מאן דאוזיף פשיטי מחבריה ואשכח ביה טופיינא
איתא בב"מ דף סג:-סד. "אמר רב נחמן האי מאן דאוזיף פשיטי מחבריה ואשכח ביה טופיינא, אי בכדי שהדעת טועה מחייב לאהדוריה ליה, ואי לאו מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה. היכי דמי בכדי שהדעת טועה, אמר רב אחא בריה דרב יוסף בעישורייתא וחומשייתא. א"ל רב אחא בריה דרבא לרב אשי ואי איניש תקיפא הוא דלא יהיב מתנה מאי, א"ל דלמא מיגזל גזליה ואבלע ליה בחשבון, דתניא הגוזל את חבירו והבליע לו בחשבון יצא. ואי איניש דאתי מעלמא דלא שקיל וטרי בהדיה מאי, א"ל דלמא איניש אחרינא גזליה וא"ל כי יזיף פלוני פשיטי מינך אבלע ליה בחשבון". וכן נפסק להלכה בשו"ע (חו"מ סימן רלב ס"ב).♦
פרק א'
ביאור טעות "בעישורייתא וחומשייתא"
א. ביאור שיטת רש"י ותוס'
"היכי דמי בכדי שהדעת טועה, אמר רב אחא בריה דרב יוסף בעישורייתא וחומשייתא". וביאר רש"י: "אם יש לחלקם למעות העודפות על דמי ההלוואה שביקש, להוציאן עשרה עשרה כגון אם ביקש הלואה של ארבעים פרוטות ונתן לו המלוה ששים פרוטות, או ה' ה' כגון אם ביקש הלואה של ט"ו ונתן לו המלוה כ"ה, ואין אחד או שנים עודפות שאין באות לכלל ה' כגון כ"ג במקום ט"ו. יש לומר שטעה בחשבונו. כיצד: אם עישורייתא נינהו, טעה בין חמשים לארבעים דהיינו שבמקום לספור ארבעים ואחר כך חמשים ספר פעמיים ארבעים, או בין ארבעים לשלשים, וכך נוספו עשר או או עשרים פרוטות. ואם אינן עשיריות וישנן חמישיות, יש שהיו רגילין למנות חמשה חמשה ויש לומר שטעה בין ג' פעמים חמשה לד' פעמים חמשה. ואם היו עודפות הרבה כגון נ"ה, טעה בעשיריות כדפי' דהיינו בין חמשים לארבעים או בין ארבעים לשלשים פעמים חמשה ויש כאן טעות של נ' בדילוג אחד - עשר פעמים חמשה בדילוג אחד, בין חמשים לארבעים – פעמים חמשה, ובה' העודפות טעה בין ג' לארבע פעמים חמשה, דהיינו שספר פעמיים ג'[2]. או אם עודפות ט"ו או כ"ה, טעה ג' פעמים או ה' פעמים בחשבון של חמש. אבל אם עודפות על החמישיות אחת או ב' או ג' וד' שאינן מגיעות לה', לא טעה כלום וכולם מתנה". עכ"ל רש"י בתוספת ביאור ע"פ המהר"ם והמהר"ם שיף.התוספות כתבו (ד"ה בעישורייתא וחומשייתא): "הם היו רגילין בחמשה כדרך שאנו מונין אחד אחד, ולדידן הוי בכל ענין בכדי שהדעת טועה".
ודייק המהר"ם שיף מדברי רש"י שהוא חולק על התוס', וז"ל: "מ"ש רש"י אם עישורייתא נינהו טעה בין נ' למ', נראה שר"ל שרגילין היו למנות אחד אחד ג"כ, דהיינו במקום שהיו סופרים בעישורייתא הכוונה שבאמת היו סופרים באחדות, אלא שהטעות היתה בעשרות בין חמשים לארבעים[3]. ולפי"ז יהיה דלא כתוס' שכתבו לדידן בכל ענין הוי בכדי שהדעת טועה, שהרי לפי' רש"י אף כאשר סופרים באחדות אין אפשרות לטעות אלא בעשרות בין נ' למ', וגם לדידן בכדי שהדעת טועה הוא רק בעישורייתא, ולא בכל עניין כפי שכתבו התוס'". עכ"ל המהר"ם שיף בתוספת ביאור.
ובבאור על המהר"ם שיף הקשה, שאינו מובן למה הדעת טועה בין ג' חמישיות לד' חמישיות, ולא בין ג' לד' אחדות. ותירץ הרש"ש, שבמניין החמישיות יותר קל לטעות. שהרי כאשר מונה חמישיות סופר מא' עד ה' ואומר אחד, ואח"כ סופר עוד הפעם מא' עד ה' ואומר שנים, וכן הלאה, לכן בקל יכול לטעות בין ג' לד' פעמים חמשה, משום שמפסיק ביניהם בספירה מא' עד ה'[4].
המהר"ם שיף הנ"ל כתב שתוס' חולקים על פירוש רש"י, אולם לא ביאר איך תוס' יפרשו את הגמ'. ונראה לבאר, שלדעת תוס' טעה בעישורייתא פירושו שהיו מונים מא' עד י' ואומרים א', ושוב מא' עד י' ואומרים ב', וכן הלאה, כנ"ל גבי חמישיות.
שהרי אם נבאר כפי' רש"י, שהיו סופרים באחדות וטעה בין ארבעים לשלושים, אזי גם בזמננו אין לטעות אלא רק בעשרות ולא בכל עניין; או שגם בזמן חז"ל בכל עניין הוי בכדי שהדעת טועה, ולא רק 'לדידן'. ולכן בהכרח שלדעת התוס' לדידן שאנו מונין אחד אחד, כל טעות במספר למעלה מי'[5] הוי בכדי שהדעת טועה. ויש לבאר את הטעם כעין דברי הרש"ש, שכאשר אדם אומר בכל פעם שני מספרים, עשרים-ואחת עשרים-ושנים, לכן בקל יכול הוא לבא לידי טעות. אולם לדעת רש"י אף באחדות אין דרך לטעות אלא בין שלשים לעשרים וכדו' [וע"פ דרכנו נתרץ קושיות הדברות משה (הערה קי"ז) עי"ש].
בסיכום: לדעת רש"י גם בזמן חז"ל היו סופרים באחדות, ו"טעה בעישורייתא" היינו בין ארבעים לשלשים אחדות [אולם ראה במה שנכתוב לקמן באות ג' בס"ד].
אבל לדעת תוס' "טעה בעישורייתא" אין הכוונה שהיו מונים באחדות וטעה בעשרות בין מ' לל', אלא שהם היו מונים בעשרות, דהיינו מא' עד י', כמה פעמים כבחומשייתא, והאדם טעה בין א' לב' פעמים עשרה. ולפי"ז בזמן חז"ל לא היו מונים כלל באחדות [למעלה מעשרה].
♦
ב. דעת הרי"ף והרמב"ם
כתב הרי"ף (לה.): "בעישוריתא וחומשיתא, כגון שמצא תוספת חמשה או תוספת עשרה חייב להחזיר, דאיכא למימר דילמא ה' ה' הוה מני או י' י' הוה מני וקא טעי בחדא י' או בחדא ה'".והרמב"ם כתב (בפ"ד מהלכות מלוה ולוה הלכה י'): "בכמה הדעת טועה באחד ובשנים או בחמשה או בעשרה, שמא מנה חמשה חמשה או עשרה עשרה".
והנה הלחם משנה כתב שהרי"ף והרמב"ם חולקים על רש"י, שלדעת רש"י אפשר לטעות כמה פעמים בעישורייתא וחומשייתא, ולדעת הרי"ף והרמב"ם אין דרך לטעות אלא רק פעם אחת עשרה או חמשה כמו שכתב הרי"ף "וקא טעי בחדא י' או בחדא ה'", אבל ב' או ג' פעמים עשרה אין הדעת טועה. וכן סובר גם הרמב"ם, מדכתב "באחד ובשנים", דהיינו שבמקום שמונים באחדות יכול לטעות באחד, וכן במקום שמונים שנים שנים יכול לטעות בשנים. ואם היה יכול לטעות הרבה פעמים, כדעת רש"י, הרי אפילו שלא יגיע לשום מניין "נימא דטעה הרבה פעמים אחד אחד והוי בכדי שהדעת טועה, אלא ודאי הדבר כמ"ש ופשוט הוא".
ובס' לא תשיך כתב לבאר את דברי הרמב"ם, ד"באחד ובשנים או בחמשה או בעשרה" היינו באחד ובשנים פעמים חמשה או עשרה. ועפי"ז כתב שהרמב"ם סובר שאין לטעות אלא ב' פעמים ולא יותר, ואף שהרי"ף כתב "חדא" הרמב"ם הוסיף שנים, שהרי לשון הגמרא היא "עישורייתא וחומשייתא" - לשון רבים.
אולם הנמוקי יוסף כתב על הרי"ף דה"ה הרבה עשיריות או הרבה חמישיות. וכתב הגידולי תרומה (שער מו ח"ד הלכה ב) דבודאי אפושי מחלוקת לא מפשינן, במאי דלא אתברר בודאי, ולכן גם את דברי הרמב"ם יש לפרש שיכול לטעות גם כמה פעמים, ועוד הביא בנמקו"י את דברי המהר"ם הלוי, דכל דאיכא למיתלי בטעותא תלינן.
וביאר הריטב"א: "גם עוד כתב [הרמב"ם] דבדבר מועט כגון אחד או שנים הוי בכדי שהדעת טועה[6]. וכ"כ התוס' וז"ל בחמשיות או בעשיריות, שכך היו רגילים למנות חמשא חמשא כמו שאנן מונין אחד אחד, ואנן בכל עניין הוי בכדי שהדעת טועה שהרבה פעמים טועין בין אחד לשנים בין שנים לחמשה". והיינו שפירש את דברי הרמב"ם "באחד ובשנים", דהיינו שבמקום שמונים באחדות יכול לטעות ולהוסיף מטבע אחד או שתים, כדברי התוס', ולכן אנן בכל עניין הוי בכדי שהדעת טועה. ואזלא קושיית הלחם משנה הנ"ל.
♦
ג. פסק השו"ע
מרן בשו"ע (חו"מ סימן רלב ס"ב) הביא להלכה את לשון רש"י, והוסיף את דברי הרמב"ם והרי"ף באופן השני של טעות [שיתבאר בס"ד להלן].ומדפסק כן השו"ע נראה שלא ראה סתירה בין דברי רש"י לרמב"ם והרי"ף[7], ולכן צ"ל שפי' בדברי הרי"ף והרמב"ם כהנמוק"י הנ"ל, שאדם יכול לטעות הרבה פעמים.
ובדיוק המהר"ם שיף מדברי רש"י הנ"ל, שגם במקום שסופרים באחדות אין לטעות אלא בעשרות, צל"ע, שהרי השו"ע לא יפסוק כדעת רש"י נגד הרמב"ם, שכתב דגם באחד ובשנים הוי בכדי שהדעת טועה, והיינו כהתוס', ולא כפי' המהר"ם שיף בדברי רש"י.
וצריך לומר שהשו"ע לא דייק כהמהר"ם שיף, וכן מוכח מהסעיף הקודם בשו"ע שכתב שאם טעה ונתן לו ק"א אגוזים במקום ק', חייב להחזיר. ויתכן שרש"י רק קיצר בדבריו, ובמקום לכתוב שטעה בין ה' פעמים י' לד' פעמים י', כתב שטעה בין חמשים לארבעים או בין ארבעים לשלשים [ועוד ק' בפי' המהר"ם שיף מדוע שרש"י יפרש חומשיייתא - שהיה סופר בחמישיות, ואילו עישורייתא - שטעה כאשר הגיע לספרות העשיריות].
ולכן להלכה דעת השו"ע היא דהאידנא בכל עניין הוי בכדי שהדעת טועה. ומ"מ כתב בערוך השולחן (שם סק"ב-ג), דאם הטעות גדולה - אף בזמננו אמרינן דהתכוין לתת לו מתנה, ואינו חייב להחזיר. אולם בשטרות המלוכה, שכולם שווים בגודלם, אבל יש בערכן ממטבע אחד ועד מאה, ותן לו בטעות שטרות של חמשה במקום של אחד, חייב להחזיר הטעות דהוי בכדי שהדעת טועה. עכת"ד הערוה"ש.
♦
ד. אופן אחר של טעות
ברי"ף וברמב"ם הנ"ל כתבו (וכ"כ בחידושי רבינו חננאל ועוד) אופן אחר של טעות, וז"ל הרי"ף: "אי נמי כגון דקא מני חמשה ומנח חדא והדר מני חמשה ומנח חדא, לידע כמה חמשה קא מני או כמה עשרה קא מני; וטעה ועירבינהו להנהו סימנאי בגוויהו. כגון האי נמי הוי טעותא, ומחייב לאהדורי".וכ"כ השו"ע (שם): "כולם מתנה, ובלבד שהמעות היתירים שמצא לא יהיו כמנין החמישיות או העשיריות, שאם היה כמנינם חייב להחזיר; שמא האחרים שהיה מונה בהם החמישיות או העשיריות נתערבו עמהם".
וביאר הסמ"ע (סק"ט): "פי' שאם היה לו בידו ארבעים דינרים ותן ארבעים וארבעה או ארבעים ושמונה, אמרינן דהארבע הנוספים הן מכח שמנה בעשיריות ולכל עשירי שמנה הניח דינר אחד מן הצד לראותה לסימן כמה עשיריות מנה לו, כי כן דרך המונים, נמצא כשמנה ארבעים דינרים הניח מן הצד ד', ואותן האחרים שמנה בהן העשיריות נתערבו בתוך מ' דינרין שמנה, ודין טעות יש לו ולא דין מתנה. וכן אם מצא מ"ח דינרים, י"ל שמנה לו בחמישיות, ועל כל חמשה הניח אחד מן הצד לסימן, והן השמנה היתירים שמצא במניין החמישיות שיש בארבעים. וכן כל כיוצא בזה".
ומש"כ וכן כל כיוצא בזה, נראה שכוונתו בכמות החמישיות או העשרות, ולא שגם אם יש תוספת של עשרה על הארבעים נתלה שהניח סימן בעבור כל ד' דינרים, דהנמוק"י (ד"ה אמר רב נחמן) כתב שאין הדרך למנות ב' ב' דינרים ולהניח אחד, או ג' ג' ולתת סימן.
כתב בגידולי תרומה (שער מו ח"ד הלכה ב) דלכאורה כאשר יש את שתי הטעויות, כגון שביקש מהמלוה חמישים ונתן לו שישים וחמשה, יש לומר שהוא מתנה, אע"פ שאפשר לומר שטעה בעישורייתא וכך נוספו עשרה, והחמשה הם הסימנים; שהרי כמה טעויות שונות ומחולקות אין דרך לטעות. אולם מכיון ונפסק שכל היכא דאיכא למיתלי בטעותא תלינן, אין לנו כח להתירו.
[ויש להעיר שאין דרך לטעות בשתי הטעויות יחד כפי שכתב, שהרי אם מניח פרוטה אחת עבור כל עשרה, אם הוסיף לו בטעות עשרה גם הסימנים יהיו ששה במקום חמשה, וגם כל הסיבה שמניח את הסימנים היא כדי שלא יטעה ויוסיף עשרה].
♦
ה. אין לתלות מקצת בטעות ומקצת מתנה
בפרישה (סי' רלח סוף סק"א) כתב בשם רש"י[8] [וכן פסקו שאר האחרונים], שאין לתלות התוספת בטעות וגם במתנה - ובכך יצטרך להחזיר חלק מהתוספת. כגון, אם מצא התוספת שמונה לא אמרינן שטעה בחמישיות ונתן שלשה במתנה – ורק הג' יקבל במתנה והחמשה יחזיר. אלא תולין את כל התוספת במתנה.ובטעם הדבר י"ל שלפנינו יש ב' אפשרויות מדוע נותן המעות הוסיף: א. בטעות. ב. במתנה. ולכן בסתמא יותר מצוי שהוסיף בטעות, אבל כאשר נמצא תוספת שאינה בכדי שהדעת טועה, ובהכרח שהוסיף לו בכוונה, אמרינן דכל התוספת היא מתנה, דאיגלאי מילתא שדרכו של אדם זה לתת מתנות, וא"כ בו יותר מצוי מתנה מטעות (וכעי"ז כתב בשיעורי הגר"ד פוברסקי זצ"ל, אות קמא, עי"ש).
ועפי"ז צ"ע באדם שמכירו שרגיל ליתן לו מתנות, אי תלינן גם בכמות שהדעת טועה – שהתכוון ליתן מתנה. ויתכן לומר שאף אם דרכו ליתן לו מתנה מדוע שיבליעו בחשבון, ורק כאשר אי אפשר לתלות בטעות, אזי אמרינן שהכל מתנה אף מה שאינו בכדי שהדעת טועה, דאיגלאי שהבליע לו מתנה.
♦
פרק ב'
ריבית מאוחרת – היכא דהלוה הבליע תוספת בשעת הפרעון
ע"פ הגירסא בגמ' שלפנינו "האי מאן דאוזיף פשיטי מחבריה ואשכח ביה טופיינא", נראה שהלוה מצא יתרון [יותר ממה שביקש] במעות שקיבל מהמלוה, וכן נראה מפי' רש"י. אולם הרמב"ם (מלוה ולוה פ"ד ה"י) כתב שה"ה אם המלוה מצא יתרון בשעת הפרעון, וכן פסק בשו"ע (בחו"מ סי' רלב ס"ב): "המקבל מעות מחבירו בין שהם במכר בין בהלואה בין בפרעון ומצא יתרון במעות". וכתב המגיד משנה שנראה שהרמב"ם גרס זאת בגמ'.ולכאורה קשה, איך ייתכן שאם אין היתרון בכדי שהדעת טועה יהיה המלוה פטור מלהחזיר את היתרון, והרי בזה הוא מקבל ריבית מאוחרת? וביאר הרב המגיד שמכיוון שהלווה לא פירש שהוא נותן לשם ריבית אנו מחזיקים שנתן רק לשם מתנה, דאחזוקי איניש ברשיעי לא מחזקינן.
ועדיין קשה, שהרי הרמב"ם פסק שאף בסתם, ריבית מאוחרת אסורה (עי' בב"י סי' קס ד"ה ואפי', בבדק הבית) וכן פסק השו"ע ביו"ד סי' קס סעיף ד. ומדוע לא אמרינן נמי הכא דאחזוקי איניש ברשיעי לא מחזקינן?
א. ותירץ הגר"ד פוברסקי (בשיעוריו על ב"מ, אות קלו), דלפי מסקנת הגמ' דאף באיניש תקיפא אינו חייב להחזיר את התוספת, דתלינן שבא להחזיר גזילתו. וא"כ לא בעינן למיתלי במתנה, דאז נימא דהוי ריבית מאוחרת, אלא שפיר תלינן בהיתר, שבא להחזיר גזילתו [דספק דרבנן לקולא. ועי' בזה להלן בפרק ג' שבכל עניין צ"ע, איך יכול להחזיק בתוספת מספק, שמא אין התוספת טעות אלא מתנה].
אך עדיין יש נפק"מ היכא דיודע שודאי אינו חייב לו כלום, כגון שמחל לכל מי שאולי גזלו[9]. דבכה"ג התוספת ודאי ניתנה במתנה, והוי ריבית מאוחרת [עכת"ד הגר"ד פוברסקי]
וצ"ע - ע"פ דבריו - מדוע פסק בשו"ע במוסיף לו בשעת הפרעון בסתם דאסור, ולמה לא תלינן במשיב גזילה? ולדידי נראה שאף למסקנת הגמ' תלינן במתנה, ורק כאשר אין אפשרות אחרת - תלינן בבא להשיב גזילתו.
ושו"ר בס' בית אהרן (על ב"מ) שכתב לתרץ כדברי הגר"ד פוברסקי, והוסיף דדווקא כשנותן התוספת בדרך הבלעה, תלינן שבא להשיב גזילתו, דמוכח כן מדהבליע התוספת ולא נתנה לו להדיא, שהרי אם התכוון לתת לו מתנה מדוע הסתיר זאת, אלא ודאי שהסתירו מחמת בושתו בגזילה. עי"ש.
ב. ובש"ך (סי' קס סק"ד) תירץ, שכוונת השו"ע בחו"מ במש"כ 'בין בפרעון' ר"ל פרעון חוב של מכר. ונראה דוחק לאוקמי הכי, ועוד דהרי השו"ע כבר בתחלת דבריו כתב 'בין שהם במכר'.
ג. ובחוות דעת (שם סק"ב) תירץ בפשטות[10], דבשו"ע הל' ריבית מיירי בקבלת המתנה לכתחילה, ולכן אסור דמיחזי כריבית מאוחרת, אולם בחו"מ, שכבר קבל את המעות בהבלעה דרך טעות, אינו חייב להחזיר[11] אף לצאת ידי שמים, כמבואר במור"ם סי' קסא ס"ב [ובס' מרבה תודה (שם סק"י) כתב שכן מדויק מהרמב"ם הנ"ל, שכתב: "ואם לאו מתנה בעלמא הוא שנתן לו" ולא אמר שנותן, ועי' שם בסקי"א].
אולם כבר השיב על תירוצו באגרות משה (סוף יו"ד ח"ג, הלכות ריבית הערה ד), דכיון דלא ידע המלווה כאשר קיבל את הפרעון שיש תוספת מובלעת בו [שהרי היה סבור שאין שם אלא הסכום שהלווה חייב לו] גם לא נתכוון לזכות בתוספת, וא"כ כאשר הוא מוצא את היתרון ואינו מחזירו הרי הוא מקבל הריבית לכתחלה באיסור. ואין לומר כהקצוה"ח (סי' ער"ה סק"ד), שקונה על דעתו של אחר אף שאין הוא יודע בשביל שיתכון לזכות, דהא יש כאן איסור דרבנן, ולכן אנן סהדי שאילו היה יודע שיש שם היתרון לא היה רוצה לזכות בו. וזה טעם האחרונים שלא פירשו כהחו"ד, ואדרבה צ"ע בדברי החו"ד. עכת"ד הגר"מ זצ"ל [וכ"כ בס' אמרי בינה (ח"א [או"ח], קונט' השו"ת סי' א אות יד)].
ד. והפרישה (שם סק"ו) תירץ דבאשכח ביה טופיינא שאני מריבית מאוחרת בסתם, דהכא אינו מודיע כלל למלוה שמוסיף לו, ולכן מותר. אבל אם מזכיר שמוסיף לו, אף אם אינו מפרש שמוסיף לשם ריבית, אסור.
וקשיא לי דהא אם מודיעו עדיף טפי, דמראה שרצונו שידע שנותן לו מתנה [עי' רש"ש ב"מ סד. ד"ה דלמא], ויש אומרים שאם מפרש שנותן התוספת (שלא פסקו מתחילה) במתנה, ואפילו בלא ההלואה היה נותן לו, מותר בכל עניין [עי' בשו"ע להלן סי"ז, ובדרישה סק"ג]. ועוד הקשה בב"ח שם (בקונטרס אחרון) על דברי הפרישה, דמלשון השו"ע בריבית בסתם בסי' קס משמע שלא אמר לו כלום אלא "נותן לו יותר מדעתו".
ה. ולכן תירץ הב"ח דבריבית בסתם דאסור מיירי דבשעת הפרעון, לאחר שפרע לו את ההלואה, נתן לו תוספת בסתם, ולא בדרך טעות והבלעה, אלא שניהם יודעים שהוא נותן לו את היתרון. לפיכך, טפי מסתברא דנותן לו בתורת ריבית מבתורת מתנה [וכ"כ הט"ז בסק"ב], חדא דאי הוי במתנה הו"ל לפרש דמתנה יהיב ליה, כדי שלא יהיה חושש לאיסור ריבית, ועוד מדוע לא נתן לו המתנה כבר קודם פרעון החוב או בזמן אחר. הלכך מסתמא הוסיף לו לשם ריבית, ואסור [ועי' במחנה אפרים הלכות ריבית סי' יז].
♦
פרק ג'
אם נותן המעות תובעו בכמות שאין הדעת טועה
כמבואר לעיל אם תוספת המעות אינה בכדי שהדעת טועה, הרי המעות מתנה ואינו חייב להחזירן. אולם, כל זה בלא תבעו המלוה, אבל אם טוען המלוה שטעה, אף בכמות שאין הדעת טועה חייב להחזיר. כ"כ רוב הראשונים [רא"ש (סי' יב), רבינו ירוחם (מישרים נט ח"ג דף לא ע"ג), ספר התרומות (שער מו ח"ד סי' ג), רמ"ך (שיטה מקובצת ד"ה ואי), מאירי (ד"ה מי), ועוד. וביארו הטעם משום דברי ושמא ברי עדיף, ועי' בפתחי שערים (ד"ה מיהו אכתי) שהאריך בזה]. מלבד ההגהות מרדכי (אות תלג), שכתב שאם הבליע המלוה ללוה בחשבון בכדי שאין הדעת טועה, אפילו אם בא המלוה לתובעו לאחר מכאן נראה דלא יהיב ליה כלום. ובבית יוסף (חו"מ רלב) הביא מחלוקת זו, ובשו"ע כתב שאפילו אם לא תבעו אם הוא בכדי שהדעת טועה חייב להחזיר, דהיינו שאם תבעו חייב להחזיר בכל עניין, כדעת רוב הראשונים.והקשה הריטב"א (ד"ה אבל), אמאי בכל עניין אינו שואל את המלוה אם נתכוון לתן לו מתנה. ואיך יחזיק בממונו מספק שמא נתן לו מתנה. והניח בצ"ע.
ובמעייני החכמה (אות ס"ה) כתב לחדש דהא דכתבו הראשונים שצריך להחזיר אם תבעו, היינו דווקא באיניש תקיפא דלא יהיב מתנה, וצ"ל דדלמא גזלו וכעת השיב לו מה שגזל יחד עם מעות ההלואה. אבל באדם רגיל, אף אם תבעו אינו חייב להחזיר, דחזקה שהתכוון למתנה וכעת אינו יכול לחזור בו, והראשונים לא פליגי אהגהות מרדכי, דההגהות מרדכי לא מיירי באיניש תקיפא. עי"ש.
אולם מדברי הראשונים משמע דבכל אדם אם תבעו חייב להחזיר, וכן הבינו הבית יוסף והרמ"א. ואף במעייני החכמה כתב את דבריו רק בדרך אפשר.
ולכן כתבו בשם הגרי"ש אלישיב (בהערות, ד"ה אי) דצריך לומר שבאמת אם המלוה חי וקיים חייב לשאלו, ובגמ' איירי כגון שמת המלוה, ורק אח"כ אשכח הלוה טופיינא, והנדון הוא אם צריך להחזיר ליורשים.
אולם, זהו נגד כל הפוסקים שהביאו דין זה בסתם ולא רק במת, 'ואין דרך הפוסקים לסתום אלא לפרש' (ערוה"ש אבה"ע סי' קכ סק"כ). וכן משמע מרבים מהראשונים, וכן מקושית הריטב"א דפשיטא ליה שאינו צריך לברר, ואינו מקשה אלא מדוע. וצ"ע.
♦ ♦ ♦