ראש כולל שערי דעה
מח"ס מנחת רפאל
בני ברק
בעניין עונשי התורה
הנה מצינו בתורה מגוון של עונשים בידי אדם [כלומר בידי בית דין, או אדם אחר המורשה לכך, לאפוקי עונשי שמים], עם פרטי דינים רבים, וחילוקים מהותיים ביניהם, וכפי שיבואר להלן.א. מיתת בית דין [סקילה, שריפה, הרג, וחנק]. ב. מכניסין אותו לכיפה. ג. רודף ובא במחתרת. ד. הבועל ארמית קנאין פוגעין בו. ה. סוטה. ו. מכין אותו עד שתצא נפשו [אי נימא שהכוונה לעד ועד בכלל]. ז. גואל הדם. ח. מכין ועונשין שלא מן הדין [סנהדרין מו, א]. ט. עדים זוממין. וכן מצינו עונשי גוף נוספים: א. מלקות. ב. גלות.
וכעת יש לדון, בגדרם, ביסוד החילוק ביניהם, וכן על מי חלים דינים אלו, וכפי שיבואר להלן.
♦
א. חיוב מיתת בית דין
הנה חידשה התורה עונשי מיתה לעוברים על עבירות חמורות, כגון חילול שבת, עבודה זרה, גילוי עריות ושפיכות דמים. אולם לצורך פסיקת חיוב מיתה, צריך לעבור שלבים רבים, של עדים והתראה, וצריך שהעדים יראו זה את זה, ועוד חומרות שאינן קיימות בדיני ממונות. וכן בעינן שהדיינים יהפכו בזכותו, משום "והצילו העדה". וכן בעינן שפסה"ד יהיה בדעת הרוב, ולא בדעת הכל, מחמת שכנראה לא היפכו בזכותו.והנה מעודי תמהתי על דברי הגמ' במכות [ז, א] אמר ר"ע אילו היינו בסנהדרין לא היה נהרג אדם מעולם, והיינו משום דדלמא טריפה הוה, וכדו'. ולכאורה במציאות גם לא בזה כמעט שאין אדם שיתחייב מיתה, והגע בעצמך ותראה כמה מהפושעים כיום יכולים להתחייב מיתה עפ"י דין, וכי איזה אדם שוטה לרצוח את חבירו מול שתי עדים והתראה, ועוד יעשה כן בתוך כדי דיבור להתראה [דאל"כ חיישי' שמא שכח ההתראה, כמבו' בנזיר לח, ב]. ואם יש אדם כזה, הרי הוא שוטה, שבלא"ה פטור מעונשין. ואכן אפשר שבמקרים כאלו, מכניסין אותו לכיפה, אבל איך שייך להעמיד את כל דיני העונשים בתורה שכמעט שאיננה ניתנת ליישום.[2] אמנם אפשר שכוונת ר"ע אף על דין מכניסין אותו לכיפה, אבל עיקר הקושיא בעינה עומדת.
ועוד יש לתמוה, דכל חייבי מיתות בי"ד יאסרו את גופם בקונם על שליח בי"ד, כלומר יאסרו את צווארם בשחיטה, ואת גופם בדחיפה כדי למנוע סקילה וכדו'. וזה ודאי לא שייך, דא"כ בטלת תורת מיתות בי"ד.
והגר"ד לנדו שליט"א אמר ליישב דלאחר גמר דין אין הוא בעלים על גופו, ואינו יכול לאסור את גופו בקונם. אולם הקשיתי לו דמ"מ יאסור את גופו בקונם רגע לפני גמר הדין [משום שבדרך כלל מי שעומדים לגמור דינו למיתה, מפני שחילל שבת וכדו', יודע כבר קודם הגמ"ד שירשיעו אותו בחילול שבת], ואמר דאיה"נ, אולם זה צ"ב טובא, דא"כ בטלת תורת מיתות בי"ד וצ"ע.
ויש מי שתירץ דהו"ל עשה דוחה ל"ת, כיוון דעשה דובערת הרע מקרבך דוחה ל"ת דנדרים. ויש לדון בתירוץ זה, דהיאך אמרי' בכה"ג עדל"ת, דהא מבו' בתוס' בכתובות (לט, א) דבכהן שגירש לוקה ואינו מחזיר, ולא אמרי' בכה"ג עדל"ת, כיון דהוי עשה שניתן למחילה, וא"כ ה"נ נימא הכא, דהא יכול להישאל על הקונם. ויש להוסיף בזה עוד עפ"י המבו' בקובץ הערות (סי' ז') לבאר את דברי התוס' בקידושין (לח, א) דעשה שקודם הדיבור אינו דוחה ל"ת שאחר הדיבור. וביאר עפ"י דברי רב ניסים גאון בשבת (קלג, א), דיסוד הך דינא דעדל"ת הוא, משום שכשהתורה ציותה את העשה היא בהכרח ציותה אותו גם כשיעבור על הלא תעשה, וע"כ בעשה שקודם הדיבור אינו דוחה, דאין זה משום דהוא לא אלים כעשה שלאחר הדיבור, אלא משום שכשהתורה ציותה עליו לא ציותה אותו "ושוברו בצידו", דהיינו שיעבור ג"כ על הלאו, וא"כ בכה"ג העשה בעצם הוא לא מחייב שידחה את הלאו. ושמא י"ל דמכיון שאם האשה תידור לאחר שנסתרה, א"כ הרי אינו ניתן למחילה, וא"כ שוב בהכרח שהעשה ידחה את הלאו. ובאופ"א י"ל דמ"מ לדעת הרשב"א לא תיקשי, דהרשב"א לשיטתו דס"ל דיכול לקיים שניהם, היינו אפי' היכא דרק במציאות אינו יכול, ולא במציאות כגון שאין לו חוטי פשתן לבגד פשתן. וא"כ מוכח דהרשב"א לא ס"ל כהך ביאור דהקובץ הערות בדעת רב ניסים גאון, ודו"ק.
והנה הגר"א גנחובסקי בפנינים (פרשת תזריע תשע"ו), כתב לפלפל בקושיא דכל רובו שאינו מקפיד שיפסל מדאורייתא, דמאחר שיש בזה פסול מדרבנן סו"ס הרי הוא מקפיד. וכתב לדון בקפידא דרבנן אי מהני לדאורייתא, ודן לגבי עדל"ת כשאינו יכול לקיים שניהם מדרבנן, אי חשיב אינו יכול לקיים שניהם, והביא מהרעק"א דס"ל דלא חשיב בכה"ג. ולדברי הקובץ הערות הנז' אין קשר בין הדברים, דביכול לקיים שניהם, יסודו הוא דא"כ לא בהכרח שהתורה התכוונה לעבור את הלאו [ובשונה מעוסק במצוה, דהתם הוי ענין למצוא פתרון ודו"ק]. וא"כ הא חזי לן דהגרא"ג לא ס"ל בהא כהקובץ הערות, ודו"ק.
אולם יל"ע בהך תירוצא, דאפשר דמכיון דמותר לאשה להדיר את עצמה משתית המים, א"כ בכה"ג לא חשיב שהיא יצרה את המכשול, והם מכשילים אותה במה שמשקים אותה בע"כ. ולענ"ד לא נראה כן וצ"ע.
ולכאו' יש מקום לדון האם עשה דוחה ל"ת ועשה דישנם בשאלה, דכיון דישנם בשאלה מיקליש איסורא, וכמו דאין עשה דישנו בשאלה דוחה ל"ת לדעת כמה מהראשונים. ונראה לענ"ד לומר דדוקא אם העשה ישנו בשאלה אינו דוחה, דלאו משום דמיקליש איסורא הוא, אלא דלא בהכרח שהתורה ציותה לעבור על הלאו וכמשנ"ת למעלה. אבל בכה"ג דהל"ת ועשה איתא בשאלה, אי"ז סברא שידָחו, למרות דהוי עשה ול"ת, דאדרבה כיון דאיתא בשאלה שוב אין ההכרח דמחויב לדחותם, שיתירו את הנדר. וא"כ בכה"ג הוי סברא לא לדחות.
ובראשונים הקשו בנשבע לבטל את המצוה באיסור כולל שחלה השבועה, וכן בנדר לבטל את המצווה שחל הנדר, דיבוא עשה דמצה וידחה ל"ת דנדרים, ותירצו דהוי עשה ול"ת דאיכא ל"ת ד"לא יחל דברו" ועשה ד"כל היוצא מפיו יעשה", וכן עוד תירוצים. ומהא דלא כתבו דל"ת ועשה דנדרים קיל טפי כיון דאיתא בשאלה ומיקליש איסורא, א"כ מוכח כמשנ"ת.
ולכאו' היה מקום לתרץ את דעת הר"ן, דאף המודר עובר ב"בל יחל" דדוקא בבל יחל עובר, אבל ב"כל היוצא מפיו יעשה" אינו עובר, כיון דאינו מפיו, וא"כ לא קשיא מידי, דשוב עשה דוחה ל"ת. אולם כשהצעתי דבר זה קמי' הגר"ד לנדו שליט"א, לא הסכים לקבל את הדברים ואמר דאף לדעת הר"ן המודר עובר בעשה. ונראה ביאור דבריו שכמו ש"לא יחל דברו" עובר, למרות דאי"ז דברו, דהפסוק מתייחס ל"דברו" של הנודר, ה"נ "כל היוצא מפיו יעשה" מתייחס לפיו של הנודר. ויש לפלפל בסברא זו, דלכאו' בדברו שייך טפי למימר דברו של הנודר, מכיון שהפסוק מתייחס לדיבור ולא לדובר, משא"כ בכל היוצא מפיו יעשה, וצ"ע.
וממו"ר רה"י הגרב"ד פוברסקי שליט"א שמעתי ליישב את הקושיא לגבי חייבי מיתות בי"ד, דמכיון דהוא משועבד לחיוב מיתה, א"כ אין הוא יכול לאסור בקונם את גופו. והוסיף ואמר דאף אם יאסור לפני גמר דין, הנדר יפקע לאחר גמר דין, כיון דגופו משועבד לחיוב מיתה. ולא זכיתי להבין דבריו, דהא קונמות מפקיעין מידי שיעבוד, וכשהוא נדר בקונם עדיין לא היה משועבד, וצ"ע.
והגרא"ג בהמשך דבריו כתב לדון דאם חייבי מיתות בי"ד יאסרו אף בסתם נגיעה, א"כ ל"ש בכה"ג עשה דוחה ל"ת, כיון דלא הוי לצורך המצוה, ולא הוי בעידנא עכת"ד.
ושמעתי מידידי הרב יהודה אדלשטיין ליישב את עצם הקושיא, דהא כל הקושיא קשה דוקא לשיטת הנמוקי יוסף (נדרים טז, ב) דאדם יכול לאסור על חבירו אפי' נגיעה, דאי לא תימה הכי אף בסקילה והרג וכדו' אי"ז מעשה שימוש בגוף החפץ, אלא דחיפתו או חיתוכו, ורק מדין נגיעה קאתינן עלה. וא"כ מעתה י"ל דהנמוקי יוסף לשיטתו לא תיקשי, כיון דס"ל דבנדרים בעיקרון עשה דוחה אף ל"ת ועשה, כיון דאיתא בשאלה [ולא כמשנ"ת למעלה], והא דבנשבע לבטל את המצוה לא אמרי' עדל"ת, הוא כיון דפשע בעצם השבועה לבטל את המצוה. וא"כ הא הבי"ד לא פשעו בשבועתו של אותו אדם שחייב מיתה, וא"כ בכה"ג אמרי' אף עשה דוחה ל"ת ועש"ה. ושמעתי מידידי הנז' דהציע תי' זה והתי' הבא קמי' זקינו מו"ר רה"י הגרי"ג אדלשטיין שליט"א והסכים עמו. ודפח"ח.
ובאופ"א תירץ הרב הנז' את הקושיא, עפ"י מש"כ הראשונים לתרץ מדוע בכל נודר לבטל את המצוה, לא יבוא עשה דמצה וידחה ל"ת דנדרים, ותירצו כיון דהמצוה היא על הגברא, ואילו איסור הנדר הוא בחפצא, וע"כ אינו דוחה. ומעתה י"ל הקושיא דהכא הוי חפצא וחפצא, דהא מצות "ובערת הרע מקרבך" הוי דין בחפצא שיתבער, וא"כ הא האיסור הוי נמי בחפצא שיתבער, ולא דין בגברא לבער את הדבר הרע. ותו, דמ"מ תיקשי דאין עשה דוחה ל"ת ועשה, כמו שתירצו חלק מהראשונים. והא ודאי דאף הראשונים שתירצו משום גברא וחפצא לא פליגי אהך כללא דאין עשה דוחה ל"ת ועשה, אלא א"כ נימא הכא דהמודר עובר רק בל"ת ד"לא יחל דברו" ולא בעשה ד"כל היוצא מפיו". אולם שמעתי מהגר"ד לנדו שליט"א, דהעשה והל"ת באים יחדיו, וצ"ע.
ושמא י"ל באופ"א בכ"ז, דאלמוה רבנן לשעבודיה, ודוחה אף נדר וכמבו' לגבי בעל שאמר קונם שאיני משמשיך, דמכיון דמה"ת משועבד לה, לא חל הנדר, והוא בנדרים (טו, ב). והקשה הנמוקי יוסף (שם) דקי"ל (כתובות ) דאלמוה רבנן לשעבודיה, וא"כ ה"נ נימא הכא דאלמוה רבנן לשעבודיה דחייבי מיתות בי"ד, וע"כ הקונם לא חל. וכנראה זהו הביאור בתירוצו של מו"ר רה"י הגרב"ד פוברסקי שליט"א. אולם עדיין צ"ע, דהא גופא מנלן, דהא אין כח ביד חכמים לעקור דבר מה"ת בקום ועשה (יבמות צ, ב). ושמא הוי טעם הגון, ובמיתות בי"ד ודאי הוי טעם הגון, ועוקרים אפי' בקום ועשה, כמבו' בתוס' ביבמות (פח, א ד"ה מתוך) ובנזיר (מג, ב) ובע"ז (יג, א).
וכמו"כ בכל ענין נדרים יש להקשות כמה קושיות מסוג זה, חדא דאדם שגר בבנין משותף יכול לאסור על כל שכניו את חדר המדרגות, וא"כ לא הנחת שכנים גרים יחדיו בבנין משותף [לדעת רבנן בנדרים (מה, ב) דלא אמרי' ברירה בכה"ג]. וכמו"כ כל אדם שירצה להבריח את חבירו מביתו (של חבירו), יניח לו נבלה סרוחה ויאסור אותה בקונם של נגיעה על חבירו, ולחבירו לא תהיה ברירה אלא לצאת מביתו. וכן אדם המתארח אצל חבירו, יכול בעה"ב לאסור על האורח את כל ביתו בקונם, חוץ מהמקום עליו הוא יושב כעת, ויצטרך להישאר במקום בו הוא יושב לעולמי עד. וד"ז לא שמענו, וצ"ע.
♦
שליח לדבר עבירה ברציחה
קי"ל (ב"מ י, ב קידושין מב, ב) דאין שליח לדבר עבירה, ודעת שמאי הזקן (קידושין מג, א) דברציחה שאני, ובברציחה איכא שליח לדבר עבירה. ויש להקשות דא"כ היאך הורגים רוצח, דהא הו"ל התראת ספק, דשמא הרוצח הוא שליח של אדם אחר. וכמו"כ יש להקשות דהיאך מתרים במשלח, הא יכול לבטל את השליחות, כמבו' בסוגיא דר"פ השולח (גיטין לב, ב). ואין לומר דמעידים ב' כיתי עדים, כת אחת על המשלח שמינה את השליח לרצוח, וכת נוספת על השליח שביצע את המעשה, דהא קי"ל "דבר" ולא חצי דבר (ב"ב לב, א). אולם ע"ז י"ל דמיירי בכה"ג שהמשלח והשליח נמצאים באותו מקום, והמשלח מורה לשליח והעדים רואים את כל המעשה, כלומר מינוי השליחות ומעשה הרציחה. אולם הקושיא מהתראת ספק בעינה עומדת.ונראה ליישב בכמה אופנים, וכדלהלן:
א. י"ל עפ"י מש"כ התוס' ביבמות (פ, א ד"ה נעשה) דבאיגלאי מילתא למפרע לא אמרי' התראת ספק, והיינו דהיכא דהתברר למפרע שהוא, כלומר הרוצח, לא היה שליח של אף אדם, א"כ שוב הדר לדין הרגיל של רוצח, ולא אמרי' בכה"ג התראת ספק. וכן מבו' התם בתוס' דבספק סריס שאכל חלב, ולא ידעי' בשעה שאכל אם היה קטן או גדול, דאם התברר למפרע שגדול היה באותה שעה לוקה, ולא אמרי' בכה"ג התראת ספק. ועצם דברי התוס' מבו' כבר בירושלמי ביבמות (פי"א ה"ז) יעו"ש. [ויש לפלפל בזה מדברי הירושלמי בשבועות (פ"ג ה"ד), ואכמ"ל.].
ובביאור דברי הירושלמי והתוס' נראה לומר עפ"י מה שחקר הגר"ש רוזובסקי זצ"ל בשיעוריו (מכות טו, ב) האם התראת ספק הוי חיסרון במעשה או חסרון בהתראה. והיינו דאי נימא דהוי חסרון במעשה, א"כ כל כמה שהתברר שבמעשה לא היה חסר מכיון שהיה גדול, או שלא היה שליח של אדם אחר, א"כ הויא התראה מעליא. וזאת, בשונה מרודה פת בתנור (עי' סוגיא דשבת ד, א) דהתם הוי ספק במעשה עצמו האם הפת תצא מהתנור קודם הזמן, ומכיון שכך ההתראה היום אינה מבוררת אפי' אליבא דאמת [ועי' בספר משא יד להג"ר יעקב דוד אילן שליט"א (ח"ב עמ' שכ"ג) שהסתפק האם מעשה בלא התראה הוי חסרון במעשה או חסרון בהתראה. והצעתי לפניו מש"כ בענין זה דתליא בחקירת הגרש"ש ובדברי הירושלמי והתוס' ביבמות, והסכים עמדי[3]].
[והנה יש להעיר על עצם החידוש בדברי הירושלמי ותוס', דבאיגלאי מילתא למפרע לא אמרי' התראת ספק, והיינו למ"ד התראת ספק לא שמה התראה, וא"כ למ"ד התראת ספק שמה התראה אטו ילקו אף בספק איסור, דאל"כ במאי פליגי מ"ד הוי התראה ומ"ד לא הוי התראה, וכך כתבנו להעיר ב"שמעתתא דספיקות" (ח"א סי' ט'). וכעת נראה ליישב דמ"ד התראת ספק שמה התראה, ודאי לא ס"ל דבספק איסור לוקים, וכל מאי דס"ל הוא דאף ברודה פת בתנור, דאליבא דאמת לא היה ידוע באותו זמן, אם הפת תצא קודם שיעור האפיה דבכה"ג אף לבסוף הפת נשארה בתנור, חשיבא התראה, ודו"ק].
ב. ובאופ"א נראה ליישב עפ"י דברי התוס' (פסחים סג, ב וכתובות לג, א ד"ה ניתרי) דהתראת ספק היינו שהמותרה עצמו נמצא בספק, ולא שהמתרה נמצא בספק. וא"כ לא קשיא מידי משום שהרוצח יודע אם הוא רוצח בשליחות אדם אחר, או מטעם עצמו, ודו"ק.
ג. ובאופ"א י"ל, עפ"י דאיפליגי קמאי – רש"י והתוס' רי"ד בקידושין שם – האם לדעת שמאי הזקן השליח פטור, או דלמא דהשליח ודאי חייב, ולא בא שמאי הזקן להקל על השליח, אלא לחייב אף את המשלח. ומעתה לדעת הסוברים דהשליח נמי חייב, א"כ לא קשיא מידי, דליכא התראת ספק כלל, כיון דהשליח בלא"ה חייב, וכל הנידון הוא על המשלח האם הוא ג"כ חייב.
וראיתי בספר אגרות הגרי"ד הלוי, להגרי"ד מבוסטון, במכתב משנת תרצ"א שכותב שהיה בשבת יחד עם הגרא"י פינקל זצ"ל ראש ישיבת מיר, ונחלקו האם לדעת שמאי הזקן צריך להתרות בשליח או במשלח. והגרא"י אמר שבעינן להתרות בשליח, כיוון שהוא מבצע את העבירה, ואילו הגרי"ד אמר שצריך להתרות במשלח. ובסופו של דבר הסכים הגרא"י לדברי הגרי"ד, מחמת הטענה דהא בעי' בכל התראה שיתיר עצמו למיתה, וכאן ודאי שדין זה נאמר על המשלח.
♦
ב. סוטה
הנה כתב הרעק"א [סוטה כד,א] דסוטה לא חשיבא דיני נפשות. וראיתי בספר משמרת חיים שהקשה אמאי לא הוי דיני נפשות, דהא יש אפשרות שתמות מעונש זה. ונראה ליישב שכל החשש בדיני נפשות הוא שיהרגו דם נקי, אולם בסוטה אין חשש זה, כיוון שאם היא לא חטאה היא לא תמות, וממילא לא נחשב דיני נפשות.♦
ג. גואל הדם
מכות י, א מנין שדברי תורה קולטין, ומבו' בגמ' שד"ת מצילים מפני גואל הדם. ושמעתי מהגר"ד פיינשטיין שליט"א להקשות בזה, דהא בכל חיוב גלות איכא ב' דינים - חדא הצלה מגואל הדם, ותו דין כפרה, וזה גם אם אין גואל הדם או שהוא מוגן מפניו ע"י שומרים וכדו'. וא"כ מאי מקשי' אח"כ אמאי הרב שגלה מגלין ישיבתו עמו, ואמאי הד"ת לא יצילוהו. ומאי קושיא, הא איכא נמי חיוב כפרה, וצ"ע[4]. ואמר שהקשה כן בבחרותו להגרא"מ שך זצ"ל, ולא ידע מענה. ובחבצלת השרון [דברים עמ' ק"נ] כתב שזכות התורה מגינה גם מפני גואל הדם.והנה יש לעיין האם הרוצח יכול להרוג את גואל הדם מדין רודף. ולכאו' תליא האם מצווה ביד גואל הדם, שאז פשיטא שאין להרוג את גואל הדם, לבין אי נימא דהוי רשות, דאז יש מקום לדון שזכותו של הרוצח להתגונן מפני גואל הדם, וצ"ע.
♦
ד. בא במחתרת ורודף
הארכנו בסוגיא זו במאמרי "הערות בענין רודף ופיקוח נפש", בהאוצר מ"ח [עמ' קצ"ח], קחנו משם.♦
ה. ממזר אי הוי כדיני נפשות
[ראיתי דבר מחודש, ששמעתי מכמה ת"ח מופלגים שלא ידעו על חידוש זה, והוא בירושלמי בסנהדרין פ"ד ה"ז שכתב דממזר הוי כדיני נפשות. ואמרי' התם רב תימא בר פפיס אף בפסול משפחה מתחילנין מהצד, ופירש בפני משה שהוא משום דהוי כדיני נפשות. וכ"כ בשו"ת הרמ"א סי' י"ב אף לענין לאסור אישה על בעלה, ובשו"ת הרעק"א סי' ק"ז. והג"ר דוד בירדוגו שליט"א חבר ביה"ד הרבני בירושלים כתב לי במכתב שעל כן מחפשים כל טצדקי להתיר ממזרים, משום דהוי כ"והצילו העדה", וראה מכתבו בסוף המאמר.♦
ו. עדות שאי אתה יכול להזימה
הנה ידועה הקושיא אמאי כל עדות אינה עדות שאי אתה יכול להזימה, שהלא יגמרו האנשים בעולם, וא"כ האחרונים אינן יכולים להעיד, כיוון שאין מי שיזים אותם, וכן את אלו שלפניהם, וכן הלאה, עד שנגיע לעדים הראשונים, וראה מש"כ בזה בשיעורי רבי שמואל סנהדרין ח"ב עמ' . ולענ"ד נראה ליישב דהנה בגדר דינא דעדות שאי אתה יכול להזימה, מצינו ב' ביאורים - א' משום מירתת מלשקר, או גזיה"כ בגדריעדות. ומעתה י"ל דאי הוי משום מירתת, אדם לא חושב כ"כ רחוק, שיגיע לכל האנשים בעולם, ומשום גזיה"כ, חיסרון טכני אינו כלול בגזיה"כ.♦
ז. כופין אותו עד שתצא נפשו
כתובות פו, א תפילין ואינו מניח לולב ואינו נוטל מכין אותו עד שתצא נפשו. והיינו דכופין על קיום המצוות, ולא רק לאפרושי מאיסורא. והנה בשטמ"ק בכתובות [שם] הביא בשם תלמידי רבינו יונה שאין הכוונה עד שתצא נפשו ממש, אלא הכוונה שמחלישין אותו. ומאידך במשובב נתיבות [סי' ג' סק"א] כתב שהכוונה עד ועד בכלל, וכ"ה בשו"ת חתם סופר [או"ח סי' קע"ז]. ובאור שמח [פ"ד מהל' ממרים ה"ג] כתב שאין היתר להורגו, כיוון שאין היתר ליגע אפי' בשערו, אם הכאה זו לא תועיל לקיום המצווה. וה"ה הכא, וע"ע בשו"ת אגרות משה [או"ח ח"ה סי' כ] שכתב שאין התיר להרגו, ומאידך בכתבי הגרי"ז [נזיר כג, א] נקט שהכוונה אף להורגו, והוכיח כן מהרמב"ם בפי' המשניות [כתובות מט, א] לגבי צדקה, יעו"ש.ויש להקשות דאימתי תעשה כפיה זו, דאם יבואו הבי"ד בבוקר ויאמרו לו להניח תפילין, הא עוד היום גדול ויכול להניח עד השקיעה, ואם יבואו רגע לפני השקיעה הא כל כמה שאחרי הכפייה עד יוכל להניח, דלמא גם אילולא הכפייה היה מניח תפילין. ואפי' אם אתמול לא הניח מהיכ"ת שהיום לא יניח. ודוחק לומר דמיירי באדם שנוסע למקום שאין בו תפילין וכדו'. ואין לומר דמיירי שהאדם אומר שאינו מתכון להניח תפילין, שהרי ודאי שכשיבואו הבי"ד להלקותו יאמר שחוזר בו, ומ"מ אינו מחויב להניח כעת.
והצעתי קו' זו בפני הגר"ח פיינשטיין שליט"א ואמר דכפייה זו אינה בגדר עונש, אלא כח בי"ד להעמדת הדת על תילה. וממילא לפי ראות עיני הדיינים, יכולים להכות אדם שנראה שאינו עומד להניח תפילין אלולי הכפיה.
אולם יש להקשות, דאם ירצה אותו רשע להמשיך להימנע מעשיית המצוות, יוכל לעשות קונם על התפילין, ואף אם יניחו לו תפילין של אדם אחר, שלא יוכל לאוסרם, כיוון שיכול לומר קונם ידי בהנחת תפילין, ובכה"ג מועיל נדר לבטל את המצוה [עי' נדרים טז, א]. ועוד יכול לומר שהוא מכוין כוונה הפכית שלא לצאת יד"ח, וא"כ לא יצא יד"ח ולא הועילו חכמים בתקנתם. ושמא על קושיא זו י"ל שאין הבי"ד מתחשבים בזה, שלא יהי' חוטא נשכר, ועל הבי"ד להכות אותו עד שיאמר שכיון לשם מצוה. ואף שאונסים אותו לכך יצא יד"ח, משום דבעי' כוונה ולא רצון, וכדאמרי' בר"ה [כח, א] כפאוהו פרסים לאכול מצה יצא.
עוד שמעתי מהגר"ח פיינשטיין שליט"א לבאר את דברי הפסוק "שופטים ושוטרים תתן לך בכל שעריך" ותמה וכי מצוה היא להעמיד שוטרים, הלא זו היא ההיכ"ת להעמיד את משפט השופטים. ותירץ שמכאן מוכח ששוטר אינו רק היכ"ת להעמיד את דין השופטים, וע"כ הו"ל דין מינוי. ונפק"מ שממזר אינו יכול להתמנות לשוטר, וע"כ אמרי' שמי שאביו היה שוטר, אין חוששין שהוא מפסולי קהל.
♦
ח. כרת עד גיל שישים
מועד קטן כז, ב רב אשי עביד יומא טבא כשהגיע לגיל שישים, משום שנפק מכלל כרת. ויש להקשות, דהא בתוס' בכתובות [ל, ב] הקשה היאך אמרי' כרת עד גיל שישים, והרי אנו רואים חייבי כריתות שעוברים את גיל שישים, ותירצו תוס' דזכות תולה להם. וא"כ מדוע חגג רב אשי, הא זה שעבר את גיל שישים אינו ראי' שיצא מכלל כרת, וצ"ע.♦
ט. בענין אין עונשין מן הדין
בתוס' בחולין [יא, א] הקשה אמאי בעי' קרא לרובא דליתא קמא, נימא ק"ו מדין חזקה, שילפי' מבית המנוגע. ויש להקשות, שהרי בעינן דין רוב אף לעונשין וממילא אי אפשר ללמוד מק"ו, שהרי קי"ל דאין עונשין מן הדין. ובשלמא לפי הטעם של המהרש"א בסנהדרין [סד, א] שהטעם שאין עונשין מן הדין הוא משום שאין כפרה למחצה, שאפשר שמגיע לו עונש חמור יותר, הכא לא שייך האי טעמא, כיון שאין העבירה עצמה נלמדת מק"ו, אלא רק זהות מבצע העבירה. אולם לפי הטעם של הגינת ורדים [כלל ז'] שהטעם הוא משום דחיישי' שמא יש פירכא לק"ו, א"כ אף הכא שייך טעם זה[5]. ושמעתי מהג"ר יעקב אפשטיין שליט"א, ראש הקיבוץ בישיבת פוניבז', לבאר עפ"י הש"ש [ש"ד פ"ח] שאליבא דאמת לא אזלי' בנפשות בתר רובא, וכל היכא דאזלי' בתר רובא, וכגון ברוב נשים לתשעה יולדות [סנהדרין סט, א] היינו משום שכבר הוחזק, ומעתה אתי שפיר. אכן דברי הש"ש אינם מוסכמים באחרונים, וראה בשו"ת יביע אומר [ח"ט יו"ד סי' כ"ה] שהביא הרבה דעות באחרונים לא כן.♦
י. בענין מה כח בי"ד יפה
יל"ע האם אדם שיודע שהעידו עליו עדות שקר, ובאים לחייב אותו מיתה, מכיוון שעדי שקר העידו עליו שהוא חילל שבת, האם מותר לו לברוח מביה"ד ולא למסור את עצמו למיתה, או אפילו שהוא מחויב לברוח. ועוד יש לדון האם מותר לו לקטוע את יד העדים, כדי שיפטר ממיתה. וכמו"כ יל"ד בכל מקום שאין כח אכיפה ביד ביה"ד, וכגון בזה"ז, האם אדם שחושב שביה"ד טעה במציאות, או שטעה בדבר משנה, האם יכול שלא לציית לפסק הדין [והיינו כמובן בבי"ד שאינו חשוב, דליכא ביה דינא דהפקר בי"ד הפקר, וכן היכן שלא חתם על שטר בוררות עם קנין, שחותם בו שמקבל כל פסק שיפסקו ביה"ד]. ומעתה נשאלת שאלה כללית, מה כח ביה"ד כשאין לו סמכות אכיפה, האם רק להורות לאנשים מה לעשות, ומסתמכים על אמון הציבור בביה"ד, או דלמא שאף באופן שיודע שביה"ד טעו לחלוטין, מ"מ מחויב אדם לציית לדברי ביה"ד.וכמו"כ יש לדון, האם אדם שהעידו בפניו עדים על בהמה שהיא נבלה, והוא עצמו יודע שהיא שחוטה, או באופן הפוך, שהעידו שהיא שחוטה, והוא בעצמו יודע שהיא נבלה [ובאופן דליכא שוויא אנפשיה חתיכה דאיסורא], האם הוא מחויב להאמין לעדים, או דלמא שכל דיני הנאמנויות בתורה, מתחילים רק לאחר חוסר הידיעה של האדם. והנה זה פשוט שאם הוא יאכל את אותה חתיכה שהעדים עליה שהיא נבלה, אף אם הוא חושב שהיא שחוטה, בשני עדים, יהיה חייב מלקות על זה. אולם עדיין יש לדון האם על-פי שמיא מותר לו לאכול את החתיכה כשאין אדם שרואהו.
והנה בסנהדרין [לג, ב] אמרי' שאם הדיין טעה בשיקול הדעת, ישלם הדיין מביתו את ההפסד שנגרם כתוצאה מפסק הדין המוטעה, ויש לשאול מדוע שלא יחזיר הצד שניצח בדיון את הכסף לצד שהפסיד לפי פסק הדין הראשון. ומוכח שיש דין שחל בפסק הדין, ודין זה לא משתנה, והוא חל בעצם, ורק אם טעה הדיין בדבר משנה, בכה"ג פסה"ד בטל מעיקרו.
ראיתי שהקשו אמאי אמרי' שאם העדים מודים ששיקרו אחר גמר דין בדיני נפשות, אינם נאמנים, כיון דקי"ל כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד, הא העדים עצמם אינו יכולים להרגו, שהרי לשיטתם הוא לא עבר את העבירה, וא"כ הו"ל כנקטעה יד העדים שבכה"ג פטורים ממיתה, והביאו בזה כמה תירוצים. והנה יל"ע אמאי לא יחויבו העדים לקטוע את ידם, כדי לפטרו ממיתה, ולמנוע עוול שהם גרמו לו. ולכאו' היה מקום לדון עפ"י הרדב"ז בתשו' [סי' אלף נ"ב] שאדם אינו מחויב לקטוע יד כדי להציל את חברו. אמנם יש לדחות שהרי הם רודפים, ועדיין לא נגמרה רדיפתם, וא"כ לא גרע מיכול להצילו באחד מאבריו. והנה שמעתי להעיר ע"ז מאאמו"ר שליט"א שלכאו' אינו נחשב רודף, שהרי כעת הנדון הוא גברא קטילא, והרי אם אדם אחר יהרגהו לא יתחייב עליו מיתה. וי"ל שמכיון והוא גרם לכך שהנדון יהיה גברא קטילא, ע"כ עדיין נחשב רודף.
ובספר משנת פקוח נפש, הביא תשובות מהגר"ח קניבסקי זצ"ל, ושאל את הגר"ח האם מי שיודע שהעידו עליו עדות שקר שחילל שבת, האם מותר לו לברוח, וענה הגר"ח "צ"ע". והנה יל"ד האם הוא מחויב לברוח, מדין פקוח נפש. אולם בזה היה נראה לומר שכל כמה שהוא מת כדין, אי"ז נחשב פקוח נפש. אולם זה פשוט שאם עדים יודעים שעדי שקר העידו על אדם שהוא חייב מיתה, והם יכולים להזים את אותם עדים, שוודאי שיכולים לחלל שבת על זה. אך מאידך כל כמה שלא נעשה כך, ואכן מת כדין, אפשר דלית בזה דין פקו"נ. ואין לדמות זאת לדברי הנודע ביהודה שביאר את דברי הגמ' ביבמות [פז, ב] שאם בעדות אישה, בא הרוג ברגליו חייבת קרבן, ולא דמי למש"כ תוס' ביבמות [לה,ב] שהיכן שאדם עבר עבירה מחמת שסמך על רוב, הוא פטור מחטאת כיוון שהוא אנוס. והחילוק הוא שברוב לא התברר שלא היה רוב, ואילו בעדים התברר שמעולם לא היו עדים. אולם התם אכן התברר לבי"ד שהעדים משקרים ע"י זה שבא הרוג ברגליו, משא"כ היכא שהנתבע יודע שהעדים משקרם, אמנם לו עצמו אין ספק מהי האמת, אולם כל כמה שהבי"ד מחיל את הדין, חשיב שמת כדין.
[ומצאתי חידוש נפלא בחוט שני להגר"נ קרליץ זצ"ל [נדה עמ' קא], שבשונה ממו"ץ שצריך לפסוק לשואל עפ"י דרכו, בין ספרדי ובין אשכנזי, בדיין הדין השונה. כלומר שאף אם שני בע"ד ספרדים והדיין אשכנזי, הוא מחויב לפסוק עפ"י השו"ע, משום שהדיין אינו מייעץ מה לעשות, אלא הוא פוסק את הדין והוא מחיל את הדין. ושאלתי את מו"ח הגר"י טולידנו שליט"א, המכהן כדיין בביה"ד מיסודו של הגר"נ קרליץ זצ"ל, ואמר שאף בבי"ד זה לא נוהגים כן. אכן דברי הגרנ"ק מחודשים מאוד ואף בדברי החיד"א מבו' להדיא לא כן, דיעוי' בברכי יוסף חו"מ סי' ג' שכתב שיש ללכת אחר הנתבע בענין מחלוקת האם אומרים קים לי אם לאו, אף אם הדיון במקום סוברים אחרת מהנתבע, כיוון שהולכים אחר הנתבע אף באופן זה. ויל"ד עפ"י דברי הגרנ"ק באם בדיני נפשות יענישו אדם שלדעתו הדבר מותר, ואדם זה היה חבר שלא צריך התראה, האם ידונוהו כפי ביה"ד או כפי הרב על פיו הוא סומך. והייתה מציאות כזו אף בזמן הבית כגון במחלוקת האם סומכים ביו"ט. אמנם התם לכאו' אי"ז איסור דאורייתא, אולם רואים שייך מציאות של מחלוקת אף בזמן הסנהדרין, ויש לפלפל בזה].
והנה לגבי להרוג את שליח הבי"ד, מדין רודף, דאע"ג שפעל מחוסר ידיעה, אולם זו הדרך להציל את הנדון, שהעידו עליו עדי שקר שחילל שבת. והנה זה פשוט שבדיני אדם יהיה חייב, כיוון דלא הצליח להוכיח שהעדים הם עדי שקר, וכל מה שנותר לדון האם כלפי שמיא מותר להרוג את שליח הבי"ד. ונראה דאינו דומה לדברי הגמ' בסנהדרין [פב, ב] שאילו זמרי היה נהפך עליו לפנחס והרגו לא היה מתחייב עליו מדין רודף, וחזי' שאף שפנחס פעל כדין, מ"מ כלפי זימרי חל עליו דין רודף, דשאני דין קנאין פוגעין בו, שהוא מעיקרא דין רשות, ועל הקנאי לקחת בחשבון שהוא יכול למות. משא"כ היכא שהשליח פעל כדין, כלומר הדין המחויב, ולא דין רשות, שהרי בבי"ד מחויב מדין "בערת הרע מקרבך", דבכה"ג ליכא דין רודף [והיינו אף לדעת הרעק"א בב"מ י, ב שהטעם שאין שליח לדבר עבירה, הוא שהתורה לא חידשה שליחות בדבר עבירה, וא"כ אף כשהשליח שוגג ליכא שלד"ע, וא"כ השליח אינו נחשב שליח בי"ד, אולם אעפ"כ הוא נחשב כמי שפעל כדין].
ולגבי השאלה האם באיסורין כשאדם יודע שהעדים שהעידו לאסור חתיכה, הם טועים, ויודע בעצמו שהיא כשרה. הנה לגבי מלקות, ודאי שיהיה חייב, כי אין לבי"ד אלא דברי העדים, והשאלה היא האם כלפי שמיא מותר לו לאכול בצנעה דבר זה. והנה בפתחי תשובה [יו"ד סי' קכ"ז סק"ז] הביא בזה מחלוקת הפוסקים, והביא מהבכור שור שתלה דבר זה במחלוקת הרמב"ם והראב"ד בפי"א מהל' שגגות, דלהרמב"ם אסור ולהראב"ד שרי. ובמקו"א כתב הפתחי תשובה [יו"ד סי' ב' סק"ה] בשם החוות יאיר ששוחט שנפסל לשחוט עקב עדי שקר שהעידו עליו דבר שקר, מותר לו לשחוט בצנעה, וכ"כ בתפארת ישראל [כתובות פ"ב בועז מ"ב] להתיר.
והנה הרמב"ם [פ"כ מהל' עדות ה"ב] כתב דאמרי' כאשר זמם ולא כאשר עשה, במיתה וגם בחיוב מלקות. ומאידך גיסא דעת הראב"ד דבמלקות לא אמרי' להך דינא דכאשר זמם ולא כאשר עשה. ובחי' רבינו חיים הלוי כתב דבאמת צ"ע, דהרי גם חיובא דמלקות בעדים זוממין דרשי' מדינא דכאשר זמם, א"כ מהיכ"ת נתחייב במלקות גם בעשה. והביא הגר"ח מדברי התוס' בב"ק [ד, ב] שכתבו דבממון לא אמרי' הך ילפותא דכאשר זמם ולא כאשר עשה, או משום דבממון עונשין מן הדין, ודלא כהמכילתא שהביאו תוס' בב"ק [ב, א] יעו"ש, או משום דשאני ממון דאפשר בחזרה. והרמב"ם כתב "וכן אם יצא הממון מיד זה ליד זה בעדותן חוזר לבעליו ומשלמין לו", אשר זה שכתב הכא הך דינא דהממון חוזר הוא כפי הנראה טעמא דאפשר בחזרה. ומשמע דאי לאו הכי, הוי אמרינן גם לגבי ממון הך דרשא, דכאשר זמם ולא כאשר עשה. וצ"ע, מאי שנא במלקות ס"ל להרמב"ם דחייבין גם בעשה. כך הקשה הגר"ח.
וביאר הגר"ח דיש לחלק בין מלקות לממון ומיתה, דבמלקות איכא דינא דבעינן שילקה דווקא בפני בי"ד, וכדכתיב בקרא והפילו השופט והכהו לפניו, וכן הוא לשון הרמב"ם בפט"ז מהל' סנהדרין ה"ב מלקין בזה"ז מן התורה בפני שלושה סמוכין. ולישנא דבפני שלושה דכולל גם זאת שהמלקות תהיה בפניהם דווקא. וכל עיקרה של מלקות הוא קיומה הוא רק בפני בי"ד, וכדקי"ל דגם בכפיתה לחוד וברח ומיפטר מקרא ד"ונקלה". כן דין עצם המלקות, דתרוויהו חדא מילתא וקרא דונקלה קאי גם על עצם המלקות, וכדדרשינן כיוון דלקה הרי הוא כאחיך. וסדר המלקות מבואר במכות [כג, א] דאחד הדיינין קורא והשני מונה והשלישי אומר הכהו, והיינו משום דהמלקות הן בפני בי"ד, ואם הלקוהו שלא בפני בי"ד, אי"ז מלקות כלל, ולא מיפטר בהכי, והיינו מגזירת הכתוב ד"והפילו השופט והכהו לפניו" וכמשנ"ת. ולפ"ז נראה דכשהוזמו העדים ואיגלאי מילתא דלא עשה ולא כלום ולא נתחייב מלקות מעולם, א"כ נמצא דעל המלקות אין דין מעשה בי"ד כלל, ולא חשיבי בי"ד בזה, והולקה חוץ לבי"ד. וא"כ הא איגלאי מילתא דמה שלקה אין בזה דין בי"ד כלל, ולא חשיב תו עשה, כיוון דהויא כמו חבלות בעלמא. ולא דמי מלקות למיתה וממון, דהתם הרי לא בעי' שהקיום יהיה בבי"ד דווקא, וא"כ אע"ג דאח"כ איגלאי מילתא דלא הוה מחוייב מיתה וממון, ואיגלאי מילתא גם זה דאין על המיתה דין מיתת בי"ד, ואין על הממון דין תשלומין, אבל כל זה הוא רק משום שחסר לו דין חיוב מיתה. ובזה הא איכא הגזיה"כ דמיקרי עשה דבהכי איירי קרא בזמם לעשות ולא עשה, דבכה"ג דעשה עפ"י עדות שקר מיקרי עשה ומיפטר. משא"כ מלקות, דאית בה דין מסויים דגם הקיום ועשיית המלקות צריך להיות בפני בי"ד, א"כ בהוזמו הא נמצא דחסר מדין הקיום, דבטלה מדין מלקות. ועל כן שפיר ס"ל להרמב"ם דכיוון דלא מצינו ע"ז גזירת הכתוב שיהא נקרא עשה, על כן שוב הדר דינא דכיוון דבטל מינה שוב לא הוי עשה כלל, והוי רק זמם לעשות, ולא מיפטרי עדים כלל, עכת"ד הגר"ח.
ומעתה לדברי הגר"ח חזי' דבמלקות היכא שאליבא דאמת הוא יודע שמלקות אלו הן לחינם, יש מקום לומר שיכול להשתמט, כיוון שכל כמה שאליבא דאמת ליכא חיוב מלקות, א"כ אי"ז פסק בי"ד, ושוב תליא במש"כ למעלה. ועוד יש לפלפל בזה מסוגיית עביד איניש דינא לנפשיה, ואכמ"ל.
במנחת אשר [ח"א סי' ס"ד] כתב לדון האם מחויבים לשנוא את הרשע. ויש להוסיף בזה דהנה בסנהדרין [מה, א] ובב"ק [נא, א] איתא דמשום "ואהבת לרעך כמוך" אמרי' ברור לו מיתה יפה, וע"כ מחייבים לסקלו מגובה ב' קומות. ובקובץ ביאורים להגר"א וסרמן [ב"ק אות ל"ז] כתב דמכאן מוכח דאיכא "ואהבת" ברשע. אמנם לכאו' יש להעיר. א. עפ"י דברי הגמ' בברכות [י, ב] דיתמו חטאים ולא חוטאים, וא"כ צריך לשנוא את החטא ולא את החוטא, ב. ועוד יש לחלק דהתם מיירי לאחר הכפרה, כלומר שאחרי שימות ימות בצורה מכובדת, שהרי הנידון לאחר שכבר נופל [וכמ"ש לגבי לומר ימ"ש לרשע יהודי, שהקשו דהא אם ימות ללא ילדים אשתו תזקק ליבום, ויבום הרי נועד כדי שלא ימחה שמו, וראיתי שהגר"ח קניבסקי שליט"א חילק שאחר מיתתו המיתה כיפרה לו קצת]. ויש לפלפל בזה[6].
♦
מכתב הגאון הרב דוד בירדוגו שליט"א
לכב' האברך כמדרשו הגאון מזכה הרבים רבי רפאל סויד שליט"א, ראש כולל נר יוסף באלעד וחתדב"נ ידי"נ הגאון הגדול רבי ימין טולידאנו שליט"אולענין היתר תרי רובי שכותב כת"ר שהוא 'השתכלל' שהיום מתירים גם ברוב ישראל גם בלי ספק נוסף. עכ"ד.
אכן כך הדבר, ואם קשה לכת"ר על זה אדרבה ירד נא לעומקה של הלכה ויסתור את כל הפוסקים שהביא ביבי"א ח"י (חאהע"ז סי' יא) שהרי לא כתב שום דבר מלבו, אלא הסתמך על פני יהושע ובית מאיר ורעק"א וחת"ס ועין יצחק ועוד, שהיו גדולי המשיבים בדורותיהם, אבל לכתוב סתם כך "השתכלל" שיש בזה משמעות מזלזלת ח"ו כאילו נעשה הדבר מתוך קלות דעת כי התחשק או שהיה אינטרס למישהו להקל, זו לא דרכה של תורה, וצריך באמת סוף סוף להשתחרר מתפיסות עולם עדריות ורדודות שבמקום להתמודד לגופה של הלכה הם יוצאים בסיסמאות בעלמא.
ומ"ש כת"ר על סברת הפנים יפות [שפירש שרו"ב מהבעל היינו שרוב הנבעלות הן מבעליהן] שדבריו נגד גמ' ערוכות לכאו', אשמח שכת"ר יודיעני למה כוונתו, שאוכל לעיין ואולי אסכים לדבריו. אך עד אז יש לי להניח שאם מרן זיע"א הביא דבריו, וסמך עליהם, הרי שמן הסתם לא מצא לו סתירה מגמ' ערוכה. ומ"ש שהוא דעת יחיד נגד כל הפוס', עי' ביבי"א ח"ג (חאה"ע סי' א) שחיזק דבריו כנגד העמודי אש שהקשה עליו, ולא רק שדחה קושיתו בטוטו"ד עיי"ש אלא שהוסיף שאדרבה לפירושו התיישבו קושיות שהקשו אחרונים ובכללם מהרש"א, ושע"פ ביאורו א"ש שגם במי שבעל רק פעם אחת ובזקן אמרינן רו"ב אחה"ב, שהרי לא חילקו בדבר. עיי"ש. ובלאה"כ, הרי כל חידושו הוא: שהוא זכה לבאר באופן חדש את דברי חז"ל שיש בהחלט מקום להכניס גם את פירושו בנוסח דבריהם, וממילא ע"י פירושו יש לנו קולא, ואולי באמת חז"ל כיוונו גם לפירושו. וגם אם הם כיוונו למשמעות הנפוצה, הרי מ"מ קושטא הוא שרוב הנבעלות בעולם הוא מבעליהן. ומי יכול להכחיש רוב כזה, לכל הפחות בזמן הגאון בעל ההפלאה שלא היתה פריצות כבדורנו. אבל גם בדורנו, לכל הפחות בעם ישראל, פשוט דאכתי חס ליה לזרעו של אברהם אבינו מלומר עליו שאין הרוב הזה נכון בדורנו. נמצא שרוב זה הוא נכון בלי קשר לבעל ההפלאה אלא שהאומר דבר בשם אומרו מביא גאולה לעולם, וא"כ איך נאמר שרוה"פ חלקו עליו. ומ"ש כת"ר שיש בדבריו סתירות, אני לא יודע למה כת"ר מתכוון, ואם יכתוב בפירוט, נתייחס ב"נ בע"ה. ולא זו הדרך 'לזרוק' באויר טענות בלא לציין בד"א. וע"ע ביבי"א ח"ז (סי' ז) שחיזק עוד את דברי ההפלאה והביא להן סימוכין מהתוס' כו' עיי"ש. ואמנם ביבי"א ח"ט (סי' לה) כתב שהבית שלמה חלק עליו, ושכ"נ מהחת"ס שכתב שבזקן ופרוצה ביותר ל"א רובא ח"ב דלא כההפלאה, אבל לענ"ד שבזקן ופרוצה ביותר, גם ההפלאה מודה, וא"כ אין הכרח שהחת"ס חלק עליו, שהרי ז"ל ההפלאה בפנים יפות: ... "דהא דאמרינן רוב הבעילות אחר הבעל אין הפירוש מפני שרגיל אצלה בביאות הרבה דלא חלקה התורה אפילו לא נתייחד עמה הבעל אלא פעם אחד תולין הולד בבעל, אלא הפירוש הוא דרוב הנבעלות הם מבעליהן להכי כל היכא דאיכא למתלי בבעל אזלינן בתר רוב הבעולות מבעליהן", ומשמע שגם לסברתו, מ"מ בזקן ופרוצ"ב זה מקרי שליכא למתלי בבעל. ועכ"פ גם לו יהיבנא שחולקים עליו, בוודאי דחזיא סברתו לאצטרופי בנ"ד דרק ודאי ממזר הוא דלא יבא מה"ת.
וטענת כת"ר שא"כ לא מצינו ממזר אלא כשהיו בבית האסורים, ואין הדעת סובלת זאת שא"כ היאך מצינו ממזרים בכל הדורות בספרות השו"ת וציין לשני קונטרסים שדנו בזה. ע"כ. הנה אין בידי את הקונטרסים שאליהם ציין. ומכל מקום, התימה הזו יש להפנותה גם לאדירי התורה רבנו עקיבא איגר (סי' קכח), ועוד פוס', שחידשו ס"ס כגון על יסוד הבה"ג והריא"ז כו' ע' פ"ת (סי' ד ס"ק לז), ומי שלא עלה בדעתו לעשות ס"ס זה בנדון שבא לפני הגרעק"א, היה פוסק שהולד ממזר. ואטו תקשי עליו שא"כ היאך מצינו ממזרים כו'? והקושיא מ"בית האסורים" יש להפנותה למרדכי ולרמ"א (אה"ע סי' קנו ס"ט) שהם בעלי דעה זו, וגם להפנותה לסנהדרין ש"שכללו" את השיטה של 'והצילו העדה' כ"כ עד כדי שלא חייבו אף אדם מיתה אפילו פעם אחת במשך שבעים שנה, על אף שיש בתורה עשרות חיובי מיתה, ובגלעד שכיחי רוצחים כו', וסנהדרין שבכל זאת 'הצליחה' לחייב מיתה ננזפה ונקרא שמה לדורות בתואר המפוקפק 'חובלנית', וגם להפנותה לפרשת בן סורר ומורה דאיתא בילקוט שמעוני (תורה פרשת כי תצא רמז תתקכט) כמאן אזלא הא דתניא בן סורר ומורה לא היה ולא עתיד להיות ולמה נכתב אלא דרוש וקבל שכר, כמאן כרבי יהודה, ואיבעית אימא רבי שמעון היא דתניא א"ר שמעון וכי מפני שאכל זה תרטימר בשר ושתה חצי לוג יין אביו ואמו מוציאין אותו לסקלו, אלא לא היה ולא עתיד להיות ולמה נכתב אלא דרוש וקבל שכר. ע"כ.
אלא מאי אית לך למימר, שעיקר כוונת התורה בענינים מסוימים היא: או לדרוש ולקבל שכר, או לגרום להרתעה, ואכן כל ישראל נרתעים ת"ק על ת"ק פרסה מעבירות שעונשם מיתה ולו רק משום שנקבע שעונשם מיתה. וכן נרתעים ביותר מלהוליד מא"א ועריות מחמת כתם הממזרות. ואולם כשהדבר מגיע למעשה, מצווה התורה מצוה אחרת את הדיינים 'והצילו העדה' עד כדי כמעט ריקון חיובי המיתה מתוכנם, ולשיטת כת"ר יש לומר גם על זה שהוא דבר ש'אין הדעת סובלת' דא"כ למה נכתבו כ"כ הרבה אזהרות ועונשין של מיתה אם בסוף הם מבוטלים ע"י כל מיני סעיפים של חקירות ודרישות שתמיד, אבל תמיד, תימצא דרך להציל את הנאשם, ואם לא תימצא, האשמה היא לא בנאשם אלא בסנהדרין, והיא זו שמקבלת את הנזיפה, ורק אם זה פעם אחת ליותר מע' שנה, נו, מעלימים עין.
והנה מ"ש והצילו העדה נאמר בפסוק רק לענין רוצח בשגגה, וחז"ל הם שלמדו מזה להציל כל מי שנאשם בכל עון שחייבים עליו מיתה. וא"כ מדוע לא נלמד מזה שרצון התורה הוא להציל גם את הממזרים מכתם הנצח שעלול לדבוק בהם? והלא דברים ק"ו, ומה, רוצח שפל זה שרצח במזיד, והוא מסוכן לחברה, ואם ימיתוהו אין מיתתו מיתת עולם, ואדרבה מיתתו כפרתו, אעפ"כ מצוה להצילו ע"י צירוף שיטות דחויות לס"ס (אלא במה?), ממזר זה שהוא בבחינת עשוק, אבות אכלו בוסר, והוא לא חטא ואשם, עאכו"כ שמצוה להצילו? ובמה ינצל? כדרך שהצילו העדה את הרוצח, בחקירות ובדיקות, אולי לא כך היה המעשה, סתירות בבדיקות כו', אבל לא רק בזה, אלא גם ע"י ספקות בהלכות, והיו צריכים ממש להתאמץ כדי למצוא ספקות וספקי ספקות כדי להצילו, אחרת לא מובן איך אחת לע' שנה נקראת חובלנית, במה היא אשמה שהרוצח נתפס על חם כשהוא רוצח בפני שני עדים והמציאות ברורה, אלא ודאי התביעה עליהם היתה שהיו צריכים להמציא ספקות וספקי ספקות בהלכות ובגדרי רוצח, והתראה, ועדים, ולצרף גם שיטות דחויות שאולי עם היותן דחויות, הן עכ"פ מייצרות ספק כל שהוא הראוי להצטרף לספק רגיל אחר ולהפוך לרוב לקולא, ועל סברות דחויות אלו יומלץ אבן מאסו כו'.
וזה בדיוק מה שעשו הפוסקים בכל הדורות עד כמה שידיעתם הגיעה להמציא ולצרף ספקות כדי להציל את הממזרים, ומי שלא עלתה על דעתו לצרף, פסל אותם, וזהו שאמרו שחכמת אדם מגיעה עד היכן שמגיעים ספריו, וידיעת הספרים היא היא שימוש ת"ח. והנה לפי חז"ל הוא נקרא חובלן, ואפשר ידונו אותו בשמים מדוע לא שידד עמקים בהלכות ולחפש בשו"ת שקדמוהו כדי למצוא מזור לממזר, שהרי לא בשמים היא, וכדרך שפוסקים בב"ד של מטה כך פוסקים בב"ד של מעלה. וא"כ במקום לשבח את מי שבעמלו האין סופי בתורה שלא נטל לעצמו מעולם אפילו שעה אחת של חופש מהתורה הק' ובזכות זה הגיע לידיעת התורה הבלתי נתפסת שלו שבזכותה אכן 'שכלל' את ה'והצילו העדה' כרצון ה' וכרצון יראיו שכתבו (במדרש קהלת) שדמעת העשוקים היינו של הממזרים שיש להצילם, עליו תלונותיכם?? והלא למשנ"ת מצוה היא על כל היכול לטהר ממזרים לעשות כן מדין והצילו העדה.
ומכבר אמרתי להקשות עמ"ש הגמ' בקידושין (עב:) שלעתיד לבא אליהו מטהר ממזרים, שלכאורה הדבר תמוה שהרי אחד מי"ג עיקרי התורה הק' הוא שהתורה לא תשתנה בשום זמן ח"ו. וע"פ האמור א"ש שכשם שיבא אליהו ויתרץ קושיות ואבעיות, כך ידע למצוא ספקות וצירופים והיתרים לטהר הממזרים כדין תורה, ולא שהתורה תשתנה ח"ו. [ולפי סברתנו לעיל שיתכן שהממזרות נועדה מלכתחילה לשם הרתעה, הרי כשיבא אליהו שיבשר את הגאולה והגיעו ימים אשר אין בהם חפץ ואין גרים לימות המשיח כי כולם ידעו אותי למקטנם כו' ולא יהיה שוב צורך בהרתעה, גם לא יהיה טעם בלהשאיר את הממזרים בממזרותם, ולכן יבא וימציא דרכים בהלכה להתיר אותם אשר זוהי גם הסיבה שאמרה תורה מלכתחילה ממזר ודאי הוא דלא יבא כדי שיהיה פ"פ להקל בהם בבא הזמן מבלי שתשתנה התורה ח"ו]. ופעם שמעתי את מזכה הרבים הרב מרדכי נויגרשל שליט"א כמדומני בשם המהר"ל שביאר את הכתוב הנה אנכי שולח לכם את אליה הנביא והשיב לב אבות כו' שהכוונה על רוחו של אליהו, והיינו תנועת התשובה שהקב"ה הכשיר את הלבבות ע"י רבנים שהוצק חן בשפתותיהם להחזיר בתשובה ולהשיב לב בנים על אבות כו'. וא"כ ה"ה לענין הממזרים, מ"ש שיבא אליהו ויטהר ממזרים, היינו רוחו של אליהו היודע לתרץ קושיות כו' תכנס בלבם של פוסקי ההוראה המובחרים לדעת למצוא ספקות כדרכה של תורה ע"פ כללי הפוס' ותוך שימוש ת"ח דהיינו לימוד תשובות גדולי הדורות כדי לטהר את הממזרים, וממילא לק"מ כיצד מתירים וכו', והנה אליהו בא קודם המשיח לבשר הגאולה ובמסגרת זו הוא ג"כ בא לטהר הממזרים לפני הגאולה שתבא בב"א כפי כל הסימנים המתרחשים בפנינו בימים אלו ממש.
עפ"ז יתיישב גם מה שתמהתם מה הרעש על היתר האח והאחות ע"י הרה"ר דאז, ומ"ש בשם הגר"ש וואזנר שאמר שמי שלא יצא נגד מה שקורה היום צריך לבקש מחילה על קברו של המתיר. ע"כ. וראשית ירשה לי כת"ר לפקפק בשמועה זו בשם הגרש"ו, שהרי כחו של הרב זצ"ל היה במתניו עד גיל מאה וכתב י' כרכים של תשובות וגילה דעתו בכל ענין, ואם איתא מדוע לא יצא חוצץ בכבודו ובעצמו בתשובותיו לסתור את ההיתרים של 'מה שקורה היום' בראיות והוכחות מש"ס ופוס' כדב"ק, אא"כ כוונת ה'שמועה' הנ"ל היא רק על מי שיצא נגד ההיתר אז בפרשת האח והאחות, שלשיטתו הוא גם צריך לצאת היום, אבל לגרש"ו עצמו לא קשה וא"צ לעלות לבקש מחילה כי הוא באמת הסכים גם אז להיתר... וזה מסוג השמועות הרווחות במקומות לא רציניים ברכילויות שבמקוואות וכדומה. וידוע שהגרש"ו היה ידי"נ של מרן יבי"א עוד מימות לימודם בכולל בירושלים ולא זז מחבבו ובא לבקרו בביתו והיה שולח לו שלוחים בענייני הלכה ופעם יצא הגרש"ו מכליו מהתפעלות כששלוחו הציג בשמו שאלה למרן הגרע"י שהשיבו כי כבר בשבט הלוי דן בזה ואיך שלח אותו על זה, ואמר הגרש"ו הנה הגר"'ע בקי בתשובותיי יותר ממני... ולגופו של עניין, אני לא התעמקתי מעולם באותו פסק של פרשת האח והאחות, רק אני יודע בקווים כלליים על מה מדובר. ומכל מקום, גם אם נכונים הדברים שלאור ההיתרים שהתחדשו בשנים האחרונות ביבי"א על פי הגרי"צ אלחנן כו' היה מקום להתיר גם שם, יתכן שבאותן השנים טרם התחדשו למו"ר בעל יביע אומר ההיתרים הנ"ל, ועכ"פ גם אם הוא לא הצטרף להיתר, מ"מ לא ידוע לי אם התנגד לו בגלוי ע"פ ראיות. ויתכן שעיקר הסיבה שיצאו נגד ההיתר רבים מגדולי הדור נעוצה בכך שבעיניהם הראיות שהביא כותב ההיתר היו מופקעות לפי כללי העיון ודרכי הפסיקה המקובלים מדורי דורות וראו בזה מתנגדיו היתר מגמתי שבו היה העקוב למישור בפרט כשהוצא ההיתר לדרישת ולחץ הממשלה שקידשה מלחמה על הרבנות בפרשיה זו, והיה שם הרבה מהטור החמישי שלא לכופף את התורה לממשלה החילונית. אבל ההיתרים שחידש ביבי"א לאחר שנים רבות כשהשאלות בנושא הממזרות הונחו לפתחו מכל קצווי תבל וראה כי היא מכת מדינה ומכה עולמית מחמת ההפקרות ועוד סיבות שהזמן גרמן, והיה צורך להשתדל בכחא דהיתרא לא רק כדי להצילם מהממזרות אלא גם כדי להצילם מלצאת לת"ר ומלרדת שחת בכל תחומי היהדות אם יתייאשו בגלל הכתם הרובץ עליהם, או אז אזר כגבר חלציו ושידד עמקים ביושר העיון והבקיאות לחפש היתרים ללא דופי, שהרי כל ה'דופי' שנמצא לו הוא "שא"כ לא מצינו ממזר אלא בבית האסורים וזה אין הדעת סובלת" כלשון כת"ר, ועל זה כבר השבנו לעיל שאדרבה היא תהילתו והיא תפארתו שקיים מצוות והצילו העדה כדת של תורה וכרצונו יתברך.
♦ ♦ ♦