ראש ישיבת גרודנא, מח"ס שערי יושר
קונטרס הקנס - מהדורת טעלז[2]
לבאר ענין קנס וסוגיא דפ"נ קנסא:ב"ק[3] ט"ו ע"ב והשתא דאמרת פלגא ניזקא קנסא וכו', לא מגבינן בבבל ואי תפס לא מפקינן מיניה, עיין ברא"ש [ב"ק סי' כ] שהביא שיטת הראב"ד, דאם הודה אף לאחר תפיסה פטור מטעם מודה בקנס, ומשמע דאף בזמה"ז מפטר בהודאתו. ועי' ב"י רס"ז שהקשה מנ"ל דאיירי בזה"ז. אך בנמוק"י [כט, א מדפה"ר] מפורש דבריו דבזה"ז מיירי, וז"ל בפ' מרובה: כתב הרא"ה שכ' הראב"ד כו', שבזה"ז שאין דנין דיני קנסות וקי"ל דאי תפיס לא מפקינן מיני', אם קדם הלה והודה אע"פ שבאו עדים אח"כ, הרי הוא פטור, אפילו בדברים שפטר עצמו מכלום, לפי שכשם שאין אנו דנין דיני קנסות בזה"ז, כך אין אנו מקבלין עדים בזה"ז, והרי זה כמי שאין שם עדים, עיי"ש. והרמב"ן [עד, ב] דחה דבריו מסוגית הש"ס לקמן (ע"ג) [עה, א] שלא בב"ד הודה, אלמא דלא מיפטר מטעם מודה בקנס אלא כשמודה בפני ב"ד, ובזה"ז דליכא ב"ד הוה כמודה חוץ לב"ד, עיי"ש ברא"ש באורך.
וכתבו הש"ך [ס"ק טז] והסמ"ע בחו"מ סי' א' [ס"ק יח], דבזה"ז אם הודה מחויב אף אם לא באו עדים אח"כ, דכיון דלא מהני הודאתו לפטור משום מודה בקנס. וכן משמע מדברי הרמ"א ביו"ד סי' רס"ז ס' מ' שכ', דמשמתינן לי' וה"ה אם הודה האדון בעצמו, ע"ש. אך הש"ך ביו"ד [שם] הקשה שם על הסוברים כן מסוגית הש"ס [ב"ק עה, א] דר"ג הודה חוץ לב"ד, ואמר לי' ר"י שכבר אין לך עדים, ומשמע דבלא עדים לא מהני הודאתו לחיוב כמו שאינו מהני לפטור, וכן הקשה הב"י. ומדחיק הש"ך לבאר דברי הרמ"א שם, דכוונתו אם יבואו עדים אח"כ, וכן כתב גם הגר"א. ולפלא בעיני שלא זכרו דברי הד"מ עצמו בח"מ סי' א' [סק"ו] שכ' וז"ל: בבנימין זאב סי' קלב משמע, דאעפ"י דלא מיקרי הודאה בזה"ז לפטור אם באו עדים אח"כ, מ"מ בלא עדים אינו חייב עפ"י עצמו בקנס, וכן משמעות לשון הרא"ש והרמב"ן דלא פליגי אלא כשבאו עדים אח"כ, אבל בלא עדים לכו"ע פטור, מיהו נראה דאין לחלק, ואפשר דהרמב"ן חולק בכל ענין ואם תפס לא מפקינן מיני', עכ"ל.
ובקצוה"ח שם בסי' א' [ס"ק ו] רוצה ליישב קושיא זו, משום דאפשר דמיקרי חב לאחרים שאוסר העבד על השפחה, וכוונתו שחב לשפחה וכמו שכתבו התוס' בפ"ק דגיטין דף ד' עיי"ש [ולא כמו שהבין נה"מ [ס"ק ה] דלעבד וודאי זכות כמו שמבואר בכמה מקומות], אבל לדעתי זה אינו דהלא מבואר בגיטין [מ, ב] דמהני הודאת האדון אם הודה שעשה אותו בן חורין, ואף דלשיטת הרא"ש שם לא מטעם הודאת בע"ד הוא, אלא מטעם אנן סהדי שכ' דמותר ג"כ בבת חורין משום דאי לאו ששחררו לא הוה מכשיל לו באיסור עי"ש, אך משיטת הרמ"ה הובא בטור שם, ומדברי הר"ן [כא, ב מדפה"ר] משמע דמטעם הודאה אתינן עלה.
ולשיטת הרא"ש ק"ק, היכי מהני הודאת העבד אם אומר לא עשאוני ב"ח והוה עבד גמור, כיון דהודאת האדון מטעם אנן סהדי, והודאת העבד לא הוה אלא מטעם הודאת בע"ד, והיכי מהני להתיר עצמו בשפחה ולאסור בבת חורין, אם לא דנימא דגם הודאת העבד מטעם אנן סהדי הוא, וצ"ע. ולבד זה הלא מבואר בכמה מקומות דבהודאת בע"ד היכא דחב לאחרים נאמן על עצמו ובמה שחב לאחרים אינו נאמן, עי' כתובות יט [ע"א] לענין האומר שטר אמנה הוא, ועי"ש ברא"ש [ס"ט] שיטת ר"י ושיטה השני', ועי' עוד בגיטין נד [ע"ב] תוס' ב"ב ל"ג [ע"א תוד"ה ה"ג] ועוד הרבה מקומות בש"ס ובשו"ע.
ואם הי' מקום לומר דכל היכא דחב לאחרים, הא דנאמן לחוב לעצמו מטעם מחילה וחיוב וקנין אתינן עלה, דאין נאמנות לחצאין, היה מקום כאן לדברי הקצוה"ח, דלענין שן ועין לא מהני הודאה לחיוב, אלא אם לדברי המודה הדבר שייך לפלוני, כמו עשיתי עבדי בן חורין דלדבריו כבר הוא משוחרר, וכמו כן בשטר אמנה לדבריו אינו חייב לו חבירו כלום, אבל אם הודה שסימה עין עבדו, אף לדבריו עדיין אין העבד משוחרר, דבקנס ליכא חיוב שלא עפ"י ב"ד, ונמצא דאף לפי דבריו עדיין העבד שלו הוא כבתחילה, והודאה כזאת אין ביכלתה לעשות קנין וזה פשוט.
אך כבר העליתי[4] בחבילות ראיות, דבחב לאחרים הוא מטעם נאמנות, דאם לא הי' נאמנות בזה לא הי' עושה קנין, דכל עיקר הקנין אודיתא מפני שפעלו דבריו לקיים דבריו מטעם נאמנות ומזה נעשה קנין, אבל אם לא הי' מאמינים לו כלל, גם קנין אינו עושה, כן מפורש בכתובות גבי שטר אמנה עיי"ש, וכן הבאתי לעיל מדברי התוס' דף ח, ב. ולפי"ז הדרינן לכללא דבחב לאחרים אינו נאמן לאחרים אבל לעצמו נאמן, דבנאמנות של הודאת בע"ד לא שייך עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה[5] כמו שביארנו לעיל דף ח', וכן[6] הוא לענין דבר שבערוה דהיכא שאומרת נתקדשתי נאמנת לעצמה מטעם שווי' אנפשה חתיכה דאיסורא, והוא משום אדם נאמן על עצמו, והא דכתבו התוס' גיטין ד' [ד"ה דקיי"ל] הוא לענין עשיית גיטין וקדושין דבעינן דווקא לפני עדים כמבואר בקדושין ס"ה [ע"ב], ועי' פנ"י שם דבדבר שבערוה בעינן שיהיה נאמנות להתיר ולאסור, ועי' נה"מ סי' ל"ו [סק"י], אבל לענין שן ועין לא שייך כמו מיתת הבעל מתיר בלא עדים, והדרא הקושיא לדוכתא דאף דלא מהני הודאת ר"ג לאסור אותו בשפחה ולהתירו בבת חורין, אבל לענין הממון להני מטעם הודאת בע"ד. אלא וודאי כל היכא דלא מהני הודאה לפטור, גם לחיוב לא מהני[7].
ועי' שם בקצוה"ח שהקשה עוד מסוגיית הש"ס ב"מ (ד') [ג, ב] לענין פיו שאינו מחייבו קנס, דמשמע דהודאה בקנס אינו מחייבת לבד הפטור של מרשיע את עצמו, עיי"ש. ולענ"ד יש להקשות עוד מדברי השו"ע והרמ"א סי' שצ"ט [ס"ג] לענין שור שנגח את הפרה ואין ידוע אם הזיק גם את הולד או לא, שפטור אפילו אם הניזק טוען בריא ואפילו משבועה. והוא בטור שם שאין שבועה בקנס, דאפילו אם יודה יפטר משום מודה בקנס, והלא דברי השו"ע המה בזה"ז כידוע, ובזה"ז פסק הטור כדברי הרמב"ן דלא מהני הודאה, אלא ודאי הכא איירי דליכא עדים, והיכא דליכא עדים לא מהני אף בזה"ז הודאה לחיוב. ולכאורה הוא ראיה ברורה שלא כדברי הסמ"ע והש"ך בחו"מ, והב"ח ביו"ד [רס"ז, כ"ו], אך כבר הבאנו לעיל דברי הד"מ בחו"מ סי' א' שכ' כדבריהם, ומצוה ליישב.
אמנם נ"ל, דהנה צריך להבין עיקר דין זה דמהני תפיסה בזה"ז, שכתב הרא"ש שהוא דין דאורייתא, וז"ל: "ולא נ"ל דלאו תקנתא הוא אלא דינא הוא דמדאורייתא מחייב ליה, אלא שאין לו דיין בבבל שיקנסהו ליתן לו, דכל כה"ג עביד אינש דינא לנפשי', ולא מפקינן מיני' עד דיהבי לי' כל דמחוייב לי' מדאורייתא", עכ"ל. וכן כתב הטור בשמו סי' שמ"ט עיי"ש. והנה קשה להבין, איך שייך בזה עביד איניש דינא לנפשי', דהלא ידוע דבקנס אינו מתחייב אלא לאחר העמדה בדין בב"ד מומחין, ועצם המעשה אינו מחייבו אף לצאת ידי שמים כדאיתא בירושלמי פ"ג דכתובות [ה"י] מהו שיאמרו לו צא ידי שמים[8], ע"כ, וכן כתבו התוס' כתובות ל"ג ב' [ד"ה לאו] דבקנס ליכא חיוב לצאת ידי שמים, ואיך שייך בזה לומר עביד איניש וכו', כיון דכל היכא דלא נתחייב עפ"י ב"ד ליכא גבי' חברי' מידי, ומאי מהני תפיסתו.
ולכאורה[9] הי' אפשר לומר, דכיון דעביד איניש דינא לנפשי' הוא עומד במקום דיינים מומחין, ויכול הוא בעצמו לעשות העמדה בדין ולעשות חיוב על הנתבע, עיי' בט"ז סי' א' [סעיף ה']. אך מלבד אשר זה נגד השכל, שיהא הוא נחשב כדיינים מומחין לפסוק דין, ומהיכן הוא הוציא הרא"ש סברתו זאת אשר לא מצאנו בכעין זה בש"ס, דעיקר דין דמצינן בש"ס [ב"ק כז, ב] דעביד איניש וכו' הוא שחבירו נוטל דבר שהוא שלו באמת, אז יכול להוציא ממון אף ע"י כפי', אבל הכא דקודם הדין לית לי' גבי חברי' מידי, מנין לו שיכול להיות לדיין מומחה לפסוק דין ולעשות חיוב על חבירו מה שהשכל מתנגד לזה.
ומלבד זה דברי הרמב"ן סותרין לדין זה הובא בר"ן קדושין פ"ק [ט, א מדפה"ר] וז"ל: "וזה שכתב הרי"ף ז"ל שמועות הללו שבעבד כנעני, אע"ג דיציאה דשן ועין וראשי אברים קנסא הוא ובעי מומחין וליכא, כתב הרמב"ן ז"ל, דהיינו טעמא משום דקיי"ל דקנסא דאי תפס לא מפקינן מיני', כדאיתא בפ"ק דב"ק ובפ' אלו נערות, וכיון דעבד תפוס הוא בעצמו, ומכיון שהפיל את שינו לא יהבינן לי' רשותא להשתעבד בי' ומשמתינן לי' עד דיהיב לי' גיטא דחירותא, ואפילו למ"ד אינו צריך גט שחרור, הני מילי בזמן דאיכא סמוכין, אבל האידנא דליכא סמוכין ליכא העמדת ב"ד, וצריך גט שיחרור לדברי הכל", עכ"ל. ומבואר מזה דאף דבזה"ז אי תפס לא מפקינן מיניה, לא הוה כמו שנעשה העמדה בדין בפני ב"ד מומחין ואינו משוחרר עדיין ואף למ"ד א"צ ג"ש, וזה ודאי דהרא"ש לא פליג על הרמב"ן, דאי פליג עליו, היה לו להביא דבריו.
וכן מוכח להדיא דלא פליגי הרא"ש והרמב"ן, דהטור הביא בחו"מ סי' שמ"ט דברי הרא"ש בלא חולק וביו"ד ה' עבדים [רסז סעיף מ'] פסק הטוש"ע ממש כדברי הרמב"ן, דאף דלדידן אין ראי' מהא שצריך גט שיחרור, דאנן פסקינן דצריך ג"ש, עיי"ש בסעי' כ"ז. מ"מ כתבו לישנא דלא יהבינן לי' רשותא להשתעבד בו, משמע שאינו משוחרר עדיין כמובן, דבסעיף כ"ז לא כתב כהאי לישנא, רק יוצא לחירות וצריך ג"ש, וכופין רבו לכתוב לו ג"ש.
ע"כ[10] נ"ל בבירורא דהך מילתא, דהנה האמת הא דבעינן מומחין וודאי הוא רק לענין כפי', לכפות הבע"ד לקיים הדין, וכן לענין הודא[ה] כמו שמבואר בחו"מ סי' ג' [סעיפים א - ב], מגמ' ב"ק [פד, ב] וגיטין [פח, ב], אבל לחפש וללבן את אמיתת הד"ת זה ודאי דלא שייך ע"ז סמוכין. וכש"כ היכא דהדין מפורש וא"צ שיקול הדעת וזיל קרי בי' רב הוא, ודאי דל"צ ב"ד מומחין על עיקר בירור הדין, אלא רק לכפות הבע"ד לקיים את הדין תורה, וז"ב. וכן בקנס ע"כ הא דבעינן מומחין הוא ג"כ לקיים ע"י כפיית הדין האמור בתורה, אבל למצוא הדין המבואר בתורה, יכול למצוא כל מי שבקי בדינין.
ולפי"ז הא דאמרינן דבקנס אינו מחויב בלא ב"ד, הוא רק שכל היכא שאין דיינים הכופין לו לקיים דין התורה, אינו מחויב בעצמו לקיים את דין התורה. ולפי"ז כיון שחידשה לנו הגמרא, דלענין כפי' יכול כל אדם למיעבד דינא לנפשי', ואף ע"י הכאות כמו דיינים סמוכין, ולהכי גם בקנס כיון דאיכא מי שיכפנו הוא מחויב לקיים האיסור בתורה, ומדוייק היטב לשון הרא"ש שכ', דמדאוריתא מחויב לי', אלא שאין לו דיין בבבל שיכפנו ליתן לי', וכל כה"ג עביד אינש וכו'. והוא ממש כדברינו, דלענין ברור הדין א"צ מומחין, כי הדין מפורש בתורה, ועיקר מה שצריך מומחין הוא רק לכפותו לקיים מה שחייבתו תורה, אלא כ"ז דליכא מי שיכפנו לקיים מה שחייבתו תורה, אינו מחויב עדיין, אבל מכיון דאיכא כפיית הבע"ד עצמו, שנתנה לו תורה רשות לכפותו לנפשי' כמו דיין מומחה, ממילא מחויב לקיים חיוב התורה, ולברר הדין באמת עדיין צריך הוא לב"ד שיודעים אם חייב לו מה"ת או לא, אבל זה יכולים לעשות גם ב"ד בזה"ז.
אמנם[11] לענ"ד נראה, דלא דמי כפיית הב"ד לכפיית הבע"ד בעצמו, דהנה זה ברור שהבע"ד אינו רשאי להכותו שיתן לו קנס כפי הסכום שחייבתו תורה, דלא נמצא מי שזכר כפי' כזאת בקנס, ורק יכול לתפוס משלו, אבל לא להכותו ולכפותו שיתן לו, וע"כ מוכרחין אנו לחלק דרק לעכב מה שהוא משלו מכבר, יכול ע"י הכאות כדיין, אבל מה שאינו שלו בעצם, אינו יכול לכפות כדיין, דבדבר שהוא שלו אף דליכא פסידא, גם זה הוא פסידא מה שמונח חפצו אצל חבירו, ע"כ יכול ליקח את שלו.
[וביותר ביאור נראין הדברים דנ"ל, דבקנס שאני מכל דיני ממון, דחיוב ממון הוא אם חבירו נחסר על ידו, או שמזיק לו, או שהלוה וכיוצא בזה, חייב למלאות לו חסרונו, ובזה שמחזיר לו את החיוב היינו השלמת החסרון, ובזה נתמלא חסרונו הלכך אף קודם העמדה בדין יש לו זה החיוב כי חסרונו של זה הוא אצל חבירו, אבל קנס הוא אינו חייב על מה שנטל ממנו שום דבר מה או חסר לו, כמשמעות הלשון קנס מורה על הגוף וזה עונש הגוף, ובזה שמחייבין אותו ממון הוא כעין מלקות, כי יש לאוין שהתורה חייבה על אותן מלקות, וישנן כהנה שהתורה בחרה בממון והיינו עונש הגוף שלו, ובזה שנוטלין ממנו ממון אין מחסרין את הגוף והוא כעין שמצינו בש"ס כתובות פ' נערה המאורסה [מו, א] מאי מלקות ממון, והוה כעין כפרה שמצינו בש"ס, דכפרה נמי הוא בזה האופן חייב, הילכך כיון שהוא עונש הגוף לכן צריך מומחה כמו לעונש הגוף, כי מה שכופין אותו לקיים דין תורה הוא ג"כ אתחלתא דעונש, ובזה שמחייבין מענישין אותו הלכך אין ביד איש הדיוט דהיינו הבע"ד בעצמו לעשות כזאת כמובן, רק לאח"כ כשהב"ד חייבו אותו לשלם הוה ממון ככל ממון דעלמא, דהיינו אחר העמדה בדין ויש לו חוב ממון אצל חבירו, וע"כ במה שמצינו דעביד איניש דינא לנפשי' מוכרחין אנו לומר דחלוק קצת מכפיית ב"ד, דאין לו כח בזה לכפות ליתן לו קנס רק הוא תופס ומעכב הממון שלו וממילא נמצא מוכפה מידו, אבל הכפיה תולדה מתפיסת ממונו].
ועיין[12] בנה"מ סי' ד' [סק"א] שדחק בזה הטעם דעביד איניש דינא לנפשי' במקום דליכא פסידא, ולדעתי זהו אמיתת הענין, אבל להכותו עבור חובו של קנס לא ניתן לו רשות, אלא רק ע"י תפיסה ולא יותר, ולכן גם בקנס דגם חוב ליכא עדיין, לכן אינו יכול להכותו.
ואחרי[13] אשר בקנס כל היכא דליכא כפיית הדיינים אינו מחויב הנתבע לקיים החיוב של תורה, דכך גזרה התורה אשר ירשיעון אלקים, והיינו שיכפוהו לזה דיינים מומחים, והנה אף דגם הבע"ד יכול לכפות לו, אך כיון שביארנו שהבע"ד אינו יכול לכפות לו על התשלומין ע"י כפיות והכאות כב"ד, אלא רק ע"י תפיסה, ונמצא דשאני הוא החיוב שנתחייב על ידי ב"ד מהחיוב שנתחייב ע"י כפיית הבע"ד, דהיכא שב"ד כופין אותו ואומרים לו חייב אתה ליתן לו, הוא מוכפה על התשלומין בכלל, שהב"ד כופין אותו לשלם מכל היכא שימצא ככל חיוב ממון, נמצא נעשה עליו חיוב כשאר חיוב ממון. אבל היכא דליכא ב"ד שיכפהו ורק הבע"ד בעצמו כופה אותו ע"י תפיסה, ואין בידו לכופו לשלם מכל היכא שימצא, ואם יאבד חפץ זה אין על הנתבע חיוב לשלם ממקום אחר, שהבע"ד אינו יכול להכותו לשלם ממקו"א, ונמצא דגם עתה שהחפץ ביד התובע לא נתהווה על הנתבע שום חיוב הגוף, כיון דליכא מי שיכפנו שיתהוה עי"ז חיוב הגוף לקיים חיוב התורה, ורק הא דמהני תפיסתו הוא רק לעכב את החפץ עד שישלם לו כפי החיוב שחייבתו תורה, ואף דלדברינו לא נתחייב גם עתה הנתבע, אלא דהעיקר שאינו צריך בקנס שיעשה חיוב חדש מעתה, אלא החיוב עומד וכתוב בתורה רק הנתבע אינו מחויב כל כמה דליכא כפית ב"ד או מצד הבע"ד ע"ז, ולכן בכל מה שיכול הבע"ד לכפותו, מהני כפיתו אף אם לא נעשה עי"ז חיוב הגוף על הנתבע, ונמצא דלא זכה מידי עדיין לא בהחפץ ולא בחיוב חדש, אלא דיכול לעכב את החפץ עד שישלם לו הסכום שחייבתו תורה.
וכן משמע מדברי הרא"ש דאסיק: ואם יראה לדיינים שבדין תפס, אומרים למזיק אין אנו דנין אותך לחייבך קנס, אבל אם תרצה לפדות מה שתפס משלך תן לו כך וכך ממון, ומשמע דגם אחר התפיסה עדיין לא נתחייב הנתבע, דאל"כ הלא כבר הוא מחויב כשאר חיוב ממון, כמו אחר העמדה בדין שנעשה ממון ולא הוה עוד קנס כמבואר בכתובות [מב, א]. אלא ודאי דגם עתה אינו מחויב כלל, וזהו כוונתו לומר שאין אנו דנים וכופין אותם לחייבם קנס, אלא שהבע"ד מכריחך שאינו מחזיר לך חפצך ע"כ תן לו כו"כ ופדה את חפצך, שכך הוא הדין שהוא יכול לעכב. עיקר הכונה בזה שלא נטעה שהב"ד אומרים לו לשלם ונמצא שהוא מוכפה ע"י ב"ד, לכן אומרים לו שאין אנו כופין אלא הבע"ד כופה אותך.
ולפי"ז אם אחר התפיסה והעמדה בדין עלה ביד הנתבע לתפוס את שלו מיד התובע, נשאר הדבר כמקדם, ועי' בנה"מ סי' א' ס"ק ה' שמביא בשם המהרש"ל, דלא מהני אם חזר ותפס ממנו, דכבר זכה בדין. ולא דמי לשאר תפיסות דספיקא דדינא, אבל מדברי הרא"ש ב"ק פ"ב [סי' ב'] שהקשה על הרי"ף, שלא הביא האיבעיא דיש שינוי לצרורות וכו'. ותירץ דאין נ"מ בזה"ז דאי לא תפס אין גובין אותו בבבל, ואם תפס גובה הכל מצד שהוא ספיקא דדינא, אלמא דמהני תפיסה אם חזר ותפס, דאל"כ איכא נ"מ דאם יחזור ויתפוס דלא יגבה רק רביע נזק, אלא ודאי דאם יחזור ויתפוס לא יגבה כלום, ולשיטתו אזיל בזה כדברינו.
ואין להקשות מהא דמבואר לקמן בגמ' [ב"ק] ל"ו ב' בההוא גברא שתקע לחבירו דאמר ניתבי' לעניים, שזכו עניים מטעם מעמד שלושתן עי' בתוס' ורא"ש שם, והתם ג"כ אין דנין בזה"ז אלא רק ע"י תפיסה כמבואר ברש"י שם דמיירי שתפס, ומשמע דע"י תפיסתו הוא זוכה בזה כמו משכון, דאי ליכא חיוב על החובל לא שייך לאקדושי. דלק"מ, דהתם הוא בושת והוא ממון כמו שכתבו התוס' כ"ז ב' ד"ה קנסא, וכן מבואר ברש"י[14] ד"ה אלא דאין דנים בבבל מטעם שאין בו חסרון כיס, ובזה ודאי חייב מדינא משעת חבלה כמו שאר הזיקות והלואות, רק דב"ד שאינם סמוכין אינם יכולים לכופו, מטעם דבכל כפיות בעינן מומחין רק דשליחותייהו קעבדינן, ובזה לא עבדינן שליחותייהו כמבואר בהחובל [פד, ב] וזה פשוט. ועי' בקצוה"ח סי' א' [סק"ג]. אבל בקנסא אינו זוכה מידו ע"י תפיסתו ולא נתחייב כלל, אלא שיוכל לעכב החפץ ולפי"ז בענין שן ועין גם לשיטת הרא"ש אינו יוצא לחירות עי"ז שמוחזק העבד בעצמו, דרק ב"ד שיכולים לכופו על השיחרור בכלל, מהני העמדה בדין שמחייבים לי' לשחררו שיוצא עי"ז לשחרור למ"ד א"צ גט שיחרור, אבל תפיסת העבד לא מהני לצאת עי"ז לחירות, אלא שיכול להשתמט מעבדותו כמו בשאר קנסות שיכול לעכב את החפץ עד שישלם לו, כמו כן הכא אינו יכול לכופו מעתה להשתעבד בי' דבזה הוא תפוס ועומד, ויכול להיות כדיין לעשות דין לעצמו במה שכתוב בתורה.
ובזה מיושב מה שכתב הר"ן [קדושין ט, א מדפה"ר] בשם הרמב"ן, באופן דלא פליג על הרא"ש. ומיושב דברי הטוש"ע יו"ד [רסז, מ] שכתב בזה, רק דאינו יכול להשתמש בו, ומה שכתב הרמב"ן שמשמתינן לי' עד שיכתוב לי' ג"ש, הוא מפני דכיון דסוף סוף אינו יכול לכופו למעשה ידיו משמתינן לי' שישתחרר לגמרי. [אבל באמת צע"ק דכיון דעדיין אינו משוחרר, ואם יזכה מציאה או מתנה, או אם יעשה איזה מעשה לפי דברינו יהא שייך להאדון, דבזה לא שייך שיכפנו העבד, דבזה לא שייך שום כפי', דעד שלא נשתחרר הוא ממונו ממש של האדון ואין לו שום זכות בגופו, אלא שכפייתו הוא רק שלא לעשות מלאכתו לאדון, ומדוע משמתינן לי' לאבד שלו, כיון דבכל קנסות אין אנו משמתינן לסלק היזק רק לפייס הנחבל כפי שיעור היזקו, עי' בסמ"ע סי' א' [סקי"ח] שהוכיח כן, וכן מורין דברי השו"ע [סעיף ב'], וכן דחה הרא"ש [ב"ק פ"א סי' כ'] שיטת האומרים כן, וצ"ע].
ועתה[15] נבוא לבאר שורש מחלוקת הראב"ד והרמב"ן ז"ל, דהנה עיקר הטעם דמבואר בש"ס [ב"ק עד, ב] דלא מהני הודאה חוץ לב"ד לפטור מטעם מרשיע א"ע, הוא מפני דלא מהני לפטור אלא היכא דאי לאו הפטור של מרשיע א"ע הי' מהני הודאתו לחיוב, ולהכי בקנס דגזה"כ אשר ירשיעון וכו' דהמעשה בעצמה אינה מחייבתו, לא הי' מהני הודאת בע"ד שלא בפני ב"ד המחייבו וכפי שביארנו לעיל, דרק בממון דלא איברא סהדי וכו' [קדושין סה, ב] מהני הודאת בע"ד לברר האמת אף שלא בב"ד, בפני עדים אם אומר אתם עדי, או בהודאה גמורה לשיטת הרמב"ם, שו"ע חו"מ סי' פ"א [סעיף ח'], אבל בקנס דליכא חיוב אלא ע"י ב"ד, אינו נקרא מרשיע א"ע כל שלא הודה בפני ב"ד מומחין.
ועוד דלפי מה שביארנו לעיל דחיוב קנס הוא שאני מכל חיובי ממון, דהוא רק עונש הגוף ולייסר את הגוף רק ב"ד יכולים, הלכך כשמודה שחייב קנס אינו אומר כלום ואינו מחייב א"ע רק אומר שעשה מעשה כזאת שראוי לייסרו, אבל בפיו אין כאן שום התחייבות, כי פיו אינו אומרת שום דבר חיוב, רק עבירה אשר ראוי הוא לייסרו, הלכך אי איכא ב"ד בפניו לחייבו על המעשה כזאת מחייבי' לי', ואי ליכא ב"ד אין בפיו כלום ולא הודה כלום [וזה הטעם יכול להיות גם טעם על כל מודה בקנס גם בפני ב"ד, אמאי לא אמרינן הודאת בע"ד כמאה עדים דמי, רק כשב"ד יושבים בשעה שהוא מודה אז מחייבי' לי' על מה שהוא אומר לפניהם].
ולשיטת התוס' לקמן ק"ח ב' [ד"ה תבעו], שהשוו הודאת בע"ד לפטור מטעם מרשיע א"ע, להודאה בממון לחיוב, י"ל דכיון דהודה חוץ לב"ד דלא מהני אף בממון לחיוב, דדוקא בפני עדים אם אמר אתם עדי מהני, והכא הודה בפני ב"ד בלבד להכי לא הוה משביע א"ע. וראית הרמב"ן מגמ' זו דלא מהני הודאה בזה"ז, הוא דכיון דאינו נקרא מרשיע א"ע שיפטור אם באו עדים אח"כ, אלא היכי דין סתם שאינו נהוג בזה"ז, משום דאף לאחר התפיסה אינו יכול עדיין להיות כדיין לכפות הנתבע על התשלומין בכלל, ונמצא דכל עיקר התפיסה הוא רק שיכול לעכב את החפץ עד שישלם לו הקנס, ולא זכה מידו שום זכות בהחפץ כדברינו לעיל.
[16]י"ל דלא שייך בזה כפיית ממון, דאף אם יודה לו המזיק עדיין אינו חייב לו, אלא שהי' לו ביכלתו לכופו ע"י תפיסת החפץ ולעכב, אבל לזכות שום זכות בחפץ אינו זוכה והוה זכות צדדי, ודמי לתביעה של נדר ושבועה עי' חו"מ סי' פ"ז סעי' כ"ה, ובש"ך שם, ובפ"ת ס"ק כ"ט שהסכימו, דדוקא היכי שיש לו תביעה של קנין ממון אז יש חיוב שבועה, אבל היכי דליכא קנין ממון כמו נדר ושבועה, אף אם יתברר הדבר שנדר או שנשבע יכופו אתו ב"ד לקיים מוצא שפתיו, מ"מ כיון דליכא קנין ממון לא הוה כפירת ממון, ולא דמי האי זכות להא דמבואר בתוס' קדושין ח' ב' בשם ר"ח כהן, שנתן לו משכון שיעכב עד שיתן לו מנה, דאם זכה בקנין דהאי משכון לזכות זה שיעכב, אבל כאן שווין לו האי חפץ לשאר חפצים שיש לנתבע, אם רק יהיה בידו לתופסו כיון שהוא מטעם כפי', ונכון.
אמנם אח"כ מצאתי בטור סי' ת"ז דמבואר להדיא שסובר, דאף בזה"ז הוא זוכה ע"י תפיסה קנין גמור, דז"ל: שור תם שהזיק ומכרו השור אפילו קודם העמדה בדין, הוי מכור לכשיתפסנו שיקחנו הלוקח, ואם מכרו מזיק אינו מכור, והניזק נוטלו מן הלוקח ואפילו אם נשתמש בו הלוקח צריך לשלם לו כו', ואפילו לדידן דלא מגבינן לי' בדינא כיון דאי תפס לא מפקינן מיני', עכ"ל. וכן הובא בשו"ע [תז, א] בהג"ה וז"ל: מכרו ניזק מכור וכשיתפסנו יקחנו הלוקח, עכ"ל. ומשמע מזה להדיא שזוכה ע"י תפיסה בקנין גמור, ולא עוד שזוכה למפרע משעת הנזק כמו שזוכה ע"י ב"ד מומחין למפרע.
ונראה דאף אם נימא כדברינו, דכפיית בע"ד שאני מכפיית ב"ד, י"ל דזה דוקא בשאר קנסות כמו כפל דו"ה וכיוצא בזה, דהתם אי אפשר שיעשה חיוב ממון על הנתבע, כיון דאינו חייב לו חפץ מיוחד, וגם למשכון לא מצי לזכות, כיון דליכא חיוב הגוף ליכא שיעבוד משכון, ומנה אין כאן משכון אין כאן, אבל בשור תם שהזיק דנקטינן כר"ע דאמר יוחלט השור, היכי שנתפס גוף המזיק לא שייך בזה לחלק בין כפיית ב"ד לכפיית הבע"ד, כיון דגם ב"ד אינם כופין לו רק ליתן את גוף השור המזיק לניזק, דחיוב אחר ליכא על המזיק, וא"כ אם תפס הבע"ד את השור אצלו ואינו מחזיר לו, הרי הנתבע כפוי מצד הבע"ד כמו ע"י ב"ד, ונכון.
ולפי"ז מוכרחים אנו לחזור בקצת דברינו, ולאוקמי הא דמשמע בסי' שצ"ט דאף בזה"ז אינו מחויב שבועה, מיירי היכי שתפס דבר אחר לא המזיק עצמו, דהרא"ש פסק בפ"ק [סי' כ'] לא כר"ת דיכול לתפוס אף ד"א, והיכי שתופס ד"א הוא רק כפי' בעיכוב החפץ עד שישלם, היינו שיחזיר לו את גוף המזיק ואז אינו זוכה בגוף הדבר כלל, ואז לא הוה כפירת ממון כמו שביארנו.
ויצא לנו מזה, דבזה"ז אם יתפוס המזיק עצמו אז יהיה באמת חייב שבועה באם יטעון הניזק בריא על היזק הולד, משום דאם ילדה יזכה התופס גם בעד היזק הולד לפי שיטת הד"מ והסמ"ע והש"ך דהודאה מועלת בזה"ז לחיוב ולא לפטור, (רק אז יש לדון בו מדין הילך), וצ"ע.
אך מה שהבאנו לעיל דברי הנה"מ שהוכיח מדברי הרא"ש, שכ' דלהכי לא הביא הרי"ף האיבעי' דיש שינוי, משום דליכא נ"מ בזה"ז, עיי"ש ולעיל דמוכח מדבריו שסובר דבקנס אם יחזור ויתפוס מהני תפיסתו, לפי מה שהוכחנו מדברי הטור ושו"ע יפלו דברינו בזה, דלפי דברינו, אם יתפוס המזיק עצמו יזכה בגוף השור כמו לפני מומחין, והדרא הקושיא דמשכחת נ"מ לענין אם יחזור המזיק ויתפוס את השור מיד התופס, דלא יגבה רק רביע נזק, דלזה כבר זכה בתפיסתו, דלענין תפיסה מטעם ספיקא דדינא יכול לתפוס גם אחר העמדה בדין.
ועוד נראה, דהרא"ש ע"כ איירי היכי שיתפוס המזיק עצמו, דהנה מבואר ברא"ש פ"ב סי' ב' לענין האיבעי' בהיתה מהלכת במקום שא"א לה אא"כ מנתזת וכו', וז"ל: ולדברי האומר דכל תיקו אי תפס לא מפקינן מיני', אם תפס הבהמה משתלם הימנה ח"נ, וכן הוא בטור חו"מ [סי' ש"צ] דוקא אם תפס הבהמה, ועי' סמ"ע סי' (צ"ט) [ש"צ סקי"ז]. ולכאורה מדוע צריך כאן תפיסת הבהמה עצמה, הלא הרא"ש סובר לא כשיטת ר"ת. אלא ודאי דוקא היכי דאתינן מטעם כפי' כמו בקנס בזה"ז, דאין ספק בהיזקו אלא שאין מי שיכפנו, לזה יכול לכפותו גם ע"י תפיסת חפץ אחר עד שיחזיר לו מה שחייב לו מה"ת, אבל היכא שהדבר ספק דאין בזה כפי' על הס', דגם ב"ד אין ביכולתם לכפותו על הספק, ורק מטעם תפיסה שיהא הוא מוחזק לא מצי לתפוס משלו, אלא רק היכי שחייב לו ממון, אבל היכי שאינו חייב לו ממון רק שיש לו אצלו גוף המזיק, אינו יכול לתפוס דבר אחר, דאינו זוכה שום שיעבוד בהחפץ, דלא שייך משכון על דבר ידוע, ודוק. ומכש"כ בקנס בזה"ז לפי דברינו דלא מצי לזכות כלום בתפיסתו, דליכא מי שיחייבנו קנס, ורק מדין כפי' כל עיקר תפיסתו, ובספק לא שייך כפי', ולהכי בספיקא דדינא לא יכול לתפוס ד"א בהיזק קרן תמה, וע"כ הרא"ש שכ' דאם יתפוס יגבה בצרורות ע"י שינוי כל החצי נזק, ע"כ מיירי בתפיסת המזיק עצמו, ובתפיסת המזיק עצמו הלא מבואר בטור דזוכה גם בזה"ז קנין גמור, וע"כ ליכא ליישב דברי הרא"ש כמו שהוכיח הנה"מ הנ"ל.
ואף שלדברינו עיקר תועלת התפיסה בזה"ז הוא מטעם כפי', מ"מ מהני אם יתפוס המזיק עצמו, לכפות על חצי נזקו, מה שאין ביד ב"ד לכופו ע"ז, משום דהא דאין ב"ד יכולים לכופו, דאין מוציאין ממון מיד המוחזק, אבל הבע"ד שהוא מוחזק יכול לכופו גם על הנזק, וצ"ע.
אמנם[17] לפי"ז דברי הר"ן בשם הרמב"ן כסותרים לדברי הטור, הלא בעבד הוא תפוס ומוחזק בעצמו, ומדוע כתב הרמב"ן דאף למ"ד א"צ גט שחרור מ"מ בזה"ז צריך, לפי שבקנס החבלה עצמה אינה משחררו, אלא בהעמדת ב"ד מומחין ועכשיו ליכא מומחין, אלא היכי שיכול להתחייב ע"י הודאה זו, א"כ בזה"ז דליכא מומחין ואין ביד מי שיחייבנו קנס, אין שום הודאה פוטרתו מקנס, דאף דאם תפס מהני ב"ד של[נ]ו לענין קנס, הוא רק שהבע"ד יכול לעצמו לכופו, אבל אין ביד ב"ד וכן הבע"ד לחייבו קנס, כמו שביארנו לעיל. והא דצריך ב"ד הוא רק לברר אם עשה כדין או לא, וע"כ לא משכחת לה שום הודאה בזה"ז לפטור מטעם מרשיע א"ע.
והראב"ד[18] סובר, דכיון דמ"מ ע"י בירור ב"ד יכול הבע"ד לכופו, לעכב משלו, עד שישלם לו הקנס, א"כ הוה מרשיע א"ע ונפטר בהודאתו כמו בזמן דאיכא מומחין.
[ועוד נוכל לומר, כיון דלא מפסק דין ע"י ב"ד אין מקבלים עדות בזה"ז, וליכא עדות רק לברר יכולין לקבל, הילכך בהא פליגי, דהרמב"ן סובר כיון דאין יכולים לקבלם כיון דסוף סוף יהי' עי"ז שיקבלו את העדות, יהני אם יתפוס מטעם עביד אינש וכו', הגם דלברר יכולים לקבל אבל כיון דסוף סוף יהני זאת לקנס, אף דממילא הוא ולא אינהו הוא דקמחייבו, מ"מ נוגע ממנו גם לקנס. והראב"ד יסבור, כיון דלברר יכולים, גם בזה"ז מקבלים עדים לברר, והא דנוגע לקנס מאי איכפת לנו עיקר עדותן הוא רק לברר ולא לכפות והשאר תולדה היא].
ובזה[19] סרה מעליו קושיית הרמב"ן, דודאי אינו מועלת הודאה לפטור אלא היכא דמהני לחיוב, ולהכי חוץ לב"ד אינו נפטר מטעם מרשיע א"ע, אבל הודאה בזה"ז דמהני לברר לענין תפיסת הבע"ד, להכי מהני לפוטרו מטעם מרשיע א"ע, דאם לא יפטר מטעם מרשיע א"ע היתה באמת פועלת ההודאה לחייבו, היינו שעי"ז יוכל חבירו לעכב משלו אף בלא עדים, כסברת הד"מ והש"ך בחו"מ. והרמב"ן[20] סובר, דלא איכפת לן אם מהני הודאה לחיוב היינו לעכב משלו, דהודאה הזאת אינה פועלת לחייבו קנס, ורק לברר אם עשה כדין הבע"ד בתפיסתו, ולהכי לחיוב דרק לברר האמת מהני, אבל לפוטרו מטעם מרשיע א"ע אינו פוטרת, דדוקא בפני ב"ד המחייבין נקרא מרשיע א"ע.
ובזה[21] נתיישב גם קושיית הב"י והש"ך, על שיטת הסוברים דמהני הודאה בזה"ז לחייבו אף בלא עדים, מהך מעשה דר"ג שאמר לו ר"י שכבר אין לך עדים, דמשמע דבלא עדים אינו מתחייב קנס בהודאת עצמו, אף היכא שאינו פטור מטעם מרשיע א"ע, דלדבריו הא דמהני הודאה לחיוב בזה"ז הוא מפני שהודאה בזה"ז אינו רק לברר אם כדין עשה הבע"ד, ואינה פועלת כלל לחייב קנס דליכא מה שיחייבנו, ולהכי אינה מועלת לפטור ומהני לחיוב, אבל בזמן דאיכא מומחין, ממ"נ אם תחשוב הודאה לחייב עי"ז קנס, א"כ מקרי מרשיע א"ע, ואם אתה מחשב את ההודאה בחוץ לב"ד כמי שאינה, היכי יחייבו ב"ד ע"י הודאה זו, וליכא לאשכוחי גוונא דלהני הודאה לחיוב ולא לפטור, אלא בזה"ז כשמודה בהודאה גמורה, אבל בזמן דאיכא מומחין דלא מצי ב"ד אחר לקבל הודאה, אין שום אופן לחלק ההודאה לחצאין, דאף דשם מיקרי העבד מוחזק בעצמו, אך כיון דלא מצי העבד לעשות דין לנפשי' אם לא שיברר האמת בב"ד, ואם יודה לפני ב"ד בהודאה גמורה ממילא מיפטר מטעם מרשיע א"ע.
עיי' בחו"מ סי' ד' דאינו יכול לעשות דין לנפשי', אלא היכי דיכול לברר בב"ד שכדין עשה, ואם לאו אסור לו לעשות דין לנפשי', ולהכי הכא בעבד אף שהוא מוחזק בעצמו מ"מ אין רשאי להחזיק בעצמו אם לא שיבורר בב"ד, ובזמן שהי' מומחין אין ביכולת שאר ב"ד למעבד שליחותייהו לקבל הודאה לבירור, נמצא שאין ביכולתו לברר האמת רק ע"י ב"ד מומחין, דאף אם יודה ר"ג בפני עדים ויאמר אתם עדי, מ"מ צריך הדבר אח"כ להתברר לפני ב"ד, וכאשר יבורר אח"כ לפני ב"ד יפטר מטעם מרשיע א"ע.
ומיושב בזה קושיית האחרונים עי' שעה"מ סי' א' ה"ח הלכות דיינים, וכן[22] מיושב עפ"י דברינו מה שהקשה בקצוה"ח שם [א, סק"ו], לענין מיגו בקנס לדעת הרמב"ן דמהני כעדים, מהא דר"ג דא"ל ר"י כבר אין לך עדים, והלא איכא מיגו לר"ג דבידו לשחררו, וכמו בעל שאמר גרשתי את אשתי. ורצה ליישב כיון דהמיגו ע"י ר"ג הוה מרשיע א"ע, והרמב"ן לא קאמר אלא היכי דהמיגו ע"י התובע, אבל ע"י המתחייב הוה לו מרשיע א"ע, אך לפי מה שנתבאר בחוץ לב"ד לא מיפטר מטעם מרשיע א"ע קשה.
אכן לפי"מ שביארנו בטעם המחלוקת הרמב"ן והראב"ד, בהודה בזה"ז ניחא שפיר, דעד כאן לא אמרינן לפי שיטת הרמב"ן דמהני הודאה בזה"ז לחיוב ולא לפטור, משום דלא מהני בזה"ז תפיסת הבע"ד שיתחייב עי"ז קנס ולכן אין ההודאה פוטרתו דלא הוה מרשיע א"ע, אלא בפני ב"ד המחייבין אותו קנס, ולהכי שם בר"ג שצריך להתברר הדבר לפני ב"ד מומחין, דלא עדיף מיגו יותר מעדים שאין מקבלין רק מומחין, וכאשר יובא לפני ב"ד נמצא דכל עיקר הבירור הי' ע"י ר"ג בעצמו, והוה מרשיע א"ע.
ותמהני[23] על דברי קצוה"ח אלו [א, סק"ח], כי הוא בעצמו מבאר בראשית דבריו, כי לא מהני מיגו חוץ לב"ד, ואין נאמנות ע"י מיגו רק כאשר יגיד לפני ב"ד, כמו שמביא בשם תשובת הרא"ש [קו, ב] ומשו"ע סי' ע"ב [סעיף יח], ולהכי שם לא מהני במשכון שהראה לפני עדים דמשווי' לי' ראה כו', עיי"ש.
ולפי"ז לדעתו לא מהני מיגו אף בזה"ז, אף לדעת הרמב"ן דבזה"ז דליכא מומחין הוה רק כעדים, וא"כ גם במעשה דר"ג איך יהי' הודאת ר"ג שהודה לפני ר"י חוץ לב"ד מטעם מיגו, הלא אז לא נחשב ר"י אלא כעדים, וא"כ א"א להאמין לר"ג אם לא שיבואו פעם שנית בפני מומחין ויגיד שנית לפניהם, ואז וודאי יהי' מרשיע א"ע.
אמנם בעיקר דבריו, מה שנראה להקצוה"ח לדבר פשוט, דאף להרמב"ן לא מהני מיגו בזה"ז, משום דב"ד שבזמן הזה אינם רק כעדים. לענ"ד אינו כן, דכמו דמהני עדים בזה"ז היכי דתפוס, אף דבקבלת עדים בעי מומחין לכו"ע, ומ"מ מהני עדים בזה"ז לענין תפיסה, ומדוע יגרע ראיית אנן סהדי שע"י מיגו, מראיית עדים דמהני בזה"ז. וכן לענין הודאה לא מהני לפני עדים רק באתם עדי, ומ"מ כתבו הסמ"ע והש"ך דמהני הודאה בזה"ז לחיוב, ומדוע יגרע מיגו מהודאה ומעדים, וז"פ.
והנה[24] לפ"ד רציתי ליישב גם קושייתנו מסי' שצ"ט לענין קנס של פ"נ, דמשמע דמיירי אף בזה"ז, כדרך כל הטוש"ע והרמ"א בכל מקום, שלא להזכיר אינו משוחרר עד שיכתוב לו גיטא דחירותא, ומ"ש[25] משור תם בזה"ז שזוכה משעת הנזק אם יתפוס אח"כ, ומכש"כ הכא בעבד שתפוס ועומד משעת החבלה, והוא לפלא בעיני שלא מצאתי מי שיתעורר ע"ד הטור אלו.
ולענ"ד[26] ליישב כל זה, דהנה לפי פי' הרא"ש דכל עיקר הטעם של תפיסה הוא משום דעביד איניש וכו', ע"כ דאינו יכול לתפוס אלא היכא שיכול אח"כ לברר בב"ד שבדין תפס, כמבואר בשו"ע [חו"מ] סי' ד' [סעיף א'], והוא שיכול לברר שבדין הוא נטל. ועי' בסמ"ע שם [סק"ב], דהיכא שאינו יכול לברר ל"מ להכותו כו', אלא אפי' בלא הכאה אינו רשאי להוציא ממנו. ומכש"כ בקנס, דכל היכא דא"א לו לכפות את המזיק על התשלומין מדינא, אין לו ביד המזיק כלום, דבקנס אינו מחויב אף לצאת ידי שמים כמו שהבאנו לעיל דברי הירושלמי, וכיון דצריך בירור ע"י עדים, או ע"י הודאת בע"ד, והודאה ע"י לא מהני, אלא דוקא לפני ב"ד. וא"כ לפי"ז יש לדון לכאו' איך מהני התפיסה, הא קבלת עדים צריך מומחין לקנסות, וכיון שאין מקבלין עדים בזה"ז, נמצא שאינו יכול לתפוס מדאורייתא.
ובנה"מ[27] סי' א' ס"ק ה' כתב וז"ל שם: ועש"ך דאפילו הודה וכו', והנה ביו"ד סי' רס"ז [ס"ק נ"ב] כתב הש"ך עצמו, דלא מהני בלא עדים וכו', וסותר דברי עצמו בכאן. ונראה דמש"כ ואפי' לא באו עדים, הכוונה שלא הביא העדים לפני ב"ד, בהא פליגי הפוסקים, דמאן דס"ל דמהני תפיסה אף שלא הביא העדים לפני ב"ד הוא מטעם דבלא"ה לאו ב"ד אנן לקבל עדי קנס, רק שכ' הט"ז דכל שתפס א"צ דיינים ובתפיסה עביד אנדלנ"פ, וכיון שכן אפילו לא הביא העדים לפני ב"ד כיון שהוא בעצמו יודע מהעדות, אבל כי ליכא עדים כלל ודאי לא מהני תפיסה, וכן במקום מומחין כיון דאיכא דיינים לא מהני עד שמביא לפני ב"ד, ודוקא במקום דליכא דיינים סתם הט"ז דא"צ לדיינים, משא"כ במקום דאיכא, עכ"ל הצריך לנו.
ואולם לפענ"ד אינו כן, דמה שייך עדים שלא בפני ב"ד, דכמו דעדים פסולים לא מהני מן התורה, כמו כן עדים שלא בפני ב"ד לא מהני כלל, וא"כ חוץ לב"ד אין שום חילוק בין כשרים לפסולים, וז"ב ופשוט בהרבה מקומות בש"ס ופוסקים, וטעמא דעביד איניש דינא לנפשי' לא מהני לזה כלל, דעיקר טעמא הוא רק לענין כפיה, אבל לקבל עדות לא שייך האי טעמא שיעשה ע"י תפיסתו לרב ודיין מומחה לקבל עדות ג"כ, וז"פ. ומדברי הט"ז שנסתייע לא משמע מידי. ועוד, אם נימא דכל היכי דעביד איניש וכו' א"צ להביא עדים, גם כל היכא שמותר לו לעשות דינא לנפשי', יהיה די לו אם יודה בנפשי' ששלו הוא, או ששמע מעדים יהי' רשאי לתפוס ובשו"ע סי' ד' [סעיף א'] מבואר דאינו יכול לתפוס, אלא רק אם יכול לברר בדין.
וע"כ[28] נ"ל, דבאמת אינו יכול לתפוס בקנס, אלא רק אם יש בידו ראי' או עדים לברר בפני ב"ד שבדין תפס, והא דמהני קבלת עדים לפני ב"ד הדיוטות י"ל דכיון דזה מחזיק בשלו, ונמצא דאם תפיסתו שלא כדין הוא גזל בידו, ע"כ יש רשות לב"ד שבזה"ז לקבל עדים לברר אם תפס כדין או לא, ובזה יש דין גזילות לבד דין קנסות, וכן מבואר בשטמ"ק [ב"ק טו, ב] כיון דאם יתפוס יותר מחיובו ב"ד יוציאו מידו דהוה גזילה, ודיני גזילות דנין בזה"ז עיי"ש בד"ה ואי תפס, בשם מהר"י כץ. וי"ל דבאופן כזה כו"ע מודים דדנין דיני גזילות, דזה דומה לכופר בפקדון וכיוצא בו, ודוקא בגזילה ממש בלא שום תביעה דעת התוס' דלא מגבינן בבבל, עי' בהג"ה סעי' ג'. ומכיון שיש רשות לב"ד בזה"ז לברר מטעם דין גזילה, ולהכי יכולים לקבל עדים על טענת התופס כמו בכל גזילות, אם יביא המחזיק עדים לברר שלא החזיק בגזילה רק מחמת איזה תביעה, וכיון שקבלו עדים ונתאמת הדבר לפני ב"ד שטענת התופס אמת, אז יכולין לעכב החפץ מטעם עביד איניש וכו', וה"ה אם יבורר תפיסתו ע"י הודאת בע"ד לפני ב"ד שבזה"ז שבדין תפס ג"כ מהני הטעם הנ"ל, דכיון דהודאת בע"ד מהני בזה"ז לפני ב"ד שלנו לענין גזילה, ומכיון שנתבאר ונתאמת הדבר שהתופס עשה כדין, אז יכול לכפות ולעכב החפץ ת"י מטעם עאדלנ"פ. ולכן מיושב היטב קושיית הש"ך, מהא דר"ג דאמר לי' ר"י שכבר אין לך עדים כביארנו לעיל.
והנני[29] להוסיף עוד בזה[30], דהנה בתומים סי' א' ס"ק ב' העלה לחלק לענין גזילות וחבלות בזה"ז לזמן שהיו מומחין, דלענין הודאות והלואות דהוא מטעם נעילת דלת אין חילוק, דאף בזמן שהיו מומחין בא"י, אם דלא לקבלו עדים, או לענין כפיית התשלומין אלא מומחין, יהי' נעילת דלת שיהא מוטל על המלוה לילך למקום מומחין, ויוציא מנה על מנה, וע"כ עבדינן שליחותייהו בכל זמן ומקום, אבל לענין גזילות וחבלות דהוא מטעם תיקון העולם שלא ירבו גזלנים וחמסנים, י"ל דדוקא בזמן דאיכא מומחין אז עבדינן שליחותייהו משום ת"ה. [אח"כ מצאתי בנה"מ סי' א' ס"ק ד' שמביא כן בשם הרמב"ן והר"ן עיי"ש]. אבל בזמן דאיכא מומחין, אז י"ל דבבבל עבדינן שליחותייהו, משום דכיון דרחוק מא"י ליסמוך ע"ז הגזלן שלא יוציא מנה על מנה, אז צריך לעשות ת"ה שיהי' דיינים גם בבבל, אבל אם בא"י ליכא בזה משום ת"ה אז לא עבדינן שליחותייהו, ועיי"ש שהוכיח מדברי התוס' סנהדרין ג' א' ד"ה שלא עיי"ש שכתבו, לענין הודאות והלואות בחששא מועטת אדם נמנע מלהלוות לחבירו, אם לא ימצא דיינים מזומנים לגבות חובו, אבל גזילות יודע הגזלן שיטריח הנגזל אחרי מומחין עד שימצא לדון עם הגזלן, ע"ש.
ולפי"ז, דווקא בזמן הזה אם יתפוס מהני תפיסתו לענין כפי', אם יברר אח"כ לפני ב"ד שאינם מומחין, משום דב"ד שבזה"ז מקבלין עדים משום לתא דגזילה דבזה שליחותייהו עבדינן, אבל בזמן דאיכא מומחין, אז אין רשות לב"ד שאינם מומחין אף לקבל עדים לברר אם תפס כדין, דאף לענין גזילות אין להם רשות, דאז לא עבדינן שליחותייהו כדברי האו"ת הנ"ל, ולכן אז בזמן ר"ג שהיו מומחין ר"י ובית דינו אז אין ביכולת העבד לתפוס ולכוף את ר"ג על שיחרורו, אם לא שיברר לפני מומחין שבדין תפס, דאין רשות לב"ד אחר לקבל עדים אף לגזילות כנ"ל, וכאשר יבורר לפני ב"ד מומחין ע"י הודאת ר"ג אז ממ"נ, אם נקבל הודאת ר"ג כהודאה גמורה לענין בירור על תפיסת העבד, א"כ הלא עליהם גם לחייבו לשחררו כיון דמומחין הם, ונמצא דהוה מרשיע א"ע. ואם נימא דהודאה שלא בפני ב"ד לא הוה הודאה גמורה, א"כ גם לענין בירור על תפיסתו לא מהני, ולכן אין רשות ביד העבד על הכפי'. וע"כ לק"מ, די"ל שפיר כדעת הש"ך והסמ"ע והד"מ בחו"מ דמהני הודאה בלא עדים כלל, אבל במעשה דר"ג לא מהני הודאה לחצאין כנ"ל, ונכון.
ועתה[31] יש ליישב קצת מה שהקשינו[32] על פסק הטור לענין שור תם בזה"ז לדברי הר"ן בשם הרמב"ן הנ"ל, דלפי מה שביארנו לא מהני התפיסה, אלא רק אם ביד התופס לברר בפני ב"ד ע"י עדים או הודאת בע"ד שכדין תפס, אבל אם אינו יכול לברר, לא מהני תפיסתו כלל, וכדברי הסמ"ע בסי' ד' [סק"ב], ומכש"כ בקנס דאם ליכא בידו לברר אינו יכול לכפותו, ומכיוון שאינו יכול לכפותו ליכא חיוב כלל כדביארנו.
והנה הא דמהני קבלת עדים בזה"ז לענין תפיסה על תשלומי קנס, הוא מטעם שביארנו, דב"ד שלנו צריכים לקבל העדים משום לתא דגזילה, והנה הא דמקבלים עדים בזה"ז לגזילות, או גם להודאות והלוואות דשליחותייהו עבדינן, כתב הנה"מ בסי' א' ס"ק א' בשם הרמב"ן והרשב"א, דהוא רק מדרבנן, ובגיטין וקידושין משום אפקעינהו רבנן לקידושין מיני', וכן מצאתי מפורש בדברי הרשב"א לחי' יבמות מ"ו [ע"ב ד"ה דלמא] דבקדושין הוא משום אפקעינהו וכו', עיי"ש. ולפי"ז י"ל דלהכי כ' הר"ן בשם הרמב"ן, דבזה"ז אינו יוצא לחירות בלא גט שיחרור אף למ"ד אינו צריך ג"ש, משום דע"כ לא מהני תפיסתו אלא אם נתברר בפני ב"ד שתפיסתו כדין היתה, והנה אם יתברר לפני ב"ד שלנו, אף דיש להם רשות לקבל עדים משום ליתא דגזילה, אבל כיון דהוא רק מדרבנן כסברת הרמב"ן, ע"כ י"ל דרק לענין ממון משום הפקר ב"ד מהני, אבל לענין איסור אינו יכול לצאת לחירות בלא ש"ש, דכיון דמה"ת לא מהני תפיסתו כלל משום שלא נתברר לפני ב"ד, אינו יכול לעשות דין לנפשי', ולכן לא יצא לחירות בלא העמדה בדין בפני ב"ד מומחין, אבל לענין הממון י"ל דמהני כמו בשור תם, דלענין ממון הפקר ב"ד הפקר, וצ"ע קצת מדברי תוס' ב"מ כ' א' ד"ה שובר. ויש לחלק, דהתם התקנה ע"ז נתקנה, ע"כ י"ל דיש כח להם לעקור ד"ת, אבל הכא לא נתקנה ע"ז לטובת השחרור אלא לענין גזילה, וצ"ע בכ"ז.
וכן[33] מוכח מדברי הרמב"ן הובא בש"ך [סי' א'] ס"ק ט"ז שכתב, בשומר שטען טענת גנב והוא עצמו גנבו, כיון דלא משלם כפל אלא בנשבע לפני ב"ד, ואנן לית לן ב"ד, א"כ לא נתחייב כפל ואפי' תפס מפקינן מיני', והוא בס' מלחמות בסוף הגוזל עצים [ב"ק לז, ב מדפה"ר], עיי"ש. והנה אף דמעיקרא בשעה שחייבו שבועה להשומר עבדו שליחותייהו, אך כיון דעיקר שליחותייהו הוא מדרבנן, לכן דוקא לעיקר הממון מה שדנים עלי' מהני מדין הפקר ב"ד, אבל שיתחייב אח"כ כפל היכא שנתברר שהוא עצמו גנבו לא מהני שליחותייהו, דנימא דהוה כמו שנשבע לפני מומחין ולכן פטור מכפל.
[[34]ומה שהעיר בזה בנה"מ ס"ק ד' דא"כ לפי"ז לא יפסלו עדים זוממין בזה"ז מה"ת, וליבעי הכרזה ולא יחייבו מלקות, עיי"ש. ומה שמחלק שם בין עדים לשבועה, לא ירדתי לסוף דעתו. ונ"ל די"ל דכל היכי שמקבלין דבריהם בתורת עדות אז מיקרי הגדה, כיון שמועלת עדותן לחייבו ממון ולכן פסולים הם מן התורה אם נמצא שקרנים, וכה"ג מחלקים הראשונים לענין פסולי עדות דרבנן שאינם חייבים קרבן שבועה, דכיון דעדותן אינה מועלת, ויש לחלק. ועי' בס' נחל יצחק סי' א' לענין קבלת עדות בקידושין וגיטין, וצ"ע בכ"ז].
ולכן[35] מבוארין שפיר דברי הר"ן בשם הרמב"ן, דאף אם מקבלים עדים בזה"ז לברר בתפיסת קנס כדברינו לעיל דהוא משום דין גזילה, אך כ"ז הוא רק מדרבנן, ולהכי אינו מהני אלא על עיקר הממון מה שדנים עליהם משום הפקר ב"ד, אבל לענין איסורה שיוצא לחירות לא מהני בזה"ז בלא ג"ש.
[הגה"ה[36]: אמנם כ"ז הוא דחוק קצת, האיך מהני הודאת עדים לענין קנס, אין נימא דכל היכי דעבדי שליחותייהו הוא מדרבנן משום הפקר ב"ד, האיך יכול התופס לסמוך על העדים ולכפות ולעשות דין לנפשי', כיון דמדאורייתא הגדת עדים לא מהני כלל דהוה כמו שהעידו חוץ לב"ד, ועדים כהני לא מהני כלל כדביארנו לעיל, ומה יועיל לנו שב"ד מקבלין העדים משום דין דגזילה מהני משום הפקר ב"ד, אבל לענין בירור אם באמת חייב לו חבירו קנס עדיין לא נתברר האמת ולענין קנס הלא לא עשו תקנה להאמין עדים משום הפקר ב"ד. והי' אפשר לומר, דהיכי שהבע"ד יודע בעצמו שחייב לו חבירו קנס, כגון שהי' בשעת המעשה אינו צריך מה"ת לעדים, כמו ב"ד היכי שראו ביום דיכולים לעשות דין בלא עדים אחרים כמו כן יש כח להבע"ד ע"ז, והא דמבואר בסי' ד' [סעיף א'] דאינו יכול לתפוס אלא אם יש בידו לברר בדין ששלו הוא נוטל, הוא רק מדרבנן שלא נראה כגנב וגזלן, ולכן לענין זה מהני אם יבורר הדבר לפני ב"ד שליח. אמנם לפי"ז יקשה לנו דברי הר"ן בשם הרמב"ן, דשם העבד יודע בעצמו שרבו הפיל את שינו, ומ"מ צריך שיבורר לפני ב"ד מומחין דוקא, וגם דברי הרא"ש שכ' על עיקר התפיסה דהוא דין דאורייתא, הוא דוחק לפרש דמיירי רק שיודע בעצמו.
ולולא דמסתפינא הי' נ"ל, דהרא"ש והרמב"ן פליגי בזה, ותליא מחלוקתם בהא דעבדינן שליחותייהו אם הוא מדרבנן או מה"ת, די"ל דהרא"ש סובר דהא דעבדינן שליחותייהו הוא מה"ת, רק לא נמסר לחכמים אלא היכי דאיכא תיקון העולם, או נעילת דלת כמו שכ' הנה"מ סק"א. ולהכי סובר הרא"ש דכיון דעבדינן שליחותייהו לענין גזילות, ויש להם רשות לקבל העדים הוה כמו שנתקבלו העדים לפני מומחין, וע"כ יכול הבע"ד לכופו ע"י תפיסתו מה"ת. ולפי"ז י"ל דלהרא"ש גם השומר מתחייב כפל אף בזה"ז כהנ"ל. וי"ל דזהו סברת בעה"מ שם, שסובר באמת כן. ולהרמב"ן לשיטתו דסובר דכל עיקר שליחותייהו הוא מדרבנן, משום הפקר ב"ד כמו שהביא בשמו הנה"מ, להכי סובר בשומר דאינו חייב כפל בזה"ז כיון שלא נשבע אלא בפני ב"ד הדיוטות, ולהכי סובר ג"כ לענין עבד דלא מהני בלא גט שיחרור, דלדבריו יהי' כל עיקר דין תפיסה בקנס רק מדרבנן, ויסבור דגם היכי שהתופס בעצמו יודע, ג"כ צריך לברר בפני מומחין, ע"כ הגה"ה וצע"ג].
שוב התבוננתי, די"ל דלא דמי שור תם לשן ועין דעבד, דבשור תם כיון דתופס המזיק עצמו, כבר מוכפה הוא ע"י כמו ע"י ב"ד, ומשו"ה זכה הניזק בגוף השור. אבל בשן ועין דצריך מלבד תפיסת הממון להתיר האיסור, משו"ה י"ל דב"ד מומחין כיון שבידו לכופו על התרת האיסור, מכיון שנפסק הדין הוה ככפוי גם על האיסור ונפקע גם קנין האיסור, והממון נפקע ע"י כפיית עצמו, שמיד שנפסק הדין הוה ככפוי גם על האיסור ונפקע גם קנין האיסור, והממון נפקע ע"י כפיית עצמו, שמיד שנפסק הדין זכה, אבל בזה"ז דליכא מי שיכפנו גם על התרת האיסור.
ועפי"ד[37] יתיישב דברי הנמוק"י בשם הראב"ד [ב"ק כט, א מדפה"ר] שהבאנו בריש דברינו, שכ' דבזה"ז אם תפס אע"פ שבאו עדים אח"כ פטור, אפילו היכי שפוטר עצמו מכלום, משום שכשם שאין דנין דיני קנסות בזה"ז כך אין מקבלין עדים בזה"ז. ודבריו אלו דחוקים להבינם, דכמו שמקבלין עדים היכי שכופר ומהני תפיסת הבע"ד, כמו כן לא גרע היכי שהודה לענין מודה בקנס ואח"כ באו עדים. אח"כ מצאתי בס' שער המשפט [סי' א' סק"ג] שהקשה כן.
אך[38] לדברינו דעיקר קבלת עדים בזה"ז לקנסות, אם תפס הוא משום דין גזילות, היינו אם יכול התופס לעשות דין לנפשי' ולעכב את החפץ אם לאו, ולגזילות בכה"ג שיש לו עליו תביעה לכו"ע דנים, וממילא כיון שנתברר עפ"י עדים דלאו דגזילה בא לידו, שתביעתו תביעה יכול לעכב ת"י, ולכן כ"ז לא שייך אלא היכא שהמזיק כופר וטוען שבגזילה תופס ממונו, ואז יש רשות לב"ד שבזה"ז לקבל עדים משום דין גזילה. אבל אם המזיק עצמו מודה שהאמת כדברי התופס, ונמצא דלא שייך בזה לקבל עדים משום דין גזילה, כיון דעל עיקר תביעת הקנס ידוע לנו עפ"י הודאתו ואין שום הכחשה ביניהם על עצם המעשה, ולא נחסר לנו בירורן של העדים, אלא משום דעפ"י עצמו א"א לחייבו מטעם מרשיע א"ע, וע"ז א"א לקבל עדים לחיוב של קנס, ועדים כ"ז שלא נתקבלו בפני ב"ד אין תורת עדים עליהם, אף שיאמרו בפני הבע"ד זה לא מעלה ולא מוריד כדביארנו, דלא כנה"מ, וע"כ מפטר, בלא פטור מרשיע א"ע אף היכי שפוטר עצמו מכלום.
והנה מסיק בזה הנמ"י: ורבינו אומר שאינו נראה, שכשם שהוא אומר שאין מקבלין עדים בזה"ז, כך הודאתו אינו כלום, דבעי הודאה בב"ד כדאמרינן לעיל לגבי ר"ג, דשלא בפני ב"ד הודה, ובעי נמי ב"ד מומחין היכולים לדון דיני קנסות וכו' עיי"ש. ולפ"ד יש להוכיח מדברי הנמ"י האלו כדעת הרי"ף והסמ"ע בחו"מ, דכיון דלדברי הראב"ד אחרי הודאת הבע"ד אז אין רשות לב"ד לקבל עדים, והוה כמו שאין שם עדים כמו שכתב הראב"ד.
ומ"מ נראה שלא דחו דברינו אלא במה שפטור עצמו מטעם מרשיע א"ע, ואם נימא דבלא עדים אינו מתחייב קנס עפ"י הודאתו, א"כ אם נודה להראב"ד דלאחר הודאה אין מקבלין עדים, אז הלא אינו דין אמת דפטור אם הודה בזה"ז, דאף אם נימא דהודאתו אינו בזה"ז אינו פוטרתו משום מרשיע א"ע, אבל מ"מ כיון דלאחר הודאה ליכא עדים, א"א לחייבו קנס בלא עדים, אלא ע"כ מוכח דלהרמב"ן הודאה בזה"ז מהני לחיוב ולא לפטור, אח"כ מצאתי בשער המשפט שהביא כדברינו אף שלא ירד לחלק כמו שחלקנו. ובס' דברי חיים [דיינים, סי' א'] נקט להיפך מדברי הנמ"י הללו, להוכיח כדברי הש"ך ביו"ד, ולא נ"ל כלל.
ועפ"י דברינו[39] שבו לנו דברי הראב"ד והרמב"ן ז"ל, בס' הזכות בפ"ד דמס' כתובות [מ, ב] כתב הראב"ד, מיהו היכא דתפס קודם הודאה וליכא עדים בתפיסתו, דיכול למימר להד"מ ואתו לבי דינא וכפר ליה אידך בההוא קנסא, אם הודה לאחר מכן אסתפקא לי מלתא, אי הוה האי מיגו כעדים כדאמרינן בעלמא מה לי לשקר במקום עדים דמיא, וכיון דבהאי תפיסה איכא מיגו הו"ל כעדים, ואילו היכא דכפר ואתו עדים הא מחייב, והשתא נמי מאי דתפס מקמי כפירה והודאה תפס. או דילמא, כיון דאילו הודה פטור לא עדיף האי מיגו מהודאה דנפשיה, דהודאת בע"ד כמאה עדים, וכל היכא דהודאה לא מהני מה לו לשקר לא מהני, עכ"ל.
וכתב ע"ז הרמב"ן ז"ל, ועיקר דינו של הרב ז"ל בהודאה זו לפי דעתי א"צ, דהאידנא לא משכחת מודה בקנס משום דהודאה בב"ד בעינן, וכיון דאנן הדיוטות אנן ליכא הודאה בב"ד ליפטר מיני' חיובא דקנס, דהוה כמודה לפני ג' חוץ לב"ד, דכל הודאה שאין דינו לחייבו אין פוטרתו כשבאו עדות לבסוף, הלכך אי תפס מפקינן מיני', בין תפס מקמי הודאה בין לאחר הודאה וכו', וענין ספיקא של הרב ז"ל בתופס שלא בעדים והודה לבסוף, כבר יצא דינו מכלל דברינו להתחייב בזה"ז, מפני שאין ההודאה כלום, ואפילו במודה לפני ב"ד מומחין אני אומר שלא פטרה התורה בקנס, אלא היכא שמחייב אותו מתחילה עפ"י עצמו, דכתיב אשר ירשיעון אלוקים וכו', אבל זה לא עפ"י עצמו, אלא לזה אנו מאמינים הלכך ירשיעון אלוקים קרינא בי' ולא מרשיע א"ע, דמה הוסיף או גרע בהודאה זו, שאין זה מודה בקנס אלא זריז ונשכר להוציא את שלו, וגדולה מזו בב"ק שאני התם דמחמת ביעתותא דעדים וכו', אלמא דלא פטרה התורה אלא במחייב את עצמו ומודה שלא לצורך, אבל זה להנאת עצמו הודה ולא להתחייב א"ע בדין וכו', עיי"ש.
ויש[40] להקשות בדברי הרמב"ן שכתב, ולענין ספיקו של הר"ב ז"ל כבר יצא דינו מכלל דברינו להתחייב בזה"ז מפני שאין ההודאה כלום, הלא איכא נ"מ בספיקו של הראב"ד ז"ל לענין אם כופר מתחילה ועד סוף, אם מהני מיגו כעדים, ומכש"כ לשיטת הב"י עש"ך ביו"ד סי' רס"ז [ס"ק נב] דהודאה בלא עדים לא מהני בזה"ז, יש נפקותא גם בהודאה אח"כ, וכן הקשה בשער משפט [סי' א'] ס"ק ה'. גם בעיקר ספיקו של הראב"ד, מדוע לא מספקא לי' רק אם הודה אח"כ, הלא גם אם כפר אח"כ יש נפקותא אי מיגו כעדים לענין קנסא או לא, ולמה לא נסתפק גם אם עומד בכפירתו מתחילה ועד סוף, ועי' בס' שער המשפט [שם] שהאריך להקשות בשם הרמב"ן, ורוצה ליישב שם דדברי הרמב"ן והראב"ד אינן אלא אם באו עדים אח"כ, אך דבריו דחוקים שם כמבואר לכל מעיין, וגם המה נגד הטור שפסק עפ"י דברי הרמב"ן, דגם בלא עדים מהני.
אך[41] עפ"י דברינו נוכל לומר, דבאמת ספיקו של הראב"ד אינו אלא רק אם הודה אח"כ, והוא דכיון דכל עיקר האי דינא דמהני תפיסה הוא משום עביד איניש דינא לנפשיה כסברת הרא"ש, ע"כ י"ל כמו בדיינים עצמם היכא שיודעים את המעשה, יכולים לכופו ע"י ראייתם שלא תהא שמיעה גדולה מראי', כמו כן הבע"ד וטעם עביד איניש דינא לנפשיה יכול לכופו אף בלא עדים, אלא שאין בידו לכפות כל היכא שיכול לברר לפני ב"ד שבדין תפס כמבואר בסי' ד', ועל ענין זה הבירור מהני המיגו שלו כמו עדים, אף אם נימא דלענין קנס לא הוי מיגו כעדים, דהבע"ד כיון שיודע בעצמו א"צ לעדים, ועל ענין הבירור שצריך לברר בפני ב"ד, מהני בירור של המיגו כמו בירור של עדים, דבכל מקום מהני בירור כעדים, דאל"ה גם עדים לא מהני דאין מקבלין עדים בזה"ז, דלקנס לא עבדינן שליחותייהו. אלא ע"כ כמו שביארנו, דעיקר קבלת עדים הוא משום ענין גזילות, היינו לברר אם תפיסתו כדין או לאו, ועל ענין בירור זה אין ספק דמהני מיגו כעדים. ועיקר ספיקת הראב"ד הוא רק אם הודה אח"כ, דאם נימא מיגו כעדים אז לא מהני הודאתו כלל, כמו בכפר ובאו עדים דלא מהני הודאה, אף דהעדים בזה"ז לא מהני לחייב קנס דהוה כמו חוץ לב"ד, ומ"מ כיון שנתקבל לענין דין גזילה מהני גם לענין חיוב קנס כדביארנו לעיל, ואם נימא דהמיגו לא מהני לחיוב של קנס אף במומחין, דמיגו לא מהני לבירור של קנס להתחייב עי"ז קנס, אז י"ל דאם הודה אח"כ מהני הודאתו להפטר משום מרשיע א"ע, כמו באם הודה ואח"כ באו עדים.
[הגה"ה[42]: ומדברי הראב"ד אלו יש להוכיח כדברינו לעיל, דבזה"ז אינו זוכה ע"י תפיסה כלום, משום דכיון דהבע"ד אינו יכול לכופו על עיקר התשלומין אינו זוכה בתפיסתו, ודוקא ע"י ב"ד המחייבין קנס מכיון שאמרו חייב אתה אז נעשה חיוב גמור כשאר חיוב ממון, משום דיכולין לכופו על התשלומין בכל, אבל הבע"ד אינו בידו לכופו על התשלומין, רק שבידו לעכב החפץ ואינו נעשה חיוב על הנתבע כלל ולכן אינו יכול לזכות בהחפץ גם למשכון, ולכן יש מקום להודאת בע"ד שיתפטר מטעם הודאה כיון דעדיין קנס הוא כמקדם, אבל אם נימא דלאחר התפיסה כבר נעשה ממון, היכא שנתברר לפני ב"ד עפ"י ראי' שבדין הוא תופס היכי יהנה הודאתו לפטור משום מרשיע א"ע. ונוכל לומר דהראב"ד מיירי בשאר דיני קנסות כמו כפל ודו"ה, או בשור תם ותפס דבר אחר. ונכון הוא, ע"כ].
וע"ז באה תשובת הרמב"ן ז"ל, דכיון דבזה מודה הראב"ד דאם כופר מהני תפיסת הבע"ד ע"י מה שמברר לפני ב"ד ע"י מיגו, וכל עיקר ספיקת הראב"ד הוא רק לענין הודאה שיפטר מטעם מרשיע א"ע, ולכן קאמר שכבר יצא מכלל דברינו להתחייב בזה"ז מפני דאין ההודאה כלום, משום דהודאה בזה"ז אינו הודאה לפטור משום מרשיע א"ע, דבעינן הודאה לפני ב"ד מומחין המחייבין קנס, ונמצא שאין שום נ"מ בספיקת הראב"ד, דלענין בירור מה שצריך לברר הלא גם הוא סובר דמהני מטעם פטור של מרשיע א"ע אין שום הודאה פוטרתו בזה"ז.
ובזה[43] מיושבין מאוד כל האריכות של הרמב"ן והראב"ד בזה, דלכאורה דברי הראב"ד מה שדימה זה להודאת בע"ד, ומה שדחה הרמב"ן שלא פטרה התורה אלא במחייב אותו מתחילה עפ"י עצמו וכו', אבל זה לא עפ"י עצמו וכו', המה מיותרין, הלא זה תליא רק אם מיגו כעדים או לא לענין קנס, ואם נימא דמיגו לא הוה כעדים הלא אז שפיר קאמר הראב"ד דהודאתו פוטרתו מכלום מרשיע א"ע, ומה זה שקאמר הרמב"ן 'ומה הוסיף ומה גרע בהודאה וכו''.
אבל לפי"ד מדויק היטב כל דבריהם, דכל עיקר דבריהם סובב רק לענין הודאה אם פטור משום מרשיע א"ע או לא, דזה תליא אם מיגו כעדים, וקאמר הראב"ד דאם מיגו לא הוה כעדים אז פטור בהודה אח"כ, דהמיגו לא עדיף מהודאת בע"ד, דאף לענין בירור, אין בירור יותר טוב מהודאת בע"ד, ומ"מ פטור משום מרשיע א"ע ולכן לא עדיף מיגו מזה, וכל זמן שלא נתברר עפ"י עדים מהני הודאתו לפטור. והרמב"ן דחה דבריו משני טעמים, הא' דכל עיקר ספיקו אין נ"מ כלל, דאין שום הודאה בזה"ז פוטרתו. ועוד דלו הי' הודאה פוטרתו, אבל אחר מיגו אין שייך הודאת בע"ד דמיגו כעדים דמיא, כיון דנתברר לפני ב"ד שלא עפ"י עצמו, ירשיעון אלקים קרינן בי', ומה הוסיף בהודאתו, דאין צריך דוקא עדים אלא שיבורר שלא עפ"י עצמו, ונכון הוא.
ואחרי[44] כל הדברים שאמרנו בזה, הי' נ"ל דאף לפי שיטת הד"מ והסמ"ע והש"ך בחו"מ [סי' א'] לא מהני תפיסה בקנס בזה"ז ע"י הודאת בע"ד בלא עדים, אלא דוקא היכא שטוען שהוא עצמו יודע באמיתת הדברים, וע"כ אינו צריך לעיקר הכפי' שום עדים, ואינו צריך רק לברר לפני ב"ד שתפיסתו בדין הוא, וע"ז סגיא לן בהאי בירורא של הודאת בע"ד, אבל אם התובע אינו יודע כלום מעיקר המעשה ורוצה לתפוס עפ"י הודאת בע"ד, אולי בזה כו"ע מודים דאינו יכול לתפוס, דאף דהודאה בזה"ז אינה פוטרתו משום מרשיע א"ע, מ"מ לא עדיף התופס בכפיתו מכפיית ב"ד, כמו שב"ד אינו יכול לכופו אלא ע"י בירור של אחר, מלבד הפטור של מרשיע א"ע כמו שמוכיח הקצוה"ח [סי' א' סק"ו], מגמרא ב"מ ג' ע"ב דהודאה לא מחייבת בקנס אף אם לא הי' נפטר משום מרשיע א"ע. מדקאמר[45] הגמרא, ומה פיו שאינו מחייבו קנס מחייבו שבועה וכו', ואף דגם עפ"י עדים כ"ז שלא נתברר לפני ב"ד עפ"י עדים, הוה עדים כמו בלא הם, מ"מ עדיף עדים מהודאת בע"ד כמו שביארנו לעיל, משום דכיון שנתברר לפני ב"ד עפ"י עדים לענין גזילה, מהני גם לענין בירור של קנס, אבל לענין הודאה דהוא משום אדם נאמן על עצמו מגזיה"כ ד"כי הוא זה", עי' בקצוה"ח סי' ל"ד [סק"ד], לא שייך לומר מכיון דנתברר לענין גזילה, הוה ג"כ כמו שנתברר לענין קנס. אך מ"מ מסתימת הפוסקים לא משמע כן.
וי"ל דבאמת עיקר הא כללא דהודאת בע"ד הוא משום אדם נאמן על עצמו, היינו שאינו ברור לפנינו על אמיתת המעשה, אלא כללא הוא דנוכל לכופו עפ"י הודאת עצמו, אף אם לו יהי' דהמעשה אינו כן, ולהכי בקנס דצריך דוקא עדים לא מהני הודאת בע"ד, דהרי מיעטה התורה דא"א לכופו עפ"י עצמו, וכן אין לוקין וממיתין עפ"י עצמו, וזהו דקאמר הגמרא ומה פיו שאינו מחייבו קנס, דמוכח מזה דהודאת בע"ד אינו בירור גמור לפני ב"ד על אמיתת הדבר, כמו ע"י הודאת עדים, ומ"מ הוה בירור לחייבו שבועה על השאר, עדים דהוה בירור גמור לכש"כ. ולהכי י"ל, דדוקא על ב"ד מעטה התורה בקנס שאין יכולים לכופו עפ"י עצמו, אבל לענין כפיית הבע"ד בעצמו לא מיעטה התורה, והדרינן לכללא דכמו דיכול כל אדם לתפוס ולכופו מעצמו בממון גמור עפ"י הודאת הנתבע, כ"כ יכול לעשות דין לעצמו ולכופו עפ"י הודאתו גם בקנס, משום דאדם נאמן ע"ע, וצע"ג בכ"ז.
[אח"ז מצאתי בשטמ"ק פ' החובל [ב"ק צ, ב], דגם יחיד מומחה אינו דן עפ"י ראיתו בלי עדים, ולפי"ז ודאי דאין לחלק בין שיודע מעצמו להיכי שלא ידע, דלא עדיף מדיין, ואולי גם שם הטעם משום דצריך לברר אח"כ כיון דיחיד הוא, אך בשטמ"ק לא משמע כן].
ועפ"י[46] עיקר כללא שביארנו, דכל עיקר ענין העמדה בדין הוא שאין אדם מחויב לשלם קנס מעצמו בלא כפיית ב"ד או בע"ד, נ"ל הא דאיתא לקמן ד' (מ"ז) [מו, ב] אלא אמר רבא לעולם פרה ולד דחד, והכי קאמרינן איתה לפרה משתלם ח"נ לפרה, ליתא לפרה משתלם רביע נזק מולד וכו', רבא לטעמי', דא"ר פרה שהיזקה גובה מולדה גופה היא, עיי"ש. וכתבו התוס' ד"ה ליתא וז"ל: לדברי רבא לא אתיא מתניתין ככו"ע, דכיון דשותפין נינהו הא אמרינן בהמניח אם כחש מזיק או שבח ברשותא דתרוויהו, אלא כר"י אתיא, עכ"ל. והנה לפי"ז קשה, דיהי' דברי רבא שאמר פרה שהיזקה גובה מולדה דלא כהלכתא, דעיקר דינו שגובה מולדה הוא ודאי היכי דליתא לפרה.
[אמנם בסמ"ע שם סי' שצ"ט כתב, דאיכא נ"מ גם היכי דאיכא פרה בעולם, אבל הפנ"י שם הקשה, דלענין זה לא נ"מ במאי דחדוש רבא דגופה היא, דלענין גבי' היכי דלא שוה כל הפרה נגד כל ההיזק ודאי גובה, דהיא וולדה נגחו, עיי"ש בתוס', ע"כ]. דאל"כ למאי נ"מ ומדוע שתקו מזה התוס' ולא עמדו רק על האוקימתא דמוקים למתניתין, ולא על דברי רבא בעצמו שאמר להלכה כן, וכן קשה על כל הפוסקים שפסקו כדברי רבא. ועי' בפנ"י שם שעמד בכל זה. ותירץ שם, דמיירי היכא דליתא לפרה ע"י פשיעת המזיק, או ששחטה דלכו"ע חייב מדין מזיק, וקמ"ל רבא דגובה מן הולד. ודבריו תמוהין, דאם המזיק חייב מדין מזיק מה שייך לזה לגבות מן הולד, כיון דהשחיטה היא היזק בפ"ע, מה שייך הולד לזה.
אך[47] לפי"ד הנ"ל נ"ל, דלמ"ד פ"נ קנסא אף שכ' תוס' ל"ג ב' [ד"ה איכא בינייהו] שזוכה למפרע משעת הנזק אם יהי' אחר העמדה בדין, אבל לפי"ד דעיקר העמדה בדין הוא כפיית ב"ד על התשלומין, ונמצא דאינו זוכה למפרע אלא אם יהי' אח"כ כפיית ב"ד, והכא דליתא לפרה דלא שייך עכשיו שום כפי' עלי' כיון דליתא בעולם, וכיון דליכא עכשיו כפי' לא זכה משעת הנזק את הפרה, ולהכי שפיר פסקינן דאם ליתא לפרה גובה מולדה, כיון דרבא חידש לן דפרה וולד חד גופה הוא, ובחד גופה לא אמרינן שישלם כל אבר ואבר לפי ערך הזיקו, אלא משתלם מכל היכא דאיתא אם הם מבעל אחד, וכיון דעתה איכא שור המזיק בעולם רק שכיחש או ששבח, ונמצא שזכה למפרע משעת הנזק, וע"כ גם חלקו נכחש ונשבח, אבל היכא דעתה אינו בעולם כלל, ול"ש עתה כפי' על דבר שאינו בעולם שפיר י"ל דלא זכה למפרע ומשתלם מן הנשאר. ולזה י"ל דלהכי לא הקשו תוס' על דברי רבא בעצמו, שאמר להלכה דאם ליתא לפרה משתלם מולדה, משום די"ל דס"ל להלכה פ"נ קנסא, וכן משמע דס"ל כן בכמה מקומות. וכ"כ הש"מ דף ג' ע"ב לענין יש מהן כיוצא בהן, ורבא מיבעי לי' לר"פ פשיטא לי', עיי"ש. רק התוס' עמדו על האוקימתא דמוקי מתניתין בהכי, דלא תיקשי גם למ"ד פ"נ ממונא, כתבו דלדברי רבא אתי' מתניתין כר"י.
ולפי"ז[48] יצא לנו דין חדש, דדוקא אם כיחש ושיבח מזיק הוה ברשות שניהם, אבל אבד ממנו אבר אחד לגמרי, ע"ז יגבה הניזק מהאברים הנשארים. וכן דוקא אם שחטו מזיק משלם לפי שיטת התוס' כל הפחת כמזיק גמור, משום דכיון דנשאר הבשר לגבות ממנו, ונמצא שזכה למפרע בשור זה משעת הנזק, אבל אם יאכלנו המזיק ולא ישאר ממנו כלום, אז אף לכו"ע לא יתחייב מדין מזיק, כיון דלא שייך עכשיו כפי' ע"ז השור, וכל זמן דלא זכה עתה מטעם כפי' לא זכה למפרע, ובזה"ז לא יתחייב אלא רק אם יתפוס הבשר בעצמו, אבל אם יתפוס דבר אחר לפי מה שביארנו לעיל, דבתפיסת ד"א אינו זוכה כלום בשור המזיק, א"א לחייבו מטעם מזיק, ודלא כמו שכת' הקצוה"ח סי' ת"ז ס"ק ג' דמהני גם בזה תפיסת ד"א. אבל מ"מ י"ל, דמזיק שיעבודו מיקרי בכל גוונא, ולדידן דפסקינן דגם מזיק שיעבודו חייב, יתחייב גם אם יאכלנו לגמרי, והא דכ' התוס' מ' ב' ד"ה הוי, דלכו"ע אם ישחטנו ויאכלנו יהי' מזיק גמור, הוא רק למ"ד פ"נ ממונא עי"ש בתוס', וצע"ג בכ"ז.
ועי'[49] בקצוה"ח סי' ת"י ס"ק ד' שהקשה על שיטת הרמ"ה והגהות מימוני פי"ג מנזקי ממון אות ג', דשייך דינא דר' נתן גם היכא אם השור ברח, או שאין לו ממה לשלם, מהא דר"פ הפרה [ב"ק מו, ב] דאמר אביי דגובה רביע נזק מהפרה בפרה דחד וולד דחד, ולא אמרינן דליגבא מן הפרה מה שאינו יכול לגבות מן הולד, ועיי"ש בתוס' [שם, ד"ה גלית] שכתבו בו, משום דכיון דאם הולד הי' בשעת נגיחה הוא מתחייב ג"כ ולהכי אינו גובה מדינא דר"נ מבעל הפרה, עיי"ש. ולפי שיטת הרמ"ה קשה.
ותירץ, דגבי קרן תמה כיון דקיי"ל הוחלט השור, ודאי דלית בי' משום דינא דר"נ, דהא קיי"ל כיחש או שבח מזיק ברשותא דתרווייהו דשותפי נינהו, וה"ה נאבד והוה כאילו כבר גבה, כיון דמדינא חייב נתבע, דאם נימא כה"ג בשני שורים שהזיקו והא' ברח, דשני משלם הכל, א"כ כיחש מזיק נמי לישתלם מהבשר הנשאר מדינא דר"נ, עיי"ש שהאריך ודחה דברי הטור דמפרש דלשיטת הרמ"ה גם בשור תם, עיי"ש.
ולפי מה שביארנו, לא דמי כיחש מזיק להיכא שנאבד ואין לו לשלם, דאף אם זוכה משעת הנזק הוא רק עכשיו אם יש בעולם, וזוכה מטעם כפי', ע"ז זוכה משעת הנזק. אבל היכא שנאבד, דלא שייך כפי' ע"ז לא זכה כלל, ונמצא דלא זכה למפרע, ולכן תשאר הקושיא במקומה לשיטת הרמ"ה, מדוע לא מגבינן מדינא דר"נ מן הפרה, מה דלא מצי להשתלם מן הולד, דלדברינו לא שייך בזה לומר דהניזק כבר זכה בהולד בעד חלקו, דבקנס כל היכא דליכא כפי' בב"ד לא זכה כלל, ונמצא דלא זכה למפרע אלא אחד משמונה בנזק כמו שיכולים ב"ד עתה לכופו ולא יותר, והוה ממש כברח ואין לו לשלם והדרא הקושיא לדוכתי'. ועי' בביאור הגר"א [סי' ת"י ס"ק מ"ט בליקוט] שציין ג"כ מסוגיא זאת לשיטת החולקים על הרמ"ה.
ולפענ"ד[50] לפי מה שמצאתי בתשובת מימוני לס' משפטים סי' ס"ג, והובא גם בהגר"א, וגם בהגהת מימוני לה' נזיקין פי"ג[51] [אות ג'], ציין לשם הטעם שיטת הסוברים דגם באין לו לישלם אמרינן דינא דר"נ, הוא מטעם ערבות, היינו כמו שנים שלוו דערבים זל"ז, כן משמע מדבריו דצ"ל שם תשובת רבי על שנים שנתערבו יחד, והמלוה תובע מקצתן עבור הכל, אע"ג דגרסי' בירושלמי דשבועות [ריש פ"ה] הדא אמרה שנים שלוו מן הא' אחראין וערבאין זל"ז, ה"מ כשאין לאחד מהם מה לשלם חלקו חייב השני עבורו, דכי ליכא לאישתלמי מהאי משתלם מהאי, אבל כשיש לכל אחד לשלם חלקו, חייב השני עבורו דכי ליכא לאישתלומי מהאי משתלם מהאי, אבל כשיש לכל אחד לשלם חלקו, יש לתבוע לכל אחד חלקו, דע"כ לא פליגי רבנן ור"נ בפ' הפרה [ב"ק נג, א] בשור שדחף, אלא דכי ליכא לאישתלומי מהאי וכו', אבל היכא דמצי לאישתלומי מכל חד וחד משתלם מכאו"א מנתא דילי', עכ"ל. ומוכח מזה, דדינא דר"נ הוא מטעם ערבות ג"כ, היכא דא"א לאישתלומי מן האחד, אף היכא דהוה בר חיובא ג"כ משתלם מן השני, וכן הוכיח הגר"א, דהתשובה הזאת אזלה בשיטת הרמ"ה, וכן משמע בהגהות מימוני פי"ג.
וע"כ נ"ל דלשיטתן איכא שני אופנים בדינא דר"נ והוא, הא' היכא דאחד אינו מתחייב, אז חל כל החיוב על השני, כמו בשלמים שהזיקו, או בשור שדחף את חבירו לבור, מה שפטרה התורה את בעל השור נתחייב בעל הבור, אבל היכא דגם השני מתחייב מן התורה, אז א"א לומר דגם השני נתחייב בכל ההיזק, דאיך אפשר לומר שיתחייבו שניהם, ונמצא שמחויבין יותר מן החוב שמגיע להיזק. אלא דהענין הוא כמו שנים שלוו, דכל אחד הוא לוה על חלקו וערב על חלק חבירו, וכמו כן י"ל בשנים שהזיקו, היכי ששניהם היו בתורת החיוב, דהתורה עשאום ערבים לכל אחד גם על חלק חבירו. ולהכי נ"ל דדוקא היכי שברח, או שאין לו לשלם, דבאמת איכא לוה דאם הי' לו נכסים הי' מגבינן ממנו אלא שברח, ע"ז שייך ערבות אבל הכא דליכא לוה, דאף שבעל הולד בפנינו לא מצי ב"ד לגבות ממנו מטעם ספק, והיכי דליכא לוה ליכא ערב, כמו דאיתא בגמ' בכורות מ"ח [ע"א] ובשו"ע סי' מ"ט [סעיף י'], ולהכי אין גובין מן הפרה מה דלא מצי לגבות מן הולד, דמצד חיוב לא שייך לחייב בעל הפרה, דאולי גם הולד הי' בשעת נגיחה וגם הוא מחויב כמו שכ' התוס', ומצד ליכא לאישתלומי נמי לא, דהיכא דליכא לוה ליכא ערב, ודוק.
עוד[52] בקצוה"ח סי' פ"ח ס"ק י"א הקשה, בהא דקאמר הגמ' לקמן ל"ה [ע"ב] הא לא מייתי ראיה שקיל כדקאמר מזיק, לימא תהוי תיובתא דרבה בר נתן. והנה לפי שיטת הסוברין דטענו חיטין והודה בשעורין הוא מטעם מחילה, ובקנס מבואר בירושלמי [כתובות פ"ג ה"ג] דלא מהני מחילה, ובשלמא לשיטת התוס' דזוכה למפרע אם יהא העמדה בדין ניחא, דכמו דיכול להקדיש כמו כן יכול למחול להמזיק, אבל לשיטת הרמב"ם דסובר בסי' ת"ז [קצוה"ח סק"א] דאינו זוכה למפרע קשה, ומזיק ברשות לא שייך הכא, עיי"ש.
ולדברינו ניחא שפיר, דהנה הא דכתבו התוס' והראשונים דהוה מטעם מחילה, לדידהו ודאי צריך לנו לטעם הודאה נמי, דבלא הודאה גם מחילה אין כאן, אלא הא דהוצרכו למחילה, הוא משום דאי מטעם הודאה בלבד, כיון שהוא יודע בעצמו שחייב לו שעורים, מהיכי תיתי שיפטר אם לא דנימא שמחל לו, וע"כ הוצרכו לומר דיש כאן גם מחילה על השעורים, וכן הוא מבואר שם בהגהת רמ"א [חו"מ פח, יב], ואפילו יודע בעצמו שחייב לו, מ"מ פטור מטעם מחילה, עיי"ש.
ועוד מוכח מהתוס' שם [לה, ב ד"ה לימא] דחקר, אם חייב שבועה לרבנן או לר"ג, ואם נימא דמחילה לבד מה שבועה שייך כאן. ולפי"ז בקנס דאין אדם מחויב ליתן בלא כפיית ב"ד, אף אם נתברר הדבר לפני ב"ד עפ"י עצמם, דלהמזיק אין נ"מ בזה, כיון שיודע המעשה בעצמו, ומ"מ לא חייבו אותו התורה אף לצאת י"ש, כמבואר בירושלמי [כתובות פ"ג ה"י] לענין עבד של ר"ג, כ"כ לא עדיף מזה אם יבורר הדין לפני ב"ד. וכל עיקר כח ב"ד בקנס שיחייבו אותו על החיוב שאמור בתורה ע"י כפי', וא"כ הכא דאיכא הודאת בע"ד, אין כח ביד ב"ד לכופו כמו בממון דאוקמא ברשות המוחזק, וכיון דליכא כפיית ב"ד, גם אם יודע בעצמו שחייב לו ליתן מן שור הקטן אין כאן גזל בידו אף בלא מחילה, וא"כ בקנס לא צריך טעם מחילה לכו"ע, ורק בממון נצרך לזה, דאל"כ גזל הוא בידו וצריך לשלם, אבל בקנס כה"ג אף לצאת י"ש אינו מחויב כלל. אך בעיקר קושיתו עפ"י שיטת הרמב"ם לשיטתו בסי' ת"ז [ס"א], דלהרמב"ם אינו יכול להקדיש קודם העמדה בדין, יבואר אצלנו אי"ה לקמן שלא כדבריו[53].
אמנם[54] לפי"ז קשה, הא דמבואר שם בסוגיא [ב"ק לה, ב] דאם תפס גובה מן הגדול נגד הקטן, ומן הקטן בעד הגדול. וכן הוא להלכה ברמב"ם [פ"ט מהל' נזק"מ הי"א], ושו"ע חו"מ [ת' סעיף ד'], הלא כיון שהודה הניזק תו לא מהני כלל העדאת עדים, ונמצא דלא מחייבינן ליה אלא עפ"י עצמו, ובקנס אין אדם מתחייב עפ"י עצמו, וכן הקשה בקצוה"ח בסי' הנ"ל [פ"ח] ס"ק י"ד עיי"ש, והוא קושיא עצומה.
אכן לפי מה שביארנו בטעם שיטת הרמב"ן, דלא מהני הודאה בזה"ז לפטור משום מרשיע א"ע, ותירצנו כל הקושיות שהקשו האחרונים בטעם הרמב"ן, דמהני[55] הודאה בזה"ז לענין תפיסת הבע"ד גם בלא עדים. ולענ"ד דיש לתרץ עפ"י הנ"ל, דלהכי מהני תפיסת השור הגדול כנגד הקטן כפי הודאת המזיק, דכמו דמהני הודאה בזה"ז לחיוב ולא לפטור, והוא משום דאין שום הודאה פוטרת מחיוב קנס, אלא כשהודה בפני ב"ד המחייבין קנס, אך לענין תפיסת הבע"ד, דאינו צריך רק בירור על אמיתת הדבר לענין גזילה סגי לן הבירור של הודאת בע"ד, כמו שביארנו בארוכה. כ"כ י"ל כיון דבתר התובע אין ב"ד מזדקקין לי' כמו שכ' הרמב"ן במלחמות הובא בקצוה"ח סק"ט, ונמצא דלאחר הודאת התובע אין ב"ד בעולם שיהי' בכוחם לחייב קנס על מה שהנתבע הודה, דהודאת בע"ד יותר עדיף מכל עדים שבעולם, וא"כ הוה כמו בזה"ז, דלענין בירור שצריך הבע"ד לברר לפני ב"ד, דבלא"ה אינו רשאי לעשות דין לנפשי', מהני הודאת בע"ד ולא מיפטר משום מרשיע א"ע, כמו כן הכא מהני תפיסתו משום עביד דינא לנפשיה, דהיכא דליכא מומחין יכול התובע למיעבד דינא לעצמו, והבירור לפני ב"ד הוא הודאת בע"ד ולא מיפטר משום מרשיע א"ע, כיון שהודה לפני ב"ד שאין בכוחם לחייבו קנס מפני הודאתו, והוה כמו שהודה לפני ב"ד שאינם מומחין.
ויצא לנו מזה ראי' ברורה לשיטת הסמ"ע והש"ך בחו"מ [סי' א'], דלשיטת הרמב"ן מהני הודאה בזה"ז לחיוב לענין תפיסה אף בלא עדים, דהכא הוה כמו בלא עדים. ולהראב"ד [יעויין רשב"א לה, ב ד"ה כתב הראב"ד] דמתרץ בסוגיא זאת לחלק בין קנס דקרן תמה לשאר, ומדחיק לומר דבקנס שור תם מהני תפיסה גם במודה מפי עצמו, מה שסותר לזה פשטות כל הסוגיא דפ"נ, ולקמן בסוגיא [ב"ק מ, א-ב] שאלו בחזקת תם וכו', ונימא לי' אי תם הוה מודינא ומיפטרינא, כמו שהקשה עליו הרשב"א, ומתרץ בדוחק לפי שיטתו. נ"ל משום דלהראב"ד לשיטתי' דלדידיה הודאה פוטרתו גם בזה"ז, כדבארנו לעיל בטעמא, משום דכיון דמהני הודאתו לענין תפיסת הבע"ד, מיקרי מרשיע א"ע, ולהכי מוכרח לומר דשאני פ"נ משאר קנסות. ולבד זה קשה לו תחילת הסוגיא דמקשה, הא לא מייתי ראי' שקיל כדאמר מזיק, לימא תיהוי תיובתא דרבה ב"נ, דע"כ מיירי בלא עדים לשיטתו, משום דאם יש עדים א"א שיפטר גם משעורים, עיי"ש בחי' הרשב"א, ונכון.
ועפ"י[56] דברינו יתיישב לנו דברי הרמב"ם בפ"י מה' נזיקין ה' ט' וי' וי"א, וז"ל ה' ט': היו ב' שוורים הרודפין אחד גדול וא' קטן, הניזק אומר גדול הזיק, והמזיק אומר קטן הזיק. הי' אחד תם וא' מועד כו', הממע"ה. הל' י': לא היתה שם ראי' ברורה שזה הזיק, אלא עדים מעידים שא' משני אלו הזיק, משלם המזיק כמו שאומר כו'. הל' י"א: היו הניזקים שנים א' גדול וא' קטן, והמזיקים שנים א' גדול וא' קטן, הניזק אומר גדול הזיק את הגדול, והקטן את הקטן, והמזיק אומר לא כי כו'. או שהי' א' תם וא' מועד וכו', הממע"ה. לא היתה שם ראי' ברורה, המזיק פטור, הא למה זה דומה, לזה טוען את חבירו חיטין והודה לו בשעורין, שהוא נשבע שבועת היסת ופטור אף מדמי שעורים, כמו שיתבאר בהלכות טוען, עכ"ל. ואם תפס הניזק, הרי משלם לקטן מן הגדול ולגדול מן הקטן כמו שהודה המזיק, אבל אם לא תפס אין מוציאין מן המזיק כלום, עכ"ל. והק' הה"מ שם וז"ל [הי"א] בד"ה לא היה: א"א לפרש מאמר רבינו לומר שאין שם ראי' ברורה איזה מהם הזיק, אבל יש שם עדים שהזיקו, שא"כ לא יאמר פטור, שהרי למעלה אמר בכיוצא בזה משלם המזיק כמו שאמר, דכל שיש עדים אינו דומה לחטים ושעורים כמו שנתבאר למעלה, אלא ודאי כוונת רבינו ז"ל שאין שם עדים כלל, והמזיק פטור בתמין מדינא דמודה בקנס פטור, ובא' תם וא' מועד כדין טענו חיטין והודה בשעורים, ומ"ש רבינו, ואם תפס המזיק הר"ז משלם לקטן מן הגדול, והוא ודאי כששניהם תמין כך הוא בגמ' מפורש, ואע"ג שהמודה בקנס פטור, כך תירץ הר"א ז"ל בפירושיו [ל"ה ע"ב], דפ"נ שאני משאר קנסות, שאם תפס אין מוציאין מידו, והוא דעת רבינו ז"ל, עכ"ל.
והנה[57] מבואר לכל מעיין גודל הדוחק ליחס שיטת הר"א להר"מ ז"ל, אחרי אשר כל הראשונים ז"ל דחו את שיטתו בשתי ידים ולא זכרוה להלכה כלל. אבל לפי"ד יתיישבו בדרך ישר, דבאמת נוכל לומר כדברי הה"מ דהיכי דאיכא עדים לא מיפטר משעורים כדמשמע מדבריו בה"ט ובה' י"א, דמיירי ע"כ דליכא עדים כלל, ומ"מ י"ל דלא מיפטר משום מודה בקנס כיון דלאחר הודאת התובע לא מהני הודאת הנתבע אף בממון כסברת רבה ב"נ, ואף דלשיטתו אם יהי' עדים יגבה כפי הודאת הנתבע, אבל כיון דבלא עדים הודאתו אינו מועלת כלום מלבד הפטור של מרשיע א"ע, מטעם טענו חיטין והודה בשעורים, והוה כמודה חוץ לב"ד דהודאתו אינה מוסיפה ואינה מגרעת כלום ואינו נפטר בזה משום מרשיע א"ע, אם יבואו עדים אח"כ, ולהכי לענין תפיסה דמהני בשני הודאות דהוא ג"כ בגדר התפיסה בזה"ז, משום דהב"ד לא מזדקקינן להם כמו שכ' הרמב"ן, מועיל תפיסתו משום עאדלנ"פ ומהני הודאת הנתבע לענין הבירור כמו דמהני הודאה בזה"ז לענין תפיסת בע"ד אף בלא עדים.
ולפי"ז נתחדש לנו דבר חדש, דכל היכי דגבית המזיק הוא רק ע"י תפיסה א"צ לעדים בקנס, ובכ"מ דאסקינן בגמ' בתיקו דמהני תפיסה להרמב"ם, יהי' הדין שוה בין ע"י עדים או ע"י הודאת בע"ד, משום דכיון דבספיקא דדינא הלא אין כח ביד ב"ד לחייבו אלא היכא דתפס, הוא משום עאדנל"פ, והיכא דהוא מטעם כפית הבע"ד וא"צ אלא בירור בב"ד סגיא לן גם בירור ע"י הודאת הנתבע.
אך[58] לפי"ז ק"ק דברי הרמב"ם בה' גניבה פ"ד הל' ז' וז"ל: מסר שורו לשנים וטענו טענת גנב ונשבעו והודה א' מהם, והשני באו עליו עדים, שניהם משלמין את הקרן, ואם תפס בעל הפיקדון את הכפל אין מוציאין מידו. והנה לכאו' לפי"מ שביארנו דבספיקא היכא שאין כח ביד ב"ד לחייבו אלא דמהני תפיסה מהבע"ד ואינו צריך אלא בירור על אמתת הענין, וסגי גם ע"י הודאת הנתבע, למה פסק הרמב"ם דינו דוקא היכא שכפר ובאו עדים, הלא כיון דסוף סוף לדידן אחרי פסק הש"ס בתיקו, לא מהני בזה יותר הודאת הראשון, אלא תפיסת בעל הפקדון, ולענין תפיסה הלא לדברינו שוה לנו אם ע"י עדים או ע"י הודאה, דבשלמא על הש"ס לא שייך להקשות, דלא שייך לאיבעי היכא דגם השני הודה, דא"כ אין ספק בזה דשניהם חייבים בחומש ולא בכפל, אבל לדידן אחרי פסק הגמרא גם בלא עדים יהי' הדין דאם תפס לא מפקינן.
אבל באמת לשיטת הרמב"ם בזו הלכה ל"ק מידי, דהלא מוכח מהלכה זאת דסובר, דהיכא דאיכא חומשא וכפילא דמשלם חומש ופטור מן הכפל, דמפרש איבעית הש"ס לענין אם משלם הכפל ולא לענין החומש. ובאמת הקשו עליו הראשונים עי' בכ"מ שם, אבל איך שיהי' לפי שיטתו ניחא, דאם יודה גם השני הלא אז יהי' חייב חומש גם על השני וממילא יפטר מן הכפל לפי שיטתו, ולהכי דינו לא משכחת אלא דוקא היכי שכפר ובאו עדים.
אמנם[59] קשה לינח מדברי הרמב"ם בה' ח' דז"ל: תבעו הבעלים את השומר ושלם, ואח"כ הוכר הגנב ותבעהו הבעלים והודה להו שגנב, ואח"כ תבעו השומר וכפר בו, ובאו עדים שגנב אין מוציאין הכפל מיד הגנב, ואם תפס השומר את הכפל אין מוציאין מידו, וכן הדין בתשלומי דו"ה אם טבח הגנב או מכר, עכ"ל. וקשה כהנ"ל, כיון דלענין תפיסה למה לנו אם כבר באו עדים, דלדברינו סגיא הודאת בע"ד בלא עדים, וגם כאן על הגמ' אין קושיא כהנ"ל, דאם הודה גם על תביעת השומר ממ"נ מיפטר מטעם מודה בקנס, אבל אחרי סתימת הש"ס בתיקו, דאין ביד ב"ד בכה"ג אחרי הודאתו לפני הבעלים לחייבו קנס, א"כ גם אם הודה הי' הדין דמהני תפיסה. וראיתי בס' דברי חיים ה' דיינים [סי' א'] דמביא ראי' לשיטת הש"ך ביו"ד [רסז, סקנ"א], דלא מהני הודאה בזה"ז לחיוב בלא עדים, דאם נימא דמהני לחיוב ולא לפטור, א"כ למה לן שיבואו עדים כיון שהודה קודם לפני הבעלים, ולשי' הרמב"ם והשו"ע חו"מ סי' פ"א [סעיף ח'] דמהני הודאה לענין ממון אף שלא בפני הבע"ד, וצריך לפרש לשיטתו דרק לענין קנס לא מיקרי מרשיע א"ע בהודה שלא בפני התובע, וא"כ דהודאת הגנב שהודה בפני הבעלים מהני לחיוב ולא לפטור, עי' שם דמדחיק לתרוצו.[60]
אבל עפ"י דברינו מיושב היטב ואין שום דוחק כלל, דלפי דברינו עיקר הדין דמהני הודאה לחיוב ולא לפטור הוא רק היכא שאין ב"ד לחייבו קנס.
[אז[61] ההודאה שהודה לפניהם אינה פוטרת כלל, דאין הודאה פוטרת אלא כשהודה בפני בי"ד המחייבין קנס, ולענין תפיסת הבע"ד שצריך לברר על אמיתת המעשה הוי בירור היטב ע"י הודאת בע"ד, ולכן לק"מ מסוגית הש"ס, דאם לא יהי' עדים ודאי דאין לחייבו ע"י הודאתו שהודה לפני הבעלים, דא"כ בי"ד מחייבין אותו קנס ע"י הודאת עצמו, וזה לא עלה על דעתם מעולם שיחייבו בי"ד קנס ע"י עצמו וזה ברור].
♦ ♦ ♦