הרב עובדיה יוסף
בן הגר"י יוסף זצ"ל

בעניין ריקודים בשבת לבני ספרד

פרק א' - איסור ריקוד בשבת * פרק ב' - מתי אפשר לומר בטל הטעם בטל הדין

ראיתי בירחון האוצר (גליון סב ע' קכב), לצדד להקל לרקוד בשבתות גם לבני ספרד בספק ספיקא נגד מרן, ולבבי לא כן ידמה. מאחר שכשחוקרים בעיקר דברי הרמ"א בזה, שהקל, רואים עיקולי ופישורי מאוד בזה בפוסקים וחכמי דורו התנגדו להיתר זה. וגם הלשון למעשה מוטב שיהיו שוגגין, האם הפך להיות היתר לגמרי? ולכן דיינו מה שהקלו האשכנזים בזה, ואולי יש להם מקום להחמיר בזה, אבל לבוא ולהקל לספרדים הוא דבר רחוק ביותר. ובחכמי דורינו ראינו מי שהקל בגדר של מחול שהוא רק הליכה ולא הרמת רגלים מהרצפה, ומי שמקל בזה אולי יש לו על מי לסמוך והביאו מפירוש המשניות לרמב"ם בסוף תענית לענין חולות בכרמים, אבל לא יותר מזה. ומנהג הישיבות הוא חדש ואינו על פי מורה הוראה כנודע.
♦

פרק א' - איסור ריקוד בשבת

ולעיקר הדברים הנה מו"ז ביחוה דעת ח"ב (סי' נח), כתב שגם הרמ"א לא הקל בזה אלא הוא כדין של סתם וי"א שדינו כסתם גם אצל הרמ"א, ע"ש. וכמש"כ עוד לעיקר כלל זה בדברי הרמ"א, ביחו"ד שם בח"ב ס' מו בהערה, וכ"כ עוד ביב"א ח"ז (בחיו"ד סי' כד אות ד), ובחזו"ע שבת ח"ד עמ' קמא. וכן ראיתי בשמחת כהן ח"ה בחידושיו לשו"ע סי' שיט שכ"כ. וביב"א חלק ט חאה"ע סימן לו אות ה ושכ"ד התורת חסד מלובלין אה"ע סימן כ.
אמנם יש להעיר שאחר שסיים הרמ"א שנהגו על פי זה להקל בהכל, משמע שהעיקר להקל בזה. אמנם נודע מש"כ בשו"ת הרמ"א בעצמו שנהגו לא ס"ל הכי, וכדאיתא בתענית כו:, כ"כ הרב מאורי אור, ע' ביב"א ח"א ס' כט אות א'. ובתוס' בברכות נב: ד"ה נהגו ובשו"ת מן השמים ס' יח בהערת הגר"ר מרגליות. וע"ע תוס' ר"ה טו: ד"ה וכי נהגו. אמנם בחזו"ע פסח הנד"מ ע' ה כתב אולם אינו מוכרח. ע"ש. וכה"ג העיר שער המשפט (חו"מ ס' כו), שהעיר כבר על הרמ"א מתשובותיו, ע"ש. וכ"כ בהדיא בשו"ת מהריט"ץ החדשות ח"ב (סימן רב), על דברי הרמ"א שכתב לענין כדור בשבת ונהגו להקל, שהוא דיעבד על המנהג שכבר נעשה. ואתי שפיר מה שהחמיר בענין הכדור בשבת גם לאשכנזים בבאר עשק סי' פא תשובה השניה, וכן בשלמת חיים זוננפלד.
אמנם לכאורה מדברי הרמ"א דלקמן בתשובה משמע דס"ל לגמרי להקל, ע"ש. אמנם לפירוש התעוררות תשובה בהגהותיו שהתירו גם בכלי שיר, ובזה הרמ"א מחמיר, משא"כ בטיפוח וריקוד מקל ממש לדינא. ודוק.
והנה התוספות בביצה ל. כתבו שאין היום איסור של אין מטפחין ומרקדין היות שאין בקיאים לתקן כלי שיר בזה"ז, ע"ש. ובפסקי תוספות כתבוהו רק על מטפחין. ואין לומר שהתוספות כתבוהו שלא למחות במנהג שהקל, שכתב בשו"ת יהודה יעלה חלק א (חלק יורה דעה סימן קעא), והנה בפסקי תוס' ביצה דף ל' סי' ק"ז העתיקו כן לדידן שרי כו' משמע היתר גמור מדינא. ועל פסקי תוס' יש לסמוך להלכה למעשה, עי' כנה"ג א"ח דרכי הפוסקים סי' י"ו ותשובת פרח שושן א"ח כלל ג' סי' ד'. עכ"ד.
ויש להביא לשון שכתב בשו"ת הרמ"א (סימן קכה): ועוד אני אומר דיש לחלק ולומר דבזמן הזה לכ"ע שרי, דהא תנן אלו הן משום שבות אין מטפחין ולא מרקדין וכו' וכתבו התוספות ריש פרק המביא (ביצה ל, א ד"ה תנן), פירש"י שמא יתקן כלי שיר ומיהו לדידן שרי, דדוקא בימיהם שהיו בקיאים לעשות כלי שיר שייך למגזר, אבל לדידן אין אנו בקיאים לעשות כלי שיר ולא שייך למגזר עכ"ל. וכבר פשוט היתר הטפוח והרקוד בשבת בכ"מ ואף מצווים לכותים לנגן בכלי שיר (עיין שלטי הגבורים על הרי"ף בסוף עירובין אות ה ובמרדכי סוף מסכת ביצה סימן תרצו), והכל הוא מטעם דברי התוס' דלא שייך גזירה זו בזמן הזה. וה"ה בענין אין מקדשין, דאמרינן בגמרא הטעם שמא יכתוב וידוע המנהג פשוט בישראל שאין החתן כותב בעצמו הכתובה או שטר אירוסין, והוא מטעם שאין אנו בקיאים בכתיבה. ואפילו מי שיודע לכתוב אינו כותב שלא לחלק בין בקיאים לשאינן בקיאים, ולכן כותבה בכל מקום החזן כמו שקורא בתורה לכל אדם לתקנת שאינו בקי. ומעתה אין לגזור על המקדש שמא יכתוב, מאחר שאנחנו אינן בקיאים ואין מוטל על החתן כתיבה זו. ואין לחוש שהחזן יכתוב משום קידושי החתן, דגזירה כזו לא מצינו. ועוד שהרי החזן כותב כל פעם הכתובה ושטרי האירוסין בשחרית או זמן רב קודם הכניסה לחופה כאשר אינו יודע מתי יהיו מוכנים עם החופה, ולכן אין לחוש בזמן הזה לגזירה זו כלל. ואף אם נאמר דלפי דברי הירושלמי, דפירש טעם הגזירה משום דהוי כקונה קנין בשבת אין לחלק בין זמן הזה לבימיהם, מ"מ נראה דגמרא דידן עיקר נגד הירושלמי וכן פסקו הפוסקים תמיד. עכ"ד. הנה חזינן שהרמ"א מקל בזה ממש ולא מטעם של מוטב שיהיו שוגגין לדינא, וכמש"כ לדינא במשנ"ב.
והנה בעיקר הוראת הרמ"א בזה הוא קשה להתירו, וע' בשו"ת יביע אומר חלק ג (חאה"ע סימן י אות ד). הנה אם כי בתשו' הרמ"א שם רמז שהיו מלינים עליו בהוראתו זאת, וכ"כ בס' כלילת יופי (דף יז ע"א) שנראה שלא הסכימו עם הרמ"א כל בני החבורה בהוראתו, והם סוברים לאסור בזה, וכדעת הסמ"ג שהובא בחי' אנשי שם סביב המרדכי (סוף ביצה). ע"ש. מ"מ בשער הזקנים בית מלוא (דף יח ע"ג) והלאה, האריך ע"ד הרמ"א בתשו' הנ"ל לסעדו ולתמכו. ע"ש. וע' במאור ישראל (בביצה לו:), שכתב שבמקרה דחוף אפשר לסמוך על הרמ"א, ע"ש.
ומכאן יש להעיר על מש"כ בשו"ת נודע ביהודה מהדורה תנינא (חאו"ח סימן מט), ומ"ש להתיר לשוט במים עתה, היות שאין שכיח עתה לעשות חבית של שייטין, יש מקום בזה לסברת התוס' במס' ביצה דף ל ע"א בד"ה תנן אין מטפחין וכו' שכתבו פירש"י משום שמא יתקן כלי שיר. ומיהו לדידן שרי דאין אנו בקיאין לעשות כלי שירים ולא שייך למגזר. אמנם אין סברא זו מוסכמת. ועיין בבית יוסף סימן של"ט ורמ"א בסעיף ג' בהג"ה ג"כ לא החליט אם הוא משום מוטב שיהיו שוגגין או משום שסומכין על סברת התוס'. עכ"ד. הנה כתב שהרמ"א לא החליט אם הוא היתר ברור, וחזינן בתשובה שכתב שהוא היתר ברור, וא"ש דברי המשנ"ב לדינא. ומה שרצה לומר בנו"ב להתיר לשוט על פי זה, הנה למש"כ בהגהת שער אפרים ס' לו ובבאה"ל שכל ההיתר בזה הוא רק לטפח ולרקד ולא לנגן בכלי שיר, ע"ש. וע' יב"א ח"ג (סי' כט אותיות ב עד ד), ובשו"ת ר' עזריאל ח"א (חאו"ח סי' נ). ומעתה נראה שחבית של שייטין הוא ממש כמו לנגן בכלי שיר שחמיר ורק על ידי גוי הקל הרמ"א, ודוק.
ומסיים בנו"ב, גם ע"פ הגהת אשר"י בריש פ"ה דביצה שכתב בד"ה כל משמיעי קול וכו' ונכרי המנגן בכלי שיר בנישואין שרי ואפילו אם ישראל אומר לו עכ"ל הי' מקום להתיר לעבור במעבורת ע"י נכרי המשיטו ואפי' אם ישראל אומר לו אם הוא לצורך מצוה. ויש לדחות ששם אין הישראל עושה מאומה אבל כאן אולי ישיבת ישראל על המעבורת שהיא שטה מיחשב שהוא שט וא"כ הוא עצמו עובר על שבות שאין שטין ע"פ המים. ולכן בגוף הדבר לעבור בספינה בשבת אינני אומר כעת לא איסור ולא היתר. עכ"ד. והנה הוא כעין דברינו הנ"ל שחמיר מעשה של מנגן כמו בשט ע"פ המים.
וע' בשו"ת חות יאיר (סי' קטו), שאין להתיר לעבור במעבורת של גוי בשבת להתפלל בצבור, אע"ג דהוי שבות דשבות, שאמירה לגוי שבות, ולשוט ע"פ המים הוא שבות. שגזרו שמא יעשה חבית של שייטים (ביצה לו:), וגם הגזירה רחוקה מאד בזמנינו שאין בקיאים לעשות חבית של שייטים. מ"מ הרי גם להתפלל בעשרה אינה מצוה כולי האי, כמ"ש מהרי"ל שלהתפלל בעשרה קיל מהליכה לבית המשתה ולבית האבל, לענין עירובי תחומין. ע"ש. ולהנ"ל חבית של שייטים חמיר היות שהוא בתוכו. [וזה על אף שלא קי"ל לדינא כדברי מהרי"ל, וכמו שהביא ביב"א חלק ו סימן י בהשמטות משם הרי"ף והמכתם, ולא כמש"כ לאחר מיכן בילקו"י ח"א לענין חשיבות תפלה בציבור, ואכמ"ל].
והנה בתהלה לדוד (ר"ס שלט), ובתורת שבת התקשו מדוע כתבו התוספות שאין בקיאים בכלי שיר, והלא דבר ברור הוא שיש תיקון במיתרי הכינור והדומה, אם נקרע שיש בו איסור תורה לתקנו, וכמש"כ מג"א סי' שלח ס"ק ד. ויש בזה ג' ישובים: א. ראיתי בשו"ת אבני השהם סימן נ בסופו שלא דברו התוספות אלא על עשיית כלי שיר חדשים ממש, כי קשירת המיתר שאפשר בעניבה, ולכן אין איסורו דאורייתא, ע"ש. וכה"ג העלה בשו"ת ר' עזריאל הילדסהיימר חלק א (חלק אורח חיים סימן נ), שעל זה כתבו התו' דזה דוקא בימיהם הי' אסור לטפח שהם בקיאין הי' שהי' כל זה נשמע ככלי שיר. אמנם בזמן הזה אין בקיאין אנו די ע"י טיפוח וריקוד ישמע קול השיר ולכן שרי עתה כזה דלא שייך למגזר, אבל הס מלהזכיר שתו' ישרו עתה לנגן בכלי שיר ממש כי בזמן הזה בודאי ישנן בקיאין לתקן כ"ש ויתקן מנא בי"ט. עכ"ד. אך באנו למחלוקת אם לתקן ולעשות הוא לשון אחד או לאו, ונראה יותר שדבר אחד הוא וע' ביב"א חלק ג סי' כב. וממילא ה"ה לתקן אסור לומר, והנה מש"כ שהוא עניבה, הנה אם אומר לגוי סתם לעשות חמיר ואסור, וע"כ שאומר לו לעשות עניבה. אמנם ראיתי בהגהות מגן בעדי שכתב שהמרדכי שהביא הרמ"א להתיר לתקן כלי שיר לצורך חתן וכלה, והלא הוי דאורייתא, הנה לא התיר אלא במלאכה דרבנן, וכוונת רמ"א כיון שאינו אומר לו בפירוש לתקן במלאכה דאורייתא כגון קשירה אלא שא"ל לתקן סתם וכגון עניבה ואם העכו"ם מתקן בקשירה לא איכפת, עכ"ד. ולענ"ד דבריו לא נהירים, כיון שבסתם אמר לו ועשה מלאכה מהתורה, ועוד שבבית ישראל צריך למחות, אלא כמש"כ במחצית השקל סי' רסה שאומר לו לעשות עניבה, ואם לא עשה לא איכפת לן ואדעתא דנפשיה קעביד. ע"ש. אמנם ראיתי למהר"ם בנעט בתשובה שהובאה בשו"ת יהודה יעלה חלק א (אורח חיים סימן נט), שצידד בזה לומר י"ל דדוקא במצוה לגוי לנגן דרך מקרה כמו גבי שמחת חתן וכלה זה ה"ל רק שבות דשבות דהא אינו מצוה לגוי לתקן כלי שיר כלל. משא"כ בקובע מלאכתו לגוי שינגן כל שבת ושבת שיש לחוש מסתמא יקולקל לפעמים הכלי שיר ויהיה צריך לתקנו בשעת הניגון וה"ל כמצווהו לתקן כלי שיר עצמו דמ"ל מצווהו על דבר אשר היום לעשותו או מצווהו עכשיו על שבת אחרת שיבא. ס"ס חדא שבות הוי. ודחה שמיירי שיעשה כלי חדש שאינו מצוי כדלקמן, ומימלא הוי רק שבות דשבות, ע"ש. ודבריו פלא, שאם הגוי מתקן מאליו אין בו איסור ואין כאן אמירה כלל.
וראיתי בהגהות מוהר"י קרט כתב שאם לא נפסקת הנימא ומגלגל היתד לקצר נימא אינו אלא שבות, והראיה מתוספות שכתבו שאין אנו בקיאים לעשות כלי שיר. ודוק.
ומהר"ם בנעט בתשובה הנ"ל, כתב שכלי העיגוב שקורין ארגי"ל אינו מכלי המיתרים והנימין לא שייך סברת רש"י בעירובין ק"ב. אלא עשוי מכלים חלולים קטן וגדול שם הוא שואפים רוח ומריקים האויר מפיהם לפי פגישת המנגן בהם. ממש אין שייך בזה תיקון הכלי שיר ע"י המנגן דבאם יקולקל א' מהכלים חלולים אין התיקון קל. או לא נעשה כלל ע"י כ"א ע"י האומן המוציא כלי למעשה מתחלה. עכ"ד. ודפח"ח.
עוד ראיתי בשלחן שלמה להגרשז"א (סי' שלט אות ו), שגם הביא לתמוה בזה ויותר מכך, שהרי לענין תכשיטין התירו בסו"ס שג כי אין רה"ר בזה"ז, א"כ מדוע עומד במקומו ביטול מצות שופר לולב ומגילה [ותמה בזה בבאה"ל סימן שג בסופו ועמש"ש בס"ד]. ונראה שהכוונה כאן היא שבזמנם לא היו מנגנים אנשים המיוחדים לכך אלא כל אדם המתעסק בכלי שיר, משא"כ בזמננו שאין כל אדם מתעסק בזה אלא יחידים בלבד לכן אין לאסור לכו"ע, וכן הדברים שנזכרו בהך מתניתין מפני אנשים יחידים שבהם שייכת הגזירה שהיתה בזמן חז"ל, עכ"ד. ודפח"ח, אמנם קצת לא משמע כן מתשובת הרמ"א (סי' קכה), שכתב להתיר את הקידושין היות שאין חשש שמא יכתוב הרב לחטוא לצורך החתן, ע"ש. והלא בלא"ה שרי כיון שאין דרך כלל שהחתן עושה כתובה אלא רק אחרים. ודוק. ולכאורה יש לומר להיפוך בדיוק, שהמנגנים בזמנם היו כל אדם ולכן לא בקיאים, אבל בזה"ז מנגנים דוקא מומחים מיוחדים לזה והם בקיאים, ולפ"ז היום חמיר יותר ואסור, כיון שמי שמנגן יודע לתקן ג"כ, ודוק.
וראיתי בשו"ת ציץ אליעזר חלק ג (סימן טז פרק ד), שכתב דכוונתם היא דבזמן התלמוד היה גם ההמון בקי בעשיית ויצירת כלי שיר, ומתוך כך היה שכיח הדבר שכל אחד היה מסדר לו כלי שיר, לכן גזרו אז על טיפוח וריקוד שלא יבואו להחליף בכלי שיר שהיה מצוי אצל כל אחד, מכיון שהיו בקיאין בעשייתן, אבל בזה"ז מכיון שאין בקיאין בעשיית כלי שיר, לא מצי אצל כל אחד כלי שיר ולא שייך למיגזר לשמא יבואו להחליף מכיון שהכלי שיר לא מצויין אצל כל אחד, אבל בכלי שיר עצמן שפיר יש בזה הגזירה לשמא יבואו לתקן, ומזה שלא בקיאין בתיקון בזה"ז לא דיברו התוס'. וזה מדויק בדברי התוס' שמדגישים בדבריהם לכתוב על העשיה שהיו בקיאין לעשות אבל לדידן אין אנו בקיאין לעשות, אבל מתיקון לא דיברו, עכ"ד. ולמש"כ ביב"א הנ"ל א"ש.
♦

פרק ב' - מתי אפשר לומר בטל הטעם בטל הדין

ולעצם חקירת הנושא הכללי האם אפשר ומתי אפשר לומר בטל הטעם בטל הדין הוא נושא מורכב מכמה נושאים ואשתדל לתמצת רק לנושא זה, בלי להסתעף לדין של צריך מנין אחר להתירו.
♦

א. לענין כלי שיר לדעת התוספות והרמ"א

הנה כתב בשו"ת יביע אומר חלק ג (חאו"ח סימן כט), להעיר על מש"כ הט"ז (סי' שלט סק"ג), עמ"ש הרמ"א דמילתא דלא שכיחא היא לתקן כלי שיר, שכתב בזה"ל: ובזה מתורץ מה שיש להקשות מפ"ק דביצה דאמרינן שאע"פ שבטל הטעם לא בטלה הגזירה. דשאני הכא כיון דלא שכיח. כ"כ ב"י. עכ"ל. וכ"כ בס' תוספת שבת (סי' שלט סק"ה). ובבית מאיר, ולא מצינו דבר זה בב"י. ואכתי לא איפרק מחולשא. דמאי נ"מ דהשתא הוי מילתא דלא שכיחא, הרי אפי' בטל הטעם לגמרי לא בטלה התקנה והגזירה. ואפשר דר"ל שאף מעיקרא בשעת הגזירה הויא מילתא דלא שכיחא כולי האי. וכבר כתב מהרד"ך (בית לב חדר ד), דהא דקי"ל מילתא דלא שכיחא לא גזרו בה רבנן, היינו דוקא בלא שכיחא כלל, והוא דבר של פלא שאינו עולה על לב כלל לשערו. ע"ש. והובא בשו"ת שער אפרים (סי' סח) ד"ה כתב שם. הן אמת שהשע"א שם כתב להשיב עליו בזה והביא ראיות דלא כמהרד"ך. ע"ש. וע"ע בשד"ח (מע' מ כלל קעב). ובגליוני הש"ס להגר"י ענגיל (כתובות סג:). ע"ש. ועכ"פ כאן, שעיקר הגזירה היא שמא יבא לעשות כלי שיר מחדש, ולא תיקון גרידא, וכמו שיתבאר להלן בשם שו"ת שער אפרים (סי' לו), וסיעתו. א"כ הויא מילתא דלא שכיחא כ"כ לעשות מחדש. מש"ה לא שייך הכא כללא דפ"ק דביצה שצריך מנין אחר להתירו. ואפשר שיש להעמיס כן בדברי הריטב"א הנ"ל. וכיו"ב כתב בספר לשון לימודים הנ"ל, דכוונת הריטב"א לומר דמשום דגזירה קלישתא היא, שהרי בזה"ז משרא שרי משום שאין אנו בקיאין לעשות כלי שיר, ונמצא דחששה רחוקה היא, ומש"ה קא פריך ליה אביי מדרבה. ע"ש. עכ"ד. והנה יש להוסיף שבזה יתיישב התמיהה על דברי הט"ז איך מביא דבר משם הבית יוסף כשלא כתבו בב"י. ונראה שכוונת הט"ז היא שזו כוונת הבית יוסף לדברי הט"ז, שהרי בבית יוסף ישב את דעת התוספות בזה, שנראה שהתוספות מדמים דין זה לדין משקים מגולים שמותרים בזמן הזה, לפי שאין נחשים מצויים בינינו. וכמו שכתבו התוספות (בביצה ו ע"א ובעבודה זרה לה ע"א). וביחו"ד חלק ב (סימן נח בהערה), הביא שהקשה על זה הגאון מלובלין בשו"ת תורת חסד (חלק אורח חיים סימן יז אות ו), כי מה דמות יערוך דין זה לדין משקים מגולים, והרי שם אף מתחילה לא גזרו אלא במקום שהנחשים מצויים, ובמקומות שאין נחשים מצויים לא גזרו עליהם מעיקרא, ולכן גם בזמן הזה יש להתיר מטעם זה. אבל כאן שהגזירה דשמא יתקן כלי שיר היתה שייכת בזמנם בכל מקום, שבודאי לא שייך בזה חילוק מקומות, הרי היא גזירה מוחלטת כשאר כל גזירות חכמים שאף כשנתבטל הטעם לא בטלה גזירה. ע"כ. וכן הקשה השואל ומשיב חמישאה (סימן ג). ע"ש.
ונראה ליישב את דברי מרן הבית יוסף אליבא דהתוספות, על פי מה שכתב הריטב"א בחידושיו בכתיבת יד, והובא בספר לשון לימודים (חלק או"ח סימן ב) בד"ה ועוד, אהא דגרסינן בשבת (קמח:), אמר ליה רבא בר רב חנן לאביי, תנן לא מספקים ולא מטפחים ולא מרקדים ביום טוב, והא קא חזינן דעבדין ולא אמרינן להו ולא מידי, אמר ליה ולטעמיך הא דאמר רבה לא ליתיב איניש אפומא דליחייא דילמא מגנדר ליה חפץ לרשות הרבים ואתי לאתויי, והא קא חזינן נשי דמותבי חצבייהו אפומא דמבואה ולא אמרינן להו ולא מידי, אלא הנח להם לישראל מוטב שיהיו שוגגים ולא יהיו מזידים. וכתב הריטב"א: קשיא לי מאי ולטעמיך דקאמר, הא חדא מינייהו נקט, והאי דהויא מתניתין עדיפא ליה לשיולי דהיכי שבקינן להו למעבר על דבר שהוא משנה מפורשת. ויש לומר משום דהתם איכא למימר דהיינו טעמא דשתקינן משום דגזירה דאיסורא לא שכיחא בזמן הזה שיבואו לתקן כלי שיר, אבל אידך דרבה שכיח טפי בכל מקום ובכל זמן דמגנדר חפץ ואתי לאתויי. ע"כ. ונראה דסבירא ליה להריטב"א שאף בזמנם היו מקומות שאינם בקיאים בתיקון כלי שיר, ולכן הדגיש בסוף דבריו דגבי אידך דרבה שכיח טפי בכל מקום ובכל זמן, אלמא דגזירת תיקון כלי שיר לא היתה מצויה בכל מקום. ולפי זה ניחא דברי הבית יוסף אליבא דהתוספות, שתיקון כלי שיר דמיא לגזירת משקים מגולים שמותרים בזמן הזה. וכן כתב בשו"ת נהרי אפרסמון (חלק יו"ד סימן ג) בדעת הבית יוסף הנ"ל. וכן כתב הגרא"י ניימרק בספר אשל אברהם בחידושיו לביצה (דף ל ע"א), ועיין למרן החיד"א בספר טוב עין (סימן יח אות פה). ודו"ק. עכ"ד.
וכה"ג כתב בבית מאיר (סי' שלט), אך תמה עדיין על מש"כ בסימן שג סעיף יח בהגה שנשים דידן שאין מראים תכשיטים שרי, והלא בטל הטעם לא בטל הדין ועיין, ע"ש. וראיתי בשלחן שלמה להגרשז"א (סי' שלט אות ו), שגם הביא לתמוה בזה ויותר מכך שהרי לענין תכשיטין התירו, א"כ מדוע עומד במקומו ביטול מצות שופר לולב ומגילה, [ותמה בזה בבאה"ל שם ואכ"מ], ונראה שהכוונה כאן היא שבזמנם לא היו מנגנים אנשים המיוחדים לכך אלא כל אדם המתעסק בכלי שיר, משא"כ בזמננו שאין כל אדם מתעסק בזה אלא יחידים בלבד לכן אין לאסור לכו"ע, וכן הדברים שנזכרו בהך מתניתין מפני אנשים יחידים שבהם שייכת הגזירה שהיתה בזמן חז"ל, עכ"ד. ודפח"ח, אמנם קצת לא משמע כן מתשובה הרמ"א (סי' קכה), שכתב להתיר את הקידושין היות שאין חשש שמא יכתוב הרב לחטוא לצורך החתן, ע"ש. והלא בלא"ה שרי כיון שאין דרך כלל שהחתן עושה כתובה אלא רק אחרים. ודוק.
והנה כדברי מו"ז בקצרה לישב דברי הב"י היות שהוא לא מצוי, כ"כ בקצות השלחן (חלק ז סימן קלד ס"ק ז דף כ ע"ב). הנה חזינן שטעם של לא מצוי מישב מדוע אפשר לחלק בזה בין המקומות כמו בנחשים. וא"ש שהט"ז בא לבאר את דברי הבית יוסף. ופלא שלא הרגיש בזה ביב"א ממש"כ הוא עצמו ביחו"ד כנ"ל. ויש להוסיף על דברי יב"א בזה, שבטוב עין שהביא וכן הוא בשיורי ברכה המלוקט סימן תסח, כתב לישב את דברי מרן שאזלי התוספות בביצה לשיטתייהו דסברי בדף ו. שבמקום דאיכא גזירה וחששא בבטל הטעם הוא מותר, וכן הוא בנ"ד. ולא ס"ל לתוספות לחלק בין מנהג המקומות, וכמו שתמה באמת עליהם בפר"ח יו"ד סי' קטז. ועי' לקמן מזה.
♦
והנה באה"ע סי' קמה ס"י כתב מרן שכיב מרע שנתן גט לאחד ואמר לו: זכי בגט זה לאשתי, כדי שלא תפול לפני יבם, ומת קודם שיגיע לידה, הרי זו ספק מגורשת, וחולצת ולא מתייבמת. ע"כ. וכתב הט"ז שהיא בעיא דלא איפשיטא בגמרא האם זכות הוא לה שלא תיפול לידי יבום, או שחוב הוא לה כי טב למיטב טן דו, אבל נראה שבזה"ז שאין מיבמים א"כ ודאי זכות הוא לה ולא חוב הוא לה, שלא תצטרך חליצה, ואין לומר שכיון שנאסר בזמן התלמוד אין לנו להתיר אפילו בטל הטעם, משום דדמי לגילוי נחשים שהיום שאין נחשים שרי, וכמש"כ מרן ביורה דעה, סי' קטז, וכתב כנה"ג שם (בהגה"ט אות כ"ח), שרבינו ירוחם כת' גבי גילוי דעכשיו שרי בכל המקומות מפני שאין נחשים מצויים בינינו כבזמן הש"ס ושכ"כ גם בס' צדה לדרך וכן מוכח גם מלשון הטור והש"ע שם וכ"כ הרדב"ז בישנות סי' ע"ה, והב"ד בשו"ת (ויקרא אברהם חיו"ד סימן ד). ובפת"ש (ס"ק ט), כתב שכ"כ כדברי הט"ז להתיר ביש"ש. והעיר ביד המלך (פ"ט מהלכות גירושין הכ"א) שערביך ערבה צריך ומה לומד מדין של גילוי נחשים. וצ"ל שלומד הט"ז שנחשים הוא משום שנגזר מראש רק על מקום שיש נחשים ומתורת ספק ולא מתורת ודאי, ועל כן כאן גם לא נאסר רק מתורת ספק. וכתב בספר עמודי אש אייזינשטיין (דף כח ע"ג), שכ"נ מדברי המג"א בסימן תרצ שאם האיסור הוא משום חששא ועבר החששא א"צ מנין אחר להתירו, שפירושו מתורת ספק [וכ"כ במשנה שכיר (סי' סח אות ח בסופו), ע"פ המג"א (סי' תרצ ס"ק כב), שכל דבר שהוא משום חששא עברה החששא א"צ מנין אחר, ע"ש]. אמנם סיים שמצינו במהרי"ט (חיו"ד סימן ג), כתב שבגילוי לא גזרו מעיקרא על מקומות שאין נחשים. ובעבודת הגרשוני (סי' סז), כתב לבאר את דברי הרא"ש על סתם יינם שלא נאסר בהנאה, כי בזמן חז"ל היו מקומות שלא היו מנסכים ומימלא בטלה הגזירה. וממילא נפלו דברי הפתחי תשובה (ונראה שכוונתו לדברי היד המלך שהביא הפת"ש), כיון שבנחשים שאני, ומה שייך לומר ביבום כן, ע"ש.
והנה נראה לענ"ד שהרב עמודי אש לא ראה בפנים הספר יד המלך רק ראה דברי הפ"ש משמו, והאמת שכתב הרב יד המלך שהיות שבזמן חז"ל שאסרו בגילוי נחשים הוא לא מחמת ודאי אלא מחמת ספק שמא יש כאן ארס של נחש, לכן עתה שאין נחשים התברר הספק ובזה אין גזירה כלל ועיקר, וה"ה ביבם שהגמרא מסתפקת ואומרת שמא הוא רע לה גט כי טב למיטב טן דו, משא"כ עתה אין מקום לספק זה לכן שרי, ודפח"ח. ובמאור ישראל (ביצה ו. תד"ה והאידנא האחרון) כתב שכדברי היד המלך בהסבר הט"ז כ"כ מדעתו בראש יוסף לפרמ"ג בביצה ו. ושכ"ד הט"ז ביו"ד סימן קטז ס"ק א (ובמאו"י שם כתב משם הפת"ש שכתב שכדברי יד המלך כתב במהרש"ל ובית מאיר, וליתא, אלא קאי על דברי הט"ז שקדמו ביש"ש והב"ד בבית מאיר, ע"ש). ועי' בבית שמואל אבן העזר (סימן קנח ס"ק ב), שכתב וז"ל, ועיין תשו' מהר"י מינץ סימן י"ד שכתב אפשר בזה"ז שאין מייבמין אלא חולצים היא בעצמה נמי נאמנת שמת היבם ומכ"ש ע"א אף לדעת הרא"ש (שהרמ"א חשש לדעתו). מיהו אין מוכרח ועיין בסי' י"ז מ"ש בחמש נשים שאינן מעידות אם נאמנין בזה"ז ועיין תשו' צ"צ סי' פ"ח, שחלק ע"ד. ובתשובת עבודת הגרשוני סי' סז פליג וסובר שאע"פ שבטל הטעם לא בטל הגזירה כמש"כ הרא"ש בביצה. ועי' באריה דבי עילאי חאה"ע סי' לג דף קכח ע"ג שכן התנו מראש חכמים בזה, ע"ש. עכ"ד. ועי' בחת"ס (אה"ע ח"ב סי' פט), שסמך ידיו על מש"כ בכנסת יחזקאל (סי' מ"ה), בשלמא יבמה הוה בכלל דבר שנאסר במנין ה' נשים נאסרו במתני' להדיא אבל ע"א ביבמה לא נאסר במנין אלא איבעיא בש"ס ופליגי ביה ולרבא סמכינן אע"א לא שייך נאסר במנין ודבריו נכונים וראוי למי שאומרן. ע"ש. הרי ששם בלא"ה יש להתיר. ועי' בחלקת מחוקק (אבן העזר סימן יז ס"ק יא), אפילו אינה עתה חמותה - הטעם אמרו ביבמות (דף קי"ז ע"א) דמסק' אדעת' דילמא ימות בעלה ותפול קמי בנה ותהי' כלתה והנה לפי טעם זה אם אינה ראויה להתייבם לבנה מטעם שהי' ערוה עליו או מטעם אחר מעידה לה ודין זה הוא בעי' בגמר' דף הנ"ל ולדע' הב"י נקטינן להקל הואיל ומילת' דעביד' לאגלוי ואפשר במדינות אלו דאין נוהגין לייבם ולא שייך טעם הנ"ל אפשר לסמוך על דברי הב"י ותעיד לה. עכ"ד. ועי' בשו"ת ברית אברהם (חאה"ע סי' מא), שכתב להקל בזה במקום מצוה של לשבת יצרה, ועי' לקמן באות ג מזה.
אמנם בזרע אמת ח"ב (סו"ס מא), כתב שאי אפשר לומר בדברי התוספות ביצה ו. ובע"ז לה סע"א לענין גבינות של גויים, דלמ"ד משום ניקור לדידן שאין נחשים מצויים בינינו אין לחוש שהוא כדבריהם לקמן בדף נז: ד"ה לאפוקי לענין סתם יינם, שמותר בהנאה, והוכיחוהו מהא דאמרינן בע"ז סה. רבא שדר קורבנא לבר ששך ביום אידו, אמר קי"ל בגויה דלא פלח לע"ז, אע"ג דמשא ומתן ביום אידם הוי דבר שבמנין, ולא הוצרך מנין אחר להתירו, דלהנהו דלא אזלי ומודו מתחלה לא גזרו עליהם. עכ"ל. והסביר הר"ן (ע"ז סה) את כוונתם, שנראה שדעתם לומר דכי אמרינן צריך מנין אחר להתירו, ה"מ להתיר אותם שהיה בהם טעם האיסור מתחלה, אע"פ שבטל עכשיו, אבל אותם שלא היה בהם טעם האיסור מעולם, שרי בלא מנין אחר. עכ"ל. ולפ"ז ה"ה בכל מקום שלא היה שייך טעם האיסור מעיקרא לא נגזר עליו. ומש"ה לדידן שרי בלא מנין אחר. אלא שהר"ן שם סיים ע"ז שאם הם רוצים לומר כך, ודאי שזוהי קולא יתירה. דאפשר דהוה קי"ל לרבנן שלא נאסר מעיקרא לשאת ולתת עם גוים דלא פלחי לע"ז. אבל בסתם אין לנו. וצ"ע. ע"כ.
ובמראית העין (בליקוטים סי' י), כתב שהרב קרבן נתנאל לא הבין דברי הר"ן, וביאר כוונתו הרב חיד"א שהר"ן מסביר בדברי התוספות לומר שמקומות שהיה בזמן חז"ל את הטעם לגזור כגון שלא היו נחשים או חברים או עובדי ע"ז, בזה אף שעתה אין נחשים וחברים ועובדי ע"ז ג"כ הם אסורים, וע"ז סיים שהיא קולא יתירה לומר שבמקום שאין נחשים או חברים או עובדי ע"ז בזמן חז"ל שרי, אלא אמרינן שאמרו בפירוש שאם לא עובדים ע"ז או נחשים או חברים מותר, ועל כן אף שעתה השתנה המצב שרי. ע"ש.
ובפר"ח (ביו"ד סי' קטז), תמה על דברי התוספות בביצה על זה. שכתבו דבדבר שהוא משום חששא ועבר החשש אי"צ מנין אחר, וכתב בזר"א שאין זה כוונת התוספות אלא כוונתם שהיות וכל האיסור הוא מפני גזירה וחששא של איסור אין איסור אם בטל חששא זו, ולא דמי לתקנות, ע"ש. (והנה לדברי הזר"א בכוונת התוספות לא א"ש מה שייך להתיר ביבום, הלא שם אין חששא של איסור. ואה"נ שלא באו התוספות בביצה לישב על יבום). ובמקראי קדש אבולעפיה (בסימן תעא) כתב לבאר את התוספות בביצה, ושזו כוונתם בע"ז, שבגילוי ובמים אחרונים וזוגות ועשיית קבר ביו"ט שני מפני החברים ושלשה ימים לפני אידיהן אסור לשאת עמהם, מעיקרא גזרו שרק במקומות שיש לחוש לזה, ולא במקומות אחרים, ע"ש. אמנם הרב חיד"א במראית העין שם השיג ע"ד, שלומר כן בכוונת התוספות הוא לא נהירא. אמנם ראיתי שכ"כ בשו"ת תורת חסד מלובלין (חאו"ח סי' יז אות א דף מ ע"ב), לבאר בדברי התוספות בביצה ובע"ז שמעיקרא לא גזרו רק היכא שיש חברי או נחשים. וא"ש מעתה מש"כ התוספות בע"ז דף ה ע"ב בהא דשואלין ודורשין בהלכות הפסח קודם הפסח שלשים יום דעיקר התקנה היה משום קרבן, ומ"מ גם עתה שאין לנו קרבן גם כן התקנה נוהגת, ע"ש. ואין לחלק בין תקנה לגזירה. אך דחה התו"ח (באות ג), ראייתו מדין של שואלין ודורשין, וכן הראיה ממלאכה בערב פסח, (דלקמן), כי יש לומר שהתם החשש הוא משום מהרה יבנה בית המקדש, ע"ש. אמנם יש להעיר על דבריו שלא מצאנו שאמרו כן חז"ל משום מהרה יבנה בית המקדש, ובאמת עמד בזה בשו"ת יד אליהו רגולר (סי' ק דף סט ע"א), שלא אמרינן כן אלא רק בדבר שהוא איסור תמידי, אבל דבר שיתכן שיקרה, כמו מלאכה בערב פסח, לא אסרינן משום מהרה יבנה בית המקדש ונצטרך להקריב קרבן ונאסר במלאכה, משום שיתכן שלא יבנה בערב פסח, מלבד מה שאין נבנה בערבי שבתות ויו"ט, ודפח"ח. ועל כן אי אפשר לומר כן על מלאכה בערב פסח, ויל"ע קצת על שואלין ודורשין ל' יום אם אפשר לומר כן.
לסיכום, יש ראיה מדין של מלאכה בערב פסח שאמרינן שיש להחמיר בכל דבר משום שמא תיקנו כן חז"ל. ואף שהרא"ם דחה ששם היתה תקנה, משא"כ בגזירה, מ"מ אין זה חילוק הכרחי, ואפשר לבאר באופנים אחרים טובים מזה. וע"ע בתורת חסד (אות ד), עוד ראיה לאסור בזה.
ובשו"ת נושא האיפוד (סי' יא), כתב לבאר בדעת התוספות בביצה ו. שס"ל כדברי הרז"ה ר"פ מקום שנהגו שאם בטל הטעם בטל הדין לגמרי, וכ"נ בדברי התוספות בע"ז לה ד"ה חדא, אמנם הרב משפט צדק ח"ב (סי' כ"ט דנ"ח ע"א), שהביא דברי התוס' בע"ז הללו והוקשה לו מההיא דביצה דעיטור שוקי ירושלים דמבואר משם דאף דבטל הטעם ל"א דבטלה הגזרה, ויישב לדעת התוס' דיש לחלק היכא שהיה לגזרה שמץ חיילות דאז אפי' נתבטל הטעם לא נתבטלה הגזרה לכשלא היה לה שעת חיילות דאז בהתבטל הטעם במלה הגזרה ודייק לה ממ"ש התוס' שם דלא אסרו אלא במקום שהנחשים מצויים דהכונה דמעולם לא היו נחשים שם אפי' בשעת הגזרה אבל כשהיו שם נחשים ולא יש עתה הגזרה במקומה עומדת עש"ה ויראה המעיין דפירוש זה יתכן בדברי התוס' דע"ז אבל לא בדברי התוס' דביצה, דשם מבואר דעם זה דהיה מקום לחשש לחול והוא חל, מ"מ כיון דהשתא בזה"ז עבר החשש עברה ג"כ הגזרה וזה ברור, ע"ש. אמנם אינה קושיא לדברי הרא"ש ועוד שבטל הטעם בטל הדין רק בידוע לכל, אך אלו חילוקים אחרים. והנה, אף שבדברי התוספות בביצה אינו מתבאר כן, מ"מ בדברי התוספות בע"ז יש לומר כן, וכן עיקר לדינא, כמש"כ הרא"ם והפר"ח והרב חיד"א בשיו"ב שאלוניקי, כדלקמן.
עוד הוסיף שם בנושא האיפוד שכדברי הרז"ה כן דעת הרשב"ם וכמש"כ הרב מטה אהרן ח"א (מע' ה"ד דע"ח). וע"ע בשיורי ברכה המלוקט סימן תסח ומקורו ברוך מהספר טוב עין (סימן יח אות פה), שכתב שאין כוונת התוספות בביצה לחלק בין המקומות, אלא כוונתם לומר שאם בטל הטעם בגזירה שרי. וא"ש מה שמרן בית יוסף סימן שלט כתב שמש"כ התוספות ביצה בפרק המביא שלא גזרינן על כלי שיר האידנא כיון שאינו מצוי ביננו לתקנו, כמו שאין נחשים מצויין ביננו. ולהנ"ל א"ש שכיון שבטל הטעם בגזירה וחששא שרי. אמנם המג"א בריש סי' תס"ח כתב בשם הרא"ם בתוספותיו ובתשובותיו (סי' נו), שכתב ואין דומה לגילוי דמותר האידנא במקום שאין נחשים מצוין, משום שמתחילה לא נאסר בכל המקומות, רק במקומות שיש נחשים, כמבואר במג"א. וכן הוא להדיא גם בתוס' ע"ז ל"ה א' ד"ה חדא. ובמג"א סוסי' תר"צ רמז לתוס' ביצה ו' א' ד"ה והאידנא, דבדבר שהוא משום חששא ועבר החשש אי"צ מנין אחר, וכנ"ל שהשיג ע"ד בפר"ח, ע"ש. (וכנ"ל שהרב חיד"א במראית העין ג"כ נקט בדברי התוספות שאין כוונתם לחלק בין המקומות). וכן בשו"ת נושא האיפוד כתב בסו"ד שיש להבין את דברי הרז"ה - הלא מצינו שצריך שיהיה גדול בחכמה ובמנין? וע"כ שהרז"ה לומד שזה יהיה רק אם נמנו, הא לא"ה לא נכנס לכלל זה, וכדברי הרא"ם, ע"ש. וע"ע במקראי קדש אבולעפיה (סי' תעא), שכתב לחלק בדעת הרז"ה בין תקנה כללית, כמו מלאכה בע"פ שהיא בכל השנה במי שמביא קרבן, שבזה בטל הטעם בטל הדין, לבין תקנה פרטית על מקום מסויים, שבזה חמיר טובא כמו עיטור ירושלים בפירות, ועוד צידד בזה, ע"ש. וכ"כ הרב חיד"א במראית העין שם לבאר כן בדעת הרמב"ם שבתקנה כללית סגי בב"ד קטן, משא"כ בתקנה פרטית, ובזה יתיישב תמיהת ראב"ד עליו. ע"ש. אך עמש"כ לקמן לבאר באופן אחר את הרז"ה.
וראיתי בשו"ת אגרות משה (חלק או"ח ח"ב סימן ק), שכתב לבאר מש"כ התוס' בדף ו' בד"ה והאידנא דבזה"ז שליכא חברי מותר לקבור המת בי"ט שני דכיון דזה הטעם משום חששא ועברה החששא עבר הטעם וה"נ גבי מים מגולין דעכשיו שאין נחשים מצויין בינינו אנו שותין מהם אפילו לכתחלה, דשם בארתי שכוונת התוס' הוא, דהדבר שבמנין שהיה באיסור גילוי היה רק שאף שהחשש דשתה הנחש הוא חשש רחוק שלא היה זה חשש לאסור אף בשביל סכנה תיקנו שגם חשש קטן זה הוא חשש לענין סכנה וממילא הוא אסור מדין פ"נ, ולכן במקום שלא מצוי נחשים וליכא אף חשש הקטן לא היה ממילא בכלל התקנה. ולא אמרינן שתיקנו לאסור מים מגולין שהוא בכל אופן אטו אותן מגולין ששתה מהן נחש שאז לא היה לן להתיר אף בליכא נחשים, משום דכיון שאפשר לפרש שתיקנו רק להחשיב זה לחשש וממילא יהיה אסור אין לומר דתיקנו איסור על עצם מים המגולין דלאיזה צורך יתקנו מה שלא הוצרכו לזה. ולכן הביאו מזה ראיה לאיסור הקבורה בי"ט שני שאמר רבינא בהאידנא דאיכא חברי, שג"כ לא נימא שאסרו עצם הקבורה כדי שיאסר בכל מקום אף בליכא חברי דהא אין להם צורך לזה, אלא שאסרו שיש לחוש שהחברי כשיראו שמקברין מתיהם יכופו אותם למלאכה שמדינא לא היה נאסר שהיה זה רק חשש בעלמא ותיקנו שיחושו לזה וממילא אסורין שהוא כמביאין עצמן לחלול יו"ט, ולכן במקום וזמן שליכא חברי וליכא החשש לא היה בכלל מה שנאסר. עכ"ד.
ע"ע בבאר משה שטרן חלק א סימן כז אות י מכל זה.
♦

ב. ג. טלית של פשתן בזמן הזה

עוד כתב ביב"א שם, וז"ל: וע' בפר"ח יו"ד (סי' קטז). וע"ע בתשו' תורת חסד שם, שהסביר כוונת התוס' בביצה שם, ע"פ המבואר בשו"ת הרא"ש (כלל ב סי' ח) לענין טלית של פשתן, שאף לר"ת אין לאסרו בזה"ז, הואיל ובזה"ז אין לנו תכלת, לא חיישינן פן יעבור על איסור כלאים שלא במקום מצוה. ואין לדמותו לדבר שבמנין שצריך מנין אחר להתירו, שכיון שטעם האיסור ידוע אם נתבטל הטעם בטל האיסור ממילא ולא דמי לביצה מתקנת ריב"ז ואילך (ביצה ה:), דהתם אין הטעם ידוע כ"כ לעולם שיהיה ההיתר תלוי במה שתיקן שמקבלין עדות החדש כל היום. ע"כ. וה"נ הכא ס"ל להתוס' דטעם הגזרה ידוע לכל שמא יתקן כלי שיר, מש"ה כשבטל הטעם בטל האיסור ממילא. עכ"ד. ולכאורה מדברי הרמב"ם בתשובה (סי' רכא) גבי חזרת הש"צ התפלה אע"פ שכולם בקיאים, ע"ש, משמע דס"ל דלא כהרא"ש הנ"ל. (אמנם בחי' הרמב"ם שבראש מעשה רוקח קובץ תשובות הרמב"ם (דף נ"ג ע"ב), כתב שהיא ברכה לבטלה אם אין שם אורחים, ועי' בהערות שבהוצאת בלאו), וכן משמע מדברי כל הראשונים שהובאו ביביע אומר (חאו"ח סי' טו אות כה). ע"ש. וי"ל. וצ"ע. וע"ע בשו"ת נהרי אפרסמון (חיו"ד סי' ג) ד"ה ואפשר, מ"ש לפרש בדברי תשובת הרא"ש הנ"ל. ודו"ק. עכ"ד.
והנה בשו"ת יביע אומר חלק א (חאו"ח סימן טו אות כה), הביא את דברי הרמב"ם בתשובה (ירושלם תרצ"ד, סי' לז), לענין צבור שכולם בקיאים בתפלה, שאין בחזרת הש"צ התפלה משום ברכה לבטלה, וכמו שהם תיקנו קידוש בבהכ"נ מפני האורחים, ויתחייב בכל בתי כנסיות אפי' שלא יהיו שם אורחים. וכמו שתיקנו חזרת תפלת מעריב בשבת (ברכה מעין ז'), בעבור המתאחרים כדי שישיגו התפלה, ויתחייב זה תמיד אפי' שלא היה שם מתאחרים. וכן כל מה שתקנו (עי' ה' ממרים פ"ב ה"ב), בסיבת (דבר) כזה, אין עניינו, עד שתהיה שם הסיבה לעשותו, אשר בעבורה נתקן, אלא עניינו, שיעשה זאת בכל אופן, שמא תהיה שם הסיבה המחייבת לעשותו. וצריך להבין זה הענין לפי שלולא זה, היו החכמים ז"ל נותנים דבריהם לשיעורין והיו צריכים לבדוק כל אדם בבית הכנסת ולדעת מצבו, ואז יחזור שליח צבור על התפלה או לא יחזור, ולא כך עניין התקנות והגזרות. עכ"ל. וכ"כ בנ"ד האו"ז ח"א (סי' תשנב), וח"ב (סי' כ), והביא ראיה מברכת מעין ז'. וכנ"ל. וכ"כ בשו"ת הרשב"א (סי' שכג), והביא ג"כ ראיה מברכת מעין ז', ומחזרת הש"צ התפלה אע"פ שהצבור בקיאים. ע"ש. [וכ"כ הרשב"א בתשו' (סי' לז), וסיים שם, שמחזרין אחר היין לקדש בבהכ"נ, שתקנה קבועה היא, וצריכים לחזר עליה. ע"ש]. וכ"כ הרא"ה הובא בארחות חיים (דס"ג רע"א). וכ"כ הר"ן והמאירי פסחים (קא). וה"ה (פכ"ט מה' שבת ה"ח). והרד"א. ובשו"ת הרשב"ץ ח"ג (סי' רמו). ובשו"ת הריב"ש (סי' מ). וע"ע בריב"ש סימן לד באורכה שאע"פ שבטל הטעם של ברכת מעין ז' מ"מ אין לבטלו, ע"ש. הנה לפנינו חבל נביאים שכולם מחזקים המנהג.
ואע"פ שבספר המנהיג (הל' שבת אות י"ד), ערער על מנהג ספרד ופרובינצא שמקדשין בשבת ויו"ט בבהכ"נ, שכיון שאין אורחים שם הו"ל ברכה לבטלה. ע"ש. וכן תמה הטור (בסי' רסט). וגם מרן בב"י כתב שהנכון כמנהג א"י, שלא לקדש בבית הכנסת. ע"ש. הנה יש להעיר שאף שמרן בדין של קידוש החמיר בזה, אך המנהג נגד מרן בזה, וכנראה לא ראה את דברי הרמב"ם בתשובה הנ"ל, ועי' יב"א שם. ובשאר הדברים אה"נ שמרן מודה בזה, ולכאורה לדברי הרא"ש שאמרינן שבמקום שמפורסם הטעם בטל הטעם בטל התקנה, הנה באלו הדברים הטעם הוא מפורסם ומדוע לא נימא בטל הטעם בטל התקנה, וע"כ שלא קי"ל כדברי הרא"ש הללו. ואולי יש לומר שלא אמר כן הרא"ש אלא רק לענין של טלית של פשתן, שנהגו הספרדים להתירו היפך מנהג אשכנז, ועל זה כתב הרא"ש שהב"ד בב"י שאמר לי לבי אם תאסור להם טלית של פשתן תבטל מהם מצות ציצית כי אינם נמצאים כל כך טליתות של צמר בארץ הזאת ואמרתי הנח להם כי נתלים באילן גדול שמתירו ועוד אף לפירוש רבינו תם אין לאוסרו בזמן הזה דעיקר טעם האיסור וכו' כנ"ל. הנה יש לומר שעיקר הטעם הוא משום שאין לבטלם ממצות ציצית, ולהניחם ממנהגם, ועל זה מוסיף טעם לשבח שאף לר"ת אפשר להתיר, אבל אין זה טעם בפ"ע להקל. וכן פסק הרמ"א שם, שאם אין לו טלית אלא של פשתן עדיף שילבשנו מאשר שיבטל מצות ציצית. הנה גם בזה עיקר הטעם הוא לא לבטל מצוה, אף שאין מנהג, אבל לטעם זה גרידא לסמוך עליו קשה לומר. ובפרט שלא קי"ל כדברי הרא"ש אלא מותר ללבוש טלית של פשתן, רק הרמ"א חשש לרא"ש בזה. וכך צריך להדחק בכדי שלא יוקשה לדבריו מדוע לא מבטלים חזרת הש"צ וכו'. (אמנם ללמוד ממרן לענין של כלי נגינה, הנה היות שבבית יוסף לא כתב טעם זה שמפני זה מקלים, קשה לומר שמרן שפליג ואוסר חולק על זה ודוק).
ובאמת שיש להביא את כל דברי הרא"ש בזה, וז"ל, שו"ת הרא"ש (כלל ב סימן ח): ואני בבואי לארץ הזאת ראיתי שכלם לובשים טלית של פשתן, ואמר לי לבי: אם תאסור להם טלית של פשתן, תבטל מהם מצות ציצית, כי אינם נמצאים כל כך טליתות של צמר בארץ הזאת. ואמרתי: הנח להם, כי נתלים באילן גדול, הרב אלפסי, שמתירו. ועוד, אף לפי ר"ת ז"ל אין לאסרו בזמן הזה; דעיקר טעם האיסור הוא דילמא אתי למירמי ביה תכלת, שהוא עיקר המצוה, ובכסות לילה, או אם יקרע סדינו, ה"ל כלאים שלא במקום מצוה. אבל בזמן הזה, שאין לנו תכלת ואין לנו היתר כלאים בציצית כלל, לא שייך למגזר כלל, דלא שייך לדמותו לדבר שנאסר במנין, דאין לו היתר אלא ע"י ב"ד הגדול ממנו בחכמה ובמנין. דכיון שטעם האיסור ידוע, אם נתבטל הטעם בטל האיסור ממילא. דלא דמי לביצה מתקנת רבי יוחנן ואילך, וגם ללך אמור להם שובו לאהליכם, ולרבי אליעזר שבקש להפקיר כרם רבעי שלו. דהיתר ביצה אין הטעם ידוע כ"כ לעולם, שיהא ההיתר תלוי במה שתקן שיהו מקבלין העדות כל היום כולו. וכן בשובו לכם לאהליכם, לא משמע מתוך הפסוק זמן, להתיר זמן התשמיש, אם לא שפירש: במשוך היובל המה יעלו בהר. דהכי משמע פירוש דקרא: היו נכונים לשלשת ימים, לקבל התורה, אל תגשו אל אשה; ולא נקבע זמן לאותה פרישה. אלא שהסברא נותנת, כיון דבשביל קבלת התורה נאסרו בתשמיש, כשנתנה התורה יהיו מותרין. וכההיא דרבי אליעזר, שבקש להפקיר כרמו, משום שבימיו נתמעטו הפירות בירושלים והיה ראוי שיוליכו פירות מכל סביבות ירושלים אל תוכה, לעטר שוקיה בפירות, אי לאו דהתירו התקנה. אבל בנדון זה, אין כאן תקנה, אלא ב"ש אוסרין משום גזירה; וכיון דהשתא לא שייכא הך גזירה, שרי ממילא. כל זה דקדקתי שלא לאסור לבני הארץ הזאת טלית של פשתן. עכ"ד.
הרי שנקט שלשה טעמים: א. ביטול מצות ציצית, ב. כיון שהטעם ידוע ג. חילוק בין תקנה לגזירה. ואיזה טעם עיקרי לדינא, והני סתרא"י וכמש"כ הרב חיד"א במראית העין (בליקוטים סימן י), מלבד מש"כ הרא"ש בביצה ובע"ז לחלק באופנים אחרים שהם סותרים לתשובה ע"ש. ועי' לקמן. והנה ראיתי בשו"ת נהרי אפרסמון ח"א (חאו"ח סי' לו, ובחיו"ד סי' ג), שכתב שאי אפשר לומר שכוונת הרא"ש היא כפשוטו שאם הטעם ידוע ובטל הטעם בטל הדין, שאין לו הגיון שמדוע מפני שהטעם ידוע יש להתירו בלא מנין, אלא הטעם העיקרי הוא שמעיקרא שגזרו לא גזרו על מקום שלא מצוי, ולכן היום שאין תכלת לא מצוי גזירה זו ושרי (והוא כדברי הרא"ם והפר"ח דלקמן). אך לכאורה עדיין יש לחוש למקומות אחרים ששם יש לחוש לזה, לזה אמר של"ח ליה כיון שהוא ידוע. וכמו בדין של גילוי. ועי' במשנה למלך בהלכות מלוה ולוה, שכתב משם מהר"י טיאצאק שכשעשו חז"ל תקנה עשו גם עבור המיעוט, דמה לי אם רבים יכשלו בעבירה או מעטים. משא"כ כשגזרו גזירה לא גזרו על מילתא דלא שכיח ברוב ישראל. וא"ש מעתה שאף שלרבים לא שייכא התקנה ובטל הטעם מ"מ אי אפשר לבטלו, משא"כ בגזירה, שהוא רק מפני ששיך בו הטעם. וכן כוונת המג"א לבאר דברי הרא"ש ולא כמו שתמהו על המג"א במקור חיים בהגהותיו, ובברוך טעם ובלבושי שרד, שכתבו שצריך לומר ועוד, שפירושו שהוא עוד טעם. ובמחצה"ש כתב שהוא לבאר מה ההבדל בין יש בו טעם לאין בו טעם, כי ההבדל הוא בין גזירה לתקנה שבתקנה אין הטעם ידוע משא"כ בגזירה. וכתב לבאר בדעת מג"א שלחלק בא בין לדבר מצוה שמותר, לחולין שאסור, והאריך לדחותו שמדברי הרמ"א משמע בהדיא שלא מיירי לדבר מצוה. ועוד קשה שמצינו תקנות שטעמם ידוע, כמו בתולה נישאת ליום הרביעי. ועוד, שכתבו שזהו טעמו של המג"א והגיהו בדברי מג"א. אך סיים בחיו"ד שם שקשה א"כ מה שמסיים הרא"ש שלא דמי לביצה שאין כולם יודעים את הטעם, והלא זה שייך לומר רק על מפני מה לא גזרינן אטו מקום אחר, ולא על מדוע צריך מנין אחר להתירו, ע"ש. ולא ישב דבר ברור בזה.
היוצא שסמכינן לדבריו כאן על הטעם של כיון שהוא לא מצוי מעיקרא גזרו כן שבמקומות שלא יהיה מצוי יהיה מותר, וכן כתב לישב מדנפשיה ביב"א שם בלא לבאר כן בדברי הרא"ש. ולפ"ז יש להחמיר בשאר מקומות, כ"כ במראית העין (בליקוטים סי' י). וכדברי הנהרי אפרסמון כ"כ בירחון בשומר ציון הנאמן (חוברת ב סי' א), הרב יעקב קאפיל הלוי שנראה דעת הרא"ש במש"כ שטעם איסורו ידוע, שעיקר הטעם הוא מפני שבזמן הגזירה שגזרו היו מקומות שלא חששו להם, כי בקבורת מת ביו"ט שני שהאידנא דאיכא חברי לא קברינן, הנה היום דליכא חברי קברינן, שבביצה ו. וגילוי של נחשים שאין בזה"ז, ודאי לא גזרו מעיקרא בא"י ובמקומות שאין חברים ונחשים, ועל כן הטעם ידוע לכל וע"כ בטל הטעם שרי. משא"כ בכלי שיר והדומה שאף שאם לא יהיו בקיאים בתיקון כלי שיר צריך להיות מותר, אבל כיון שבזמן חז"ל גזרו בכל המקומות על כן אסור גם עתה ואין הטעם ידוע, ע"ש. וקצת סותר לריטב"א במש"כ שאף בזמן חז"ל היו מקומות שלא היו בקיאים. עוד הביא משם אור הגנוז למהר"ם א"ש שכתב לבאר כוונת הרא"ש שאם הדבר תלוי באחר כמו חברים ונחשים בטלו בטל גם הגזירה, משא"כ בדבר שלא תלוי באחרים אלא בנו שאם אנו רצינו ללמוד לתקן כלי שיר נדע לתקנם, ע"ש. וכתב ע"ד שאף שדבריו יפים, אינם נכנסים בדברי הרא"ש. ובשו"ת יד אליהו רגולר ח"א (פסקים סי' ק), כתב לבאר את הרא"ש מנליה שגזירת ציצית היא ידוע טעמו משא"כ בכרם רבעי סמוך לירושלים וכו'. וביאר שהרי בע"ז איתא כשגוזרים גזירה אין לפרש את טעמה, אמנם אם מבטלים מ"ע כמו בציצית איך אפשר לא לפרש טעמה שהוא מפני שלא יבואו לכלאיים ועל כן פורש טעמו והוי כתלוי בטעם, ובטל הטעם בטל הגזירה. ע"ש.
עוד ביאור בדברי המג"א. בברית אברהם (חאה"ע סי' מא אות ד) ביאר בדברי הרא"ש שבדבר מצוה אם בטל הטעם בטל הדין, וזו כוונת הרא"ש כיון שמבטלים מצות ציצית ובטל הטעם וידוע טעמו על כן שרי, ע"ש. והוא כמלבי"ם דלקמן שצידד כן, ובבאר יצחק אלחנן חאה"ע סי' ח ענף ו הסכים לדבריו, אמנם בסימן ט אות לו לז כתב לצדד שאף לברית אברהם היכא שהוא מצוה גדולה כמו לשבת יצרה אמר כן ולא בעלמא, ע"ש. ודבריו הללו ודאי לרווחא דמילתא כתב כן מאחר שישב באות לו באופן אחר, ואין הכרח לזה. ועוד, שהלא הוא מפרש כן בדברי הרא"ש, והרא"ש מיירי במ"ע של ציצית. שהיא מצוה לא חיובית, ודוק. וודאי אי אפשר לומר כן. ובדוחק יש לומר שכוונתו שרק לענין הפסק של הברית אברהם שהוא על לשבת יצרה סמך לדינא, ולא בכל פרטי התשובה. ולא נהירא.
ועוד כתב בברית אברהם (סי' מו אות ג), שהרא"ש מסיים לחלק בין גזירה לתקנה, שבתקנה חמיר משא"כ בגזירה, וביאר שתקנה הוא ענין ההסכמה, משא"כ בגזירה הוא משמרת למשמרת, וכמש"כ הרמב"ם בהקדמתו לזרעים, וביאר בתוספות יו"ט בפ"ד דסוטה מ"ג שתקנה אינו לחזק המצוה, כמו מעוברת חבירו, משא"כ בחיזוק המצוה כמו נישואי אילונית. והוסיף בברית אברהם לבאר דבריו שבתקנה הוא דבר לא ברור כיון שצריך שיאספו ויתקנו. אמנם ראינו שהרמב"ם בפ"ב מהלכות ממרים מחמיר בגזירה יותר מתקנה, היפך דעת הרא"ש. ע"ש. ובשו"ת אריה דבי עילאי (חאה"ע סי' לג דף קכח ע"ד) כתב ליישב את סתירת הרא"ש בזה, שיש לחלק בין מש"כ הוא נגזר מפי חז"ל דבר משום סייג ושעה וכמו חכם שאסר את החתיכה שנאסרה, ואף שנתנו טעם הוא מדוע אסרו את המותר לגמרי, ובזה י"ל דדעת חכמים הייתה נוחה דאף שיבטל הטעם מ"מ יהי' נשאר תקנתא. ועוד הוסיף שהיכי דלא היה מהצורך לפרוט הטעם ופרטו מוכח מזה דפרטו במכוון בכדי להורות היתר בביטול הטעם וחוזר הדבר לקדמותו וזה מיקרי טעם האיסור מבורר, ע"ש. וע"ע מש"כ בפרי מלכה (סי' ע"ב עמ' רי"א) לבאר את דברי המג"א בסימן ט סק"ז ובסימן תסח סק"א אם לא סותרים זל"ז לענין ביטול תקנה שטעמה ידוע לבטלה. ע"ש. ואינו תח"י.
ובשו"ת ציץ אליעזר ח"א (סימן טו אות י"א), כתב לבאר את דברי המג"א, דבסימן ט' מיירי היכי שאסרו משום גזירה, בזה שפיר בעינן שיהא טעם האיסור ידוע ואז אם נתבטל הטעם נתבטל האיסור ממילא. אבל בסימן תר"צ מיירי בדבר שאסרו משום חששא ולכן אינו מזכיר דבעינן גם אם ידוע טעם האיסור שהוא משום חששא, אלא כותב בסתם דכל דבר שהוא משום חששא ועבר החשש א"צ מנין אחר. והיינו דהיכי דהאיסור הוא משום חששא ולא משום גזירה לא בעינן שיהא טעם האיסור ידוע, אלא גם בלא ידוע אפ"ה אם עברה החששא א"צ מנין אחר, ע"ש. ובשו"ת ציץ אליעזר חלק יט (סימן מט), כתב: ויעוין בתפארת ישראל פ"א דעדיות מה שכותב להגדיר ג' חילוקים בדברי חכמים בזה והמה: סייג, תקנה, חשש, ומה שמאריך עפי"ז בספר שו"ת בית יצחק (דנציג) בקו' תורת המנהגים סימן י"ב עיי"ש.
♦
ובזרע אמת ח"ב (סימן מא) כתב לבאר את דברי הרא"ש שדבריו בסיום לחלק בין תקנה לגזירה ודבריו בתחילה לחלק בין ידוע טעמו הם דבר אחד, שבתקנה שתיקנו פירושו שישבו ב"ד הגדול על זה וגזרו, ובזה מעלימים את הטעם כדאיתא בע"ז לה כדי שלא יפקפקו על זה. ועל כן לא פורש טעמו, וצריך מנין אחר להתירו. משא"כ בגזירות שלא נמנו עליהם מפורש טעמם מיד, ועל כן היות שלא נמנו א"צ מנין אחר להתירו. ובסתם יינם משמע בגמרא שנמנו עליהם כמש"כ הר"ן, ותמה ע"ד הדרכי משה ביו"ד ר"ס קכג, ע"ש. והוא סיעתא גדולה לדברי המלבי"ם דלקמן. אמנם מסיים זר"א שכל זה הסבר דברי הרא"ש בתשובה, אבל הרא"ש והתוספות בע"ז נז ס"ל לחלק שדווקא דבר שנאסר משום סייג אז אף כי בטל הטעם צריך מנין אחר, אבל דבר שנאסר מן הדין אז אם בטל הטעם אין צריך מנין אחר, עיי"ש. וכן הסכימו עם זה בסמ"ג בשם ר"ח וסמ"ק משם ר"י שהב"ד בב"י יו"ד סי' קטז לענין גבינות גויים. אולם מדברי הרמב"ן והר"ן לא משמע כן, וסברי שאף בדבר שנאסר לא משום סייג שייך לומר בו דבר שבמנין, ע"ש.
ותמה ע"ד בשו"ת נושא האפוד (סימן יא אות ז), איך העלים עין ממש"כ הרמב"ם בפ"ב מהלכות ממרים בהיפוך מזה, שבסייג אף בגדול בחכמה ובמנין אי אפשר להתירו, ע"ש. [וכ"ד הרשב"א בתשובה, הביאה מרן ב"י ביו"ד סי' קט"ו לענין גבינות הגויים וז"ל כל דבר שנאסר במנין אע"פ שאסרוהו לטענה ובטלה הטענה האיסור במקומו עומד ע"כ. עיין בשו"ת מנחת שלמה תנינא (סימן ק, אות א), אודות גבינות שלא בטל הדין, ע"ש].
וכן ביד אליהו רגולר סי' ק כתב, שנראה שהרמב"ן פליג על הרא"ש בדין של מלאכה בע"פ, שכתב בריש פרק מקום שנהגו על מש"כ הרז"ה להתיר מלאכה בע"פ מאחר שאין היום ק"פ, וחלק עליו הרמב"ן וכן הר"ן הלא אף שבטל הטעם לא בטל הדין. והנה לא נראה שהיתה תקנה מיוחדת לענין זה של פסח אלא דמי לשאר קרבנות, ואפ"ה שהוא כתוב בתורה שאין לעשות מלאכה אפ"ה לא בטל הדין, הרי שאף במפורש טעמו יש לאסור. וכן נפרכים דברי המלבי"ם שצריך שימנו, ודוק. אמנם הדברים תמוהים, שהרי מרן בבית יוסף אורח חיים סימן תסח הב"ד הר"ן והרמב"ן במלחמותיו והראב"ד בהשגותיו והרא"ש שכתבו לחלוק על דברי הרז"ה, והעלו שאמרינן שהיום אסור מלאכה בע"פ משום בטל הטעם לא בטל הדין. ע"ש. וא"כ הרא"ש סותר א"ע גם בחיבורו למש"כ בתשובותיו, ולמש"כ בדעתו בזר"א סותר א"ע גם בחיבורו. ודוק. ולאחר החפיש"ה מצאתי בס"ד בשו"ת נושא האפוד (סימן יא), לאחרון הגאונים משאלוניקי שכתב שמצא בשיו"ב שאלונקי שהביא מהרא"ם בהגהותיו לסמ"ג שכתב שהמחלוקת בין הרז"ה לרמב"ן בדין מלאכה בערב פסח היא האם נמנו על דבר זה ואסרוהו או לא, אבל לכו"ע דבר שלא נמנו עליו אין לחוש לו. ועוד הוסיף להביא בשיו"ב שם מש"כ הרשב"א בת"ה (בית ג' ש"ו), שכל דבר שנאסר במשנת אין מעמידין לאסר במנין וכו' עי"ד מכלל דבעלמא שאר אזהרות הנאמרות בתלמוד ל"א דמסתמא נאסרו במנין עד דידעינן בבירור. וע' להגאו' פר"ח בסי' י"ב ססק"ד ולהפלתי שם סקי"ב דלא נחתו לזה עי"ד. ודפח"ח. וא"ש הכל. אך הוא דוחק לומר בטלית של פשתן שהיה מנין לאוסרו שדן על זה הרא"ש לומר כן. ובפשיטות הנה נראה שאם טעם הרז"ה משום שהוא צריך מנין, הנה הרא"ש נקט משום שצריך שיתפרסם טעמו, אך לומר שטעם הרז"ה שהוא משום שטעמו ידוע אי אפשר לומר, שא"כ מאי פליג הרא"ש ע"ז הלא הוא עצמו מסכים עם זה בדין של הטלית לומר שאם בטל הטעם בטל הדין, וע"כ שהרז"ה ס"ל משום שצריך מנין וכה"ג. וכנ"ל.
אמנם יפה כתב בזה בתורת חסד מלובלין (חאו"ח סי' יז אות ב), שאין להוכיח כלל מדברי הרז"ה הללו, מכיון שס"ל לרז"ה כדברי הרמב"ם שמלאכה בערב פסח דאורייתא, ועל כן לא היה בזה כלל גזירה דרבנן, ועל כן כיון שאין קרבן שרי במלאכה. וכן נראה עיקר שאף לתלמוד בבלי מלאכה בערב פסח דאורייתא משום הקרבן, וכן משמע מהרא"ש בתשובה (סוף כלל נה). ולא כמש"כ במל"מ (בפרק ו מהלכות כלי המקדש הלכה י), והפר"ח (סי' תסח), שכתבו שאף לדברי התוספות שס"ל שמלאכה בע"פ דאורייתא, כל זה לירושלמי, אבל לבבלי הוי מדרבנן, וליתא. ע"ש. ואף לדינא שפסק מרן לחומרא כנגד דברי הרז"ה, וס"ל שאסור בזה"ז לעשות מלאכה בערב פסח, והכי ס"ל לרמב"ם, הנה באמת ס"ל שמלאכה בערב פסח היא דאורייתא משום הקרבן, ועדיין שייך ביה לומר שהיתה בזה גם גזירה דרבנן, מאחר שחכמים הוסיפו שאף מי שטמא והדומה, שלא עושים קרבן פסח, ג"כ לא יעשו מלאכה, וע"ז שייך לומר בטל הטעם לא בטל הדין. וכ"כ לבאר הצל"ח בדברי התוספות, אמנם חזר בו למסקנא (באות ג), וכתב שאין ראיה מזה להחמיר שאף שבטל הטעם לא בטל הדין, היות שיש כאן גזירה של מהרה יבנה בית המקדש, ובאמת בעלמא בטל הטעם בטל הדין, ע"ש. אך עמש"כ לעיל בס"ד (באות ב), שאין דחיה זו ראויה להיאמר. וראיתי במאור ישראל (בביצה ו. תד"ה האידנא הראשון), שכתב, משם הרב זרעו של אברהם בביצה ד: שכתב שלא קשה מערב פסח היות והתם לאו חששא בעלמא הוא אלא מדינא, ועל כן לתוספות שם שבמקום שיש חששא לא אמרינן בזה צריך מנין אחר, א"ש, ע"ש. ועי' להרב צרור החיים פ"ח מהלכות יו"ט הלכה ח,
ובשו"ת ויקרא אברהם (חיו"ד סימן ד), שכתב שלדברי הרא"ם הנ"ל, צ"ל גם מ"ש בשבת צ"ה אמימר שרא זילחא במחוזא אמר טעמא מאי אמור רבנן זילחא אסור משום אשויי גומות הכא ליכא אשוויי גומות צ"ל דהכי אמרו בפי' כשגזרו דוקא במקום דחיישינן לאשוויי גומות וכן מ"ש בסוף עירובין אמימר שרא לממלי מייא בגלגלא אמר טעמ' מאי אמור רבנן אסור שמא ימלא לגינתו ולחורבתו הכא לא גינה איכא ולא חורבה איכא ע"כ ה"נ י"ל כן כשגזרו אמרו בפירוש היינו דוקא כשיש גינה וחורבה ואמימר הא אתא לאשמועינן ודמייא למ"ש הפר"ח שם להיתר מורייס של נכרים כשהיין ביוקר משום דכשגזרו לא גזרו אלא אם היין בזול וכן ראיתי שכן כתב הרשב"א בתורת הבית בית ב' שער ו' ובתשובה ח"א סי' רמ"ח ויש להרגיש על הפר"ח שם איך לא הזכיר מהני תרי דאמימר הנז"ל. והרב חיד"א במראית העין (בליקוטים סימן י), הקשה לו ממ"ש התוס' במציעא ד"ע דהאידנא מותר ללוות לנכרי ברבית דלא שכיח שילמוד ממעשיו, ופסקו הטור והש"ע סי' קנ"ט. וי"ל דהתם אינה גזירה כללית מעיקרא, דהרי לא אסרו רק ביותר מכדי חייו, וכן כתב הרדב"ז ח"א סי' מ"ז ד"ז ע"ד, וכן לת"ח התירוה לגמרי, והוי דומיא להיכא שיחדו לגזירה מקום, דבהיבטל הסיבה בטל המסובב. ע"ש. וכ"כ לישב מהא דריבית בתורת חסד (חאו"ח סי' יז אות ה, דף מא ע"ג). והאמת ששם יש עוד טעם, משום שהאידנא הוא כדי חייו שהתירו בזה.
♦

ד. ה.

והנה המלבי"ם בארצות החיים (בסימן ט ס"ק מא), האריך בזה, וכיון לדברי הרא"ם בלא לראותו, וכתב שהנה מרן בשו"ע ביו"ד סי' קכג החמיר בסתם יינם וכן בסי' שלט החמיר לספק ולרקד משום כלי שיר, אבל בסי' תקכו היקל בזה גבי מת ביו"ט שני כדברי התוספות ביצה דף ו שכחול הוא וקברינן ולא חיישנן לחברי. ויש לחלק שני חילוקים, או שזה דוקא היכא שהדבר שגזרו בשבילו אינו בנמצא, כגון חברי או נחשים, אבל היכא שהדבר תלוי בנו, כגון בתיקון כלי שיר, גם עתה חיישינן שמא ילמדו לעשות כלי שיר. וכן בסתם יינם שאוסר בהנאה גם בזה"ז, די"ל דינסכו גם בזה"ז. ובתכלת בציצית יש לומר שדמי לחברי ונחשים, כיון שאין תכלת כלל בעולם, אך יש להעיר מהרדב"ז שכתב שיש תכלת גם היום. ועוד חילוק שני, שהיכא שיש מצוה בעשייתה כמו קבורת המת אמרינן דמסתמא לא תקנוה לעקור את המצוה רק מפני הטעם, וכשהלך הטעם בודאי המתקנים בעצמם רוצים שתתבטל גזירתם כדי שיקיימו את המצוה, אבל היכא שאין מצוה, כגון כלי שיר וי"נ ודומיהם, לא נתבטלה התקנה, ולכן י"ל בציצית שהוא מצוה שמותר. ולמעשה כתב שבשו"ת בשמים ראש סימן לו כתב בהדיא שאם בטל הטעם בטל הדין ואין צריך לו מנין אחר להתירו, והאריך לישבו, אבל ודאי שהרמב"ם והראב"ד בפ"ב מהלכות ממרים פליגי וסברי שצריך מנין אחר להתירו. ועוד כתב בדעת התוספות שבביצה ו הקילו בזה, ובפסחים ריש פרק מקום שנהגו החמירו בזה. וצ"ל שיש לחלק בין אסור מחמת עצמו למחמת גזירה או דבר אחר שקיל טפי (ובאמת שלא קשיא מתוספות בשני מסכתות, כנודע, ואף שכתב בשו"ת באר יצחק חאה"ע (סי' כז אות עה), שאף במסכת אחרינא היכא דאפשר לתרוצי מתרצינן, ע"כ. הנה שאני מסכת ביצה, שהוא ברור שהוא לא יצאו מבעלי התוספות אלא באו מעורבים מפירושים אחרים והרבה דברים לא יצאו מפיהם, כמש"כ במגיני שלמה בביצה דף לג ע"ב וכ"כ במהר"ם לובלין בדף ז ע"ב שכל לשון התוספות במסכת זו מגומגם ואינו מדוקדק). והרמב"ם פליג וסובר שדבר שמשום גזירה אף במנין א"א לבטלו. והאמת שדברים רבים מצינו שהשתנו מחמת שינוי הטעם, וצ"ל ששאני דברים שגזרו עליהם במנין, במה שאמרו חז"ל משא"כ בשאר הדברים עכת"ד.
הנה לדבריו אין לחוש לו בכל מקום חוץ ממקום שחז"ל קבעו לומר שנמנו וגמרו, והדבר מחודש ביותר ומצינו למרן שלא סובר כן, שא"כ מה שייך לומר על מטפחין ומספקין שהם דבר שבמנין, וכן על מלאכה בערב פסח שהרמב"ן והר"ן והרא"ש המציאו על זה שהוא דבר שבמנין, אף שמצד האיסור של התורה רק קודם ההקרבה אסור, אבל לאחר מיכן שרי, ואסרו חכמים גם לאחר מיכן, מ"מ היכן נמנו. וצע"ג.
והנה ראיתי בשו"ת ציץ אליעזר חלק יט (סימן נא), שהביא את דברי ספר הזכרונות להגאון ר' שמואל אבוהב ז"ל, הענין החיוב לשמוע אל שופטי ישראל בפרק ג', ואלו דבריו: והנה כח ב"ד לבטל דברי ב"ד חבירו תחלק לג' מחלקות, לא ראי זה כראי זה, יש שב"ד הקטן מן הראשונים המתקנים יכול לבטל, ויש שצריך גדול ממנו, ויש שאפילו גדול אין בידם לבטלם. החלק הא' הוא שב"ד הגדול דרשו בא' מן המדות כפי מה שנראה בעיניהם שהדין כך ודנו דין, ועמד אחריהם ב"ד אחר ונראה להם טעם אחר לסתור אותו, הרי זה סותר ודן כפי מה שנראה בעיניו שנא' אל השופט אשר יהי' בימים ההם, וכן אם גזרו גזירה אפילו לסייג ולגדר אפילו פשט בכל ישראל יש לב"ד הקטן לעקרה לפי לשעה, לא יהיו גזירות אלו חמורים מד"ת עצמם, שאפילו ד"ת יש לב"ד לעקרם הוראת שעה, כיצד, ב"ד שראו לחזק הדת ולעשות סייג כדי שלא יעברו העם על ד"ת מכין ועונשים שלא בדין, אבל אין קובעין הלכה לדורות ואומרים שהלכה כך הוא, וכן אם ראו לפי שעה לבטל מ"ע או לעבור על מל"ת כדי להחזיר או להציל רבים מישראל מלהכשיל בדברים אחרים עושין כפי מה שצריכה השעה, כשם שהרופא חותך ידו או רגלו של זה שיחיה כולו, כך מורין בזמן מן הזמנים לעבור על קצת מצוות לפי שעה כדי שיתקיימו, כדרך שאמרו חכמים הראשונים חלל עליו שבת אחת כדי שישמור שבתות הרבה, עוד גדולה מזו אם גזרו גזירה ודמו שפשטה ברוב ישראל ועמד הדבר כן שנים רבות, ולאחר זמן מרובה עמד ב"ד אחר ובדק ומצא שבשום זמן לא פשטה ברוב ישראל, יש לו רשות לבטלה ואפי' היה פחות מב"ד הראשון בחכמה ובמנין. החלק הב' הוא ב"ד שגזרו גזירה או תקנו תקנה והנהיגו דבר שאינו ממש לסייג התורה ופשט הדבר בישראל, ועמד אחריהם ב"ד אחר וראו לתקן בענין אחר, אם הוא גדול מהראשונים בחכמה ובמנין הרשות בידו, היה גדול בחכמה אבל לא במנין, במנין אבל לא בחכמה, אין יכול לבטל דבריו, אפילו בטל הטעם שבגללו גזרו הראשונים או התקינו, אין האחרונים יכולים לבטל עד שיהיו גדולים מהם. החלק הג' שאין בו היתר עולמים, הוא ב"ד שראו לגזור ולאסור דברים לעשות סייג לתורה למגדר מילתא ולאפרושי מאיסורא ופשט איסורן ברוב ישראל, אין ב"ד אחר יכול לעקרן ולהתירן אפי' היה גדול מהראשונים ואפילו בטל הטעם שבשבילו גזרו. זהו תמצית דברי הרמב"ם (בה' ממרים), והראב"ד הכביד כמו שפירש בכ"מ, ואין לדעתו הפרש בין תקנות שהם לסייג לתקנות שאינם לסייג, והכל תלוי בפשט איסורן או לא פשט יעו"ש. עכ"ד. הנה חזינן שהוא כעין דברי המלבי"ם שרק בדבר של גזירה ותקנה יש לאסור הלא"ה לא. ולא דמי לכל איסורי דרבנן דעלמא.
וביב"א חלק ג (חחו"מ סי' ז ברישיה), כתב שלא נראים דברי המלבי"ם היות שלא משמע כן מדברי הרמב"ם בתשו' (ירושלים תרצ"ד, סי' לז). והאו"ז ח"א (סי' תשנב) וח"ב (סי' כ). והרשב"א בתשו' (סי' לז ושכג). ועוד כנ"ל (בריש אות ג), לענין קידוש בבית הכנסת. ולכאורה התם לא היה בזה מנין ומנלן להחמיר בזה, להשאר במנהגו, ע"ש. אמנם כנ"ל שכן לומד הרא"ם בדברי הרז"ה ואין עיקר כן לדינא מאחר שמרן מחמיר בזה, אך דחינו לומר שפליגי באופן אחר וכמש"כ בתו"ח, ועל כן עדיין אפשר לומר את דברי המלבי"ם. אך עדיין יש בו מן הדוחק כמש"כ ביב"א.
ע"ע בשו"ת מהרש"ם חלק ג (סימן קמ), וע' בתשו' ח"ס שם שהעתיק לשון תשו' ב"ז סי' קנ"ח דבזה"ז שהמרחצאות הם רק לזיעה בטלה גזירת מרחצאות. והוא כתב שדבר גדול דיבר בזה. ולכאורה יש לפקפק, דכל דבר שנגזר במנין גם אם בטל הטעם צריך מנין אחר להתירו, אבל יש לקיים דבריו לפמ"ש המג"א סי' ט' דדוקא בתקנת חז"ל אמרי' כן ולא במה שהוא רק משום גזירה ע"ש וה"נ בזה, ע"כ.
וע"ע בשו"ת בית אליקום ח"א (סי' ג' דף כ"ב ע"ב ד"ה ומה), לבאר את דברי מג"א סימן ט ס"ק ז' דכתב דאף לדברי האוסרין בטלית של פשתן כו' כיון שטעם האיסור ידוע אם נתבטל הטעם נתבטל האיסור ממילא וכו'. ע"ש. ובכרם שלמה (קוטלר), ובשו"ת שאילת משה (וסרמן, אבה"ע סי' י"א עמ' רנ"ו ד"ה ואח"כ), ובשו"ת תועפות ראם (טויבש, סי' כ), כתב לבארו, הא דבדבר שאסרו מטעם, לא מהני אם נתבטל הטעם להתיר זה דוקא היכא דאין הגזירה מכריחה טעם האיסור, וכיון שמהגזירה בעצמו אינו מוכח הטעם ל"מ להתיר, אבל היכא דמהגזירה בעצמה מוכח טעם הגזירה בודאי מצי להתיר. ע"ש. וע"ע בשו"ת חמדה גנוזה (שלוש, סי' כ"ג אות ל"א דף רנ"ט).
♦

ו. גזירת שחיקת סמנים

ועפ"ז פסק בקצות השלחן נאה (חלק ז סימן קלד ס"ק ז, דף כ ע"ב), שאין לומר על גזירת שחיקת סממנים היות שבטל הטעם והיום לא שוחקים סממנים בטל הדין ומותר ליקח תרופות בשבת. והב"ד התו"ח שכתב שלטעם הרא"ש אי אפשר לומר כן במקומות אחרים, רק מקום לספק לשיטת התוספות שהביא שם בתו"ח שס"ל שאם מתחילה עשו חילוק מותר, וכמש"כ ג"כ בעבודת הגרשוני, בה יש להסתפק, שהרי גם כאן יש מקום לחילוק, שאם שרה מערב שבת ונזכר על ידי מעשיו שרי להניחו בשבת, וכדאיתא בשבת קח ובשו"ע סי' שכח, וכן אם הכין רטיה מערב שבת שרי מדין של שחיקת סממנים ורק שמא ימרח אסור, וכמש"כ התוספות בעירובין קב: הרי שלא גזרו לגמרי. א"כ יש לומר שאם לא נוהגים לעשות סממנים שרי, ואף לאומרים שצריך שיהיה לא מצוי, וכמש"כ בט"ז בסי' שלט וביחו"ד הנ"ל, הנה גם בנ"ד הוא לא מצוי שישחקו סממנים. ומסיים שהיות שבאיזה מקומות בעולם עדין שוחקין סממנים, יש לאסור. וכמש"כ בתורת חסד לענין רה"ר, שאף שאין רה"ר בזה"ז מ"מ כיון שיש באיזה מקום בעולם רה"ר על כן נשארו הגזירות של שופר ולולב בשבת, גזירה שמא יוציאנו לרה"ר. וה"ה לנ"ד היות שיש מקום בעולם שעדיין שוחקים סממנים יש להחמיר בו, אך כיון שהולך ונעלם עניין שחיקת סממנים, על כן יש לצרפו לסניף שאם יש מחלוקת פוסקים, או אדם שמסתפק שמא נחשב חולה כל גופו בזה יש לצרף לסניף להתירו, ע"ש. הנה חזינן שלהיפוך כתב, שלטעם של הרא"ש יש בבירור להחמיר, וכל ספיקו בדעת התוספות, ולא ראה גם שהרבה לא ביארו כן בדברי התוספות. וקשה מאוד להקל בזה, ובפרט בזמן הזה, שחזר הדבר לקדמותו ויש רבים שיש להם רפואות הומיאופתיות ששוחקים בבתיהם סממנים, וכו', ואולי גם הם נחשבים כבעלי מלאכה ולא נהירא. ועל כן קשה מאוד להקל בזה, ועיקר הנפק"מ בזה היא בדין של מי שלוקח כדורים כסדר, לא כדורים של דילול דם או לחץ דם והדומה, שבזה הוא ענין של פיקוח נפש ואי אפשר לידע היאך יגרם אם ישבש לקיחתם כל שבת, אלא רק לכל מיני מיחושים בעלמא, או פטריות והדומה, שבזה יש לאסור ולא לסמוך על רש"ק בהאלף לך שלמה שהיקל בזה אם החל מבעוד יום. ורק לטעם שמחלק בין גזירה לתקנה, הנה מקום לומר שזהו גזירה, אך איך אפשר לחדש דבר שכזה ולומר שזו גזירה ולא תקנה. ועוד לסמוך על חילוק זה גרידא [וכן ראיתי בס"ד שכתב בחתם סופר (חאהע"ז ח"ב סימן פט), שאין לומר בנוגע לעדות יבמה לצרף את דעת הרא"ש כיון שא"כ נתת תורת כל אחד בידו, מלבד שאין הטעם ידוע, ע"ש.]. ע"ע בשו"ת ציץ אליעזר חלק ח סימן טו קונ' משיבת נפש פרק טו אות ד בזה"ז שאין גזירת שחיקת סממנים גם יש להחמיר שהרי בטל הטעם לא בטל הדין. וע"ע לענין טפח באשה ערוה ביב"א חלק ו סימן יג מזה.

לדין שעטנז במראית העין בדבר שמצוי האידנא

עוד באנו בזה לדברי השולחן ערוך (יורה דעה סימן רצח סעיף א), וחכמים אסרו מפני מראית העין משי עם צמר, לפי שדומה לפשתים. וכן כלך, והוא מין שגדל בכרכי הים על האבנים שבים ודומה לצמר, אסרוהו מפני מראית העין עם הפשתן. והאידנא משי מצוי בינינו והכל מכירים בו, לפיכך אין בו משום מראית העין ומותר עם הצמר ועם הפשתן. עכ"ד. וז"ל הפתחי תשובה יורה דעה שם: והאידנא, לכאורה קשה דהא קיי"ל דדבר שנאסר אף שבטל הטעם צריך מנין אחר להתירו ומצאתי בס' תפארת ישראל על משניות בפ"ט דכלאים שהעיר בזה וכתב לתרץ ע"פ דברי הט"ז בא"ח (סי' של"ט סק"ג), ע"ש ולפי מ"ש המג"א (בסימן ט' ס"ק ז), בלא"ה לק"מ. עכ"ד. והנה כוונתו לתרץ על פי הט"ז היא שכנ"ל ס"ל לט"ז שבדבר שלא מצוי עתה ובטל הטעם ל"א ביה בטל הטעם, אבל בנ"ד הוא להיפוך שעתה הוא מצוי ועל כן לא גזרינן, עכ"פ כיון שתלוי בזה שהוא מצוי, אמרינן בטל הטעם בטל הדין. אמנם למש"כ ביב"א לבאר ע"פ הריטב"א שגם בזמן חז"ל לא גזרו, הנה כאן בזמן חז"ל היה לא מצוי ובכ"מ לא גזרו כבר בימיהם בזה אי אפשר לומר כן מאחר שכאן בזמן חז"ל תמיד לא היה מצוי פשתן כנראה. וי"ל. ומש"כ לישב על פי הרא"ש הנה יש כמה אופנים בביאור הרא"ש ולדברי נהרי אפרסמון שמעיקרא לא גזרו על מקום שלא מצוי, הנה בנ"ד גם צ"ל כן.
♦

ז. לדיני אבילות

עוד העיר בתורת חסד מהנזכר בשולחן ערוך יורה דעה (סימן שעד סעיף ו), וז"ל: כל מי שמתאבל עליו, מתאבל עמו אם מת לו מת. ודוקא בעודו בפניו, אבל שלא בפניו אין צריך לנהוג אבילות; חוץ מאשתו, שאע"פ שמתאבל עליה אינו מתאבל עמה אלא על אביה או על אמה משום כבוד חמיו וחמותו, אבל על אחיה ואחותה או בנה ובתה מאיש אחר, אינו מתאבל עמה. ומ"מ אינו יכול לכופה להתקשט, אבל יכולה למזוג לו הכוס ולהציע לו המטה ולרחוץ פניו ידיו ורגליו. וכן היא אינה מתאבלת עמו, אלא כשמתו חמיה או חמותה, אבל שאר קרוביו שמתו, אינה מתאבלת עמו. הגה: וי"א דהאידנא נוהגין להקל באבלות זה של המתאבלים עמו, דאין זה אלא משום כבוד המתאבלים, ועכשיו נהגו כולם למחול. וכן נוהגין האידנא שלא להתאבל כלל עם המתאבלים (טור בשם הרא"ש והוא בפ' א"מ ורמב"ן בת"ה והגמי"י פ"א), וכל המחמיר בזה אינו אלא מן המתמיהים (הגהות מיימוני פ"ב). עכ"ד. והלא הוא מדינא דגמרא במו"ק דף כ ע"ב. וע"כ כיון שהטעם ידוע שרי.
ועוד העיר מה דאיתא בשולחן ערוך יורה דעה (סימן שפו סעיף א), וז"ל: אבל חייב בעטיפת הראש, דהיינו שיכסה ראשו בטלית או בסודר ויחזיר קצתו על פיו ועל ראש החוטם; והני מילי שצריך עטיפה, בכל היום. אבל כשבאין מנחמים אצלו, מגלה ראשו לכבודם. הגה: וי"א שאין נוהגין במדינות אלו בעטיפה (הגהות מיימוני פ"ה); וכן המנהג פשוט, ואין להחמיר לשנות במה שלא נהגו אבותינו. עכ"ד. וכ"ה בתוספות במו"ק (דף כא ע"א ד"ה אלו), ובספר שולחן גבוה כתב שכן המנהג להקל. והנה בטעם ההיתר בזה, בב"י כתב וז"ל: כתבו הגהות [מיימון] בפרק ה' (אות ע) בשם ספר המצות (סמ"ג הל' אבלות רמו ע"ד) על עטיפת [הראש] אבל באלה המלכיות לא נהגו [כן] מפני שמביא לידי שחוק גדול מן הגוים ועבדים ושפחות שבינינו עד כאן. ואנו לא ראינו ולא שמענו מי שפטר מעטיפה מפני טענה זו. עכ"ד. הנה חזינן שהשתנה המנהג מזמן מרן ונהגו להקל בזה. ויל"ע הטעם מדוע לא הוי דבר שבמנין, וצ"ל למלבי"ם הנ"ל כיון שלא הוי תקנה. אמנם חזינן בתוספות במסכת מועד קטן (דף כא עמוד א), וז"ל: ומה שאין נוהגין עתה לעשות עטיפת הראש וכפיית המטה סמכינן אהא דאמרינן בירושלמי אכסנאי אינו חייב בכפיית המטה דלא לימרון חרש הוא פי' מכשף וכמו כן אנו בין הנכרים ויש בינינו עבדים ושפחות ועוד יש ליתן טעם בכפיית המטה לפי שמטות שלנו כך יכולין לשכב בנחת מצד זה כמו מצד זה ואין ניכרת הכפייה דיש להן ד' קונדיסים מלמעלה כעין רגלים וכדאמרינן לקמן דרגש אין צריך לכפותו ועוד יש ליתן טעם בעטיפת הראש שלא היה מביא כי אם לידי שחוק ענין עטיפת ישמעאלים. עכ"ד. וכתב לבאר בשו"ת תורת חסד (חאו"ח סי' יז אות ה), שכוונתם לחלק שמתחילה לא גזרו על אכסנאי וממילא גם עתה אנו כמו אכסנאי, כשיטת התוספות בע"ז ובביצה ו שמעיקרא גזרו רק על כמה מקומות, ועמש"כ לעיל מזה, שאין הדבר פשוט בהסבר התוספות, ע"ש.
עוד כתב בתו"ח שבמקום שיש חסרון במנהג הקודם לא אומרים בזה בטל הטעם בטל הדין, וכמו שמצינו לענין של מת מצוה קנה מקומו בתקנת יהושע בן נון בב"ק דפ"א, והאידנא אין נוהגין כן, כמש"כ מהרש"ל והב"ד הט"ז ביו"ד סי' שסד סק"ב, שהיום שלא ינהגו כבוד בקבר לא אמרינן בזה קונה את מקומו, ע"ש. ובזה א"ש מש"כ בספר שלחן גבוה שאין עתה המנהג שקורעים על מש"כ ביו"ד סימן שמה שצריך לקרוע על מי שנמצא בשעת יציאת הנשמה, שצריך לקרוע, שנהגו לא לקרוע היות שאנשים נמנעים מלבוא בשעת יציאת נשמה, והוא צער לנשמה, על כן ביטלו את דין זה כיון שנהייתה ממנו גריעותא.
מדוע נהגו לא לקרוע בשעת יציאת נשמה? עמש"כ בצי"א ברמת רחל סי' מ שהוא משום שלא ימנעו מלבוא ליציאת הנשמה. ע"ש. ובשו"ת אגרות משה (חלק חו"מ ח"ב סוף סימן עג), כתב ראיתי בספר גשר החיים מהגרי"מ זצ"ל טוקצינסקי פי"ד סעיף ט' שהביא בשם ס' שלחן גבוה שנהגו להקל ולא לקרוע שאל"כ לא ימצאון אינשי שירצו לבא לעמוד בשעת יציאת נשמה, והוא טעם קלוש לבטל חיוב ממש שמפורש בברייתא במו"ק דף כ"ה ע"א רשב"א אומר העומד על המת בשעת יציאת נשמה חייב לקרוע ובשבת דף ק"ה ע"ב נחשב בשביל זה שהוא מתקן בהקריעה לחייבו חטאת בשבת משום קורע, ואם לא היה חיוב ממש שבשביל חשש קטן דאינשי דלא מעלי או אינשי עניי לא ירצו לבא לעמוד בשעת יציאת נשמה דבר שחז"ל לא חששו לזה אף שהם חששו ביותר להפסד ממון דאינשי, והוא רק טעם על מה שלא מיחו באלו שאין קורעין אבל לא טעם על מה שאינשי מעלי ינהגו כך ולכן ודאי צריך לקרוע כדינא. עכ"ד.
♦

ח. מינקת חבירו בזמן הזה

עוד כתב בשו"ת חלקת יעקב אה"ע סימנים לח לט שבמניקת חבירו אף שלא מניקה עתה, ואין היום מי שמניק הרבה זמן שכזה, מ"מ לא בטל הדין כיון שצריך מנין אחר להתירו. ובשו"ת אגרות משה (חלק אה"ע ח"ב סימן ט), השיג על מש"כ להתיר בזה בחכמת שלמה להגאון ר' שלמה קלוגער זצ"ל כתב שהיה נראה לו היתר ברור שבזמנו שלא נמצא מי שיונק יותר מי"ח חדש אין לאסור להאשה מלינשא רק עד אחר י"ח חדש וחזר להיות הדין אחר י"ח חדש כמו לדין הגמ' אחר כ"ד חדש וליכא בזה משום דבר שנאסר במנין צריך מנין אחר להתירו כיון שלא עקרינן כל התקנה. וטעם זה לא מסתבר כלל דמה לנו כולו או מקצתו, ובני הרה"ג ר' דוד שליט"א הוכיח שליכא טעם זה מריש מגילה דעל מגילה נקראת בי"א הקשה הגמ' אי ס"ד אנשי כנה"ג י"ד וט"ו תקון אתו רבנן ועקרי תקנתא דתקינו אנשי כנה"ג והתנן אין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חברו אא"כ גדול ממנו בחכמה ובמנין אף שלא עקרי התקנה לגמרי אלא שינו הקריאה ליום אחר וגם ימי י"ד וט"ו נשארו למצות השמחה שהוא הסעודה ומשלוח מנות כדאיתא במגילה ריש דף ה' אלמא דגם מקצת אין יכולין ב"ד אחר לעקור. וכן יש להוכיח ממה שהקשה הגמ' בע"ז דף ל"ו על רבי ובית דינו שהתירו השמן ור' יהודה הנשיא היכי מצי למישרא תקנתא דתלמידי שמאי והלל אף ששמן הוא רק מקצת התקנה דהא פתן ושמנן ויינן הם גזירה חדא כמפורש ברש"י שבת דף י"ז אלמא דגם עקירת מקצת אין יכולין. ומה שהביא בח"ש ראיה מתוס' מגילה דף ה' שרבי לא רצה לעוקרו לתשעה באב אלא מחומרא שיש בו יותר משאר תעניות אין זה בכלל אין ב"ד יכול לבטל, אינה ראיה דהוא משום שעל זה שיהיה חמור משאר תעניות לא היה במנין וכמפורש שם בגליון שדורות ראשונים לא גזרו אלא שיהא יום תענית ולא יותר עיי"ש.
ובזה נפרכים ג"כ מש"כ הרב השואל בישכיל עבדי ח"ג (חיו"ד סימן יא ד"ה וא"ת), הרב רפאל מנשה ענתבי, להסתמך על דברי תוספות במגילה הללו, וכן בשו"ת נושא האיפוד (חיו"ד סי' יא), הב"ד תוספות הללו, ולהנ"ל אין להוכיח משם כלל ועיקר. אך לדינא העלה להקל באגר"מ, כדברי הרש"ק מטעם אחר, שאין בזה משום דבר שבמנין, כי תקנה הראשונה שהיתה במנין נאמר רק שלא ישא מינקת חברו ולא הוזכר מספר חדשים, ולכן פליגי בזה ר"מ ור' יהודה וכן רשב"ג התיר בג"ח קודם. איברא דרב ושמואל הזכירו כ"ד חדש ולמה שבארתי מסתבר שהיה זה במנין אחר לאסור כל הכ"ד חדש דלא כרשב"ג. אבל הא מספר הכ"ד חדש שהזכירו אינו לתקנה אלא משום שפסקו הלכה כר"מ וע"ז לא היה המנין, והמנין לתקנה היה רק לאסור את ג"ח האחרונים כשמניקה משום שלא ידעו שהתינוק הוא אחר כ"א חדש כדכתבתי. ונמצא שעל מספר החדשים לא היה שום מנין. ולכן בזמן שלא נמצא מי שיונק יותר מי"ח חדש יש להתיר משום דהאיסור לא ישא מינקת חברו לא הוי אלא על זמן היניקה כפי שיהיה בכל דור. ומצד זה דקדקו שלא להזכר מספר החדשים משום שלא אסרו מספר חדשים אלא זמן יניקה, וסובר ר"מ שהוא אף על זמן יניקה דהמיעוט ור' יהודה סובר שלשון סתם מיניקה הוא כפי הרוב כדבארתי לעיל, אבל כשנשתנו הטבעים ואין מי שיונק יותר מי"ח חדש לא אסרו על יותר מזמן היניקה דהמיעוט אף לר"מ, ומתקנת רב ושמואל נוסף לאסור גם ג"ח האחרונים, והוא טעם גדול ומוכרח לע"ד. ועוד השיג שם על מש"כ שאר הפוסקים בזה שהובאו באוצר הפוסקים. ע"ש.
אמנם בשו"ת נושא האפוד סימן יא האריך ליישב זה עם כל הדיעות. שאין בזה משום דבר שבמנין, ויש כמה ספיקות להתיר, ולמעשה התיר לאחר טו חדש. ע"ש. אמנם אין דבריו מוכרחים למש"כ לעיל, כי מש"כ באות ב לצרף שיטת הרז"ה בפסחים שסובר שאם בטל הטעם בטל הדין, כבר פרכנו לעיל מהתורת חסד מלובלין שאי אפשר לומר כן. ומש"כ שכרא"ש שאם הטעם מפורסם בטל ממילא הדין, הנה כנ"ל כמה חילוקים בזה. ומש"כ שצריך להימנות עליו הלא"ה לא, הנה זה יש לסמוך עליו הרבה, וכמש"כ המלבי"ם ועוד. ועוד שיטת התוספות בביצה שמשום חששא בטל הטעם בטל הדין, ורק בסייג לא בטל הדין.
♦

ט. בהמה דקה בזמן הזה שהיקל בשו"ע

והנה איתא בשולחן ערוך חושן משפט (סימן תט סעיף א), וז"ל: אין מגדלים בהמה דקה בארץ ישראל, מפני שדרכם לרעות בשדות של אחרים והיזקם מצוי; אבל מגדלים בסוריא ובמדברות שבארץ ישראל. והאידנא, שאין מצוי שיהיו לישראל בארץ ישראל שדות, נראה דשרי. עכ"ד. וכן הוא בסימן שי סעיף ג, והוא מדברי השו"ע. והדברים תמוהים, הלא זהו דבר שבמנין וצריך מנין אחר להתירו, ובאמת בכפתור ופרח פרק י כתב בהדיא שאף בזמן הזה הדבר נאסר היות שהוא דבר שבמנין ולא בטל אף שבטל הטעם, ע"ש. ובשו"ת שבט הלוי חלק ד (סימן רכז), כתב לצדד בזה, שיש לומר שאילו מרן היה רואה את דבריו היה חוזר בו, ולמעשה צ"ע מדוע מקילים בזה, ע"ש. והנה ביב"א חלק ג (חחו"מ בסופו), העלה להחמיר בזה לדינא, והב"ד הר צבי שרצה לומר שהיות שבטל הטעם בטל הדין כמש"כ מרן, ממילא גם עתה שאין לנו טעם לבטלו היות שיש שדות ליהודים, מ"מ כדי לחזור לאיסורו צריך מנין אחר. ע"ש. והביא שכ"כ קרבן העדה על הירושלמי, אך פירושו מוקשה, וכמש"כ בתורת חסד שאין העיקר כן, ועכ"פ איננו מוכרח, וע"כ העלה שם שחזר הדבר לאיסורו. והתקשה שם ביב"א על מה שנוהגים לגבות כתובה בלא שבועה שטבלה כדת יהודיות, וכמש"כ להחרים בזה הרמב"ם לכל בתי דינים שאחריו, ונדחק מאוד שהיות ובטל הטעם שוב אין הדבר חוזר לאיסורו, ולהנ"ל ליתא, ע"ש.
אמנם כשנתבונן היטב נראה שכל הדיון לא מתחיל במחי"ר ולא צדק הרב הר צבי כלל ועיקר. והוא שלכאורה קשה, איך מרן בא ועוקר תקנת חז"ל ואומר שהיום שאין שדות שרי, והלא צריך מנין אחר להתירו. ובאמת ראיתי בשבט הלוי שם, שכתב ליישב בפשיטות שאין כאן בטל הטעם לא בטל הדין, כיון שבתחילה כבר אמרו במקום שאין ישוב שרי כמדברות, ומרן רק אומר שהיום הישוב ג"כ נעשה כמדברות, והוי כמים מגולים שמותר משו"ה וכמש"כ בפר"ח והסכים לדבריו הרב חיד"א ושכ"כ הרא"ם ובמשפט צדק בדעת התוספות בע"ז. ומעתה מרן בכלל לא עלתה על ליבו לבטל ח"ו איזו תקנה שהיא אלא רק אומר שעתה הוי כמדברות. וממילא מה מקום לומר אם בטלה התקנה צריך מנין אחר לאוסרו, והדברים פשוטים שאין הדבר מתחיל, א"כ באנו לידי איסור. אמנם לשאר שיטות שמחלקים שאם הטעם ידוע אמרינן ביה בטל הטעם בטל הדין ועוד, וכ"כ בדעת מרן בזה ביב"א שם, ובמאור ישראל בביצה דף ו. בתוספות, ע"ש. א"כ באנו לדברי יביע אומר לחלוק על הר צבי. אמנם בשו"ת צי"א חלק ז (סימן כד אות ג), כתב להתירו היות והוא מקום מיוחד למרעה, וגידול בהמה דקה, ואף בישוב אם שומרו שלא יאכל מגזל שרי, ולא החמירו על אותו חסיד שקשר עז במיטתו, כשהיה צריך לו כשהיה גונח מליבו, אלא שמדקדק הקב"ה עם חסידיו כחוט השערה, וכמש"כ בבן יהוידע וכה"ג העלה בפתח עינים במסכת תמורה טו על דרך המוסר, ע"ש. מלבד מש"כ הרמ"ע מפאנו סי' פה שאם מביא לו אוכל שרי, ואף שרבים חלקו על זה, מ"מ יש לצרפו לסברת ה"צ, והנ"ל. ע"ש. ונראה שדבריו בגידול פרטי שמותר קשים, והם דברי הרמ"ע שאין עיקר כן לדינא. אמנם בענין גידול מיוחד כן עיקר לדינא להתירו.
♦

חלב נכרי בזה"ז

בדין של חלב שחלבו גוי, שהאידנא אין מערבים בו חלב טמאה שהוא יותר יקר, ולא מצויות בהמות גויים, הנה הוא נאסר משום דבר שבמנין וצריך מנין אחר להתירו אף שבטל הטעם. ומנהג ארץ הצב"י הוא להחמיר בזה, כפי שמעיד מרן החיד"א ז"ל, הביא בספר טוב עין (סימן יח אות פה), ובשיו"ב המלוקט (סי' תסח), ששיטת הרמב"ן שהב"ד ג"כ הר"ן בפרק אין מעמידין בע"ז ששאר המגולים לא נאסרו במנין אלא שהיו אוסרים עליהם שסכנתם מצויה. וכן השיב רבינו יצחק הזקן בתשובה ואין ספק שהגבינה נאסרה במנין וכו' והרשב"א בספר תורת הבית ג שער ששי כתב דמסתמא כל דבר שנאסר בבמשנת פרק אין מעמידין נאסר במנין. עכ"ד. וכתב בצי"א חלק טז (סי' כה), לציין מהמובא בזה בדרכי תשובה וכפה"ח יו"ד סי' קט"ו, שדי חמד אסיפת דינים מערכת חלב של נכרי, ושו"ת דברי ישראל (וועלץ) חיו"ד סי' ט"ו יעו"ש. ובשו"ת חלקת יעקב (חיו"ד סימן לד), העלה להחמיר בזה בכל תוקף ושאין העיקר כדברי הרדב"ז ח"ד סימן ע"ה (וכן בחוט המשולש לתשב"ץ טור הא' סי' ל"ב ועוד פוסקים, מובא בשד"ח מערכת חלב) דס"ל דחלב לא נאסר במנין, אמנם אין הלכה כן. ואף שבירחון הפוסק (חשון - כסלו - טבת תשי"ג) הרהיב בנפשו רב אחד להתיר חלב נכרי ומצא מציאה לתשב"ץ הנ"ל דהגזרה היתה רק במקום גמלים (ואגב בפ"ת נרמז להתשב"ץ). ואי משום דבר שבמנין, סמך על המג"א דסי' תר"ץ, ולא הביא כלל למג"א דסי' תס"ח בשם הרא"ם, שכתב ואין דומה לגילוי דמותר האידנא במקום שאין נחשים מצוין, משום שמתחילה לא נאסר בכל המקומות, רק במקומות שיש נחשים כמבואר במג"א וכן הוא להדי' גם בתוס' ע"ז ל"ה א' ד"ה חדא. ובמג"א סוסי' תר"צ רמז לתוס' ביצה ו' א' ד"ה והאידנא, דבדבר שהוא משום חששא ועבר החשש אי"צ מנין אחר. אבל כבר השיג הפ"ח ביו"ד קט"ז ע"ז והאריך דהעיקר משום דבגילוי גם מתחילה לא נגזר רק במקום שיש נחשים. א"כ בחלב לדידן דקבלנו עלינו לפסוק כרמ"א וכו' ע"ש. וע"ע ביחו"ד חלק ד סו"ס מב שג"כ החמיר בזה.
ע"ע באחותי כלה סי' רסט וסי' שלז בסופו שכתב שיש להקל היכא שבטל הטעם, ויש להשיג על דבריו. וע"ע בשו"ת של הרב אסי לוי בנחלת לוי על שבת בדין של רחיצה של הקרקע מה שציין בזה.
♦ ♦ ♦