ר"מ בישיבה התיכונית רמת גן
קבלת שמירה על פי אומדנא
נשאלתי: התארחנו בשבת קבוצת חברים בישיבה מסוימת, וכל שוכני החדר קיבלו מפתח על מנת לנועלו (מפתח אחד לכולנו). בצאתי מן החדר לא נעלתי את הדלת (במזיד), וכתוצאה מכך נגנבו 1000 ₪ שהיו שייכים לאחד החברים. יש לציין, שלא ידעתי שהחבר הנ"ל הביא עמו את הכסף. האם עלי לשלם לו?ובתשובה לשאלה זה יש לדון בכמה עניינים:
♦
א. האם יש לחייב מדין מזיק
מילתא דפשיטא היא שפטור הוא מדין מזיק, דהוי גרמא בנזיקין ודמי ל"פורץ גדר בפני בהמת חבירו" דקיימא לן שפטור[2] מדיני אדם וחייב בדיני שמים (ב"ק נה:).וגם הפירוש שחיוב בדיני שמים משמעותו תשלומי ממון אינו ברור כל כך, דהנה בגיטין (נג.) איתא: "מתיב רבי אלעזר: העושה מלאכה במי חטאת ובפרת חטאת - פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים". ופירש רש"י (שם ד"ה וחייב): "וחייב בדיני שמים - פורענות לשלם לרשעים שנתכוין להפסיד את ישראל", ולכאורה מוכח בדעתו שאין זה חיוב תשלומין אלא רק חיוב עונש.
ויעויין בקצוה"ח (סימן לב סק"א) שישב את קושיית הש"ך על הרמ"א שם, שפסק שבאומר לעדי שקר בואו להעיד פטור מדיני שמים, והקשה הש"ך דבקידושין (מג.) מבואר דיש עונש על כך! והקצה"ח תירץ דכאן מיירי בחיוב תשלומין דמזה הוא דפטור, אך חיוב עונש ודאי יש גם באומר, ע"ש. אך הש"ך סובר שגם הסוגיה בב"ק עוסקת בחיוב עונש, וכרש"י הנ"ל[3], וק"ל.
♦
ב. האם יש לחייב מדין שומר
אלא שיש לדון כאן אם חייב מדין שומר, שכיון שסיכמו חברי החדר ביניהם לנעול את הדלת, יש לומר שקיבלו עליהם שמירה זה לזה, ומי שפותח את החדר מחויב לשוב ולנעלו, ואם לא עשה כן, הוי פושע שחייב לשלם.אכן, לפני שנדון אם אכן הוי שומר, נראה דגם על הצד דהוא חשיב שומר יש לפוטרו, מדין שמירה בבעלים, דהרי כל חברי החדר היו שומרים כל אחד בזמן שהמפתח אצלו והוי כאומר "שמור לי ואשמור לך" דהוי שמירה בבעלים ופטור, וכמפורש בסימן שה סעיף ו. אך תשובתו בצדו, שהרי מפורש בגמרא ובשו"ע שם שהאומר "שמור לי היום ואשמור לך למחר" לא הוי שמירה בבעלים, וכתב הש"ך שם (סק"ו) דהוא הדין בשעות מחולקות. וגם בנידון דידן, מי שהמפתח אצלו מיקרי שומר ובאחריותו לנעול את הדלת ולעולם לא ישמרו כולם יחד.
ואע"פ שדעת הש"ך (סימן שמו סק"א) שבאמירה לחוד סגי, וכאן הרי ברגע שקיבלו את המפתח וסיכמו שנועלים את הדלת הוי כאמירה "שמור לי ואשמור לך" והוי שמירה בבעלים, אע"פ שמעשה השמירה לא היה ביחד, ועיין שם בש"ך, שמוכיח כן מרא"ש ומרדכי ותוספות (ולענ"ד כך גם דעת המאירי בב"מ צה:). מכל מקום כאן הוי כאומר לו "שמור לו היום ואשמור לך למחר", שודאי לא מהני אף לדעת הש"ך (שהרי על זה דיברה הגמרא).
ובלאו הכי כבר פסק השו"ע[4] שם (ס"ג) שרק אם הזמינו עצמם למלאכה יחד חשיב שמירה בבעלים, וזה לא שייך בנידון דידן, ובפרט לדעת הגר"א (שם סק"ג בדעת הרמב"ם), דבעינן עיסוק במלאכה ממש, ע"ש.
♦
ג. האם הנתבע היה חייב לשמור על הכסף שלא ידע על קיומו
עוד יש לדון עפ"י מה דאיתא בב"ק (סב.): "אמר רבא: הנותן דינר זהב לאשה, ואמר לה 'הזהרי בו, של כסף הוא', הזיקתו - משלמת דינר זהב, משום דאמר לה: מאי הוה ליך גביה דאזקתיה; פשעה בו - משלמת של כסף, דאמרה ליה: נטירותא דכספא קבילי עלי, נטירותא דדהבא לא קבילי עלי", וכן פסק השו"ע (סימן רצא ס"ד, ע"ש).לפי זה, יכול הנתבע כאן לטעון שכיוון שלא ידע שאחד מחברי החדר הביא עמו 1000 ₪, לא קיבל עליהם שמירה, דאין דרך להביא סכום כזה לשבת אירוח.
אמנם, לכאורה דין זה תליא בפלוגתא דרבוותא, שהנה המרדכי (ב"ק סימן רז) כתב: "ראובן ששאל סייף משמעון שהיה לו במשכון מגוי [ואבד] ושואל ממנו ממון הרבה בעד הסייף שאבדו והשואל לא ידע שהיה סייף יקר, מצי אמר נטירותא דסייף יקר לא קבלתי עלי כדאמרינן גבי נתן דינר זהב לאשה וכמו חטין מחופין שעורין וצ"ע".
וביש"ש (פרק הכונס סי' לד) תמה, דבשלמא בעובדא דש"ס המפקיד פשע, דאמר לה שהוא של כסף ובאמת הוי דינר זהב, אך בסתמא, כשהבעלים לא אמר דבר מוטעה, השומר מקבל עליו לשמור את כל שוויו של החפץ! והש"ך (סימן עב סק"מ) דחה את דבריו וכתב שחיוב השומר בנידון שבגמרא אינו משום פשיעת המפקיד אלא הוא אמר לה כן כדי שתתרצה לשמור והיא איבעי לה אסוקי אדעתה דהוי של זהב (וכן משמע בתוס' שם), אך בסייף, שאין רגילות שיהיה יקר, לא חייב לשלם את שוויו האמיתי. ובקצוה"ח (שם סק"ד) דחה את דברי הש"ך והחזיק בדעת המהרש"ל, שאם המפקיד אינו פושע, חייב הנפקד בכל ערך החפץ אע"פ שלא ידע, וע"ש שהאריך בזה.
אם כן, לכאורה תלוי המקרה דנן במחלוקת רבותינו האחרונים הנ"ל, אלא די"ל דגם לש"ך פטרינן ליה מלשלם דווקא בסייף, שאין רגילות שיהיה יקר, אך בסתם חפץ (ובנידוננו תיק, שאין לדעת מה יש בתוכו) מקבל עליו השומר שמירה על השווי.
אמנם, לאחר העיון נראה די"ל איפכא, דאפילו למהרש"ל ולקצוה"ח יהיה פטור בנידון דידן, והחילוק מבואר, דבעובדא דהגמרא ודהמרדכי השומר קיבל חפץ מסוים שעליו הוא צריך לשמור, וזה שאין הוא יודע את ערכו האמיתי לא איכפת לן (אם לא פשע המפקיד), אך כאן יש לומר דהשומר לא קיבל שמירה על החפץ משום שלא ידע שהוא קיים (ורק על הבגדים וספרים וכו' קיבל שמירה), ודמי להגדיש חיטים וחיפם בשעורים, שמשלם רק דמי שעורים, כמבואר בב"ק שם ובשו"ע סי' תיח סט"ו. וצל"ע בזה. ומיהו, מכל מקום נראה דאין עליו דין שומר כלל וכמו שיתבאר להלן.
♦
ד. האם היתה כאן קבלת שמירה
ובעיקר הדין, דמיקרי בנידון דידן שומר שקיבל עליו חיובי שמירה, יש לעיין טובא, דמי אמר דהוי קבלת שמירה? ובפרט לדעת הרמב"ם והשו"ע, שצריך קנין כדי להתחייב בחיובי השומרים, וכאן לא נעשה קנין!והנה בב"ק (מז.) איתא: "הקדר שהכניס קדרותיו לחצר בעל הבית שלא ברשות, ושברה בהמתו של בעל הבית - פטור, ואם הוזקה בהן - בעל הקדרות חייב, ואם הכניס ברשות - בעל החצר חייב. רבי אומר: בכולן אינו חייב עד שיקבל עליו לשמור". וידוע דנפסקה ההלכה כרבי, יעויין ברמב"ם (פ"ז מהל נז"מ ה"ד) ובשו"ע (חו"מ רצא, ג; שצג, א; שצח, ה), והיינו דסבירא ליה שצריך לקבל שמירה בפועל ולא סגי באומדנא.
ועוד נאמר שם (בדף מח.): "ההיא איתתא דעלתה למיפא בההוא ביתא, אתא ברחא דמרי דביתא אכלה ללישא חביל ומית, חייבה רבא לשלומי דמי ברחא. לימא פליגא אדרב, דאמר רב: הויא לה שלא תאכל! אמרי: הכי השתא, התם שלא ברשות - לא קביל עליה נטירותא, הכא ברשות - קביל עליה נטירותא. ומאי שנא מהאשה שנכנסה לטחון חטין אצל בעל הבית שלא ברשות, ואכלתן בהמתו של בעל הבית - פטור, ואם הוזקה - חייבת; טעמא שלא ברשות, הא ברשות - פטור! אמרי: לטחון חטים כיון דלא בעיא צניעותא מידי, לא בעי מסלקי מרוותא דחצר נפשייהו, ועליה דידיה רמי נטירותא, אבל למיפא כיון דבעיא היא צניעותא, מרוותא דחצר מסלקי נפשייהו, הלכך עלה דידה רמיא נטירותא". וכן פסקו הרמב"ם (פ"ג מנזקי ממון הי"ד) והשו"ע (סימן שצג, ג). ולכאורה קשה, דמגמרא זו מוכח דמהני קבלת שמירה באומדנא, דהרי האשה לא קיבלה בפירוש שמירה, וסוגיא זו אתיא כרבנן, וכיצד פסקו הרמב"ם והשו"ע דין זה, והלא הם נוקטים כרבי?
אכן, הרא"ה (הו"ד בשטמ"ק שם) פירש את הגמרא דאזלא אליבא דרבנן, ולפי רבי האשה אכן תהיה פטורה. אך הרשב"א בחידושיו כתב: "התם שלא ברשות לא קביל עליה נטירותא הכא ברשות קביל עליה נטירותא דבהמתו. ואע"ג דרבא הוא דאמר לעיל דברשות סתמא קביל עליה בעל החצר נטירותא ולא בעל הפירות, הכא אמסקנא סמיך דכיון דצריכה לגלות זרועותיה למיפא סלוקי מסלקי מרוותא דחצר נפשייהו מן החצר ועליה לשמור שלא תוזק בהמתו בלישתה ואפילו לרבי". והיינו דהרא"ה סובר דרבי ס"ל דצריך קבלת שמירה בפירוש, ובלא"ה לא הוי שומר בשום גוונא, אך הרשב"א ס"ל דאם יש אומדנא דמוכח דמקבל הנפקד שמירה, א"צ בקבלת שמירה בפירוש, ורבי דהצריך קבלת שמירה היינו במקום דאין לנו אומדן דעת ברור. וכיוצא בזה כתב בהגהות אשרי (הו"ד בש"ך בסימן רצא), דרק בחצר צריך לומר הנח לפני, מה שאין כן בבית הנפקד, דאפי' בסתמא אמרינן דקיבל עליו לשמור.
ונראה בביאור מחלוקתם, דהנה יש לחקור מהו הגדר של קבלת שמירה המבואר בב"י ריש סימן רצא (ומקורו מב"מ פא:), דב-"הנח לפני" מקבל עליו שמירה וב,"הנח לפניך" לא. האם א"צ לומר הנח לפני, אלא שכשאומר הנח לפניך כביכול אומר הוא שאינו רוצה לקבל עליו שמירה ולכן לא חייב, אך בסתמא יתחייב[5] (אם ביקש ממנו המפקיד לשמור, כמובן), או שגם בסתמא לא יהיה חייב, עד שיקבל עליו בפירוש לשמור ו"הנח לפני" דווקא[6].
והיה נלענ"ד דאפשר לתלות שאלה זו בחקירה הידועה[7] בסיבת חיובי השומרים, האם היא מכוח התחייבות השומר או דשומר דינו כפועל וחייב בתשלומין מדין מזיק שלא שמר, ובזו תלויה מחלוקת הרמב"ם והרא"ש, אם צריך קנין או די בנסתלקו הבעלים, דאם נאמר שהשומר מתחייב - צריך קנין[8], אך אם נאמר דהוי פועל - סגי בהתחלת מלאכה, וכמבואר כל זה בקצוה"ח סימן שז סק"א[9] יעו"ש. אם כן, אף אנו נאמר שאם חיובי השומרים הם מדין חיוב השומר, צריך שיקבל עליו שמירה בפירוש, דהרי קבלה זו היא המחייבתו, אך אם חייב מדין שלא שמר, א"כ בעינן רק הסכמה ורצון לשמור, וסגי בהתחלת השמירה דהוי כהתחלת מלאכה.
אך יש לדחות, דהנה השו"ע ס"ל כרמב"ם, שצריך קנין[10], ובכל זאת פסק את מעשה דאשה הנ"ל, וביאורו מוכרח כהרשב"א, דהרי פסקינן כרבי, וא"כ מוכח לכאורה דלא תליא זה בזה[11].
וכן יש עוד להוכיח מסימן רצא ס"ג, שפסק שם השו"ע את תשובת הרא"ש: "מכל מקום מי שהיה מהלך בדרך וא"ל חבירו: הולך עמך אלו המנעלים, ואמר לו: הניחם כאן על החמור, והניחם שם ולא קבלם הנפקד בידו אלא כמו שהניחם המפקיד על החמור כך הוליכם ולא קשרם, והלך לו מן הצד להסך רגליו והניח החמור על אם הדרך ונאבדו המנעלים, הוי שומר חנם והוה ליה פושע וחייב לשלם". והיינו דהרא"ש חידש דאף ד"הניחם על החמור" הוי כמו "הנח לפניך", מ"מ כיון דודאי היה אבוד בדרך, אנן סהדי דמקבל עליו שמירה, משום דבלא"ה ילך לאיבוד[12].
הא קמן דהשו"ע ס"ל דדי בגמירות דעת דתהני כקבלת שמירה, דהרי שם לא קיבל שמירה בפירוש!
והנה הגרעק"א בהגהותיו על השו"ע שם כתב דהרא"ש לשיטתו, דלא בעי קנין ולכן חייב לשלם, אך לרמב"ם הוי ספק אם חשיב חצר (וכמבואר בסימן רב) ולכן לא יתחייב[13]. ולכאורה דבריו צע"ג, דהשו"ע הרי ס"ל כרמב"ם, דשומר בעי קנין, וכיצד פסק כאן כהרא"ש?[14]
והנראה לענ"ד בביאור כל הענין, דהנה בעיקר מחלוקת רבי ורבנן נחלקו הראשונים כמאן הלכתא, דהתוס', וכן הטור בשם הרא"ש[15], כתבו שהלכה כחכמים, וכן פסק הרמ"א (בסימן שצג ס"ג ובסימן שצח ס"ה), אך הרי"ף והרמב"ם, ובעקבותיהם מרן הב"י, פסקו כרבי, דבעינן בפירוש קבלת שמירה.
ושורש מחלוקתם, לענ"ד, הוא דהרי"ף והרמב"ם ס"ל דחיוב השמירה נובע מהתחייבות השומר, ולכן בעינן קנין וקבלה מפורשת לשמור, אך תוס' והרא"ש ס"ל דחיובי השמירה מקורם בכך שלא שמר, והוי כפועל דעלמא, ולכן לא בעינן קנין וגם א"צ קבלה מפורשת לשמירה, אלא סגי בהסכמה לשמור ובהתחלת מלאכה וק"ל. והרמ"א לשיטתו, דפסק בסימן שמ ס"ד כתוס' ורא"ש שא"צ קנין לחיובי השמירה, ובסימנים שצג ושצח פסק דהלכה כחכמים, שא"צ קבלה בפירוש.
מיהו, גם לרי"ף ולרמב"ם י"ל דהיכא שיש אומדנא ברורה שמקבל עליו שמירה, כעובדא דהרא"ש הנ"ל, מקבל עליו השומר בלי קבלה בפירוש ובלי קנין! וכמו שידוע בעלמא לענין מו"מ, דהיכא דיש גמ"ד ברורה ל"צ קנין, וכמו שביארו התוס' בכתובות (קב. ד"ה אליבא דבן ננס כו"ע לא פליגי) את הדין של "הן הן הדברים הנקנים באמירה", ויעויין עוד באחרונים גבי אודיתא (קובץ שיעורים ב"ב קמט.) וגבי סיטמותא (כך ביאר הגרא וייס למ"ד דהוי מדאו', עיין בספר משפט הקנין בעמ' הראשון) והדברים עתיקין. לכן פסק השו"ע את תשובת הרא"ש, דבכה"ג י"ל דגם הרי"ף והרמב"ם מודו[16].
ומעתה מיושב הכל, דבעובדא דההיא איתתא היה ברור שמקבלת היא עליה שמירה, כי הרי הבעלים היה חייב לצאת (ועיין תוס' שם ד"ה הכא) ולכן לא צריך קנין, ואתיא אפילו כרבי, וכביאור הרשב"א וכפסק הרמב"ם והשו"ע (סימן שצג ס"ג).
וזוהי כוונת הרמב"ם בפ"ג מנזקי ממון הי"ד: "אם הכניסן ברשות והניחו בעלי החצר את זה שהרשוהו בחצר לשמרו ואכלתן בהמתו של בעל הבית והוזקה באכילתן - בעל הפירות חייב, שכיון שראה הבהמה אוכלת דברים המזיקין לה והניחה חייב, שהרי אין בעלי החצר מצויין שם להעביר הבהמה מהן. ומעשה באשה שנכנסה לאפות...", דכיון שאין הבעלים מצויין שם אנן סהדי דקיבל עליו השמירה וכנ"ל. אך הרמ"א יכול[17] לפרש את הסוגיא כרא"ה, דאזלא הסוגיא אליבא דחכמים ולכן חייבת לשלם.
ויוצא[18] שדעת השו"ע היא דבעינן קבלת שמירה בפירוש[19], אלא אם כן יש אומדנא ברורה דמקבל עליו השמירה, ודעת הרמ"א כתוס' ורא"ש[20], דלא בעינן קבלת שמירה בפירוש ומהני אפילו הסכמה שבשתיקה ואומדנא קלה[21].
ובנידון דידן י"ל דלא חשיב גמ"ד ברורה, שאין דרך לנעול חדרים בישיבה, שאין גנבים מצויים שם (ואכן הוברר שהרבה מהחברים לא נעלו את חדריהם). ונראה דאפילו לרמ"א יש להקל בכך דלא חשיב כלל קבלת שמירה.
לכן, להלכה למעשה פטור החבר מלשלם.
♦ ♦ ♦