בעניין שאלה והפרה בהקדש, בנזירות ובתרומה - גזבר כבעלים[2]
פרק א'
כתב הנוב"י (מהדו"ת, יו"ד, סי' קנ"ד), לגבי הדין דהקדש ביד גזבר אין נשאלין עליו, כתרומה ביד כהן, והו"ה צדקה שביד הגבאי, כמבואר ברשב"א (שו"ת ח"א סי' תרנו), שהטעם הוא משום שהגזבר או הכהן אינם חייבים להאמינו שמתחרט, או שמשום הפתח שמצאו לו לא היה נודר, וצ"ע בדבריו, כי הם שלא כמפורש ברשב"א גופא (בחידושיו, גיטין ט') שהחילוק בין קודם שבא ליד גזבר לאח"ז הוא באיכות קניינו של ההקדש, וכתב חילוק זה גם לגבי חזרת שכ"מ, ששם ודאי אין ענין כלל של אומדנא. וכ"ה בשו"ת הרשב"א הנ"ל. וגם מדברי הריטב"א בב"מ (נ"ו) נראה שההבדל הוא בזכייה שנשארת למקדיש, כי הוא השווה דין זה לדין שחידש שההלכה שהקדש שוה מנה שחיללו על שו"פ היא רק בבעלים ורק קודם שבא ליד גזבר. וכ"נ גם מדברי הריטב"א בנדרים (פ"ה ע"א) ומהרא"ש ומהתוס' בנדרים (נ"ט ע"א ד"ה בתרומה). ועיין בגליוני הש"ס לנדרים (ס"ג ע"א ד"ה נשאלין) ובשו"ת לבוש מרדכי (סי' ע"ז ד"ה נראה) [ועיין להלן פרק ב' אותיות ד', י"א, ט"ו וי"ז].♦
א. ב.
ולפי"ז, גם מש"כ הש"ך בסי' רנ"ה (ס"ק ו') והנוב"י (מהדו"ת, יו"ד, סי' קמ"ט), שהחילוק הוא בין קודם עשיית מעשה קנין, שאז הזכיה היא רק ע"י הנדר, לבין לאחר מעשה קנין, שאז הזכיה היא כבשאר קניינים ולכן אין שאלה כבקנין בחולין, להאמור לעיל אין מעשה הקנין כשלעצמו הגורם, אלא אפילו אם היה הנדר אלים כמעשה קנין ג"כ א"א היה להישאל, כי כבר לא חסר כלום בבעלות שיכול ההקדש לזכות, ורק משום שאין הנדר אלים כמעשה קנין חסר בבעלות ההקדש, עד שיקנה במעשה קנין הגומר ומאלים את זכות ההקדש ומקליש את זכות המקדיש [ובחזו"א (יו"ד סי' קנ"ג ס"ד) ביאר שלא אמרה תורה שאחרים מוחלים לו אלא כשהענין תלוי בדיבור, אבל לא כשנעשית מסירה. ויתכן שהחזו"א למד כן מתוך דברי הש"ך בסי' רנ"ה (ס"ק ו') שנקט תחילה שהטעם הוא משום שאין דיבור מבטל מעשה ואח"כ נקט שהטעם הוא שלאחר משיכה אין שאלה, כמו בהדיוט. והחזו"א מפרש שאין כוונת הש"ך שדנים כאן בדוגמת הכלל שבמס' קידושין שאין דיבור מבטל מעשה, אלא שזוהי הלכה בהלכות התרת נדר, שלא ניתנה אלא כנגד דיבור ולא כנגד מעשה קנין, שמקח אינו ניתן לשאלה. וכ"נ מדברי החת"ס בשו"ת יו"ד (סי' רמ"ג)]. ועיין בספר יהושע (להג"ר יהושע העשיל באב"ד זצ"ל, תשובה נ"ט).♦
ותהיה בזה נפ"מ לכאורה אם נתן לגזבר שיזכה לאחר ל' יום, שמצד מעשה קנין כשלעצמו כבר בטלה זכותו להישאל, וגם לחזור מהקנין י"ל שאינו יכול, שלאחר שהקדיש ודאי אמרינן אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט, כסברת הר"ן בנדרים כט ע"ב ד"ה הכא לגבי עצם ההקדש. ואפילו לסברת הרשב"א בנדרים שם (כט ע"ב ד"ה אפילו), שיכול לחזור בו, י"ל שמ"מ להישאל כבר אינו יכול, משום שלאחר מעשה קנין לא מהני שאלה. אבל מצד קנין ההקדש, גם בנותן לאחר ל' חסר עדיין גמר הקנין ונשארה בעלותו הקודמת ויכול להישאל.
♦
ג. ד.
בפסחים (מ"ו ע"א): "כיצד מפרישין חלה בטומאה ביו"ט, רבי אליעזר אומר: לא תקרא לה שם עד שתאפה וכו'", ובגמ' שם (ע"ב): "דכו"ע סברי טובת הנאה אינה ממון והכא בהואיל קמיפלגי, דר"א סבר אמרינן הואיל ואי בעי איתשיל עלה ממוניה הוא וכו'", ובתוס' (שם ד"ה הואיל) כתבו להקשות, א"כ אמאי אמרינן לעיל (ה' ע"ב): "אבל אתה רואה של אחרים ושל גבוה", "והא של גבוה נמי חשיב כשלו הואיל ואי בעי מיתשיל עליה וכו'. ועוד תירץ ר"י היכאדאתא הקדש ליד הגזבר לא אמרי' הואיל אי בעי מיתשיל עלה וכו'" עכ"ד. ובתוס' הרא"ש נקט "דתו לא מצי מיתשיל עליה". ולפו"ר, הרי לפי סברת הנוב"י הנ"ל, לאחר שיתיר את נדר הקדשו הוי ספק אם חוזר וזוכה בו, וא"כ יעבור בספק על ב"י. אבל ז"א, כיון שאינו יכול לחזור ולתפוש מהקדש כי מוציאין מידו, הוי כאינו שלו לגמרי (עיין בשו"ת חמדת שלמה או"ח סי' א'). וגם י"ל דמתיאש מיד שנתן ליד הגזבר, משום שגם אם ישאל לא יוכל להוציאו (עיין בחמדת שלמה שם סי' ב').♦
החת"ס (שם) הקשה על הסובר דמשום דלא מבטל דיבור למעשה א"א להישאל אחר נתינה, והקשה החת"ס הרי בהתרת נדרים אתינן עלה מדין טעות, ואפילו באותם נדרים שמועילה חרטה דהשתא, או בהפרת הבעל שהיא מכאן ולהבא, הרי באלו נתנה תורה רשות לאדם אחר לבטל נדר ולכן י"ל דאמיץ כוחם של בי"ד, ששואלים על הנדר גם לגבי מעשה, וע"ז תמה בעל משנה הלכות זצ"ל (שו"ת חי"ז סי' ריב), א"כ גם לדעת החת"ס (שם, לעיל) שע"י הקנין בטל דין שאלה, ג"כ נימא דמ"מ אמיץ דין שאלה והפרה עכ"ד. ונראה שסברת החת"ס היא לחלק בין מעשה הבא לצורך הנדר וקיומו [שזוהי פשטות כוונת בעל הסברא הנ"ל שדחאה החת"ס] שע"ז מהני העקירה למפרע, מאחר שאנו דנין רק לגבי רצון והסכמת הנודר בדבריו ובמעשיו, שכל שהוא מדין נדר דנין בו למפרע, לבין עשיית מעשה קנין, שאי"ז קשור להלכות נדר, שאזי בטלה מהנודר זכות השאלה, דומיא דאחר הקמה, שיש הסוברים שאינה יכולה להישאל עוד [וגם יש מקום לדמות את הענין למש"כ הר"מ לגבי שליחות למעילה (הל' מעילה, פ"ז ה"א) שאם הצטרף עמה איסור אחר אין כאן דין שליחות, וה"נ אם הצטרף לנדר דין חדש שאינו מכח הלכות נדרים, אין דין הפרה ושאלה. שכל דין שהוא מחודש י"ל שאינו נוהג אלא כשהוא כעיקר האופן שהוא התחדש ולא כשהצטרף עמו דין נוסף]
♦
ה. ו.
עוד הקשה הגאון הנ"ל על עצם סברתו של החת"ס, שמאחר שהפרת הבעל היא ע"י שנתנה תורה זכות לאדם אחר אין כאן דין דיבור ומעשה שבמס' קידושין, והקשה ע"ז הרי דין זה הוא משום שעל דעת בעלה היא נודרת ולא מחמת גזה"כ. נראה שבאמת החת"ס לא הזכיר בדבריו דהוי גזה"כ, אלא עצם הדבר שאין הדבר מסור לבעל הדיבור, מפקיע מכאן הלכה זו שאין דיבור מבטל מעשה. ואע"פ שהדבר נובע מתוך התנאי של הנודרת והיה ראוי ללכת אחר כוונתה, אבל בזה גופא י"ל שירדה תורה לסוף דעתה שכוונתה לתלות בדעת בעלה גם לאחר שעשתה מעשה. (ועיין להלן בהערה לפרק ה' באות א') ובכל אופן, מה שהתורה נתנה רשות להפקיע נדר ע"י תנאי הנודרת, היא הלכה שאינה בכלל דוגמת דין ביטול מעשה שדנו במס' קידושין.♦
והנה אין להקשות על הסובר שהטעם שאין נשאלין על תרומה ביד כהן הוא משום דאין הדיבור של המתיר מבטל מעשה, א"כ אמאי התורם ע"י מעשה ההפרשה יכול להישאל. כי גם בדין אין דיבור מבטל מעשה שבמס' קידושין אין העיכוב תלוי בעשיית מעשה גרידא, שהרי הנותן גט לשליח אינו כמעשה לגבי ביטול השליחות וה"נ אין המעשה של ההרמה מוסיף בחלות ההקדש יותר מדיבור הקדשת תרומה. ורק נתינה לכהן או לגזבר הוי מעשה שמקנה למקבל בעלות גמורה ועל ידי זה יצא מכלל דיבור.
ועיין בתוס' מנחות (פא ע"ב ד"ה תודה) דבהקדש לא מהני חזרה תוכ"ד משום דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט, והיינו דחשיב כמעשה ולכן א"א לחזור בו (עיין קצוה"ח סי' רנ"ה סק"ב). ולפי"ז יל"פ שהטעם שצריך ריבוי מיוחד מהכתוב שיש שאלה בהקדש ובתרומה (עיין להלן פרק ה'), שהוא משום שההקדש הוי כמעשה, וא"כ דיבור ההתרה של נדרי הקדש לא דמי לשאר נדרים, שבהם הוא בא לבטל רק דיבור בעלמא, לכן צריך ריבוי מיוחד שאעפ"כ יש התרה להקדשות. ורק כשיש מעשה ממש של מסירה א"א להישאל. והוא הדין בתרומה, שג"כ אמרינן בה שאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט, כמוש"כ התוס' ביבמות (צ"ג ע"א ד"ה קנויה), צריך לרבות שאלה מהכתוב.
ויל"ע היכא שהמקדיש או התורם חזרו בהם והגזבר או הכהן נטלו את ההקדש או את התרומה שלא מרצון המקדיש או התורם (למ"ד שאין מוציאין מיד החוטף), האם אזלינן בתר המשיכה וההגבהה של הגזבר או הכהן, שנטלו כדין והוי מעשה, או אזלינן בתר המקדיש והתורם, שלא נתנו הסכמתם לקנין שעשו הגזבר והכהן (ועיין בחושן אהרן סי' רל"ה ס"ז וסי' רנ"ה ס"ג).
ולפי הסברא שלעיל באות א', שהכל תלוי באיכות קניינו של ההקדש, מסתבר שגם כשהגזבר נטל בע"כ של המקדיש אי אפשר להישאל.
♦
ז. ח.
אולם בשו"ת רלב"ח (סי' ד') הביא מפירוש הנימוק"י לקידושין שכתב דאין משמעות הכלל דאמל"ג כמסירתו להדיוט שהוא לכל דיניו כמסור ממש, אלא לענין קניה בלבד הוא דאמרינן הכי, דהא קימל"ן דיש שאלה בהקדש כו', ולאחר שניתנה ביד כהן שוב אינו יכול להישאל עליה מפני שכבר גמר ומחל על כל טעות שבה והאמירה אינה רק לענין קניה בלבד להיות האמירה גומרת קניה בהקדש כמו מסירה בהדיוט זת"ד. משמע מזה שס"ל שאמל"ג הוי לגמרי קנין, ולא גרע ממסירה, אלא שכיון שהכל מכח דיבור הנדר יש לו גם דין נדר לעניין שאלה, ורק כשמסר ממש לגזבר, הוא מגלה דעתו שהוא מוותר על דיני טעות של נדר והוא מקנהו בתורת שאר הקנאות של חולין.ויל"ע - לפי שיטת הנימוק"י הנ"ל - לדעת הסוברים שנדרי הקדש ניתרים רק בפתח ולא בחרטה, אם המקדיש מתחרט על הקדשו ורק מכיון שא"א להתיר ולבטל את ההקדש הוא נותן את החפץ לגזבר, אם בכה"ג נמי אמרינן שהוא גמר ומוחל על כל טעות שבה, שהרי הוא לא נתן לגזבר מתוך רצונו אלא רק מתוך חיובו לקיים נדרו.
♦
ובעיקר סברת הנוב"י בשיטת הרשב"א, כבר כתבתי לעיל שלא משמע כן מהרשב"א. אכן, גם משאר הראשונים לא נראה כן, שהרי הם דנו (בנדרים פ"ה ע"א) בענין מודר הנאה מנכסיו שאחר זכה בהם ואח"כ הנודר נשאל על נדרו, אם הזוכה חייב להחזיר, ולא הזכירו כלל סברא זו - שהזוכה יאמר שאינו מאמין לו שבאמת התחרט מעיקרא. אולם, יל"ע אמאי באמת אין הזוכה יכול לטעון כן, הרי בהתרת נדרים אין אומרים שחרטה בפה מספיקה אפילו לא מתחרט בלבו, אלא הולכים אחר דברים שבלב, כמו"ש ביו"ד (סי' רכ"ח סעיף ז') בשם הרא"ש והרי"ף, שאם באמת אינו מתחרט מעיקרא אין מועילה התרה [אמנם נראה שמה שצריך הנודר לומר 'נחמתי על נדרי' הוא לא רק סיפור דברים לחכם המתיר, אלא הוא חלק מהחרטה, שצריך לבטאה בשפתיים. ולמ"ד שניתן להתיר ע"י שליח ג"כ צריך שיאמר קודם את עיקר דיבור החרטה. ולמ"ד שניתן לשלוח חרטתו בכתב היינו משום דכתיבה חשיבא כדיבור, וכפי שמצינו שיש מ"ד שגם בעיקר השבועה, דכתיב בה "לבטא בשפתים", מהני בכתב. ומש"כ הר"ן בנדרים ח' ע"ב בשם רבינו שמשון, שאפילו בלא ידיעת הנודר יכול החכם להתיר, כיון שיודע שהנודר מתחרט, ג"כ מיירי שיודע שביטא בפיו או בכתב את החרטה. וגם לגבי התרה ע"י פתח י"ל כן. אולם כ"ז כשחושב כן בלבו, כמו"ש בשו"ע הנ"ל. ועיין בדרוש וחידוש לרעק"א (פסחים ב' ע"א) לגבי ביטול חמץ]
וצ"ל שבחידוש התורה שניתן להישאל ולבטל הנדר מתחילתו, נכלל גם שיש לנודר הנשאל נאמנות על דבריו, כל זמן שלא הוברר שלא התחרט מעיקרא או שהפתח אינו נכון, וכפי שמצינו בדין "יכיר", שסומכים על כך גם לדיני ממונות, ובכל זאת לדעת אחרונים אם באו עדים כנגד ה"יכיר" הם נאמנים (עי' חת"ס בשו"ת אהע"ז ח"ב סי' ס"ז ורעק"א תנינא סי' קי"א). וקצת ראיה לדבר מדין פתח, שגם אם נדר בשעת כעסו שלא יהנה פלוני מנכסיו אם יעשה דבר פלוני ועשאו ולאחר זמן רוצה להישאל על נדרו, פותחין לו בגוף הנדר, אילו ידעת שהיית עובר על נדרך האם לא היית נודר, ובכה"ג הוא צריך לאמוד תוקף כעסו אז, ולכאורה הוא בגדר אומדנא בלבד ואפ"הגזה"כ שהולכין אחר אומד דעתו. וה"נ יתכן שגזה"כ היא שהנודר נאמן כבי תרי כל זמן שלא הוכחש. ויש לתת טעם לדבר עפי"ד הכלי יקר בפר' מטות (במדבר ל, ג) שכל הנודר, על דעת החכם הוא נודר, כאילו התנה בשעת הנדר על מנת שיסכימו הבי"ד עמו, וכשאינם מסכימין נעקר הדבר מעיקרו עיי"ש, ומבואר מדבריו שם שכל דיני חרטה ופתח הם משום שירדה תורה לסוף דעת הנודר, שאינו נותן רשות לבי"ד אלא כשמתחרט מעיקרא או מוצא פתח. וא"כ י"ל שחלק מהתנאי של הנודר הוא שכל זמן שאין ריעותא בדבריו, החרטה נותנת רשות לבי"ד להתיר את נדרו והוא מתבטל עפ"י התנאי שעשה מעיקרא. וכך גם לגבי פתח, שחלק מתנאו הוא שיהא סגי באומדן דעתו שלא היה נודר בשעת כעסו אז אם היה יודע שיעבור על נדרו. ולכן אין מקום להטיל ספק ולהחזיק בממון, שצריך לחזור לנודר עפ"י ההתרה. ועי' בכס"מ (הל' נדרים, פי"ג ה"ב) [ועיין להלן פרק ב' אות כ'].
♦
ט. פרק ב'
והנה בענין זה דשאלה בקרבן שהגיע ליד גזבר נראה להעיר כמה הערות. לכאורה, גדר בעלות המקדיש בחטאת ועולה לאחר שבאו ליד גזבר שנוי במחלוקת בחולין (מ"א ע"א) - לגבי חטאות, וגם לגבי עולות כמוש"כ הרמב"ן - אם אמרינן דכיון דקניא ליה לכפרה כדידיה דמיא והוי כאוסר דבר שלו, וא"כ גם לאחר שבא ליד גזבר הוי כדידיה ויכול להישאל. ולמ"ד דלא הוי כדידיה דינו כהקדש בדק הבית, שמשבא ליד גזבר אין בו שאלה.אולם, מסתבר שאי"ז תלוי במחלוקת הנ"ל, כי לשיטת הש"ך הנ"ל בסי' רנ"ה (סק"ו), שע"י קנין שעשה הגזבר בטל דין שאלה, העיקר תלוי אם בשאלה יש צורך בזכות ושימוש גזבר לאותו הקדש, וזה שייך רק בבד"ה. ואפילו בקדושת בדק הבית מבואר בבאר יצחק (פ"ה ע"ב) שאם נימא שגזבר כאחר אין משיכת גזבר מועילה, ולכן אפשר לדידיה להישאל לעולם (ועיין בכוכב מיעקב ח"ב עמ' ע"ו). וא"כ לגבי קרבן שאין בו לגזבר צורך השתמשות, אין הגזבר נחשב לכו"ע לבעלים אלא לאחר, ומשיכתו לא פועלת קנין להקדש. וכך נקט בזית רענן (ח"ב, יו"ד סי' כ"ב אות ו'). ועיין במנ"ח (מצוה רפ"ב). וכ"נ ממש"כ בחת"ס (שו"ת חו"מ סי' קס"ה). ויעויין ברש"י ב"ק (ל"ז ע"ב, ד"ה דא"כ) דשור הקדש אינו בכלל "והועד בבעליו". וברש"י ב"מ (נ"ו ע"א, ד"ה וההקדשות): "גזבר המוכר הקדש או המוכר עולתו שנפל בה מום". ובתוס' חולין (קל"ח ע"ב, סוד"ה יצא) ד"גזבר לא שייך אלא בקדשי בדק הבית".
♦
א. ב.
אולם, בריטב"א שבועות (כ"ד ע"ב) מפורש שגם בקרבן אי אפשר להישאל אחר שהגיע ליד כהן, וכ"ה במאירי שם. וכ"נ מדברי הריטב"א והנמוק"י ביבמות (פ"ח.) ובמל"מ (הל' מעה"ק פי"א) הסתפק בזה. ובשאילת יעב"ץ (ח"ב, סי' צ"ח) כתב בפשיטות מסברת עצמו כדעת הריטב"א והמאירי הנ"ל[3].ונראה לבאר את שיטתם עפי"ד הרמב"ן, הרשב"א והריטב"א בחולין (קל"ט ע"א), שמצד הסברא הו"א שגם בקדשי מזבח, אע"פ שיש להקדש בהם קנין גוף, מ"מ כיון שמרדו פקעה קדושתם ע"י יאוש הגזבר, כמו בקנין הגוף בעלמא שבכה"ג הוי הפקר, ורק מילפותא מקרא ממעטינן לקנין הגוף של קדשי מזבח מדין זה. ומוכח מכך שגם בקדשי מזבח תלויה קדושת הגוף בקנין הגוף של הקדש. וא"כ י"ל שיד הגזבר בהם שווה לקדשי בדה"ב.
ומ"ש בחולין הנ"ל דכיון דקניא ליה לכפרה כדידיה דמיא, היינו לגבי דין אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, ששם מצינו סברא שבמעשה רבה לכו"ע אדם אוסר את שאינו שלו, כמוש"כ ר"ח, ולכן גם כשאין מעשה רבה סגי לכו"ע אפילו בסוג קנין שהוא רק לכפרה, בכדי שיוכל לאסור[4].
♦
אמנם לשיטת התוס' בכריתות (י"ג ע"א ד"ה ארבע) ובסוטה (ו' ע"ב ד"ה כי), לגבי חטאות, שאפשר להישאל גם כשהגיע ליד כהן, יל"פ שס"ל שמ"ש בחולין הנ"ל, דבלא מיעוט דקרא הו"א שגם קדוה"ג נפקעת ע"י מרידה, והיינו משום יאוש הגזבר, הוא רק אליבא דרב, אבל לשמואל, רבי יוחנן ור"ל שם, דקיימל"ן כוותייהו, אין כלל סברא לכך. ועוד י"ל שגם לרב, לאחר שהתמעטה מילפותא מקרא קדוה"ג מדין הפקר ע"י מרידה, ש"מ שאין קנין הגוף שבקדוה"ג כדין ממון של הדיוט, ולכן גם אין יאוש הגזבר מועיל בו.
ויתכן עוד שגם בהו"א אליבא דרב, קנין הגוף הזה חל ע"י קדוה"ג שבקרבן ואין יד הגזבר יכולה להחיל מצד עצמה קנין כזה. אמנם י"ל שאם בכל קדוה"ג ישנה גם קדושת דמים, כמו שצדדו כמה מהאחרונים [זרע אברהם במכתבו של הגר"מ זמבא (סי' יא אות יד), ועיין ברש"י מנחות (מ"ז ע"א ד"ה לפיכך)], א"כ לזה מהני יד הגזבר שיקנה ההקדש כבמכר. וסברא זו י"ל גם לשמואל ור"ל. ומצד זכיה זו ע"י הגזבר גם בקרבנות, בטל דין שאלה [והגאון בעל משנה הלכות זצ"ל (שו"ת חי"ז סי' רמג) כתב שדין זכיית כהן בקרבן, אם היא כזכיית גזבר, תלוי בספק אם כהנים שלוחי דרחמנא או שלוחי דידן. אבל יל"ע בדבריו ממש"כ תוס' ביומא (י"ט ע"ב ד"ה מי איכא)].
♦
ג. ד.
במש"כ תוס' בכריתות (י"ג ע"ב) שרק לאחר זריקה א"א להישאל על הקרבן, כתב בחת"ס (שו"ת יו"ד סי' רמ"ג) שסברת התוס' היא שלאחר זריקה קיים נדרו והוי כאכלה כולה שאין נשאלין עליה, וכתב עוד שבקדשי בדה"ב לאחר שמסר לגזבר וקיים נדרו ג"כ א"א להישאל משום סברא זו, וכן בהקדיש צדקה ונתן לגזבר, ורק בהקדש לביהכנ"ס לא מהני זכיית גזבר. וכנראה ס"ל לחת"ס בתשובה זו שזכיית גזבר ביהכנ"ס, שהוא רק ממונה מהנותנים, אינה כזכיית גזבר בהקדש לבדה"ב. ומדבריו נראה עוד שהראשונים הסוברים שבנתן צדקה לגזבר הוי כתרומה ביד כהן שא"א להישאל משום שהקנה לגזבר, ולא הזכירו סברא זו דהתוס' בכריתות, פליגי על התוס'. אמנם,התוס' בכריתות לא פליגי על הרשב"א, ורק בקרבן שאין בו זכיה לגזבר הוצרכו לסברא דקיום הנדר (אולם, יתכן שגם לפי הרשב"א הטעם שבבא ליד הגזבר אי אפשר להישאל הוא משום שהנתינה של קדשי בדה"ב ליד הגזבר היא קיום הנדר, ורק בקדשי מזבח הקיום הוא בזריקה). וכעיקר ביאורו בשיטת התוס' נראה גם מגירסת הרי"ט אלגזי לבכורות (פ"ד אות ל"ה) שגורס בזה הלשון: השתא שנשחטו ונזרק דמן כהלכתן, דכבר עלה הקרבן לבעלים לשם חובה ליתא בשאלה.♦
ובערוך לנר (כריתות יג ע"ב) כתב ג"כ כעין דברי החת"ס, ופירש עוד שהוא משום שזכו הכהנים בבשר לאחר זריקה. ואע"פ דמיירי באכל החלב מ"מ אינו יכול כבר להישאל כלל. וכ"כ בהעמק שאלה (שאי' קל"ח, אות א'). וצ"ב, הרי הוי כנותן מקצת תרומה לכהן, שודאי יכול להישאל משום החלק שעדיין בידו.
ויתכן דס"ל שבכל מקום שניתן להישאל על הנדר משום שמקצתו עדיין קיים, אי"ז מועיל אלא כשישנה אפשרות לידור על אותו מקצת בפני עצמו, ואזי יכול להישאל על כל הנדר או מקצתו. אבל כשאין אפשרות כזו, אי אפשר להישאל כלל, כי יש לדון תחילה על המקצת מהנדר שקיים עתה אם הוא ראוי להיות נדר כשלעצמו. ואם אינו ראוי שהאדם ידור עליו כשלעצמו אין בו דין שאלה כלל. ולכן בקרבן, שאי אפשר להקדיש בקדושת קרבן שראוי להקרבה חצי בהמה, ורק משום הדין דפשטה קדושה בכולה חלה קדושת קרבן, א"כ אין האימורים כשלעצמם ראויים להתקדש כקרבן. ולדעת הג"ר אברהם לופטביר זצ"ל (בזרע אברהם, סי' י' אות ד') בחטאת לא מהני הדין דפשטה קדושה בכולה לכך שתוכל להיקרב. ובפרט לשיטת המקדש דוד (ח"ג, קונטרס מעניני קדשים, סי' ב' אות ג') שבחטאת, דבעינן הפרשה לשם חטאת ולאותו החטא, לא אמרינן פשטה קדושה בכולה, דמ"מ אין כאן הפרשה על החטא, א"כ כשעל שאר החטאת אי אפשר להישאל ואנו דנים על האימורים אם הם ראויים שיקדישו אותם בפנ"ע לקדושת חטאת, הרי הם אינם ראויים להקדשה ולכן אי אפשר להישאל כלל, וצ"ע.
♦
ה. ו.
והנה לכאורה הטעם לדברי החת"ס, שלאחר קיום הנדר להקריב אין דין שאלה, ולא אזלינן בתר עצם קדושת הקרבן שחלה על ידי ההקדשה והיא עדיין קיימת, הוא משום שלאחר זריקה כבר יצא מתורת נדר וחל עליו איסור חדש,וכמוש"כ הר"ן והרשב"א בנדרים לגבי חזה ושוק. אבל צ"ע, שכ"ז הוא רק בחלק שמותר לכהנים, אבל התוס' בכריתות מיירי בחלב חטאת שלא הותר כלל. וצ"ל שהקדושה שחלה ונסתיימה ואין מוטל עליו חוב ומצוה אינה בשאלה וכמו שיתבאר להלן באות ח, ורק מצד חובת ההקרבה המוטלת על המקדיש יש שאלה. ולכן בחלב אין שאלה מצד הקדושה שבו ורק כל זמן שישנה חובת הקרבה יש שאלה לבטל כל הנדר (ועיין מש"כ לעיל בדברי הערוך לנר).אולם צ"ע, שא"כ בתרומה, שאין חובת הנתינה בכלל דיבור התורם, ובפרט לדעת הרמב"ן שהנתינה היא מ"ע בפנ"ע, וביותר לשיטת המהרי"ט (בח"א, סי' נ"ג) שזכיית כהנים באה לאחר שחלה ההפרשה (ועיין ברשב"א נדרים י"ב), א"כ אמאי אפשר כלל להישאל על תרומה. ויתכן לכאורה לבאר את סברת החת"ס, שבקרבן עיקר כוונת הנודר היא להזמין את הקרבן להקרבה, וזה עיקר נדרו, ולכן אזלינן בתריה. אבל בתרומה, שעיקר ההרמה היא לקרוא שם תרומה, אזלינן בתר קדושת תרומה כל זמן שהיא קיימת. ורק כשנתן לכהן א"א להישאל משום הקנין.
♦
אבל צ"ע אם ניתן לחלק כן, בין הקדש שאזלינן בתר התחייבות הנודר, לתרומה שאזלינן בתר קדושת תרומה, שהרי כל דין שאלה בתרומה ילפינן מהקדש,כמש"כ הרשב"ם והמאירי בב"ב (ק"כ ע"ב) והרא"ש בנדרים (ע"ח ע"א) וכ"ה ברש"י פסחים (מ"ו ע"ב ד"ה לא) ונדה (מ"ו ע"ב ד"ה תרומה), שמהקדש ילפינן לכל דבר הקדוש במוצא פיו כתרו"מ [וכיו"ב כתב רש"י בגיטין (כ"ג ע"ב ד"ה שתרמו) דלמ"ד דתרומת נכרי תרומה ילפינן לה מ"איש איש"-לרבות נכרים שנודרים נדרים ונדבות כישראל]. ולפי החילוק הנ"ל א"א ללמוד מהקדש לסוג שונה של שאלה. ועוד צ"ע, הרי הילפותא שיש שאלה בהקדש היא מפרשת שחוטי חוץ, ופי' הרשב"ם בב"ב והרא"ש בנדרים שאם שחט בחוץ ונשאל פטור מכרת, והרי לכאורה לאחר שחיטה אין עליו חיוב הנדבה, והוי כנשרפה כולה, שהרי אין חיוב שחוטי חוץ נובע מחיוב הנדר שעליו. ועיין בחוות יאיר (סי' ק"ל).
והנה י"ל דהשוחט את קדשיו בחוץ עובר באיסור בל יחל, ומשום כך הוא יכול להישאל ואפילו לא התרו בו למלקות, כי סגי באיסור מלקות שעבר, ויש עליו עונש בידי שמים, וכמו באכלה כולה במזיד בלא התראה, שג"כ נשאל, כמוש"כ הרא"ש בשבועות. אולם, הרי הרשב"ם והרא"ש כתבו רק דנשאל להיפטר מכרת. ועיין להלן אות ט'.
♦
ז. ח.
והנה ברא"ש בנדרים (נ"ט ע"א) פירש דהא דתרומה ביד כהן ליתא בשאלה, דכיון דיצאה מרשות ישראל וקיים בה מצוות נתינה תו לא מצי לאפקועי שם תרומה מינה ע"י שאלה. ויל"פ בכוונתם שלא משום קיום נדרו קאתו עלה, כי כבר כתב במנחת אברהם (ח"ד, עמ' קמ"ט) שמצד קדושת תרומה היא אינה בכלל שאר נדרים, שהם התחייבות נמשכת, ואילו בתרומה הקדושה שחלה על ידי דיבורו כבר נקבעה ונגמרה ואין בקדושתה הגמורה גדר נדר כלל, ולא מצינו בה - בדברי הראשונים - גדר של לא יחל, עיי"ש. ויש להוסיף שכן מוכרח, בפרט לשיטת הרא"ש בנדרים (י"ב ע"א) דתרומה אינה דבר הנדור משום שקדושתה כבר נמצאת בטבל שנאסר, וכ"ה בתוס' שם (ד"ה כחלת). ומצינו כעי"ז בתוס' קידושין (ל"ח ע"א ד"ה והוא) שכתבו שאיסור נטע רבעי נקרא גם איסור ערלה (עיין בתוס' הרא"ש ובספר הישר (חידושים, סי' ס"ג), והיינו משום שהוא המשך איסור ערלה אלא שנשתנה דינו, וכיו"ב היא סברת הרא"ש והתוס' לגבי תרומה, שאיסור טבל, שהוא בלאו מהכתוב "ולא יחללו את קדשי בנ"י וגו'", נעשה לאיסור זרות דתרומה, ואין כאן הטלת קדושה ע"י נדר חדש[5]. וכבר עמד על השוואת דברי הרא"ש לדברי ר"ת בזרע אברהם (סי' יד אות כב). [ומה שהקשו המהרי"ט (ח"א סי' נג) ורעק"א (במשניות פ"ב מ"א), א"כ אם הפריש בשבלים, שעדיין לא חל איסור טבל תהיה התרומה דבר הנדור, י"ל שהתורם מחיל את האיסור שקבעה התורה על טבל, כדינה לאחר הפרשה, שנהפכת לאיסור של תרומה, ולכן אי"ז דבר הנדור, וכפי שמצינו בפיה"מ לר"מ מס' מעשר שני (פרק ג' משנה ט'), שנכרי יכול לקבל על עצמו דין נטע רבעי, ואז פירותיו נאסרים בדין נט"ר. ובודאי שאי"ז איסור נדר ואינו דבר הנדור, אלא שבדיבורו הוא מחיל על הפירות איסור נט"ר של ישראל. וכיו"ב חל שורש איסור טבל כשמפרישים בשבלים). וגם חובת נתינה אינה מתוך נדר. אבל מ"מ כיון שהפרשת תרומה מחייבת נתינה לכהן, ויש עליו חוב שקשור לקדושה שחלה ע"י דיבורו, יש כאן צד מסוים שדומה לנדר שמוטל עליו לקיימו ולכן יכול להישאל על ההפרשה. אולם, כשכבר קיים מצוות נתינה אין כל גדר נדר להישאל עליו. וכדברים האלה כתב המשכנות יעקב בשו"ת קהלת יעקב (ז' ע"ב) ששאלה לא שייך אלא רק בעוד לא נגמר הנדר לגמרי ועדיין מחוסר איזו השלמה כו', ולכן בתרומה ביד כהן, כיון שכבר קיים כל המצוה שבה ונתן אותה לכהן, עברה מצוותה להבא ואין להתיר קיום מצוותו מהעבר, עכ"ד. וכיו"ב כתב באבנ"ז (יו"ד, סי' ר"צ).♦
כאמור להרא"ש מהני מצוות נתינה שעל התורם בכדי שיוכל להישאל, אע"פ שאי"ז מתוכן דיבור הפרשת תרומה, אלא חוב שיש עליו מכח ההפרשה. הטעם לכך הוא דילפינן מיסוד דין שאלה בהקדשות שהוא נלמד מהיקש ד"זה הדבר", דמיירי במי ששחט שחוטי חוץ, שיכול להישאל על הקרבן שהקדיש, כפירוש הרשב"ם בב"ב שם והרא"ש בנדרים (ע"ח ע"א), ובשחוטי חוץ הרי כבר אין עליו חיוב הנדבה, וגם אם יש בקרבנות בל יחל למי שנהנה מהם, כמו שנראה מהר"ן והרשב"א בנדרים, מ"מ לאחר ששחט בחוץ מסתבר שמאחר שיצא מידי מעילה,כמו"ש במעילה (ב' ע"א),ואינו נקרא קודש המיוחד לד', אין גם בל יחל. ומצד איסור קודש שיש בקרבן, הרי מלבד ששיטת התוס' בקידושין (נ"ז ע"ב ד"ה מה) שאיסור קודש שהיה בו בטל, ואין בו אלא איסור חדש מדין שחוטי חוץ, הרי מלבד זאת גם לשיטת רש"י שאיסור קודש שהיה בו לא נפקע אלא בזריקה, הרי לדעת החת"ס הנ"ל מצד איסורי קודש אין שאלה. וא"כ שחוטי חוץ הוי כנשרפה. ומצד חיוב כרת של השוחט בחוץ הרי אין הכרת בא משום שעבר על נדרו. וכבר כתבתי לעיל (באות ז'), שהרא"ש לא ס"ל שהשוחט קרבנו בחוץ עובר בבל יחל. וא"כ לא דמי לאכלה כולה, שנשאל משום שיש עליו חובת מלקות, ששם החיוב הוא משום שעבר על נדרו ושבועתו וא"כ מסברא לא היה מקום לשאלה על שחוטי חוץ. ואעפ"כ ילפינן מהיקש ד"זה הדבר" דין מחודש בנדרי הקדשות, שגם בכה"ג דשחוטי חוץ מהני שאלה, וסגי בכך שיש עליו עונש כרת שנובע מהקדושה שחלה על פיו. וגם לסוברים לגבי שבועה שאם אכלה כולה במזיד בלא התראה אינו נשאל, מפני שאין עונשו בדיני אדם, כמוש"כ המאירי, מ"מ בקדשים יש ריבוי שגם מפני חיוב כרת שעליו יכול להישאל.
ומשחוטי חוץ ילפינן גם לתרומה, שאע"פ שבקדושת תרומה שקדושתה כבר נקבעה ונגמרה, אין גדר נדר גמור - דהיינו נדר שיש בו בל יחל - לענין שאלה, מ"מ מאחר שע"י הקדשת התרומה חל עליו חיוב נתינה לכהן אע"פ שאין בו גדר נדר כנ"ל, מ"מ סגי בכך שיוכל להישאל על עצם הקדשת התרומה. ולכן לאחר שקיים מצוות נתינה ואין עליו כל חיוב שנובע מהפרשת תרומה אין כבר דין שאלה [ולפי"ז יש לפרש את חידושו של החת"ס (בשו"ת יו"ד סי' ק"כ), שהשולח שליח לתרום, יכול המשלח להישאל על מינוי השליחות ואפילו לאחר שכבר נתרמה התרומה. ויל"פ שכ"ז הוא מחידוש התורה בנדרי הקדש, שגם על דיבור שאינו מעצם נדר ההקדש ג"כ יש שאלה].
♦
ט. י.
אולם עדיין צ"ב בשיטת הרא"ש, מאחר שס"ל שאפשר להישאל על שחוטי חוץ ושם הרי כבר אין עליו חובת הקרבה ומ"מ ניתן להישאל מצד שעבר על איסור שחוטי חוץ שנובע מהקדשו, א"כ מאי שנא תרומה לאחר שבאה לידי כהן, שאמנם כבר קיים מצות נתינה, אבל הרי יש עליו איסורי זרות וטומאה שנובעים מהקדשתו לתרומה ואמאי אין נשאלים עליה.ולכאורה י"ל ששאני איסור דשחוטי חוץ מאיסורי זרות וטומאה דתרומה ודקדשים, כי איסור שחוטי חוץ הוא משום שהבהמה וכדו' הוקדשה להקרבה במקדש דוקא, א"כ האיסור הוא תוצאה ישירה מדיבור ההקדש אע"פ שאינו מעצם דיבור ההקדש. משא"כ איסור קדשים לטמאים, שהוא לא מחמת נדרו אלא מגזירת הכתוב, כמש"כהר"ן בנדרים (י"א ע"ב). ולגבי איסור זרות כבר כתבתי לעיל באות ו' עפ"י החת"ס, שי"ל שזוהי קדושה שכבר חלה ונסתיימה ולכן אינה בשאלה. ומשום כן רק איסור דשחוטי חוץ התרבה שיהא נחשב כנדר לענין שאלה, אבל איסורים דתרומה, שאינם אפילו דבר הנדור (ולפי ביאור המהרי"ט בשיטת הרא"ש הטעם הוא משום שדיבור הפרשת תרומה הוא רק קריאת שם ואיסורי תרומה חלים ממילא), י"ל שאין איסורים אלו גם בגדר נדר לענין שאלה ולא התרבו אפילו מהריבוי ד"זה הדבר", ורק על חובת נתינת תרומה לכהן, שהיא חלה דוקא על התורם והיא בכלל הציווי ד"כי תדור נדר לד' א' לא תאחר לשלמו" כמוש"כ במנחת אברהם (ח"ד עמ' קמ"ז) ויסוד הדברים במדרש תנאים לדברים (להגרד"צ הופמן זצ"ל פרשת כי תצא), על חובה זו יש ללמוד מהריבוי בכתובים ד"זה הדבר" שיש לה גדר נדר.
♦
והנה באמת הרא"ש נקט בתחילה טעם נוסף שאי אפשר להישאל על תרומה ביד כהן, "משום שיצאה מיד ישראל וכו'", משמע שגם מצד שהוא כבעלים על התרומה שהפריש עדיין יש לו זכות שאלה (ומכאן סמך לסברת מהרי"ט אלגזי בבכורות סוף פ"ד). ויתכן לבאר לכאורה שס"ל שגם מצד שחלה קדושת תרומה על פיו ראוי היה שיוכל להישאל, וכשיטת רש"י בפסחים (מ"ו ע"ב ד"ה לא) ובנדה (מ"ו ע"ב ד"ה תרומה) שיוב"ל, וכן משמע מדברי הרא"ש בנדרים ע"ח ע"א, והיינו שמהריבוי ד"זה הדבר" באמת ילפינן גם שסגי בקדושת תרומה שחלה על פי דיבורו שיוכל להישאל, ולא כסברת התוס' בתמורה - לפירוש החת"ס הנ"ל - שעל קדושת קרבן אי אפשר להישאל, אולם זכות זו היא רק כשעדיין לא יצאה התרומה מרשותו, אבל לאחר שיצאה מרשותו אינו יכול להישאל מצד הקדושה שחלה על פיו (ועיין לעיל פ"א אות ד' ולהלן אות ט"ו), ולכן לאחר שנתן לכהן אי אפשר להישאל לא מצד הקדושה שחלה על פיו ולא מצד חובת הנתינה שחלה על התורם ע"י הפרשתו את התרומה. ולכן נקט הרא"ש שני נימוקים לכך שאי אפשר להישאל על תרומה שבאה ליד כהן, מצד שיצאה מיד ישראל ומצד שקיים מצות נתינה. כן י"ל לכאורה.
ולכאורה נפק"מ בין הטעם שיצאה מרשות התורם ובין הטעם שקיים מצות נתינה, בכהן שתרם מפירותיו, שלכאורה מעולם התרומה לא יצאה מרשותו לרשות כל השבט, אלא היא נשארת ברשותו כמקודם, וא"כ יוכל תמיד להישאל. ועוד נפק"מ בין הטעם שיצאה מרשות התורם ובין הטעם שקיים מצות נתינה אם נתן התרומה במתנה על מנת להחזיר, שיצא יד"ח נתינה כמו"ש בקידושין ו', ומ"מ יתכן דעדיין לא נחשב ליצא לגמרי מיד ישראל, כפי שמצינו במחנה אפרים (להל' מאכ"א, פ"ח ה"ד, ד"ה האמנם), דלגבי חמץ עובר בב"י משום דהוי דבר הגורם לממון (ועיין במהר"מ שיק, חאו"ח, סי' רכ"ב. ובחסד לאברהם קמא, או"ח, סי' מ'. ובעונג יו"ט, או"ח, סי' כ"ו) וא"כ י"ל שעדיין יוכל להישאל עליו.
♦
יא. יב.
ויש לתת טעם לדבר - שמצד קדושת תרומה שחלה על פיו אפשר להישאל רק כשהיא ברשותו - שאי"ז מחמת כל קדושות תרומה, כי אין כולן חלק מנדר ההפרשה, אלא משום קדושה מסוימת שתלויה בנדר ההפרשה, והיינו עפ"י מ"ש בירושלמי חלה (פ"ג ה"ד): "בדין היה שיטמא אדם טבלו דבר תורה וכו' מה אני מקיים 'ונתתם ממנו את תרומת ד' לאהרן הכהן', עשה שינתן לו לאהרן הכהן בכהונתו" (מובא בתוס' הרא"ש לנדה ו' ע"ב ד"ה תנן), היינו שעל בעל הטבל חובה לשמור מטומאה את הטבל כדי שלא יגרם על ידי זה שתהא התרומה טמאה ולא יאכלנה הכהן. ומכ"ש שאת התרומה שהפריש לא יביא לידי טומאה, כלשון הר"מ בהל' תרומות (פי"ב ה"א). ומסתבר שלשיטת הירושלמי האיסור מה"ת לגרום טומאה לתרומות הוא על בעל הטבל והתרומה, שעליו חל חיוב הנתינה בטהרה. ובטבל האיסור מה"ת הוא רק לטמא בידיים שהוי כגורם לטומאת התרומה, ולאחר שתרם אסור לו מה"ת גם לגרום טומאה. וא"כ י"ל שמשום איסור זה לגרום טומאה לתרומה, שחל על התורם כחלק מחובת הנתינה, יש לו דין שאלה על התרומה. אולם כ"ז הוא רק כשהתרומה ברשותו, אבל אם יצאה מרשותו, אפילו קודם שנתן לכהן, כגון שקידש בתרומה, שהיא מקודשת למ"ד טוה"נ ממון (עיין ריטב"א קידושין, נ"ח ע"ב ד"ה לימא), בכה"ג כבר לא חל עליו איסור זה מה"ת לגרום טומאה לתרומה שהפריש, ולכן אז כבר לא יכול להישאל. ועל כן נקט הרא"ש שמשום שיצאה מרשות ישראל יש בכך סיבה שלא יוכל להישאל.ולפי"ז גם כהן שתרם מתבואתו שלו שיש מקום לומר שאין עליו כלל חובת נתינה, אין עליו חובת שמירה זו. וגם מי שנתן ע"מ להחזיר, שקיים בזה מצות נתינה, אין עליו חיוב זה דשמירה, שהוא חלק ממצות נתינה [אמנם לגבי כהן שתרם מתבואתו י"ל שאע"פ שקיים מצות נתינה, או שאין עליו כלל מצות נתינה, מ"מ מסתבר שחובת שמירה הנ"ל היא קיימת אצל כהנים לעולם, וכל כהן חייב מה"ת בשמירה זו מגרם טומאה על כל תרומות שבידו, דלא גרע מהישראל התורם. וכ"נ מלשון הרמב"ם בפי"ב מה' תרומות ה"א שפתח תחילה: "אסור לטמא את התרומה של א"י וכו'", נקט לשון איסור כללי, ואח"כ כתב: "ולא יביא אותה לידי טומאה ולא יפסיד אותה, אלא אוכל הטהורה וכו'", כאן נקט לשון איסור על היחיד המסוים, דהיינו כהן שחייב לאוכלה, משמע שעיקר האיסור מה"ת של גרם טומאה הוא על כהן שתרומה בידו. ומ"מ כהן שתרם מתבואתו אינו יכול להישאל עליה כל זמן שהיא בידו, מצד הסברא הנ"ל בשיטת הרא"ש, כי אין חובת שמירה זו נובעת מנדר ההפרשה אלא היא חובת כל כהן שבידו תרומה].
♦
ולפי"ז גם בשחוטי חוץ אם נניח שיש בהם עדיין איסור קודש, כשיטת רש"י בקידושין, ג"כ מרבינן מ"זה הדבר" שאפילו מצד קדושה זו ניתן להישאל. ומה שנקט הרא"ש שאם שחט בחוץ יכול להישאל ולהיפטר מכרת ולא הזכיר שיכול לבטל את האיסור קודש, היינו משום שבסתמא אין אדם נשאל על הקדשו אלא לצורך גדול, כביטול חיוב שעליו. אבל צ"ע אם ניתן להעמיס כל זאת בלשונות הרא"ש.
♦
יג. יד.
וכך יל"פ מש"כ רש"י הנ"ל בנדה (מ"ו ע"ב) דתרומה והקדש ונדר חדא היא, דמקדשא בדיבורו שקורא עליה שם. ובפסחים (מ"ו ע"ב ד"ה ר' אליעזר כו') כתב דעל כל נדר והקדש ותרומה הקדוש באמירת פה יכול להישאל לחכם ולעקור דיבורו. בפשטות משמע שעל עצם הקדושה שחלה ע"י הפרשת תרומה ניתן להישאל, אע"פ שלכאורה אי"ז כשאר נדרים כנ"ל. ואין הכרח לפרש כמו"ש לעיל בשיטת הרא"ש, שהשאלה היא מצד מצות נתינה שמוטלת על התורם, ועכ"פ לא מצינו ברש"י שמפרש כדברי הרא"ש הנ"ל. ויל"פ שהמקור לדברי רש"י בנדה ובפסחים הוא, מ"זה הדבר" דשחוטי חוץ, שאין שם נדר ממש כנ"ל, משם ילפינן שגם מצד הטלת איסורים וקדושה על הקדשות ותרומות יש גדר נדר לשאלה.♦
והנה לגבי תרומה ביד כהן, שרש"י בנדרים ס"ל דאין נשאלין עליה משום הקנין של הכהן, כמו"ש לעיל וכשיטת כמה מהראשונים, יל"פ שאע"פ שס"ל שהשאלה היא מצד קדושת תרומה, מ"מ יתכן לומר לפי המבואר ברש"י בביצה (י"ג ע"ב ד"ה האי אדגן) שהגדרת חובת תרומה היא בזכות הממונית של כהנים ובכך בלבד סגי שיחול דין הפרשת תרומה. וכ"נ מפסחים (ל"ג ע"א) דהמפריש תרומת חמץ אינה קדושה, משום שאינה ראויה לאכילת כהן. וא"כ י"ל גם לאידך גיסא, שבאופן שזכיית הכהן אינה יכולה להיבטל, דהיינו לאחר שהגיעה ליד כהן, כפי שנראה מהרשב"א שהטעם שלא ניתן מאז להישאל הוא משום שא"א לבטל קנין ע"י שאלה וכמפורש בריטב"א (נדרים פ"ה ע"א. ועיין לעיל פרק א' אות א' ופ"ב אותיות ד', י"א, ולהלן אות י"ז), אזי גם שאר דיני תרומה אינם יכולים להתבטל[6].
ועוד יל"פ לפי מ"ש לעיל (באות ד') שאם אי אפשר לידור ולהקדיש הקדושה שנשארת מההקדש מצד עצמה, אי אפשר להישאל עליו בפני עצמו, א"כ גם תרומה ביד כהן, שאי אפשר לתרום בלא שיזכה כהן, אי אפשר להישאל רק על הקדושה.
♦
טו. טז.
והנה לשיטת רש"י הנ"ל, הטעם שנדרי הקדש ותרומה שאני משאר נדרים - וכל דין שאלה שבהם הוא מריבוי מיוחד מקרא ד"זה הדבר" - הוא משום שאינם כנדר של הטלת איסור על עצמו או על אחרים אלא הטלת שם קדושה על הקדש ותרומה, ורק משום שהם מתקדשים בדיבור הם דומים לנדרים, א"כ יתכן לפרש עוד את הטעם שיש בהם גבול, שרק כשלא זכה גזבר בקנין דמים שלהם יש בהם שאלה, כי אז כל קדושתם היא ע"י דיבור המקדיש בלבד ולכן הוא יכול להישאל על דיבורו, אבל לאחר שכבר זכה הגזבר בקנין דמים של ההקדש, אין דיבור המקדיש פועל על הקדושה של החפץ ומאז אין דינו כנדר ואינו יכול להישאל. והוא הדין בתרומה, שזכיית הכהן ג"כ מקדשת את התרומה כמוש"נ מרבינו הלל לתו"כ (פרשת אמור פ"ו ה"ז), דאיכא למ"ד שאין הפרשת תרומה מחייבת תשלומי קרן וחומש אלא הנתינה לכהן מחייבת (ועיין רש"י ביצה י"ג ע"ב הנ"ל) ולכן לא הושלמה קדושת התרומה. וגם לחולקים על כך, י"ל שכשם שבהקדש זכיית גזבר מקדשת מחמת עצמה אע"פ שהתקדש החפץ לגמרי ע"י דיבור המקדיש, הוא הדין בתרומה דזכיית הכהן מקדשת מחמת עצמה. ולאחר זכיית כהן אין דיבור התורם פועל על קדושת התרומה (ועיין בצל"ח לביצה י"ב ע"ב על המשנה שם). ולא דמי לנדרים, שלעולם ההתחייבות והטלת האיסור של הנודר הן הקובעות והמקיימות את האיסור [ומה שכלל רש"י בפסחים ובנדה גם נדר בחדא מחתא עם תרומה והקדש, יל"פ לכאורה שרק לאחר שהתרבו הקדשות לדין שאלה הם שווים לנדרי חולין, משום שעכ"פ יש בהם הטלת קדושה ע"י דיבור, אע"פ שאי"ז ממש כשאר נדרים. ועיין להלן פרק ה' אות ו'].♦
ולדעת הריטב"א בב"מ הנ"ל, כל זמן שרק דיבור ההקדש פועל ומחיל את הקדושה ולא זכה הגזבר, אזי זכות ובעלות ההקדש עדיין אינה שלמה והמקדיש יש לו גדר בעלות מסוימת ולכן המקדיש יכול לפדות אז שווה מנה בשווה פרוטה. ומשמע מדבריו עוד, שדין זה הוא מאותו השורש של הדין ששאלה נוהגת רק עד שיגיע ליד גזבר, ששניהם הם משום שכל זמן שהקדושה חלה רק ע"י דיבור ההקדש והתרומה, ולא מכח זכיית הגזבר בהקדש או הכהן בתרומה, אין זכות ההקדש או הכהנים שלימה, וממילא גם הקדושה אינה שלימה. ולכן לגבי הקדש מצטרפת הבעלות המסוימת שיש למקדיש והחסרון שיש בקדושת החפץ שהוקדש, לקבוע שיכול המקדיש לפדות שווה מנה בשווה פרוטה. ולגבי תרומה מועיל הדבר שקדושת התרומה חלה רק מכח דיבורו, שיוכל אז להישאל.
♦
יז. יח.
ועיין ברמב"ן ובריטב"א (חולין קל"ט) שהסברא בשיטת המ"ד שתרנגולת שמרדה פקעה קדושתה היא דכיון דקדושת דמים הוי כשיעבוד ממון לכן מהני יאוש הגזבר או המקדיש (וברשב"א השמיט דגם יאוש המקדיש מהני). ובודאי כוונתם שעד שלא הגיע ליד גזבר מועיל יאוש המקדיש, משום דהוא ג"כ כבעלים על ההקדש. אמנם שם הטעם הוא משום דכל זמן שההקדש ביד המקדיש הוא כגזבר, כדעת הראב"ד בהל' מעילה (פ"ה) והר"ן בנדרים (לד ע"ב ד"ה אמר). ועיין ברש"י חולין (קל"ט ע"א ד"ה דמיחסר).והנה יל"ע בלשון הרמב"ן והריטב"א, שבתחילה כשהגדירו את זכות ההקדש כשיעבוד, נקטו שגם יאוש המקדיש מועיל, ואילו להלן, כשהוסיפו שגם אם היתה זכות ההקדש כקנין הגוף היתה מרידת התרנגולת מפקיעה ההקדש ע"י יאוש, נקטו רק את יאוש הגזבר ולא את יאוש המקדיש. משמע לכאורה שרק אם הוי ההקדש כשיעבוד יש מקום לומר שיאוש המקדיש מועיל וצ"ב.
ולכאורה הביאור הוא שאם ההקדש זוכה בקנין בתורת שיעבוד, אזי יש מקום לומר שקודם הזכיה הגמורה של ההקדש, כשיגיע ליד הגזבר, נשארה אצל המקדיש זכות בעלות מסוימת, שבצירוף היותו אז כגזבר מועילה גם לכך שיאוש ויאוש [ומש"כ הנתיבות (בסי' קצ"ט במשפט האורים ס"ק ד) שכל אדם שבידו הקדש הריהו גזבר, נראה שאי"ז אמור לגבי יאוש, שלכך צריך דוקא מי שנשארה בידו בעלות]. וגם יתכן שקודם הזכיה הגמורה של ההקדש, הזכיה שלו היא רק לגבי כך שלא יוכל המקדיש לחזור בו, וכמו שמצינו ברי"ף גיטין י"ג לגבי תן כזכי בשטר חוב. ואעפ"כ יש בחפץ המוקדש מעילה, משום דהוי בכלל הכתוב בפרשת מעילה "מקדשי ד'" ודרשינן בתו"כ (שם) "דבר המיוחד לד'". ועוד דלא גרע מקונמות[7] ולכן מהני יאוש המקדיש.
וכ"ז אם ההקדש זוכה רק בתורת שיעבוד, אבל אם ההקדש זוכה בקנין הגוף, אי אפשר לומר שתהא למקדיש זכות כבעלים שיאושם יאוש. וצ"ע אם מצד הסברא ניתן לומר כן.
ועוד יל"ע בסברא זו ממש"כ הרמב"ן במלחמות לפסחים ל"א שלכו"ע יכול לווה להקדיש מטלטלין שלו, ולא אמרינן לגבי המטלטלין שלמפרע הוא גובה, אבל המלוה אינו יכול להקדישם, דאי מר לאו דמר. וא"כ גם בנידון דידן לא יתכן שגם המקדיש וגם הגזבר יוכלו להפקיע ההקדש על ידי יאוש של כל אחד מהם. [אמנם לביאור הראשון לעיל ל"ק שהרי שניהם בגדר גזברים].
♦
ויש לעיין בשיטת הר"מ שכתב את דין שאלה בהקדש בהלכות נדרים ואעפ"כ חזר וכתב דין שאלה בנזירות (פ"ב, ה"א) ובתרומה (הל' תרומות, פ"ד,הי"ז). ונראה שס"ל שמאחר שנזירות היא הטלת קדושת הגוף דנזיר, ולא הטלת איסורים על יין ותגלחת, וכמוש"כ המהרי"ט (שו"ת ח"א סי' נג), יש חידוש דגם בקדוה"ג של אדם יש שאלה, ולגבי תרומה החידוש הוא בכך שאין שם התחייבות בקום עשה או בשב ואל תעשה. ולא מצינו בגמ' שהתורם ולא נתן, או אכל התרומה בטומאה שהוא עובר בבל יחל, כי אינו מתחייב לאסור על עצמו ועל אחרים איסורי תרומה, אלא ע"י שמחיל שם תרומה נובעים מכך כל דיניה. ולכן כתב בהל' תרומות במיוחד דין שאלה בתרומה.
♦
יט. כ.
עוד יש לעיין בלשון הר"מ בהל' תרומות שם: "המפריש תרומה על תנאי אם נתקיים התנאי הרי היא תרומה, ואם לאו אינה תרומה, וכן המפריש תרומה ומעשרות וניחם עליהן ה"ז נשאל לחכם ומתיר לו, כדרך שמתירין לו שאר נדרים, ותחזור חולין כמו שהיתה, עד שיפריש פעם שנייה אותה שהפריש תחילה או פירות אחרות" עכ"ל.מדברי הר"מ, שכאן הסמיך את דין השאלה בתרומה לדין תנאי ואילו בהל' נדרים הסמיך את דין שאלה לדין נדרי שגגות וכיוצא בכך, נראה שבתרומה אין השאלה מתורת נדרי שגגה או טעות, כי רק במקום שיש נדר ישנם לדינים אלו, אבל בתרומה, שאין בה דין נדר לבל יחל, אין השאלה מתורת דין טעות אלא מתורת דין תנאי, שהוי כמי שמתנה בשעת הפרשה שאם יתחרט תתבטל ההפרשה, שגם מחשבה כזאת נמצאת ברצון האדם המפריש תרומה. נמצא שדין שאלה של נדרים והקדשות כולל כמה צורות של ביטול נדרים, בין מתורת טעות, שזהו עיקר ביטול ע"י שאלה, ובין מתורת תנאי, שהוא צורת הביטול בתרומה (ועיין בכלי יקר פרשת מטות פרק ל' פסוק ג' שכל הנודר על דעת חכמים הוא נודר. ועיין לעיל פרק א' אות ח').
♦ ♦ ♦