בני ברק
מעשה קטן[2]
קיי"ל דאין מעשה קטן כלום, כדתנן בכתובות (ס"ט:), וזהו דין קידושי מיאון שאין הקטנה יכולה לקדש עצמה ואין קידושיה אלא מדרבנן, ונתמעט אף משליחות כמבואר בקידושין (מ"ב.), וטעמא דמילתא מבואר בגמ' גיטין (כ"ג.) דנתמעטו חש"ו משום דלאו בני דעה נינהו, ויסוד העניין לכאו' משמע שהוא משום שאין ביכולתו לפעול קניין משום שאינו בן דעת והוי כקניין בלא גמ"ד, וכן אינו יכול להיעשות שליח עבור אחר משום שאין דעתו דעה לפעול עבור אחר.אלא דמכמה וכמה מקומות מוכח לא כן, שאין החיסרון משום שאין בו דעת, וכבר עמד בזה בקובץ הערות (סי' כ"ט), דמלבד שמצאנו מקומות שאין בהם חיסרון דעת ומ"מ אין מעשה הקטן מועיל כלום, כגון ההיא דב"ב (קכ"ז:) דמקנה דבר שלא בא לעולם ובשעה שבא לעולם היה גוסס אין קניינו מועיל משום שאין לו דעת, אע"פ שאי"צ כבר דעת כלל מלבד הדעת הראשונה שהייתה לו בשעת קניין, ובירושלמי פרק מי שאחזו פליגי ר"י ור"ל במגרש לאחר ל' ונשתטה אי חייל הקניין אם לא, והתם הרי כבר אי"צ דעת וגם כשלא נשתטה דעתו נגמרה בשעה ראשונה שנתן את הגט, (ובתשו' הרשב"א ח"ב סי' שכ"ז כת' דבקניין לאחר ל' מהני בגוסס, ולא אמרו שבגמ' ב"ב שבגוסס ל"מ אלא בדשלב"ל ולא בקניין לאחר ל'). וכן פליגי היכא דשלח שליח לגרש את אשתו ונשתטה המשלח אם יכול השליח לגרש, ובגיטין דאין השליח יכול לגרש קודם שנשתפה, וכידוע נחלקו בזה הרמב"ם (פ"ב מהלכות גירושין הלכה ט"ו) והטור (אבהע"ז סי' קכ"א) אם מדאו' אינו יכול לגרש או שאינו אלא מדרבנן והאריך בזה הקצות בסי' קפ"ח, ואם כל הבעיה של שוטה לגרש היא משום שאין לו דעת, א"כ מה אכפת לן שנשתטה, מ"מ יוכל השליח לגרש מדעתו, כמו שבעלמא יכול השליח לגרש אף שבזמן נתינת הגט אין המשלח יודע מהעניין ואין לו דעת כלל[3].
וממקומות אלו חזי' שאף במקום שאי"צ דעת אין חש"ו יכולים לפעול כבן דעת, והיה מקום לדון שבחש"ו מלבד החיסרון שאינם בני דעה יש בהם חיסרון נוסף שאינם יכולים לפעול קניין, ואה"נ תרווייהו איתנייהו ביה, אלא שתמוה לדון כן ולהמציא ב' חסרונות שיש בקטן. יתר על כן, אף מצאנו בכמה מקומות להיפך, שאע"פ שקטן אינו בן דעת מ"מ מהני קניינו, כמבואר ברש"י יבמות (ל"ד.) דקטן יכול לקדש לכשיגדיל, דהיינו שעושה קניין לאחר ל' ומהני הקניין כיוון שאין הקניין קניין של קטן אלא קניין של גדול, שהרי הקידושין חלים לכשיגדיל, ואמנם הראשונים הקשו על דברי רש"י דאין מעשה קטן כלום, אבל מפורש ברוב הראשונים שם (תוס' הרא"ש, רמב"ן, רשב"א, ריטב"א) שאין קושייתם אלא משום דהוי דבר שלא בא לעולם, אבל לר"מ שפיר קטן יכול לקדש עצמו לכשיגדיל ואין בזה חיסרון של קידושין קטן, והתם הרי הדעת הנצרכת לקידושין היא בזמן מסירת המעות ליד אשה בקטנותו, והדעת היא דעת של קטן ומ"מ מהני קניינו.
וכן סוגיא שלמה בקידושין (י"ט.) דאב יכול לומר לבתו צאי וקבלי קידושייך, וכמבואר ברא"ש ורשב"א שם שע"י רשות אביה שפיר מועילים מעשיה ואין בזה חיסרון של אין שליחות לקטן, אלא שמלבד בעיית השליחות גם אין הקטנה יכולה לקבל קידושין ואין מעשיה כלום ואיך יחולו הקידושין ובמה עדיפה היא על יתומה קטנה שאין קידושיה קידושין, אלא דהתם שאני כיוון שנעשה הדבר מדעת אביה, רשות אביה היא שפועלת את הענין, וכפי שביאר הקובץ הערות שם, ולכן אין חיסרון של קניין של קטן. ש"מ שאין החיסרון שלו חיסרון דעת, דלעניין זה לא תועיל רשות האב.
וכן מבואר בהא דאיכא מיעוט משליחות לקטן כדאמרי' בגיטין (כ"ג.) דחש"ו פסולים לשליחות משום דלאו בני דעה נינהו, ופי' רש"י שם משום דבשליחות איש בעי', ובתוס' (גיטין ס"ד:) כת' דנפקא לן מ"אתם גם אתם" דהיינו מה אתם בני דעת אף שלוחכם בני דעת וכ"כ הראב"ד בהשגות בהלכות גירושין (פ"ו הלכה ט'), ואם חיסרון הקטן הוא במה שאין בו דעת, מה צריך מיעוט משליחות, תיפו"ל דבלאו הכי אין מעשיו כלום, ונמצא שמה שפעל קניין עבור המשלח אינו כלום כי אין לו דעת לעשות הקניין ובטל הכל. ואין לומר דבעי מיעוט לקטן במקום שאי"צ עשייה וכח של בעלים אלא מעשה בעלמא שיכול להיעשות ע"י קטן, שהרי דעת התוס' בשבועות (ג.) שלא נתמעט קטן אלא משליחות שצריכה עשיית בעלים ולא משליחות למעשה בעלמא, וחזי' דאע"פ שאין יכול לפעול לעצמו מ"מ צריך מיעוט לשליחות שלא יוכל לפעול עבור אחרים, והטעם לזה הוא משום דדמי לצאי וקבלי קידושייך, שעיקר המעשה נפעל מכח המשלח והשליח אינו אלא יד שלו לעשיית המעשה.
♦
א. ב.
והנה מצינו חילוק בעשיית קטן בין כתיבת גט, דמהני גדול עומד על גביו, לבין גיטין וקידושין, דל"מ כלל, וכדאמרי' בגיטין (פ"ה.) חוץ מקידושי קטן מהו מי אמרי' השתא מיהת לאו בר הויה הוא, ומבואר דאין בכח הקטן לקדש כלל אף במקום שיעמוד גדול על גביו.וכבר עמד בעניין זה הגר"ח בהלכות ייבום וחליצה (פרק ד הלכה ט"ז) וכת' שיסוד החילוק הוא "דבגירושין וקידושין צריך דעת בעלים על עצם הגירושין והקידושין, ומשום דעיקר הקידושין וגירושין נעשה ע"י הבעלים, והם האוסרים והם המתירים, ועל כן צריך דעתם, ולא מהניא מה שאחרים מלמדין אותן, כיון דהם בעצמן לאו בני דעה נינהו, משא"כ בחליצה ולשמה, אין בהם דין דעת בעלים, ורק כוונה הוא דבעינן על עצם מעשה החליצה, והפטור ממילא בא מדין תורה".
וביאור העניין הוא, שיש ב' צורות של עשייה, כתיבת גט לשמה, לדוגמא, אינה עשייה הפועלת דבר בגט, אע"פ שבוודאי ע"י הכתיבה נעשה הגט בעצמותו כשטר הכתוב לשם אשה פלונית, מ"מ אי"ז אלא מצד מציאות הדבר, שע"י שנכתב גט לשם אשה מסוימת הופך עצמות השטר להיות שטר עבור אשה זו העומד לגירושיה, וכשם שהזמנה של קלף לס"ת, אם הזמנה מילתא, הופכת את הדבר מקלף בעלמא לקלף העומד לשמש לס"ת, והשינוי שאירע בו הוא שינוי בעיקר מציאותו שעומד כעת לשמש לכתיבת ס"ת, וה"נ שטר הנכתב עבור אשה לגירושיה הופך להיות שטר גירושין לאשה, כי בעצמותו עומד כעת לשמש לגירושיה, והשינוי שנעשה בו הוא שינוי שבמציאות, שהשתנתה מציאותו להיות לשם גירושין. ולעניין זה אי"צ אלא את עצם מציאות העניין שייעשה הדבר עבור אותו אדם, ואין לזה כללים של משפטי התורה, אי"צ שיעמדו עדים ויראו את העניין כבכל דבר שבערווה וכיוצ"ב.
לעומת זאת, ישנה עשיית בעלים שאע"פ שעיקר צורת עשייתה היא ע"י פעולת הבעלים, כמו הכנסת חפץ לרשותו לשם קניין, עדיין אין הקניין נגמר בלקיחה עצמה, ומה שנפעל בו כלקיחה המקנה את ממון לבעלים היא מכח הבעלים לקבוע שיעמוד הדבר עבור קניין, וכן נתינת גירושין ע"י שהבעל נותן לאשה גט עבור גירושין ה"ה פועל את הוצאתה ממנו, ונפעל הדבר בכוחו.
ולתוספת ביאור, עשיית בעלים היא קביעה משפטית של האדם, שבכחו לקבוע ע"י מעשיו איזה עניין משפטי, וכל העניין נפעל מכחו, ולזה צריך שיעמוד האדם מאחורי מעשיו, ונפ"מ לדוגמא, דמצינו שע"י אונס בטל הקניין משום ולנערה לא תעשה דבר, כמבואר בגמ' נדרים (כ"ז.) לעניין התחייבות, וברש"י כתובות (דף ג.) לעניין נתינת גט, והיינו משום שכל שאין אחריות הבעלים על נתינתו אין כאן אלא מעשה נתינה בעלמא, שכל הגירושין נפעלים במה שאשה מחזיקה שטר על הבעל, ואם ניתן השטר לאונסו אין משמעות להחזקת השטר על ידה, כי החזקת השטר היא עמידה משפטית של האשה מול הבעל, שעי"ז יוצאת מרשותו, וכל שאין הבעל אחראי למעשיו בנתינת הגט, אין זה אלא נייר בעלמא, ואינה יכולה לקבוע גירושין ביניהם באופן זה. זאת, לעומת כתיבת גט לשמה, שאין לדון משום ולנערה לא תעשה דבר, ולכל היותר אין זה כתיבה כלל וחשיב כמעשה קוף בעלמא, והאונס מבטל את עיקר כוונת הכתיבה, אבל לא תתבטל הכתיבה לשמה משום ולנערה לא תעשה דבר, כי הרי במציאות הדבר נכתב לשמה וטענת אונס לא תשנה את מציאות הדבר.
ומצינו בתוס' בכמה מקומות שדנו שלא יחול קניין אם עבר המוכר בשעת ההקנאה בעבירה המחייבת מיתה משום קלב"מ, וכמבואר בתוס' ב"מ (צ"א.) ד'משמע' שקנין חצר קונה קנין גמור אפי' היכא דאיכא קלב"מ למוכר, ובתוס' תמורה (כ"ט:) כת' למעשה דקלב"מ דמוכר מהני למנוע קנין חליפין, והיינו משום שהקניין אינו פעולה בעלמא של העברת הדבר מיד המוכר ליד הלוקח, אלא נעשה הדבר בעסק בין המוכר ללוקח והמוכר מעמיד את הדבר ליד לוקח שיזכה בו תחתיו, וכל שאין המוכר מתחייב בעשייתו אם משום קלב"מ ואם משום אונס הרי הקניין בטל.
וזה חילק הגר"ח בין גירושין לחליצה, דחליצה אע"פ שהיא פועלת בהוצאת האשה מתחת יד היבם, אין כאן עשיית בעלים הפועלת עניין זה, אלא דמי למיתת הבעל המתירה את האשה לשוק (וילפי' ליה מקרא בקידושין י"ג:[4]), שעצם העניין הזה שאין לה בעל כבר מתיר את האשה לשוק, לעומת גירושין שהבעל פועל את הגירושין ומוציא את האשה מרשותו להיות מותרת לכל העולם, וזה נפעל ע"י כח הבעלים, וחליצה דמי למיתת הבעל, שאין החליצה פעולת היבם להתיר את היבמה לכל העולם, שאין החליצה פעולת הקנאה ביניהם, אלא היבם רק פועל את עצם החליצה, שהחליצה היא ככתיבת גט לשמה, דהיינו שפועל היבם רק את עצם מציאות החליצה, וע"י שאירע מעשה החליצה מותרת האשה ממילא, שאשה חלוצה אין מקומה אצל היבם, ודמי למיתת הבעל.
והיסוד בזה שכל עשיית בעלים אין בה שינוי אמיתת המציאות באופן שייחשב הדבר כנעשה מאליו וכמיתת בעל, ומה שנפעל הדבר הוא ע"י שכך הוא דיננו לדון את מעשה הקניין, וכפי שמנה הרמב"ם במנין המצוות (מצוה עשה רמ"ה) שציוונו לדון קניינים, והיינו משום שסוף פעולת הקניין היא ממשפטי התורה, שהאדם יכול לפעול עניין משפטי להעמיד אחר תחתיו, ואי"ז ככתיבת גט לשמה, שהיא בעצם מציאות הדבר ואינה שייכת למשפטי התורה, וצורת פעולת הדבר היא ע"י כח הבעלים שקובע את העניין, ושאני מחליצה, שהאדם רק פועל את עצם מציאות החליצה, ומשפט התורה בא על מציאות זו שהאשה מותרת, כשם שמשפט התורה הוא שהאשה מותרת אחר מיתת בעלה.
♦
והגר"ח כת' דמה"ט חלוק גירושין מחליצה לעניין גדול עומד על גביו, דלעניין חליצה אין החיסרון אלא חיסרון דעת בעלמא, ולזה מהני שיעמוד גדול על גביו ויראה שנעשית החליצה כדין, וע"י שרואה שנעשית כדין הרי שהיא נעשית חליצה מעליא בדעת שלמה, ולא אכפת לן אם במקום אחר אין הקטן בר דעה לפעול דברים אלו, ואילו לעניין גירושין ל"מ מה שעומד גדול על גביו, כי אין מעשה קטן כלום ואין בכוחו לפעול פעולת קניין.
וא"כ זהו העניין של אין מעשה קטן כלום, לא שחסר לו דעת ואינו יכול לעשות מעשה קניין, אלא שחסר בכוחו לפעול קניין, ואע"פ שנעשה מעשה שלם אמרי' אין מעשה קטן כלום ואין מתחשבים בעשיותיו, והיינו שאין חיסרון בעצם בקטן, אלא שזהו מעמד משפטי של הקטן, שאין בכוחו לפעול ולהנהיג לנו משפטים חדשים, אע"פ שברור שיסוד העניין הוא במה שאינו שלם בדעתו, אבל מ"מ אין זה טעם שלא ייחשב שנעשה כאן מעשה כלל, אלא לכך שאין אנו דנים את עשיותיו, ואין משפטי התורה מכירים בעשיית קטן, וממילא אין מעשיו כלום.
ורק היכא שאין המעשה מנהיג משפט ע"י האדם, אלא האדם רק פועל מציאות מחודשת שנקבעת ע"י דעתו, כמו למשל ייחוד הכתיבה לשם האשה, או חליצה שאינה אלא קביעת המעשה בדעתו ולא פעולה מחודשת ועשייה משפטית שנעשית על פיו, כה"ג תלוי לפי העניין אם הוא בדעתו, וסגי במה שגדול עומד על גביו כדי שתהיה עשייתו עשייה שלמה, וכבר נתבאר לעיל שזהו גם פטור קטן ממצוות ומה שנחשב כאינו בר עונשין וכשלא בפניו, לא שחסר לו ממש בדעתו, אלא שלכן יצא מכלל משפטי התורה.
♦
ג. ד.
וצריך לבאר המקומות שהובאו לעיל שבהם אנו מוצאים שמעשה קטן מועיל ול"א אינו בן דעת, ושמעשה שנעשה ע"י בן דעת אינו מועיל אם בשעת חלות הקניין אינו בן דעת, כמו במקנה דבר שלא בא לעולם או מקנה לאחר ל' ונשתטה שאין מעשיו מועילים. ויסוד העניין הוא שקניין לאחר ל' אין המעשה נעשה עכשיו ורק חלות הקניין היא לאחר ל', ואם היה כן לא היה חיסרון בנשתטה, שאין חיסרון בחלות קניין של שוטה, שהרי בדעת אחרת מקנה מהני אף בקטן כמבואר בגיטין ס"ד: ולדעת תוס' שם קונה מדאו', והיינו משום שאין הקטן פועל את הקניין אלא אחר הוא המקנה לו והקניין נפעל על ידו, ולא חשיב מעשה של קטן, ואם בכל קניין לאחר ל' היה המעשה נעשה על ידו ורק חלות הקניין הייתה לאחר זמן, היה למעשה לחול, ככל דעת אחרת מקנה, דמאי שנא אם אחר הקנה לו ופעל את הדעת הנצרכת לבין מקום שהוא הקנה לעצמו, סוף סוף נעשה המעשה ע"י בן דעת.אך אין העניין כן, ובקידושין לאחר ל' עיקר המעשה נעשה אחר שעוברים ל' יום, ומעיקרא ליכא אלא דיבור שייעשו קידושין לאחר ל', ולכך יכול לבטל הקידושין קודם שעבר הזמן, כדקיי"ל דדיבור מבטל דיבור בקידושין נ"ט., ואילו הקניין עצמו אינו דיבור אלא מעשה, כמבואר בקידושין נ"ט: וברשב"א שם, והיכא דנקרע השטר או שאבד בטל הקניין משום דכלתה קניינו, ואם כבר נגמר המעשה אין טעם שלא יחול הקניין במקום שכלה המעשה, שהרי כבר נגמר המעשה ורק החלות מתעכב ומה אכפת לן מכילוי המעשה.
וקניין לאחר ל' נעשה בנתינת שטר שנקבע שיפעל קידושין לאחר ל', וקודם לכן ליכא אלא דיבור שקובע ששטר זה יהיה לקידושין לאחר זמן, וכשם שבייחוד כלי חשיב דיבור כמבואר בגמ' קידושין (נ"ט:) שהכלי מקבל טומאה מאז שנתייחד להיות כלי, ומדינא היה אפשר לבטל עניין זה משום דיבור מבטל דיבור, ומה שנחשב דיבור היינו במה שבדיבורו קובע שיעמוד כלי זה לשמשו מכאן ואילך, וחשיב כלי במה שמיוחד לשימוש ע"י דיבור הבעלים, אע"פ שלא נעשה מעשה בגופו לקבוע אותו ככלי, ורק דיבור הבעלים הוא שמייחד אותו לשמש לכלי, ה"נ שטר שניתן לקידושין לאחר ל' אינו חשוב כמעשה שנעשה כבר, אלא שמעיקרא רק קבע הבעלים ששטר זה יהיה לקידושין לאחר זמן, וכאשר עוברים ל' יום נמצא אצלה השטר בתורת קידושין ע"י הדיבור דמעיקרא, ובזה נגמר מעשה הקידושין, ואכ"מ לבאר עוד עניין זה של קידושין לאחר ל'.
ולכן במקום שנשתטה תוך ל', אע"פ שהדיבור היה דיבור של בן דעת לקבוע שייעשה הקניין לאחר זמן או כשיבוא לעולם, מ"מ מעשה הקידושין נפעל ע"י מי שאינו בן דעת, ומי שעומד מאחורי העשייה הוא האדם הזה שעומד כיום לאחר ל', וכיוון שאינו בן דעת אין אנו מכירים בעשייתו, אע"פ שמצד הדעת לא חסר כלום, מ"מ כיוון שהאדם העומד מאחורי הקניין אינו בן דעת אין אנו מכירים בעשיותיו, ואין בכח מעשיו לפעול קניין.
וכן להיפך בקטן המקדש לכשיגדיל, הרי מצד הדעת לא חסר לו להבין עניין זה של מעשה הקידושין, ויכול לייחד נתינת השטר או המעות לאחר ל' שיינתנו בתורת קידושין, וזה אינו אלא ככתיבת גט לשמה, ושפיר מהני דעתו של קטן לעניין זה, אלא שאע"פ כן אין בכחו לפעול הקניין, וכיוון שעיקר מעשה הקניין נעשה לכשיגדיל, נמצא שמעשה הקניין הוא מעשה של גדול, ורק קטן הוא שקבע שייעשה מעשה קניין, ולעניין זה לא אכפת לן שהדעת היא דעת של קטן, כיוון שהמעשה הוא מעשה של גדול ואין בזה חיסרון של אין מעשה קטן כלום.
וכ"ה לעניין שליחות, אע"פ שאי"צ כבר את דעת המשלח אחר שמינה שליח, מ"מ כאשר נעשה המעשה נפעל העניין על ידו, והשליח פועל עבורו את המעשה, אבל סוף דבר בוודאי המעשה נפעל ע"י המשלח, וכאשר אמרה התורה וכתב לה ספר כריתות ונתן בידה, קאי על הבעל, ולא חידשה התורה עוד אפשרות של גירושין ע"י השליח, אלא שג"ז צורת קיום של ונתן בידה במה שנותן ע"י שלוחו, ולכן הגם שאי"צ לדעתו מ"מ אינו יכול עוד לפעול גירושין משום שאין מעשיו כלום.
ולכן בעי קרא למעט קטן משליחות ול"א דבלאו הכי אין הוא בן דעת ואין מעשיו כלום, כי אע"פ שהמעשה נעשה ע"י הקטן מ"מ עיקר פעולת הקניין נפעלת ע"י המשלח, וכפי שנתבאר דקרי' ביה וכתב ונתן בידה, דהיינו שסוף הנתינה היא פעולת הבעל, ורק מעשה הנתינה עצמו נעשה ע"י השליח, ובזה לא אכפת לן שייעשה הדבר ע"י קטן, כיוון שחלות הקניין נפעלת ע"י המשלח שהוא גדול.
♦
בתוס' בשבועות (דף ג.) מבואר שקטן יכול להיות שליח להקפת הראש, דהיינו אע"פ שאין קטן בכלל שליחות, מ"מ שליחות כה"ג יש גם בקטן, והיינו משום שלא נתמעט קטן מעיקר דיני שליחות אלא רק בשליחות לעשייה הצריכה בעלים, אבל שליחות למעשה בעלמא לא נתמעט הקטן, ויש מרבותינו (שערי ישר ש"ז פ"ז, והאריך בזה בשיעורי ר' שמואל קידושין מ"א. ואילך) שפי' העניין משום דיש ב' מיני שליחויות: שליחות למעשה שפעולת השליח נעשית עבור המשלח, ונחשב עי"ז כאילו הוא פעל, ושליחות כח - דהיינו שנתן הבעלים כח ביד השליח לפעול קניין תחתיו, ואין הבעלים פועל אלא השליח בלבד, ומה שנתמעט קטן אינו אלא משליחות כח ולא משליחות מעשה, ולכן בשליחות שאי"צ לה כח כמו שליחות להקפת הראש, לא נתמעט קטן. אולם, מלבד שתמוה לומר כן, שנתמעט קטן מסוג שליחות אחד ואין למדים מזה לסוג שליחות אחר. זאת, בשעה שדיני שליחות נלמדים משליחות מעשה ושליחות כח בשווה, כמבואר בריש האיש מקדש. יתר על כן, גם לא ייתכן כלל לומר שניתן כח לקטן ויעשה המעשה בעצמו, דא"כ הדר דינא דאין מעשה קטן כלום, כי אין הקטן יכול לפעול מעצמו שום קניין, וכל מה שהוצרך למעט שליחות בקטן זה בגלל שלא הקטן הוא שפועל הקניין אלא הבעלים. אכן, בלאו הכי אין שום הבנה לדרך זו, שהרי בתורה נאמר בגירושין עניין אחד "וכתב ונתן בידה" והנתינה נאמרה על הבעל שייתן לאשה, ואין צורת גירושין אלא באופן זה שנתפרש בפסוק שהבעל יכול לתת גט לאשה ועי"ז לגרש, ואם נפרש שבפרשת שליחות נתרבה אופן שיכול הבעל לתת כח לאחר לגרש, על כרחך שנתרבה בזה עוד אופן של גירושין, לא ע"י "ונתן" דהיינו הבעל, אלא ע"י נתינת שליח, והרי בוודאי לא נתחדש בפרשת שליחות אופן חדש של גירושין, אלא רק צורה לקיים את דין "ונתן" המפורש בפסוק, דהיינו שגם כאשר נותן ע"י שליח נחשב כאילו הוא נתן, ולבסוף נפעלים הגירושין ע"י נתינה שלו, ולא ע"י נתינת השליח. וזה פשוט.
ומה שכתבו התוס' דלא נתמעט קטן משליחות שאין בה עשיית בעלים, נראה דכוונתם היא שלא נתמעט קטן משליחות כלל, אלא שנלמדה בזה הלכה בעשיית בעלים, שכשם שאין מעשה קטן כלום ואין מתחשבים בעשייתו, כך מעשה שנעשה ע"י קטן עבור אחר אף הוא אינו כלום, ואין אנו דנים במעשי קטן בין אם נעשה עבור עצמו ובין אם נעשה לאחרים, ולכן במקום שאי"צ עשיה הנפעלת בכח בעלים, אלא מעשה קוף בעלמא, ובזה א"א שלא לדון את המעשה שהרי במציאות נעשה המעשה, וממילא יכול הקטן לייחס המעשה לאחרים, כי לא נתמעט מעיקר דיני השליחות אלא מעשיו הם שנתמעטו שאינם יכולים להחיל קניין, אבל כל שאין מעשים פועלים בכוחם אלא רק נעשה ע"י מציאות הדבר, כה"ג שפיר יכול לייחס הדבר לאחרים ככל שליח דעלמא.
ובתוס' גיטין (ס"ד: ד"ה שאני) כתבו דלא נתמעט קטן אלא במילתא דליתיה כמו תרומה, שכשם שליתא בתרומה דנפשיה כך ליתא בתרומה דאחרינא, אבל לעניין זכייה לא נתמעט וכשם שאיתא בתרומה דנפשיה ה"נ איתא בתרומה דאחרינא, ואם מיעוט קטן משליחות הוא עניין בפ"ע, שאינו בתורת שליחות, אין לזה מובן, ומה לי שישנו בתרומה דנפשיה סו"ס ליתא בשליחות, אבל הביאור הוא כמו שנתבאר שמעולם לא נתמעט קטן מעצם מציאות השליחות, אלא נתמעט מתרומה, וכשם שליתא בתרומה דנפשיה ה"נ ליתא בתרומה דאחרינא, אבל במקום שעשייה קיימת וישנו בכלל הפרשה ה"נ יכול לעשות הדבר עבור אחרים.
♦
ה. ו.
אע"פ שנתבאר שאין בקטן חיסרון מהותי במה שאינו בן דעת, ורק ע"י שאינו בן דעת אין אנו דנים עפ"י מעשיו, מ"מ חזי' שיש בו גם את החיסרון שאינו בן דעת, וכדאמרי' בגיטין כ"ב: דאינו יכול לכתוב גט לשמה אא"כ גדול עומד על גביו, והתם אי"צ כל כח עשייה אלא לייחד מעשיו לשם כתיבת הגט לשמה, ועכ"ז ל"מ אלא בגדול עומד על גביו, וכפי שביאר הגר"ח דל"מ גדול עומד על גביו אלא במקום שאי"צ כח בעלים.ובגמ' ב"מ (כ"ב:) אמרי' דייאוש דקטנים ל"מ משום דקטנים לאו בני מחילה נינהו, וייאוש לכאו' אינו פועל ע"י כח הבעלים, אלא הוי מידי דממילא, שע"י שנתייאש אין הממון עומד עוד לשימושו וממילא הוי כהפקר, ועכ"פ בוודאי אין הבעלים פועל איזה עניין בממונו, בפרט שמצינו גם ייאוש בגזילה, והתם אין הבעלים יכול לפעול בממונו משום דאינו ברשותו כמבואר כ"ז במרובה (ס"ט:), וא"כ לכאו' היה מן הדין שיועיל ייאוש הקטן, דאי"ז עשייה של בעלים ואי"צ לכחו של הקטן, ולא גרע מחליצה וכתיבת גט לשמה, ומ"ט אמרי' דלאו בני מחילה נינהו.
אבל אפשר דאה"נ ייאוש דמי לחליצה, אבל כשם שאין חליצה מועילה אלא בגדול עומד על גביו, כך גם אין הייאוש מועיל מצד דעת הקטן לבדו אלא ע"י גדול שיעמוד על גביו, ואפשר שלא משכחת לה גדול עומד על גביו, שאין מעשה שיהיה מכוון עפ"י הגדול, אלא הוא עניין כללי של הבנת העניין, וזה לא ייתכן שייעשה ע"י גדול העומד על גביו, ואם היה הגדול יכול ללמדו דעת שיבין העניין של האבידה ה"ה שיועיל הייאוש לאחר זמן כשלא יהיה הגדול עומד על גביו, אלא שאין הגדול יכול ללמדו דעת, ורק יכול לכוון מעשיו ולפרש לו עניין המעשה, וזה לא שייך בייאוש.
וייתכן שזה מוכח כן בגמ' מיניה וביה, שהרי בגמ' ב"מ (שם) מבואר דלמ"ד ייאוש שלא מדעת הוי ייאוש שפיר מהני ייאוש דקטנים, והיינו משום שלכשיגדלו יתייאשו מדעתם כמבואר בתוס' שם, ואם ייאוש הוי כקידושין וגירושין אמאי מהני ייאוש שלא מדעת, והא אין מעשה קטן כלום ואפי' אם יתייאש ייאוש גמור ע"י גדול שעומד על גביו ל"מ וכקידושין וגירושין, ואמנם מצינו בגמ' בקידושין מ"ב. דהנחלת הארץ מהני ע"י הנשיאים אף לקטנים משום זכין, וכבר כת' הרשב"א שם דשמעי' מיניה דזכייה לאו מטעם שליחות, ולא אמרי' נהי דזכייה לאו מטעם שליחות מ"מ סוף המעשה עבור קטן ואין הקטן יכול לזכות משום דאין מעשה קטן כלום, דזכין חשיב שנעשה ע"י אחר לגמרי ואי"ז עשייה דקטן ואכ"מ, ואין הדבר אמור רק בזכייה עבור קטן דנימא שאי"צ לעשייה דידיה כלל ולכן אין טענה שאין מעשה קטן כלום, אלא אף במקום שהקטן מקנה מהני זכייה, כמבואר בתוס' יבמות קי"ג. דמהני נישואי חרש ואיכא שעבוד נכסים לכתובה אף שאינו בר אקנויי מדין זכין, והתם ע"כ בעי' לכח החרש בהקנאה ועכ"ז מהני בדין זכין.
ובתוס' ב"ב (קמ"ג: ד"ה ואם) כתבו דבתפוסת הבית של גדולים וקטנים, דאמרי' התם שאם אמרו הגדולים שמשביחים לעצמם כל השבח שלהם, היינו מדין מחילה של הקטנים, ואף דאמרי' בב"מ דאין מחילת קטן מועילה "הכא דאין מפסידין ולא בא בידם הריוח מחלי שפיר", וכוונת תוס' לכאו' דאי"צ כאן כח הקנאה של הקטנים כלל, כיוון שאין מוסרים ממון משלהם לגדולים, ואי"צ אלא רשות בעלמא להשתמש ולהשביח לעצמם, ובזה מהני דעת הקטנים ול"א קטן לאו בר דעה נינהו, וקטן שבעלים בממונו יכול להרשות אחרים להשתמש בממונו ורק להקנות אינו יכול (וע"ע בעניין זה בשו"ת הרשב"א מיוחסות סי' ב'), וחזי' מדברי התוס' דהא דל"מ ייאוש בקטנים אין הטעם משום שאין להם דעת כלל להתייאש, דלעניין למסור את ממונם לאחר שפיר יש להם דעת, ורק ייאוש שיוצר קביעה בממון ומפקיע אותו מרשותו צריך דעת יתירה בקטן, ואולי הוא כפי שנתבאר דדמי ללשמה דבעי' גדול עומד על גביו.
♦ ♦ ♦