בני ברק
דיני עונשין וחיוב מצוות בקטן[2]
ענף א'
דיני עונשין בקטן
סנהדרין ס"ח: "משנה. בן סורר ומורה, מאימתי נעשה בן סורר ומורה - משיביא שתי שערות, ועד שיקיף זקן, התחתון ולא העליון, אלא שדברו חכמים בלשון נקיה. שנאמר כי יהיה לאיש בן, בן - ולא בת, בן - ולא איש. קטן פטור, שלא בא לכלל מצות.גמרא. קטן מנלן דפטור מנלן כדקתני טעמא שלא בא לכלל מצות, ותו היכא אשכחן דענש הכתוב, דהכא ליבעי קרא למיפטריה - אנן הכי קאמרינן, אטו בן סורר ומורה על חטאו נהרג על שם סופו נהרג, וכיון דעל שם סופו נהרג אפילו קטן נמי. ועוד בן ולא איש קטן משמע. אמר רב יהודה אמר רב: דאמר קרא וכי יהיה לאיש בן - בן הסמוך לגבורתו של איש".
♦
מבואר בגמ' שמעיקר הדין היה קטן נידון בדין בן סורר, אע"פ שקטן אינו בכלל מצוות, כיוון שנידון ע"ש סופו, וביאור העניין לפו"ר שאין כאן דין על הקטן כלל, אלא רק הצלתו שלא יבוא לידי עבירה שלבסוף.
אבל כל דיני בן סורר סותרים אפשרות זו, שהרי בן סורר נידון בסקילה דווקא, ואם כל הריגתו היא לשם הצלה מחטא שלמחר, לא יהיה אלא כרודף בעלמא, והיה לו להיהרג בכל מיתה שהיא, וגם כל דיני חיוב מיתה דעלמא יש בו, כמו אישתני דינא אישתני קטלא כמבואר בגמ' סנהדרין (עא:), ואם אין הריגתו אלא כהצלה בעלמא אין לזה שייכות לדיני חיוב מיתה דעלמא כלל.
מקום נוסף שמצאנו מיעוט לחיוב מיתה בקטן הוא בגמ' סנהדרין (נב:) איש אשר ינאף את אשת איש פרט לקטן. וגם שם יש לשאול מה ההו"א להרגו, הרי קטן אינו בתורת עונשין וכקושיית הגמ' לגבי בן סורר. וכבר עמדו על כך הראשונים שם, ובתוס' בערכין (ג.) כתבו שצריך למעט קטן שלא ייהרג משום קלון כמו בבהמה הנרבעת, וכוונת התוס' לגמ' בסנהדרין (נה.) שבהמה הנרבעת נהרגת משום הקלון שיש לאדם כאשר עוברת הבהמה בשוק ויאמרו זו היא שנסקל פלוני על ידה, ולזה הוצרך הפסוק שאין הקטן נהרג משום תקלה וקלון.
ויש לשאול, אחרי ששמענו שייתכן להרוג אדם על עבירת הזנות משום תקלה וקלון, ולא שמענו מיעוט אלא על קטן שאינו נהרג מטעם זה, א"כ למה לא ייהרג גדול משום תקלה וקלון, ונפ"מ שאפי' אם נאנס עדיין יש להרגו, כשם שבהמה הנרבעת באונס נהרגת, ואע"פ שפטרה התורה אונס כדכתיב ולנערה לא תעשה דבר, אי"ז אלא מצד אחריות האדם על מעשה העבירה, אבל אם יש להרגו משום תקלה וקלון לכאו' אין מקום לפטור אונס, שהרי גם כשנאנס מ"מ יש קלון.
ואף שביארה הגמ' טעם הפטור בקטן משום חס רחמנא עליה, וא"כ אפשר שטעם זה תקף בין בגדול בין בגדול, אך נראה פשוט שז"א, שמלבד שלא שמענו אלא שחסה התורה על קטן שלא ייהרג משום תקלה ומניין להמציא שחסה גם על גדול, והא חזי' שגדול נהרג ולא חסה עליו התורה, ומ"ט לא ייהרג גם משום תקלה וקלון, גם בל"ה נראה פשוט שאין כוונת הגמ' לדרוש טעמא דקרא ולומר שהתורה ויתרה משום רחמים על הקטן, אלא הכוונה שקטן אינו יוצא לגמרי מכלל מצוות אלא מעיקר הדין היה לחייבו ופטרה אותו התורה מאחריות על מעשיו (כפי שיתבאר עוד במאמר ב'), וכמובן אין להמציא פטור נוסף לגדול ע"י לימוד מפטור שפטרה התורה קטן.
ובאמת גם בהו"א שממעטים קטן אין נראה שהיה ס"ד לענוש קטן גם כאשר נרבע באונס, וכל הנידון היה להרגו כמו גדול בר דעת, שאם עבר את העבירה מדעתו חייב מיתה, אבל לא היה ס"ד להעניש קטן שנרבע באונס, ואע"פ שחיוב המיתה שלו הוא כבהמה - משום תקלה וקלון, מ"מ אין לחייבו מיתה בגוונא שנאנס על העבירה, ואמנם הדבר צ"ב אם ההו"א להרגו הוא משום דדמי לבהמה שנהרגת משום תקלה וקלון, ובבהמה אף באונס חייבת ואין בה חילוק בין אונס לרצון, ומה טעם ישתנה דינו של קטן מבהמה, ואם הריגתו היא משום תקלה וקלון מפני מה ייפטר מאונס, כאשר הטעם של תקלה וקלון שייכים באונס ורצון בשווה.
♦
א. ב.
הגר"ח בהלכות גירושין (פ"ו) הקשה מאי ס"ד לחייב קטן בן סורר מיתה, הא קיי"ל דאין מקבלים עדות שלא בפני בע"ד וקטן כשלא בפניו דמי, כמבואר ב"ק (קיב:), וגם כשאין יכולים לקבל עדות שלא בע"ד א"א לחייבו ונפטר מחיוב מיתה, כמבואר בסנהדרין (עט:), וא"כ איך שייך כלל לחייב מיתה בקטן, והא בלא עדות א"א להרגו, ואין מקבלים עדות על קטן.ותי' הגר"ח: "צ"ל דשם שאני דכיון דבעינן לחייבו גם כשהוא קטן א"כ אין זה משום דחייב מיתה, וכמבואר בסוגיא שם דטעמא דבעינן לחייבו הוא משום דכיון דעל שם סופו הוא נהרג א"כ גם קטן נחייביה, ור"ל דמשום הכי הוי דינא בעלמא שצריך להורגו, ולא חיובא שמתחייב הוא במיתה, וע"כ שפיר מקבלין עדות גם כשהוא קטן דבכהאי גוונא גם קטן כבפניו דמי".
וכוונתו שאין חיוב מיתה שבבן סורר כחיוב מיתה דעלמא על גברא שנידון למיתה, אלא נהרג ע"ש סופו כ"דין בעלמא דצריך להרגו" וביאור העניין לא שדרשנו טעמא דקרא לומר שכאן יש לחייב קטן ככל חיוב מיתה דעלמא, שאכ"ה עדיין לא הייתה יכולה העדות להתקבל כי נחשב כשלא בפניו, אלא כמבואר בדברי הגר"ח שאי"ז "חיובא שמתחייב הוא במיתה" אלא "דין בעלמא שצריך להרגו" והחילוק הוא שמיתה בעלמא היא דין על האדם שנתחייב בנפשו מיתה, וה"ה אחראי על מעשיו לקבל עליהם עונש מיתה, ואילו בקטן אינו נהרג כאחריות על מעשיו אלא ע"ש סופו, וזה לא כדין נפשות של האדם לחייבו מיתה, אלא דין בעלמא שצריך למות, והיינו שאינו אלא כחפצא בעלמא לעניין זה, ונהרג כמו שור שמתחייב מיתה שבוודאי אין השור אחראי למעשיו, ואין זה "דיני השור" אלא דינא דידן שהשור צריך להיהרג וכביעור הרע, וה"נ קטן שנהרג ע"ש סופו אינו נהרג משום אחריות על מעשיו אלא ע"ש סופו, ובסוג מיתה שכזה אין בעיה של שלא בפניו, כי לא דנים את האדם אלא כביכול דנים את גופו בלבד.
ואין כוונתו שנהרג להצלה בלבד ואי"ז דיני מיתה כלל, דוודאי מתחייב הקטן מיתה כפי שנתבאר לעיל, אלא שחידש הגר"ח שהוא "דין בעלמא דצריך להרגו" והיינו שלעניין המיתה נידון כחפצא בעלמא הנידון למיתה, ולא כדין נפשות על הגברא, וכפי שסיים הגר"ח "דבכה"ג גם קטן כבפניו דמי" ודקדק שלא לומר שאי"צ בפניו אלא דחשיב בפניו, דוודאי כל דין נפשות בעי בפניו דלא גרע משור שצריך לדון אותו למיתה בפניו כמבואר ב"ק (מה.), ולעניין זה קטן וודאי לא גרע משור המתחייב מיתה, אלא דמ"מ כה"ג חשיב בפניו.
ולכאו' יש לתמוה בדברי הגר"ח דהא דינא דאין מקבלים עדות שלא בפניו הוא משום שיוכל הבע"ד לטעון טענותיו כמבואר ברש"י בכ"מ, והיינו כדי שלא ייהרג בחינם, וא"כ מה אכפת לו לקטן מהגדרת חיוב המיתה אם היא על פי דיני נפשות או דין בעלמא, סו"ס נהרג על חינם ומכח זה יש לו לטעון, ומה לי שחיוב המיתה אינו נידון כדיני נפשות. ועוד יש לתמוה דהא בעלמא טענת הבע"ד היא משום חשש השקר שנהרג שלא כדין, ונמצא שכל חיוב המיתה שדנים אותו בי"ד אינו כלום, ואינו חייב מיתה באמת אלא נהרג בחינם בלא שחייב מיתה, וא"כ כל טענתו היא רק משום שנהרג על חינם ולא משום חלות חיוב המיתה כלל, וא"כ מאי שנא מי שדינו להיהרג מדיני נפשות או דין בעלמא, הא בלא"ה כל עיקר דין בפניו הוא משום שמא נהרג שלא כדין בלא שנתחייב מיתה.
אמנם כה"ג מצינו כבר לעניין ממונות ואיסורים, שהרי להעיד על הוצאת ממון מיד הבעלים בעי שני עדים, ואילו להעיד עדות איסורים על ממון בעלים אפשר להעיד שלא בפניו, ובוודאי אי"צ להעיד על יין שנתנסך בפני הבעלים[3]. וחזי' שהכלל בזה הוא רק במי שהדו"ד עמו צריך להעיד בפניו, ולא כאשר ההפסד הוא מכללא ואינו שייך בגוף הדו"ד, וזה צ"ב כנ"ל, שהרי בצד השקר וההפסד של הבע"ד לא שאני ליה לבע"ד אם מפסיד את ממונו בזה שניתן לאחר או ע"י שנאסר לכל העולם.
ונראה הטעם בזה שלא ייתכן למנוע דו"ד דידן רק משום הפסד של אחר, ואם בכל אחד המפסיד בדרך עקיפה היה צריך לדון בפניו, ה"ה שהיו צריכים לדון דיני נפשות בפני משפחתו ובעלי חובותיו ושאר נוגעים בדבר המפסידים ע"י מיתתו, ובוודאי הרבה הפסד וטענות יש להם בעניין זה, ומ"מ אין דנים אותו בפניהם, והטעם משום שאי"ז דו"ד דידהו, גם אם מפסידים מן הדבר אין להם למנוע את הדו"ד מחמת הפסד זה, ובעלים שבאים לאסור את יינו אינו יכול למנוע את הדו"ד ולהתיר את האיסור בכדי רק מחמת שלא ניתן לו לברר ולטעון על יין זה, דמ"מ אין לנו להתיר איסורים מחמת זה, וכיוון שעלינו לדון את האיסור אינו יכול לבטל האיסור מחמת נזק שנגרם לו עי"ז.
וה"ה לעניין בן סורר, אף דוודאי לא אכפת ליה בטעם חיוב המיתה ואין הפרש בצד השקר אם מפסיד בגלל שנידון בדיני נפשות או בדין חיוב מיתה בעלמא, מ"מ יש נפ"מ אם יוכל בכח טענה זו לבטל את הדו"ד שבבי"ד, שאם כל הדו"ד הוא דו"ד דידיה שבאים לדון אותו ולחייבו מיתה, בזה אין לנו לדון הדו"ד אלא כאשר הבע"ד לפנינו, אבל אם הדו"ד הוא דין מיתה בעלמא שאינו מיתה דרמי על הגברא, אלא נידון כחפצא בעלמא שמוטל עלינו לבער הרע, כה"ג אין בכוחו למנוע דו"ד שלא בפניו.
ומצינו כה"ג בגמ' ערכין (כ"ב:) דמסיק דבנמצאת שדה שאינה של יתומים אי"צ להעמיד אפוטרופוס, דאחזוקי סהדי בשיקרי לא מחזקינן. ולא אמרינן אין מקבלים עדות שלא בפניהם, אף שנפסדים היתומים ואין יכולים לטעון על הקרקע, ואין ספק שאין לנו להפסיד היתומים בכדי, אלא טעמא דמילתא הוא כמבואר בגמ' דאחזוקי סהדי בשיקרא לא מחזקי', שאם האמת כדברי העדים נמצא שהיתומים גוזלים כל שעה קרקע שלא כדין, ובמה שמונעים עצמם לעמוד לדין נפסד בעל הקרקע, ומאי אולמיה דיתומים ממנו, ומחמת אונס זה אין להפסיד לבעל הקרקע, וזהו שהוצרכה הגמ' להוסיף הטעם של אחזוקי סהדי בשיקרא לא מחזקי', ולא אמרו סתם כיוון שנתברר שאין הקרקע שלהם, כי לא סגי כאן בעדות בעלמא שהרי ע"ז גופא יש לטעון שאין לדון עם היתומים ואין כאן מעלת עדות כלל, אבל כיוון שתלי' בסתמא שאומרים העדים אמת, נמצא שאם האמת כדבריהם נגזל בעל הקרקע כל שעה ע"י היתומים, ובמה שנמנעים מלעמוד לדין ה"ה כמוציאים הקרקע ממנו כל שעה, ואין בכח טענה זו לגזול אחר דמאי אולמא טענתם מטענת שכנגדם, וכה"ג שפיר יל"ד אף שלא בפניהם וכש"נ (וחלוק מדו"ד על גזילת מטלטלים שגם אם האמת כדברי העדים עדיין צריך להוציא את הממון מיד היתומים ולהזדקק לדין עמם, ואילו בקרקע בצד שהאמת כדברי העדים נמצא שהיתומים גוזלים כל שעה ואין בעל הקרקע מוציא מהם אלא הם מוציאים ממנו, ואין לאפשר להם גזילה רק משום שאינם כאן).
♦
נמצא שלדברי הגר"ח לס"ד אין הקטן חייב, משום דחיוב המיתה הוא חיוב מיתה דרמי על הקטן ככל חייבי מיתות דעלמא, וע"ז מקשה דפשיטא דפטור, ומשני דאי"ז כחיוב מיתה דעלמא אלא ע"ש סופו נהרג ולכן שפיר יש להרגו, וממילא גם שייך לקבל עדות שלא בפניו משום דאי"ז כחיוב מיתה דעלמא אלא דין בעלמא שנידון בגופו למיתה. ויש להעיר שלדברי הגר"ח הוי מצי לאקשויי מעיקרא דל"ש לחייב קטן במיתה כיוון שאין מקבלים עדות שלא בפני בע"ד.
ויש להקשות מהא דאמרי' בנדה (מ"ו:) דמופלא הסמוך לאיש שהקדיש ואכל עובר בבל יחל ולוקה, עד שבגמ' פריך בפשיטות אי מופלא הסמוך לאיש דאו' מילקי נמי לילקי, ומ"ט לא נימא אין מקבלים עדות שלא בפני בע"ד, ואף שחייב מלקות לא תוכל להתקבל עדות ע"כ וכקו' הגר"ח לעניין בן סורר, ואף שנתרבה מופלא הסמוך לאיש לכלל חיוב נדרים ומכלל זה אף לחיוב עונשים[4], מ"מ אין לקבל עדות על כך כיוון שמ"מ קטן הוא ואין יכולים לקבל עדות על כך עד שיגדל.
וראיתי מי שכתב שאי"ז קו', כי לעניין מופלא הסמוך לאיש נתחדש שמוגדר כגדול לעניין נדרים, וממילא נתרבה מכללא גם לעניין עונשים וגם לעניין דינא דמעידין בפניו משום דחשיב גדול, ואין הדברים אלא דברי הבל, מלבד שחיוב המלקות אינו סניף מפרשת נדרים והוא חיוב כולל שהעובר בלאו לוקה, ואין מלקות דנדרים ומלקות דחסימה וכדו', וא"כ אף שנחשב כגדול לעניין נדרים, אכתי לא ייחשב עי"ז כגדול לעניין מלקות, ולא יוכלו לקבל עדות עליו משום שלעניין קבלת עדות כקטן חשיב ואין מקבלים עדות שלא בפניו גם כל העניין מוטעה, וכי גדלות היא "דין" גדולת, ששייך לדון גדר שהתורה קובעת שהאדם גדול לעניין דבר מסוים וקטן לעניין דבר אחר, הגדלות אינה אלא הגדרת האדם כגדול ובר דעת (ויתבאר להלן באורך) ול"ש שיהיה גדול לעניין דבר אחד וקטן לעניין דבר אחר, ורק שלעניין נדרים סגי בדעת דמופלא הסמוך לאיש ואי"צ שיהיה כגדול לכל דבריו, אבל לעניין עדות ועונשים כדקאי קאי, ובל"ה אין איזה גזיה"כ מיוחדת להגדירו כגדול לעניין נדרים, ולא ידעי' אלא שמופלא הסמוך לאיש נדריו נדר, ולא קיבלו חז"ל גדר חיוב מופלא הסמוך לאיש בנדרים, אלא מסברא ידעי' שמתוך שנדריו נדרים אף לוקה עליהם, ומנין שגדר חיובו הוא דהוי כגדול ולא שחייב בלי שיהא כגדול לעניין זה.
עוד יש להקשות בעיקר דברי הגמ', איך ס"ד להרוג קטן, מהא דמבואר בגמ' סנהדרין ס"ג. אזהרה לבן סורר מנין מלא תאכלו על הדם, והא קטן לאו בר אזהרה הוא, ועוד הא בן סורר בעי התראה כמבואר בגמ' שם ע"א. וקטן לאו בר קבלת התראה הוא כמבואר שם ע"ב:, וא"כ גם ללא הבעיה של קבלת עדות תמיהה גדולה איך ס"ד לחייב קטן מיתה.
וראיתי בשיעורי הגרש"ר שרצה לומר שס"ד שבן סורר נהרג ע"ש סופו וממילא אי"ז חיוב מיתה רגיל ושייך לחייב מיתה אף בקטן ובלא התראה ובלא אזהרה, קמ"ל דהוי חיוב מיתה ככל חיוב מיתה, ולכן קטן פטור משום שלא בא לכלל מצוות, וה"ה שצריך אזהרה והתראה ככל עונשים, וזה דוחק גדול מאוד לפרש שלס"ד שבגמ' לא היה דין התראה ואזהרה בבן סורר. ומלבד זאת תמוה מאוד להבין איך למדנו מהמיעוט של בן הסמוך לגבורתו של איש שכל צורת החיוב בבן סורר השתנתה, ומזה גם למדנו שצריך אזהרה ויש דין התראה בבן סורר, וכ"ז פליאה עצומה.
אלא שיש לעמוד באמת בטענתו שמפורש במשנה טעם הפטור בקטן משום שלא בא לכלל מצוות, והא מבואר בגמ' שאי"ז טעם לפטור משום שנענש ע"ש סופו והפטור נלמד ממיעוט דבן הסמוך לגבורתו של איש, ולא משום שאין הקטן בא לכלל מצוות.
♦
ג. ד.
אבל היסוד הנראה בזה שהוא עניין כללי בדיני קטן, שפטור קטן במצוות אינו מחמת שאין לו דעת ולכך אין למי לצוות והוי כאונס מחוסר דעת, כ"ז אינו, דוודאי קטנה שילדה למ"ד ביבמות (י"ב:) בנים כסימנים אינה נעשית בת דעת ע"י שנולדו לה בנים, וכן הבאת סימנים אינה בהכרח מחמת דעת יתירה, ועכ"ז נעשה גדול בכך, ואף גדול שיהיה קטן בדעתו לא ייחשב כשוטה, כמו שאמרו במשנה נדה (מ"ה:): "קודם לזמן הזה, אף על פי שאמרו יודעין אנו לשם מי נדרנו, לשם מי הקדשנו אין נדריהם נדר ואין הקדשן הקדש. לאחר הזמן הזה, אף על פי שאמרו אין אנו יודעין לשם מי נדרנו, לשם מי הקדשנו נדרן נדר והקדשן הקדש", הנה שגדול הקטן בדעת כגדול דמי ולהיפך. ובוודאי אין האדם נעשה בן דעת ביומא דמישלם זמן גדלותו, ומה שאמרו בכל דוכתא דקטן לאו בר דעה הוא, זה הוא תואר כללי לאדם שאינו בר דעה גמורה, ולכך מעמדו שונה ואינו נידון כשאר בני דעת גמורים, אף שכאשר נדון במקרה המסוים אין צריך דעת מיוחדת ואף קטן מבין מדעתו עניין זה, מ"מ מעמדו בהלכה הוא כמי שאינו בן דעת, וזה הוא פטור ממצוות מחמת שלא בא לכלל דעת גמורה, ואין דנים אותו כשווה לשאר בני אדם, ולכן פטור מן המצוות[5]. ויתבאר לפנינו באורך.וממילא אין לדון על קטן משום אין מעידים שלא בפניו, שכל עניין זה שאין מעידים שלא בפני הקטן אינו משום שאין לו דעת לטעון ולא יצליח בטענותיו, ולא גרע מבן י"ג שנה ויום אחד, אלא כל עניין זה הוא משום שאין הקטן נידון בבי"ד, כיוון שאינו בר דעת אין נשמעים טענותיו, לא משום שאינו חריף לטעון, אלא שאין דנים עם הקטן כלל, ואינו עומד אצלנו לדין, כשם שאין מעשיו וקנייניו כלום ואין לו שליחות ועדות וכיוצ"ב, ה"נ אין לשמוע מפיו טענות, והוא עניין כללי שכך הוא מעמדו של הקטן שאין לדון עמו, ולכן בגוונא שנתבע ע"י אחר הבא ליטול ממנו ממון, אע"פ שתביעת האחר אינה נגרעת במה שהנתבע הוא קטן, מ"מ כיוון שאין קטן נידון בבי"ד ואין דנים עמו חשיב כשלא בפניו ואין לקבל עליו עדות. ואמנם יסוד הדבר הוא במה שאין לו דעת שלמה, אך אי"ז אלא טעם למה נקבע כאדם שאין לדון עמו, וסוף העניין הוא מעמדו של הקטן שאינו נידון בפנינו, ולכן אי הגמ' יכולה לשאול איך ייתכן לחייב קטן והא קטן כשלא בפניו דמי, כי אם יש מקום לחייב קטן מאיזה טעם שלא יהיה ייחשב ג"כ כבפניו, כי אם נתרבה הקטן לאיזה דין מסוים, מכלל זה שנידון אצלנו בדין זה, ושפיר אפשר גם להעמידו לדין.
ורק לעניין דיני ממונות שאין הדו"ד עם הקטן אלא מחמת שיש בע"ד שתובע את ממונו בלא שייכות לקטן, אז יל"ד דקטן כשלא בפניו, כיוון שאין דיני הממון מחייבים את הקטן בעצמותם אלא שהאחר תובע לקבל את ממונו מיד הקטן, בזה מהני האי דינא דקטן כשלא בפניו דמי שאין הקטן בכלל דיני התורה ואינו עומד כנידון בבי"ד, והעדות חשובה כשלא בפניו.
אבל לעניין שאר דיני התורה קטן בלא"ה מן הדין פטור, והנידון להעיד עליו הוא רק במקום שמאיזה טעם נכלל בכלל דיני התורה ואנו באים לחייב אותו מחמת דין שנכלל בו, ובכל גוונא שנכלל קטן בכלל דיני התורה מאיזה טעם שהוא, הרי בזה גופא כבר נכלל הקטן בכלל דין זה ושייך לדון אותו בעניין זה, וממילא אף יל"ד בטענותיו ולשמוע דבריו, ושפיר חשיב כבפניו, אע"פ שחיובו הוא חיוב מיתה גמור כבכל דוכתא, מ"מ כה"ג לא חשיב כשלא בפניו כיוון שאיכלל בכלל דיני התורה לעניין זה, אע"פ שהוא קטן ואינו בן דעת, מ"מ לכל דין שייכנס ויהיה נידון בו ממילא יהיה גם בר טענה.
ולכן לא שאני לן בין דין בן סורר לחיוב מלקות במופלא הסמוך לאיש או חיוב מיתה בקטן הנהרג משום תקלה וקלון, בכל גווני שייך לדון את הקטן וחשיב אף בפניו, כיוון שנכלל בכלל הדין הזה שעל ידו נתחייב מיתה, הרי נעשה הדו"ד עמו, וממילא ה"ה בעל טענה בדו"ד זה.
ומה שאמרו בגמ' ע"ש סופו הוא נהרג וכן חיוב מיתה משום תקלה וקלון אין הכוונה שנהרג משום קלון בעלמא ואי"ז כחיוב מיתה של גדול דעלמא, שהרי כשמיעטה התורה איש ולא קטן היינו שאינו נידון כאיש בעבירה זו, ולא שהיה ס"ד לענשו במיתה משום עניין אחר שיש במעשה זה וחיוב מיתה כזה מיעטה התורה, זה אינו, אלא ס"ד להרגו כגדול ממש משום עבירה זו, אלא דבעלמא קטן אינו בר מצוות, כיוון שאינו בן דעת אין אנו דנים עמו כלל, ואינו נידון בכלל חיובי המצוות והעבירות, אבל כל שיש טעם לדון עם הקטן וא"א להוציאו מכלל חיוב מצוות, הרי ממילא נכלל בחיוב זה כגדול ממש.
ומה"ט א"ש גם הקו' דלעיל איך שייך לחייב קטן הא לאו בר אזהרה הוא ולאו בר קבלת התראה הוא, והתשובה היא כנ"ל, שאין הטעם שקטן לאו בר התראה הוא משום שאינו בן דעת ואינו מבין האזהרה או ההתראה, אלא שאינו נכלל בכלל דיני התורה, ואין האזהרה נכפית על הקטן, ואף אינו נחשב למותרה מצד הדין, אבל כ"ז מכלל מעמדו של קטן עפ"י דין ולא שהוא כשוטה ואינו מבין ההתראה, וממילא היכא דנהרג ע"ש סופו או כל טעם שיש לחייבו ממילא ייכלל בכלל כל דיני התורה, בין לעניין עדות אזהרה או התראה.
וא"כ אין להקשות שייהרג כל גדול משום תקלה וקלון אף בגוונא שנאנס, שאין תקלה וקלון כחיוב עצמו ומיתה חדשה בפ"ע שאינה קשורה למעשה העבירה, אלא כל עניין התקלה וקלון הוא להכניס את הקטן לכלל החיוב שבמעשה העבירה כגדול, וכל שבגדול יש פטור מן העבירה, כמו שוגג ואונס, ה"ה שקטן אף הוא ייפטר באותם פטורים, ורק בגוונא שאינו אנוס אלא שאינו אחראי למעשיו משום קטנותו, אין הפטור הזה מונע את האפשרות לדון את הקטן כלל על מעשיו, אלא שאינו מכלל הנידונים על מעשיהם, ובדיני ישראל אין לדון קטן עד שתושלם דעתו ויגיע לגיל י"ג שנים, אבל כל שיש טעם להכניסו לכלל דיני ישראל שוב הוי כגדול ממש ונידון עפ"י מעשיו כעובר עבירה, ולא כחיוב מיתה מטעם חיצוני של תקלה וקלון.
וזהו גם סיום דברי המשנה שקטן פטור משום שלא בא לכלל מצוות, אף שלכאו' ל"ש טעם זה במי שנהרג ע"ש סופו ואינו מחויב כלל מיתה מחמת חיוב במצוות, אבל התשובה היא כאמור שלא ס"ד להרוג את הקטן רק כדי להצילו מעבירות מחר, אלא שזהו טעם שלא ייתכן להתעלם ממעשי הקטן ולהוציאו מכלל דיני התורה לעניין זה, ושוב חזר להיות כגדול בכלל דיני התורה, וכאשר מיעטה התורה שקטן פטור משום בן הסמוך לגבורתו של איש, אין טעם לומר שזה הוא פטור בדיני בן סורר, שאין מעשי קטן שלמים כדי להחשיבו בן סורר, אלא הדר דינא שהוא פטור כבכל התורה כולה, שמיעטה התורה שאפ"ה אין להכליל קטן בכלל דיני בן סורר, ואף בעניין זה אינו בכלל מצוות.
(ובתוס' שם כתוב: "וא"ת א"כ למה לן במתני' טעמא דשלא בא לכלל מצות וי"ל דהוה אמינא דמקודם הבאת שערות מתחיל הזמן דסמוך לגבורתו של איש ואפי' הוי יותר מג' חדשים לא הוה חיישינן במה שבימי קטנות כיון דאינו ראוי להוליד דקרינא ביה בן ולא אב", אמנם נראה ברור שאין כוונתם לומר שהמיעוט בפ"ע וטעם המשנה בפ"ע, דא"כ מנ"ל באמת שקטן פטור גם קודם שהביא ב' שערות אם כבר חשוב כה"ג סמוך לגבורתו של איש, והרי הפטור ממצוות ל"ש כאן וזהו מיעוט מיוחד שאינו שייך כלל לפטור ממצוות, אך כוונת התוס' להק' כיוון שצריך ללמוד מפסוק מיוחד פטור קטן מחיובי ב"ס, למה אמרה המשנה את הטעם הכללי של פטור ממצוות, ולא הביאה את הפסוק שממנו נלמד הפטור, אע"פ שבוודאי סוף הלימוד מן הפסוק הוא הפטור הכללי של קטן, אבל מ"מ כיוון שיש לימוד מיוחד היה למשנה להביאו, וע"ז תי' התוס' שהיה אפשר לטעות מן הפסוק, ולכן הביאה המשנה את המסקנה העולה מן הפסוק שקטן פטור מהטעם הכללי שלא בא לכלל מצוות).
ונראה לפ"ז שכל הנידון להרוג קטן משום תקלה אינו אלא בקטן שבא לכלל דעת מסוימת ויש במעשיו כלום, שאז אין הפטור אלא משום מעמדו כקטן ואז שייך להכניסו לכלל דיני התורה משום תקלה וקלון, אבל בקטן שאינו בן דעת כלל שעשה מעשה שלא לדעתו לא ס"ד להרגו, כי כשאינו בן דעת כלל ה"ה דפטור משום אונס, ואי"צ לפטור קטן שבכה"ת, וכדאמרי' בסנהדרין (נ"ה:) דקטן במזיד איכא תקלה שהיה מן הדין להרגו אלא דחס רחמנא, ומבואר שכל הס"ד להרגו הוא רק במקום שעשה מעשה במזיד והיינו בדעת שלמה שיכולה להחשיב את המעשה כמזיד, ואילו קטן שאינו בר דעת ואינו מבין מעשיו אינו יכול להיחשב מזיד, ואמנם בגמ' שם מיירי בקטנה מבת ג' שנים ויום אחד, אבל זה רק משום שמבת ג' ביאתה ביאה, אבל כיוון שהרי העמידה הגמ' במזידה, י"ל שלא משכחת לה למעשה עניין זה בבת ג' ממש, דלעולם לאו מזידה היא, ורק כאשר יש לה דעת מעט לכוון מעשיה נחשבת ביאתה לביאת עבירה, אבל לולי זאת לא ס"ד להורגה.
♦
ענף ב'
חיוב מצוות בקטן
כדי לברר ענין זה של דיני קטן, יש לעמוד תחילה על פטור קטן במצוות, וכמבואר בגמ' דידן (דף ס"ח:) לגבי בן סורר, דפשיטא דקטן פטור משום שלא בא לכלל מצוות, ונראה מזה לכאו' פשוט שלא ניתנו המצוות אלא לגדולים שיקיימו אותם, אבל קטנים פטורים מן המצוות ולא נאמרו להם המצוות כלל, ולכן פשיטא שאין להעניש קטן שעשה עבירה, דלדידיה לאו עבירה היא כלל.אולם, דנו האחרונים בכמה סתירות[6], אשר נראה מהן שקטן מוזהר במצוות, אלא שאינו בכלל עונשין, שבגמ' סנהדרין נ"ה: אמרי' שבהמה הנרבעת נהרגת משום תקלה שבאה עבירה על ידה, ואמרי' שאף בקטן הבא על הבהמה איכא תקלה שבאה לאדם על ידה שעבר עבירה שנענש על ידה, משום שגם בקטן יש תקלה והיה ראוי לו להיענש אלא דרחמנא הוא דחס עליה, ונראה מזה שקטן אף הוא בכלל המצוות, ואין הפטור שלו אלא מדיני עונשין, ולכך היה ראוי לו להיענש אלא שחסה עליו התורה.
וכן מבואר בגמ' יבמות קי"ד. דאיכא למ"ד קטן אוכל נבלות בי"ד מצווין עליו להפרישו, והרי הוא כגדול שמצווים בי"ד להפרישו מאיסורים, ואם אינו בכלל מצוות מ"ט יפרישוהו בי"ד, והא ליכא איסור כלל, ובגמ' חולין י"ב: אמרי' דשחיטת קטן כשרה משום דקטן חשיב בר זביחה וחלוק מגוי ששחיטתו פסולה משום שאינו בר זביחה, וכבר כת' הש"ך ביו"ד (סי' א' ס"ק כ"ז) טעמא דמילתא משום שקטן מוזהר שלא לאכול בלא שחיטה, ש"מ שבכלל מצוות הוא.
אלא דבגמ' בגיטין מ"ה: מבואר שכתיבת תפילין של קטן פסולה משום דכל שאינו בקשירה אינו בכתיבה, ומלבד שחזי' שאינו בכלל מצוות צ"ב מ"ט לעניין זביחה חשיב בתורת ואילו לעניין תפילין חשיב אינו בתורת, ובקהלות יעקב (יבמות סי' ל"א) כת' לחלק שלעניין עשה נתמעט שאינו חייב במצוות כלל, ואילו לעניין ל"ת נתמעט רק מעונשין, והביא שמצינו חילוק זה כבר לעניין ספייה, דכת' הג"א בשם מהר"ם (הובא בקהלו"י הנ"ל) שמותר לספות לקטן איסור עשה, ש"מ שאינו בכלל מצוות עשה כלל. וכ"כ כבר בקובץ הערות (סי' ע"ה) והוסיף שצ"ע בטעם החילוק. ויתבאר להלן.
אמנם גם לעניין ל"ת מצינו שקטן אינו בכלל מצוות ואין הפטור רק מעונשין, חדא מהא דאמרי' במשנה לעניין בן סורר שלא בא לכלל מצוות ומשמע שזה הוא פטור כללי ממצוות ולא רק מעונשין, ועוד דתנן באבות בן י"ג למצוות, ולא חילק בין מצווה למצווה, (ואף כי י"ל שאין משנה זו באה לקבוע עיקרי הלכות אלא רק ענייני מוסר והנהגות כלליות, מ"מ לא מסתבר שיתחייב הקטן במצוות קודם לכן ובכל זאת תכתוב המשנה בן י"ג למצוות) ובמשנה ר"ה כ"ט. תנן: "חרש שוטה וקטן אין מוציאין את הרבים ידי חובתן, זה הכלל כל שאינו מחויב בדבר אינו מוציא את הרבים ידי חובתן" חזי' שאין הקטן בכלל המצווה כל עיקר.
ובתוס' נדה מ"ו: כת' דאי מופלא הסמוך לאיש מוזהר שלא לעבור על נדרו ממילא לוקה, ולא ס"ל לחלק כלל בין אזהרה לעונש, ומפורש שם בגמ' דקודם שהביא ב' שערות מותר באכילת דברים האסורים משום נדר, ועוד אי לא נתמעט אלא מאיסור מאי ס"ד דאין בי"ד מצווין להפרישו, כיוון שהוא בכלל מצוות ועובר באיסור, ולא עוד אלא שאפי' לעניין ספייה בידיים בעי' קרא לאסור, ובגמ' שם עביד צריכותא שייתכן שרק איסור כרת אסור בספייה ולא איסור לאו, ואם לא נתמעט אלא מעונש, איך ס"ד שיהיה מותר לספות לו ולהעבירו איסור בידיים, וגדולה מכולן הביאו האחרונים מהא דאמרי' ביבמות ל"ג. דאף דאין איסור חל על איסור, מ"מ קטן שהביא ב' שערות חשיבי האיסורים כחלים עליו בבת אחת משום שחל הכל כשהגדיל, ואם מוזהר מעיקרא ואין הנידון אלא לעניין עונשים הרי כבר חל עליו מעיקרא.
(ואמנם יש מן האחרונים (פמ"ג פתיחה להלכות פסח, ושו"ת אבנ"מ סי' י"ב) שדנו שכל האי דינא דאין איסור חל על איסור אינו אלא לעניין עונשים אבל גוף האיסור חל, אבל ד"ז נסתר מהא דאמרי' ביבמות ל"ב. דהיכא דלא חייל איסור אחות אשה על איסור אשת אח אינו פוטר מייבום אף ששם אינו עניין לעונשין כלל, וכו"כ סתירות יש לדעה זו מגמ' וראשונים - כמו שמצינו לדוגמא שע"י שאין איסור אחות אשה חל על אשת אח אין האחות אשה פוטר מייבום, עד כדי שהקשתה הגמ' ביבמות ל"ב. ותתייבם ייבומי, דהיינו שאיסור אחות אשה לא יפטור מייבום משום שלא חל על אשת אח, ואם רק לעניין העונש אמרי' כן למה לא יפטור, ואין לומר מאחר ואין עונש שוב מועיל עשה דייבום לדחות איסור אחות אשה, דכל שאין בו עונש אמרי' ביה עדל"ת, שהרי ביבמות דף ט. אמרי' דחייבי לאווים דר"ע פוטרים מייבום והתם הוי לאו גרידא, וכבר עמדו שם הראשונים בעניין זה דל"א עשהדוחה ל"ת לר"ע, וכת' הראשונים שם שתלוי בתפיסת קידושין, וכל שאין קידושין תופסין נפטרת מייבום, וה"נ לעניין איסור אחות אשה אם עדיין חל לעניין האיסור גופו ול"ת קידושין, היה האיסור פוטר מייבום, וע"כ שלא חל כלל.
ומקור אחד מפורש לזה הוא ממש"כ הרמב"ם הנודע בנקודה נפלאה בפירוש המשניות בכריתות פ"ג, דאיסור בשר בחלב אינו חל על איסור נבלה כלל אע"פ שבבשר בחלב יש גם איסור הנאה, כיוון שהנאה אינה אלא הרחבה של איסור אכילה, הלכך לא חל לא איסור אכילה ולא איסור הנאה, ויהיה הבשר מותר בהנאה ואין לו אלא דיני נבילה, ש"מ שלעניין איסור איתמר ולא לעניין עונשין, וכשלא חל אף מותר למעשה[7]).
♦
א. ב.
והנה הובאו לעיל דברי הקהלו"י שלעניין עשה נתמעט הקטן מן המצווה כל עיקר, ורק לעניין ל"ת ישנו בכלל המצווה, אך נראה שזה אינו ואף ממצוות עשה לא נתמעט לגמרי, וראיה לזה שמעתי ממו"ר הגרח"י שרייבר מהא דאמרי' בגיטין ל"ז. דשביעית אינה משמטת חוב של יתומים ואינם צריכים פרוזבול משום דבי"ד אביהן של יתומים, וחשובים שטרותיהם כמסורים לבי"ד, ש"מ שמעיקר הדין הייתה השביעית משמטת את הלוואת היתומים הקטנים, ואם אינו בכלל מצוות מהיכ"ת שהשמיטה תשמט את הלוואתו, הא לא נאמרה לו מצוות שמיטה כלל, ובגמ' גיטין מ"ז. אמרי' שאין שדהו של גוי נעשית לקט ופירש הריטב"א שם הטעם משום שגוי פטור מן המצווה, ואם קטן אף הוא פטור מן המצוות מ"ט לעניין שמיטה הוא בכלל. (ובמנח"ח תקצ"ב כת' דאין שכחה בשדה חש"ו כיוון דפטורים מן המצווה, ונראה דז"א, ודמי לשמיטת כספים שחל גם עליהם, לולא הא דבי"ד אביהם של יתומים).וביבמות קי"א: אמרי' קטן שבא על יבמה גדולה תגדלנו, דהיינו שיבמה שנפלה לייבום לפני קטן אין הקטן מקיים מצוות ייבום בביאתו ואין היבמה נקנית לו, ומ"מ מותר בביאה ביבמה עד שתגדל, וכבר הוכיחו מזה התוס' שם ל"ה: דאיסור אשת אח נדחה מפני ייבום לא רק במקום שקונה את היבמה ומתקיימת המצווה, אלא עצם הייבום דוחה איסור אשת אח, וכל שחשובה יבמתו נדחה איסור אשת אח שבה, ומ"מ מבואר בתוס' דף ד. שדחיית איסור אשת אח היא ע"י עשה דייבום, אלא דאין ללמוד מזה דעשה דוחה ל"ת שיש בו כרת דשאני הכא דמצוותו בכך, אבל מ"מ עניין זה הוא מדיני דחיות איסורים כמבואר בתוס' שם ה:, ואם קטן אינו מצווה בעשה כלל, איך מותרת הביאה ביבמה גדולה והא איכא איסור אשת אח, וליכא עשה דייבום שידחה איסור אשת אח, וא"כ היה לאסור את הביאה הן מצד הקטן למ"ד קטן אוכל נבלות בי"ד מצווים להפרישו, וגם מצד היבמה הגדולה שעוברת באיסור גמור של אשת אח. וא"כ חזי' לא רק שהוא בכלל מצוות אלא אף נדחה מפניו איסור אחר משום מצוות עשה שלו.
עוד יש להביא מדברי אור זרוע (הלכות מילה סימן קד) שכת': "על קטן שמת קודם שמונה ימים אם צריך לחתוך בשר ערלתו לאחר מותו ואם לאו. כך היא התשובה. ודאי נהוג נשי דידן למחתכיה בקרומית של קנה אבל לאו מצוה היא שכך מקובלים אנו דחתוך בשר הוא ולאו מידי קעביד ואסיר משום דבן שמונת ימים אמר רחמנא והאי לאו בר תמניא הוא וכי יהיב קוב"ה מצוות לחיי הוא דיהיב ולא למיתי דכיון שמת אדם נעשה חפשי מן המצוות שנאמר במתים חפשי". מבואר בדבריו שתינוק שמת תוך שמונה אינו נימול משום שפטור התינוק ממצוות משום במתים חפשי, דהיינו שעיקר מצוות מילה נאמרה על הבן, ואם נפטר הבן מן המצווה משום שמת פטור מן המצוות, ממילא ליכא מצוות מילה כל עיקר, ואם קטן פטור מן המצוות כל עיקר, מה בין תינוק שמת תוך שמונה לתינוק שלא מת, והרי תרווייהו פטורים מן המצוות, ומה לי אם הפטור הוא משום במתים חפשי או משום שקטן פטור מן המצוות.
♦
אבל הביאור בזה נראה דוודאי נאמרו המצוות לכל ישראל בין גדולים בין קטנים, ולכן כל מצווה הקובעת עניין מסוים, כשמיטת כספים ונפילה לייבום או ערווה, שפיר קטן בכלל, כי אין הדבר נעשה ע"י הקטן אלא חל מאליו, ואף קטן בכלל משפטי התורה, ושאני מגוי שאינו במשפטי התורה כלל, ולכן לעניין לקט גוי אינו בכלל כי לא נצטווה במצווה זו, ואילו קטן שפיר בכלל המצווה כי נאמרה המצווה לכל ישראל כאחד.
ומה שקטן אינו במצוות היינו שאינו בר קבלת אזהרת, כעין שכת' רש"י בנדה מ"ו:, ועיקר העניין הוא שאין מעשה קטן כלום, והיינו שכל דבר המצריך פעולה חיובית אין הקטן בכלל, כי לא שייך לדרוש ממנו אחריות קיום המצווה, ולדידיה ליכא אלא עיקר המצווה ועניינה ולא אחריות לקיום המצווה, וא"כ הפטור של הקטן פטור גמור הוא מן המצוות ולא רק מן העונש, אלא שאין הפטור מעיקר עניין המצווה אלא רק מאחריות לקיומה שאינה מוטלת עליו (ודומה לזה כתב כבר בקובץ הערות סי' ע"ה).
אבל שמיטת כספים, אע"פ שהיא מצוות עשה, אין צריך כל עשייה כדי לקיים המצווה אלא מאליה היא חלה ואפקעתא דמלכא היא, אף שלא נאמרה למי שלא בכלל המצווה ולכן אין חוב של גוי נשמט, כעין דברי הריטב"א בגיטין מ"ז., מ"מ קטן שפיר בכלל מצוות הוא ונאמרה מצווה זו אף לקטן, וכן מצוות ייבום, אף שאין הקטן חייב בביאה גם להני ראשונים דס"ל שקונה את יבמתו מדאו', מ"מ עיקר דחיית איסור אשת אח אינו בפעולת המצווה שנתחייב בה, אלא מצד עצמות הייבום שנופלת היבמה לפניו להיות לו לאשה, ואי"צ לזה עשייה מצד היבם, ולכן מתקיים עניין זה גם בקטן. וכן עיקר המילה נאמרה גם לקטן אף שלא נדרש ממנו לקיימה.
ונראה דמה"ט חשיב קטן בר זביחה ושחיטתו שחיטה, דוודאי אף לדידיה נאמר איסור אכילת נבלה ומצוות שחיטה, אלא שאין מעשיו כלום ואין אחריות מעשיו עליו, ולכן אינו חשוב כעובר על המצווה, אבל שפיר חשיב בר זביחה שהוא תלוי בעיקר העניין אם נאמר אף לקטן, ועוד שהרי סו"ס אסורה בו ספייה, כדילפי' ביבמות (קי"ד.), והיינו משום דאף הקטן נכלל במצוות התורה, ורק אזהרת אכילה אין לו, אבל לאחרים שפיר איכא איסור להאכילו נבלות, וא"כ שפיר חשיב בר זביחה וע"י השחיטה יותר גם לאחרים להאכיל אותו, ורק שלקטן עצמו אין אזהרה עשייה ורק גוף המצווה נאמרה לו[8], ודמי קצת למש"כ הראב"ד בתו"כ ריש ויקרא דלר"י ור"ש דנשים סומכות רשות, היינו אפי' סמיכה בכל כחם שיש בה עבודה בקדשים, שכך נתנה התורה בזה חובה לאנשים ורשות לנשים, והנשים דומיא דאנשים לכל מצוות עשה שהזמן גרמא אע"פ שיש בה איסור תורה כגון ציצית של תכלת לנשים. והיינו דאף שנתמעטו נשים ממצוות עשה שהזמן גרמא אין הכוונה שנתמעטו כל עיקר שלא נאמרה להם המצווה כלל, אלא שאין מוטלת קיום המצווה על הנשים, אבל רשות מיהא איכא, וממילא אף יכולות לעבור בלאו, דאמרי' בהו עשה דוחה ל"ת. וכשם שפשיטא שנשים נחשבות בכלל המצווה להיקרא בר זביחה ובכיוצ"ב, ה"נ קטן שלא נתמעט מעיקר עניין המצווה שפיר חשיב בכלל. ומסתברא דשרי להלביש קטן ציצית עם כלאיים, ואין אומרים שאין הקטן מוזהר בציצית, וממילא איכא איסור ספייה של כלאיים, כי שפיר נאמרה מצוות ציצית גם לקטן, אלא שאינו בר אחריות לקיום המצווה, אבל כל שעושה מעשה ה"ה מקיים מצווה, ונדחה איסור כלאיים מפני מצוות ציצית (עכ"פ לדעת הראב"ד דעשה דרשות דוחה ל"ת).
והא דאמרי' בסנהדרין נ"ה: דאיכא תקלה בקטן אלא דחס רחמנא עליה, היינו משום דשפיר חשיב מעשה עבירה, ואף לדידיה נאמר איסור ערווה, והא קמן שאם תיפול לפניו ערווה לייבום תצא בלא חליצה משום דערווה אוסרת ופוטרת הייבום, אלא שפטרה אותו התורה מאחריות מעשיו, לא רק מאחריות עונשין אלא מאחריות קיום המצווה, וא"כ שפיר יש כאן מעשה עבירה אף אם לא מוטל עליו לקיים, ובמה שפטרה אותו מאחריות חשיב כאילו חסה עליו התורה אע"פ שמצד מעשה העבירה דומה לגדול.
♦
ג. ד.
אמנם כיוון שלמעשה אין הקטן מחויב לקיים המצוות, וכל מידי התלוי במעשה פטור ממנו הקטן, חשבי' ליה כלאו בר מצווה הוא, כיוון שאין קיום המצווה נפעל מאליו ואינה רק משפט ממשפטי התורה, אלא כל עיקר קיום המצווה היא בפעולת האדם המצווה המקיים את המצווה, ואין אחריות קטן על מעשיו כדי שנחשיבנו למחויב באותה מצווה.ונידון הגמ' אי קטן אוכל נבלות בי"ד מצווין להפרישו אינו נידון בהלכות חיוב קטן אם הוא בכלל מצווה אם לאו, אלא הוא נידון בהלכות כפיית בי"ד, אם יש לבי"ד להפריש קטן כיוון שישנו בעיקר המצווה, או דילמא כיוון שלמעשה אין אחריות מעשיו עליו אין להפרישו מן האיסור, ודמי למאי דאמרי' בסנהדרין דתקלה איכא אלא דחס רחמנא עליה, דעיקר פעולת העבירה נעשית גם ע"י קטן, אלא שאינו אחראי למעשיו ובזה יל"ד אם יש טעם להפרישו מן האיסור.
ולעניין אין איסור חל על איסור, כיוון שאין אחריות הקטן על מעשיו ואין כפייה עליו לקיום המצווה, חשבי' ליה כאינו מצווה באותו איסור ואינו חל עליו אלא לכשיגדיל, ואע"פ דדינא דאין איסור חל על איסור אינו מדבר מאזהרת האדם המצווה, שהרי ציווי האדם חל עליו לכשגדיל מכל איסורי התורה, ואילו בדין אין איסור חל על איסור שמענו שנבלה שנתנבלה ביו"כ חשיב שחל האיסור בשעה שנעשתה נבלה וקודם לכן לא חל האיסור, והיינו משום שהנידון הוא על חלות איסור בחתיכה המסוימת, וכדאמרי' ביבמות ל"ב. דהיכא דלא חייל איסור אשת אח על אחות אשה אינו פוטר מייבום אע"פ שאי"ז אלא משפט ממשפטי התורה שהערווה פוטרת מייבום ואין צריך לזה מעשה כלל, והיינו משום שדין אין איסור חל על איסור שייך לגוף החפצא דאיסורא ולא לאזהרה, וא"כ לכאו' לעניין קטן שמצווה בגוף המצווה אלא שאינו מוזהר עליה היה ראוי לאיסור לחול מלכתחילה.
אך הביאור בזה נראה דוודאי לא חשיב שיש חפצא דאיסורא גם לגבי קטן, והיינו משום שאין הגדרת החפצא דאיסורא מנותקת מהציווי של האדם, ומה שנחשב הדבר כאסור לגביו הוא מפני שאסרה התורה את הדבר על האדם, ובוודאי גר שנתגייר חשיב שחל עליו הכל בשעת גירותו, וקודם לכן לא חשיב איסור לגביו כלל, והיינו משום שציווי התורה הוא שקובע את הדבר כאסור לגבי האדם, והלכך קטן שלא הושלמה הטלת העניין עליו לא חשיב הדבר כאסור לגביו לגמרי עד שיגדיל, ואע"פ שמצווין בי"ד להפרישו מ"מ אין הדבר מוטל עליו כאיסור גמור עד שיגדיל, ואז נידון בכללי אין איסור חל על איסור ועוד צ"ע בפרט זה.
♦
ה.
ומה שנחשב הקטן כאינו בקשירה לעניין תפילין, י"ל שלעניין תפילין תלוי הדבר בקיום בפועל, אע"פ שישנו בכלל מצוות תפילין ואם יניח תפילין יקיים מצווה כסמיכה בנשים, ואף ידחה ל"ת ע"י המצווה, מ"מ כיוון שלמעשה איננו מחויב בהנחת תפילין חשיב אינו בתורת.והטעם לחלק הוא כדברי הקהלו"י שהובאו לעיל, שיש חילוק בין עשה לל"ת, אך לא כדבריו שמצוות עשה לא נאמרה לקטן כלל ובל"ת נפטר רק מעונשין, כי תרווייהו שווין, כפי שנתבאר שעיקר המצווה נאמרה לקטן ומ"מ אינו מוזהר על הקיום משום שאינו אחראי למעשיו, אבל מ"מ יהיה חילוק ביניהם לעניין עניינו של הקטן במצווה, כי להיחשב בכלל מצוות עשה צריך שיהיה בר עשייה, כי העשה טעון עשייה חיובית בקום עשה, ואם אינו מוזהר על הקיום אינו בכלל אזהרת העשה, שהרי העשה אינו מחייב אותו לפעול כדרישת המצווה, אבל ל"ת עיקרו מתקיים במה שאוסר את הדבר לאיש הישראלי, וזה נאסר בקטן כבגדול, אלא שיכול לעשות מעשה לעבור על האיסור ואין מונעים ממנו העניין משום שאינו אחראי למעשיו, אבל מ"מ עיקר האיסור שייך בקטן כבגדול ולכן חשיב בכלל, ושאני מעשה דכיוון שאינו אחראי למעשיו אינו בכלל דרישת העשה כל עיקר.
ויתבאר בזה גם דברי ההג"א דספייה בעשה מותרת, והיינו משום דספייה אסורה מדאו' משום שעיקר האיסור אמור גם בקטן, אלא שאין אחריותו על ביטול האיסור, אבל כל שאחר מאכילו איסור הרי"ז איסור גמור שאוכל איש הישראלי נבלות האסורות מדאו', ואילו מצוות עשה כל עניינה ע"י דרישת קיום המצווה, וקטן הרי אינו בכלל ול"ש לדרוש ממנו עשיית מעשה, וממילא ל"ש בו העשה כלל, ואין הספייה מבטלת מצווה, שמעשה זה הנעשה ע"י הגדול לא הוזהר בו הקטן מלכתחילה, כי ל"ש לצוות אותו על עשיית מעשה. ועי'.
♦ ♦ ♦