מראשי ישיבת כנסת יצחק חדרה
ומח"ס משא יד ד"ח
מילואים ותיקונים לרשב"א כתובות הוצאת מוסד הרב קוק ע"י המהדיר[2]
כג, א הערה 21. במש"נ דהטעם דבדבשב"ע בעי ב' עדים דילפי' דבר דבר מממון היינו משום דלהוציא אשה מבעלה הוי כהוצאת ממון, כן הוא במפורש בשיטות קמאי (נדרים פ"ק, בסוגית יש יד לקדושין, עמוד מ' מדפי הספר) מתש' חכמי פרובינצא שהביא מהקדוש מטריי"ש, דכמו שבממון צריך שני עדים להוציא מיד המוחזק ולהביא ביד התובע ה"נ בקדושין צריך להו שני עדים להוציא האשה ולהביאה ברשות הבעל, וכן בגרושין צריך שנים להוציא האשה שהיא ברשות בעלה להביאה ברשותה וכו' עיש"ה.כה, ב ד"ה והרמב"ן עמוד רלח. הרשב"א כ' בתו"ד דהעדאת עד אחד אינה מתורת עדות גמורה אלא כל שאנו מכירין ומדמין שהוא אמת וכו', ונראה דמבואר מדברי הרשב"א דע"א אינו מתורת עדות אלא הוי נאמנות גרידא דאין מסתפקין בדבר, וכמו שיסד באבי עזרי גרושין קמא (פ"ז ה"ח), ונראה דכן מבואר בדברי הר"ש בפה"מ בנגעים (סופ"ב) שכ' לדמות דחכם מורה לעצמו בלא איתחזק כמו בע"א וכו', ומוכח דבע"א בלא איתחזק נאמר כי הוא רק מברר, וה"נ בלא איתחזק לא חשיב פסק ב"ד שאינו אלא בירור ועיש"ה.
לד, ב הערה 95. יש להוסיף דברשב"א (ב"מ לו) מבואר דשואל חייב באונסין דכל הנאה שלו והוי כבעלים, וא"כ ביורשין, אף דיש להם הנאה, מ"מ ל"ה כבעלים ולהכי פטורין מאונסין. והארכתי בזה בספרי משא יד בדיני שומרים (עמוד 60).
מא, ב הערה 20. וכן הובא בחי' הרשב"א (ב"ק עד, ב ד"ה א"ל). וע"ע בש"מ (ב"מ לז.) בשם הראב"ד.
מג, ב הערה 21 עמוד שפ. בכתובת ארוסה אם הוי לבת או לאב, דן בזה גם בעין יצחק (אבה"ע ח"א סימן עט סקי"א) דהוי כמתנה ול"ה לאב. ונראה להוסיף עוד בזה דחלוק חיוב כתובה בנשואה מבארוסה, דבארוסה חיוב הכתובה הוא על מה שאינו כונסה, וכ"ה לשון רש"י (עה.) במתני' דכתובה מן הארוסין שממאן לקחתה, נכנסה לרשות הבעל והוא בא להוציאה בלא כתובה כו', היינו דבנשואין חיוב הכתובה הוא על מה שמגרשה, ובארוסין הוא על מה שממאן לקחתה, וכ"ה בתוס' רי"ד (שם עה:) שתקנו חכמים לארוסה שממאן לכונסה וכו'.
ובזה מבוארת השיטה המחודשת בבעה"מ ר"פ מי שמת [וצויין בהגהות הרמ"ך על הר"מ פ"י מאישות] שכ' דבר חדש דלמ"ד דיש כתובה לארוסה, היינו דבגירשה יש לה כתובה משא"כ באלמנה, ורק היכא דכתב לה יש לה באלמנה, ומוכרח דבארוסה חיוב הכתובה הוא על מה שלא כונסה, וזה שייך רק בגירשה ולא בנתאלמנה, ובמאירי בב"מ (יז) וקדושין (סה) הביא כן מהגאונים, דאף דאין כתובה לארוסה היינו באלמנה אבל בגירשה יש לה כתובה, וכ"ה בעיטור ערך קדושין. והנה בראשונים מבואר בכ"ד דחיוב הכתובה חל כבר בנשואין אלא דזמן פרעונו הוא כשמגרשה או מוהר הבתולות ולהכי חיובו בשעת הנשואין, ראה מש"נ שם בהערה 39, ולדברינו י"ל דחלוק בזה בין כתובה בארוסה לכתובה בנשואה, דדוקא בנשואה חל חיוב כתובה כעת על זמן דגרושין, אבל בארוסה כל החיוב חל רק כשגירשה ואכמ"ל.
מז, א הערה 15. בד' הרמב"ן איכא סתירה שכ' דקבורתה כנגד צ"ב, וסותר לשיטתו להלן פא דלא הוי ירושה, ובפנ"י (להלן פ:) העיר מהגמ' נג. דמוכח דקבורה בנשואה כנגד נדוני', כמש"כ התוס' שם, וע"כ דליכא מדרש כתובה בנצ"ב דאל"כ אמאי חייב בקבורה כנגד הנדוניה, נימא דהוי כארוסה דא"ח בקבורתה כיון דאיכא מדרש כתובה וכמבואר בסוגיא שם, וה"נ בנשואה אין לו מה לרשת, כיון דעדיין לא זכתה האשה שהרי לא ניתנה כתובה לגבות מחיים, ובשעורי הגרש"ש (סימן מז) כ' ליישב דאף שאין הבעל יורש מ"מ חייב בקבורה משום דבתחילת הנשואין היא הכניסה לו את הנצ"ב, וכ"כ באילת אהבים, דשאני בנצ"ב דנהי דבמתה א"ח להחזירם כיון דרק כשמתקיים התנאי דנישאת מחזירם, מ"מ כיון ששלה היו מש"ה חייבוהו בקבורתה, ול"ד לכתובה דבמתה מעולם לא נתחייב, ועד"ז ביאר בשעורי ר"ש (יבמות לח עמוד רסג), וכסברא זו נראה בש"מ בשם הריב"ש (להלן בפ' שמיני) דשאני בצ"ב דחשיב שקיבל ממנה ולהכי אמרי' דקבורתה כנגד נדוניה. ולפ"ז נראה לבאר הא דבארוסה ליכא חיוב קבורה כנגד נדוניה כיון דאיכא למדרש כתובה, ובנשואה אמרי' דקבורתה כנגד נדוניה, ואמאי ל"א דכיון דאיכא מדרש כתובה הוי הנדוניה של הבעל, דאכן יש לחלק דבארוסה כל החיוב כתובה הוא במת או גירשה וא"כ בנכסי צ"ב היכא דמתה הוי לבעל מדיליה ולא מדין ירושה, משא"כ בנשואה דהכתובה חל חיובה מהנשואין הוי לבעל מדין ירושה ולהכי קבורתה כנגד נכסי צ"ב, וניחא היטב דדיוק האב"מ מהרשב"א ושאר ראשונים לפנינו דנכסי צ"ב לבעל ל"ה מדין ירושה הוא בארוסה, דלהכי לרבי נתן נכסי צ"ב הוי לבעל אף דאינו יורשה, אבל בנשואה ה"נ צ"ב לבעל מדין ירושה, ולהכי אמרי' דקבורתה כנגד ירושת הנדוניה, ובזה ניחא גם הסתירה ברמב"ן, דבסוגיין כ' כרשב"א דנכסי צ"ב ל"ה מדין ירושה, ומ"מ כ' דבנשואה קבורתה כנגד נדוניה, ועמד בזה בשעורי רבי שמואל (יבמות לח עמוד רסג) ונשאר בצ"ע, ולדברינו לק"מ דהכא מיירי על ארוסה דהצ"ב לבעל, ובזה ל"ה מדין ירושה כיון דלא זכתה בכתובה, משא"כ בנשואה ה"נ נסכי צ"ב הוי לבעל מדין ירושה דחשיב דהאשה זוכה בנכסי צ"ב, וכן ניחא הא דהר"מ כ' דנכסי צ"ב לבעל הוי מדין ירושה דהיינו בנשואה.
נא, ב הערה 25 עמוד תל. המהרש"א על פיתוי קטנה אונס הוא לעיל ל, ב. והאו"ש שהבאתי שם הוא בפ"ג מאסו"ב (ה"ב ד"ה אולם באמת).
נד, ב הערה 9. ובשו"ת הרדב"ז (ח"ב סימן תריב) כ' לענין מוחלת כתובה דאסור להשהותה וז"ל: "ואם מחלה עיקר כתובה ויש עליו תוספת, מותר להשהותה שהרי יש עליו כתובה, דתוספת כתובה מקרי למה הדבר דומה למוחלת חצי כתובתה שמותר להשהותה ובלבד שישאר שעור כתובה בלא מחילה וכל זה פשוט" עכ"ל. והנה בחת"ס במסכתין (בחי' משנת תקפ"ב לעיל י.) כ' וז"ל: "נ"ל דודאי אע"ג דכתובה דרבנן מ"מ מכיון שמתחייב עצמו לתת לה מאתים הרי הוא מחוייב לתת לה מן התורה כפריעת כל בע"ח וכו', ומפורש כן בקרית ספר ריש פט"ז מאישות שכ' וכן אם כתב לה כתובתה ותוספת מדעתו בקנין דהוי דאורייתא הרי נתחייב בהן וחייב לפרוע מן התורה כחוב שיש לו זמן ואין נגבין אלא לאחר מיתת הבעל או אם גרשה שזהו הזמן שקבל עליו הכל מה שנתחייב האדם בשטר חייב לשלם ויש על נכסיו שעבוד מן התורה וכו'" עכ"ל, והקרי"ס כ' להלן דכתובה דרבנן, ומבואר בדבריו דבכתב לה הוי חוב מהתורה. וכ"ה בחקרי לב (ח"ב דף כט) דבכותב הכתובה חיובו מהתורה, וכן דן בזה המהרש"ם (ח"ד סימן כד) והביא כן מפנ"י (גיטין לה וכתובות ע) [לגבי מזונות], והוכיח כן מרמב"ן בפ' כי תצא (כב-יט) עה"כ וענשו אותו דמשמע דבכתב הוי מהתורה ועי"ש. ולולי דבריהם יש לדון דאף היכא שהתחייב בכתובה גדר חיובו הוא כפי תקנת חז"ל, והיינו דהרי ל"ה חוב ממון גרידא אלא הוי חוב כמוהר הבתולות תמורת האישות והוי חוב כתובה, ואם כל כתובה חיובה מדרבנן הרי מהתורה לא מצינו כזה חוב, וא"כ ה"נ אף שהתחייב בכתיבה חיובו הוי מדרבנן, ועי' אב"נ (אבה"ע סימן רסג) שנקט דגם בכתב הכתובה הוי דרבנן, וכן הסיק הגרי"א בעין יצחק (אבה"ע עט אות יא), וכן בחידושי הרי"ם (להלן פז.) כ' בהא דכתובה דרבנן דלכאורה בכותב לה יהיה דאורייתא דהא מהני בשטר דמחייב עצמו וכו', אך זה אינו כיון דאינו מדעתו וע"כ צריך לכתוב לה מתקנת החכמים אינו מחייב כלל במה שאינו חייב ושפיר הוי דרבנן אף שכתב, אך בתוספת שפיר הוי מה"ת כיון דמחייב במה שא"ח וכו' וזהו דקמ"ל דתו"כ ככתובה דאינו רוצה להתחייב רק שיהיה דינו כמו העיקר שהוא דרבנן וכו' עכתו"ד, וכן בתומים בסימן צז (סקכ"א) כ' בתו"ד דבכותב הכתובה לא מלבו כותב, רק מתקנתא דרבנן ולולי תקנתא דרבנן לא היה כותב א"כ אין כתיבתו עושה יותר שעבוד מגוף תקנתא דרבנן, ולכך תוספת כתובה שמוסיף מדעתו באמת הוא דאורייתא עיש"ה, ובאחרונים נחלקו אם יש להוכיח מדברי הרשב"א (לעיל י.) דתו"כ מדאורייתא עיש"ה. ובהגר"א בסימן סח (סק"י) משמע דהתוספת הוי דאורייתא, וצ"ע דהכתובה עצמה חיובה מדרבנן והתוספת מדאורייתא, ותליא במש"נ בהערה שם מח' הראשונים בדין תוספת כתובה, אם הוי התחייבות ממונית של הבעל לאשתו להוסיף על כתובתה, ודיני ההתחייבות היא דתו"כ ככתובה, או דדין התוספת הוא דנעשה כחלק מהכתובה ונידון ככתובה אחת גדולה, ולשון מהרי"ט בשו"ת (ח"א סימן סז) שכ' דלשון תוספת מוסיף על העיקר הוא ודינו כיוצא בו וכו', וכ"נ בשו"ת חכם צבי (סימן קי) בתו"ד שכ' דלשון הוספה פירושו שיהא חוב זה כמו חוב הכתובה ובעלמא נמי אמרי' ואלה מוסיף על הראשונים מה הראשונים מסיני אף אלו ש"מ דכל עיקר לשון תוספת כך הוא להשוות החדש לישן וכו'. וביארתי דזהו מח' רש"י ותוס' בסוגיין, דלרש"י פגימה בתוספת הוי פגימה בכתובה, והתוס' הדגישו דוקא כשפגם בכתובה הוי פגימה בתוספת, ורש"י להלן (פב:) על הגמ' עשירות עושות אותה קלתות כ' עשירות "שכתובתן מרובה", הר דרש"י נקט על תוספת כתובה דכתובתן מרובה, דנחשב כתובה אחת גדולה. והתוס' לשיטתם ס"ל ביבמות (סה: ד"ה כי) דעל תוספת יכול לטעון פרעתי דל"ה מעשה ב"ד וכ"ה בתוס' ב"מ (יז. ד"ה הטוען) וא"ש לשיטתם, ויסוד האחרונים הנ"ל לדון דהתוספת הוי דאורייתא אף דהכתובה דרבנן תליא במש"נ, דאם נימא דתו"כ נעשה ככתובה עצמה, א"כ ודאי דגם התו"כ הוי דרבנן וחיובו הוא בגדר חיוב כתובה שהוא דרבנן, אבל אם הוי חוב בפ"ע שדינו כדיני כתובה, בזה י"ל דאף דהכתובה היא מדרבנן מ"מ התוספת הוי דאורייתא.
והנה ברמב"ן בשלהי מסכתי (קי) כ' דאף למ"ד דכתובה מהתורה היינו כל מוהר שהסכימו בסך שניהם הוי מוהר ואתו רבנן ותקנו להם סך מאתים דנרין וכו', וכבר העירו דלרמב"ן, דמהתורה אין שיעור לכתובה, יקשה מהגמ' להלן נו דאמרי' דהפוחת ממאתים זוז הוי מתנה עמשכ"ב, והרי השעור הוי מדרבנן, ונראה דכוונת הרמב"ן באופ"א, וכמו שהביא בריטב"א שם בשם הרמב"ן והוסיף: "אבל אין בזה סך ידוע מן התורה אלא כפי מה שיסכימו ביניהם או כפי מה שיגזרו חכמים" עכ"ל, וכ"ה מפורש בר"ן על הרי"ף שם דגם השיעור הוי מהתורה דמוהר הבתולות היינו כפי"מ שתיקנו חכמים או שהסכימו ביניהם, וכוונת הרמב"ן דמהתורה השעור הוא דמי הבתולים והתורה קבעה שעורו לפי מה שהתנו ביניהם או לפי ממה שיקבעו חז"ל וכדברי הריטב"א, ועכ"פ מה שקבעו ביניהם זהו שיעור הכתובה מהתורה, ולהכי לאחר שתיקנו חז"ל מאתים לבתולה זהו השעור מהתורה, ונמצא דלדברי הרמב"ן בתוספת כתובה נעשה לחוב כתובה ול"ח רק התחייבות דיליה, ודומה למש"נ בהערות (לעיל מג) גבי כתובה לארוסה דבכותב לה נעשה לחוב של כתובה מתקנת חז"ל, וה"נ בתוספת כתובה נעשה ככתובה עצמה.
נו, א הערה 73. בדין חופת נדה י"ל בדרך נוספת, עפ"י דרכו של הבית מאיר (בריש סימן סא), שכ' בשיטת הר"מ דבחופת נדה אף דלא אהני לקניני הנשואין מ"מ מותר לבא עליה דנכנסה לחופה מקרי, דבחופת נדה יצאה מאיסור כלה ושרי' לו לכשתטהר אף לבעול בלא כוונת נשואין, שהרי קורא לה שנכנסה לחופה, ועי"ש שדייק כן בלשון הר"מ (אישות פ"י ה"ב). ונראה דזש"כ הר"מ ולא תנשא עד שתטהר, דמ"מ חלו הנשואין לענין היתר ביאה, והיינו דארוסה אסור לבא עליה וע"י החופה הוי נשואה להיתר ביאה וגם בחופת נדה אהני להכי. והנה החזו"א (סימן סג סקכ"א) נקט דלד' הר"מ בחופת נדה כשנטהרה בעי חופה, דחופת נדה לא אהני מידי, אלא שכ' דמ"מ כיון דהוי בביתו יהני, ובעי' שיכוין לשם נשואין, וכדבריו משמע במאירי ריש מסכתין שהביא שיטת גדולי המחברים (הר"מ) דחופת נדה הרי היא כארוסה, והוסיף ורבותי למדים מדבריהם שאם כנסה נדה ומתה קודם שתטבול אינו יורשה, אלא שאם לא מתה אלא לאחר כמה זמן ודאי טבלה ובחזקת טהרה היא וכמה יחודין היו בה עכ"ל, ומשמע דבעי' אח"כ יחוד אלא דנחשב כיחוד. אכן נראה בדעת הבית מאיר בשי' הר"מ דבחופת נדה כשתהיה טהורה לא בעי' חופה נוספת, ומשום דחופה ל"ה מעשה קנין אלא מעשה נשואין והבאה לביתו, וגם חופת נדה הוי תחילת נשואין להיתר ביאה שהרי היא בביתו, ורק דלא נתקיים דיפרישנה לו כיון דהיא נדה, אבל מ"מ חל ההיתר ביאה לכשתהיה טהורה, ובדברי חיים מצאנז (אבה"ע סימן סה ד"ה בנידון) הבין כן בדברי הבית מאיר שכ' דשם חופה עלה רק דאינו קונה כעת אבל אם תטהר שוב א"צ חופה מחדש וכדברי הבית מאיר עכ"ל. ונראה דמדוייק כן בלשון הר"מ שכ' "והרי היא כארוסה עדיין" ותיבת עדיין נראה דכעת הוי כארוסה, ובלבוש בסימן סא הביא דברי הר"מ והוסיף דהרי היא כארוסה עדיין "עד שתטהר", ומפורש דהוי ארוסה עד שתטהר אבל כשהיא טהורה שוב אהני החופה, והיינו כמש"כ הבית מאיר דאהני החופה לעשותו נשואה להיתר ביאה, כלומר דאף דארוסה אסור לבא עליה מד"ס כמש"כ הר"מ, וביאר מו"ר הגרש"ר זצ"ל דאף דהאיסור הוא רק מדרבנן מ"מ בארוסה הוי ביאה דרך זנות ובנשואה הוי ביאה דרך אישות וזמש"כ הר"מ שם בה"ב דמשעה שהיא נשואה יכול לבא עליה בכל שעה היינו דאז הוי דרך אישות, [ובזה ביארתי גם את דברי הר"מ שם שכ' דצריך לכתוב הכתובה קודם החופה ואח"כ יבא עליה, היינו דאז הוי דרך אישות], וזש"כ הר"מ לא גמרו הנשואין היינו דבחופת נדה ליכא לקנין הנשואין וכשתטהר ממילא אהני החופה וא"צ חופה נוספת, ורק קנין הנשואין לא אהני כשאינה ראויה לביאה, אבל מ"מ חל עליה דין נשואה דאח"כ כשתטהר הוי ביאה דרך אישות, ולכן כ' הר"מ לישנא דהוי "כ"ארוסה, היינו דאינה ארוסה ממש אלא דינה כארוסה, וניחא מש"כ הר"מ שם דבדיעבד אם בירך בחופת נדה ברכת חתנים אינו חוזר ומברך, והק' המאירי דכיון דהחופה אינה קונה צריך לחזור ולברך, דהמאירי לשיטתו דחופה הוי קנין ובחופת נדה לא אהני כלל, אבל הרמב"ם ס"ל דה"נ חל ע"י החופת נדה דין נשואה לענין היתר ביאה ושפיר הוי מעשה נישואין. ונראה דמפורש כן בבית שמואל (סימן סד סק"ה) שכ' על השו"ע דאין כונסין בתולה בשבת דעי"ז זוכה במציאתה ובמעש"י והוי כקונה בשבת, דאם היה לה חופה מבעוד יום והיתה נדה תליא בפלוגתת הרמב"ם וש"ר, דלרמב"ם דל"מ חופת נדה אסורה לטבול בשבת, וצ"ע דאמאי אסורה לטבול דנחשב כקונה בשבת, והא בעי חופה ויעשה אותה במוצאי שבת, ומפורש דס"ל לב"ש בד' הר"מ דכשהיא טובלת ונעשית טהורה א"צ לעשות שנית חופה ולהכי הוי בטבילה כקונה קנין בשבת, והיינו דכיון דנעשית טהורה שוב ממילא נכנסה לרשות הבעל והוי מעשה נשואין, ואין הפשט דהחופה קונה הוי כלאחר ל' דזה ל"ש בחופה, אלא דכיון דחופה הוי מעשה נשואין, ורק בהיתה נדה לא גמרו הנשואין דא"ר לביאה וכיון דנטהרת שוב אמרי' דכיון דהיא בביתו מותר לבא עליה וא"צ שנית חופה. ומצאתי שקדם לבית שמואל בשו"ת משאת בנימין לתלמיד הרמ"א בסימן צא שכ' להדי' דאסור בחופת נדה לטבול בשבת דהוי כקונה קנין בשבת. [והח"מ כאן ציינו, וכן בח"מ לעיל (סימן סא סק"ב) הביא המשך התשובה דאם חופת נדה קונה יכולה ליטבול בשבת כיון שכבר זכה בחופה, ואף דע"י הטבילה זוכה לענין תו"כ שרי, עכ"פ מבואר דס"ל דאם חופת נדה אינה קונה אסור לטבול בשבת]. ונראה דיסוד דבריהם בנוים על הרמב"ם (אסו"ב פי"א ה"ט) שכ' דבת שתבעוה להנשא שוהה שבעה נקיים וכו' ובה"י דבניסת לתלמיד חכם מותרת להנשא מיד שת"ח יודע שהיא אסורה ונזהר וכו' ומקורו מיבמות לז:, אולם צ"ע להר"מ לשיטתו דחופת נדה אינה קונה, והמאירי ביבמות הק' כן דלשיטתו הא הוי חופה שאינה ראויה לביאה, ולדברינו ניחא דשפיר הוי מעשה חופה והכנסה לרשות הבעל אלא דלא גמרו הנשואין עד שתטהר, וכשטבלה ממילא הוי נשואה וכמש"כ הבית שמואל, ושפיר ניחא מש"כ הר"מ דבחופת נדה ובירך מהני הברכה ואינו חוזר ומברך, דאע"ג דלכתחילה לא יברך עד שתטהר דבעינן שיעשה הברכה כשהיא בפועל נשואה אולם בדיעבד אינו חוזר ומברך כיון דהוי מעשה חופה ותחילת מעשה הנשואין וכשתטהר נגמר מעשה הנשואין, ומדוייק היטב לשון הר"מ הנז' שכ' ולא תנשא נדה עד שתטהר היינו דאין ראוי להנשא כשהיא נדה, ואם החופה לא אהני כלל פשיטא דלא יעשה חופה וע"כ כמש"נ.
נו, א הערה 75. וע"ע בב"י (סוף סימן יב) בשם תש' הרשב"א דל"מ מחילה בגוונא דלא ידע ומחיל, ואזיל לשיטתו כאן.
נט, ב סוף הערה 42. וכ"כ בפנ"י בשי' הר"מ דלמסק' דאלמוהו הוי קנין לבעל ושפיר מהני הקדישו, וניחא קו' הר"ן וכמש"כ הפנ"י בקו"א.
שם הערה 68. וע"ע באור שמח (פ"ב מהל' רוצח הט"ו) מש"כ לבאר דברי הרשב"א.
שם הערה 84. ומבואר ברשב"א דגם במקדיש דקל לפירותיו הוי כגדולין, אך ברבינו יונה ב"ב שם מבואר דבאילן לפירות יש מעילה, והיינו דחשיב קדושת פה כיון דס"ל דהוי הקנאה והקדשה בזכות פירות ולהכי חשיב קדושת פה, והרשב"א לשיטתו בגיטין שם דדקל לפירותיו הוי הקנאה בדקל, ולהכי לגבי הפירות לא חשיב קדושת פה.
ע, ב הערה 51. יש להוסיף מש"כ בשו"ת הרשב"א (ח"ז סוף סימן קיג) דמזונות דבר יום ביומו נתחייב בהן אלא שהשעבוד חל עליו משעה שקבל עליו המזונות עכ"ל, ומשמע ברשב"א דסיבת החיוב עושה שעבוד למזונות מהנשואין ומ"מ הוי חיוב דבר יום ביומו, ועי' בקו"ש (ב"ב סימן שפ). ובשו"ע (חו"מ סימן צז סכ"ד) נפסק דבע"ח ומזונות אשה בע"ח קודם, וכדברי הרשב"א, וכ"ה בס' התרומות (שער א') בשם תשו' הרי"ף, וכ"ה ברמב"ם בהל' מלוה ולוה (פ"א ה"ח) והמ"מ כ' דנראה פשוט, והכס"מ הביא הבעה"ת הנז', ובלח"מ הביא את הנמק"י (ב"מ קיד) דהטעם מפני שמזונות הם מדבריהם ושעבודא דבע"ח דאורייתא, והק' הלח"מ דהא לשיטת הרמב"ם מזונות אשה דאורייתא, וכן בב"י שם כ' הטעם כיון דשעבודו של המלוה הוא מדאורייתא דשעבודא דאורייתא ומזונות אשה הם מדרבנן ואתי שעבודא דאורייתא ומבטל דרבנן, ובהמשך הק' דכיון דכותב ומזונתיכי הרי נשתעבד לה בשטר ושוב הוי דאורייתא, ולמה יקדם מלוה בשטר, [והפנ"י כ' דה"נ כיון שכתב לה הוי מזונות דאורייתא, וכבר נתבאר לעיל דיש לדחות דגם בכתב לה התחייב רק כפי תקנת חז"ל שיהיה חיובו מדרבנן], ותי' הב"י דחיוב מזונות הוי מכאן ולהבא ולהכי מלוה בשטר קודמת דעדיין לא הגיע זמן המזונות לגבות עכ"ל, וכוונת הב"י דאכתי לא הגיע זמן חיוב מזונות אשתו, והיינו דמזונות אשתו הוי חיוב חדש בכל יום, וכרשב"א שהביא הר"ן ר"פ מי שהיה נשוי, וע"ע בסמ"ע (סקנ"ז) שכ' בתו"ד הטעם דחיוב מזונות אינו חוב ממש אלא נותן לה ממה שהוא אוכל וכשאין לו פטור ממזונות, ושוב כ' הסמ"ע בהמשך הטעם דמזונות מדרבנן ושעבוד בע"ח דהוא מהתורה קודם, וכ"ה בהגר"א שם (אות עט), והש"ך הק' להנך דס"ל דמזונות דאורייתא, ועי' בהפלאה שם בקו"א שתי' דמהתורה חיוב מזונות הוי חיוב כל יום ובע"ח קודם, ובחיוב מזונות דרבנן שמשועבד מהנשואין בזה בע"ח קודם כי חיובו מהתורה. וההפלאה בסימן ע כ' דבספק חיוב מזונות הו"ל כא"י אם נתחייבתי משום דחיוב מזונות הוא יום ויום, ואף דהשעבוד מתחיל בשעת נשואין מ"מ עיקר החיוב בא יום יום עכ"ל, ומבואר בדבריו כמש"כ דסיבת החיוב היא הנשואין ומאז איכא שעבוד. ונראה הביאור דאיכא שעבוד הגוף מיניה דידיה משעת הנשואין מדין ערבות, ולאחר התקנה מפני תיקון העולם דאין גובין ממשועבדין נאמר בתקנה דהקילו לעשות השעבוד שהוא חצי קנין וזכות ממון בנכסים שיהיה דבר יום ביומו, ולהכי אין גובין מלקוחות, אבל מ"מ סיבת החיוב הוא בנשואין שיהא לבעל שעבוד וחיוב למזונות אשתו כדין ערבות, וא"כ לענין קדימה בבע"ח תלוי בזכות ממון ובחצי קנין ולא סגי בערבות, ולהכי בע"ח קודם למזונות, דיש לו קנין בנכסים, אבל לענין שיחול הנדר שפיר אינו יכול להדירה כיון דמ"מ כבר חל שעבוד ערבות למזונות משעת הנשואין, [ול"ד לחיוב מזונות בהגעת זמן, דכוונת האו"ש לומר דבהגעת זמן גם סיבת החיוב דמזונות חל בכל יום על שמעוכבת לינשא מחמתו], ומפני תיקון העולם שלא לגבות מלקוחות אמרי' דהוי כאילו השעבוד חל בכל יום מחדש, ולהכי בע"ח קודם למזונות. וכ"נ באבני נזר אבה"ע סימן שכה עי"ש, וכ"נ בתומים (סימן קד סקי"א), ובאב"מ (סימן קג סק"ד ד"ה ולפי) עי"ש, ושפיר ניחא הא דמהני מחילתה על מזונות ול"ח מחילה על דבשלב"ל, כיון דמוחלת על סיבת החיוב מהנשואין, ושוב לא חל אח"כ חיוב כל יום.
ויש לחקור בחיוב מזונות אשתו אם הוי חוב ממון או חוב מזונות, ונ"מ היכא דהאשה קיבלה מזונות מהפרנס ע"י כל הרוצה, או בכל גוונא שכבר אכלה ע"י אחר, אם תוכל האשה לתבוע חוב מזונותיה מהבעל, ולא דמי לצמצמה, דהמותר לאשה כתוס' נזיר (כד, ב ד"ה שקימצה), דהכא י"ל דחיוב הבעל הוא ליתן מזונות לאשתו, אבל אם כבר אכלה תו ליכא חיוב הבעל, אמנם יש לדון דהבעל מחוייב בחיוב ממון של מזונות וא"כ גם בגוונא שאכלה אצל אחר תוכל לתבוע מהבעל. ובר"ן נדרים (לח.) במתני' ביאר בהא דהמדיר יכול ליתן מזונות לאשתו של המודר, דאתי אפי' כרבנן דחנן דממילא מתהני וכו', [וברשב"א ורש"י ותוס' שם כ' ליישב באופ"א דמיירי על הנך מזונות לפטומי שאין הבעל חייב לאשתו עיש"ה], ובקו"ש באות רכ כ' בד' הר"ן דחיוב הבעל במזונות אשתו הוא כעין רפואה ואם אינה צריכה המזונות הרי הוא פטור. אמנם עי' בריטב"א להלן (צו. סוד"ה אמ' ר' יוחנן) דמבואר דבהלכה מתוך מריבה לבית אביה אם לא הודיעה שלא מחלה על המזונות הוי מחילה וכו'. ומוכח בריטב"א דכל הנידון הוא אם מחלה הא לא"ה חייב ליתן לה מזונות אף שאכלה בבית אביה. [ויש לדון עוד ממתני' ר"פ הנושא גבי המתחייב ליתן לבת אשתו דאף בניסת בעלה חייב במזונות אף שיש לה מזונות, ויש לחלק דהתם יש לה רק דמי מזונות וחוב ממון ול"ד באכלה אצל אחרים]. ומצינו בבית יעקב בסימן סט (סק"ד) דיכול לתת לאשה שו"כ והיא תטרח במזונות, ומאידך גיסא כ' הבית יעקב בסימן עג (סק"א) דבנתן לאשתו מזונות ונגנבו ממנה דפטור כיון דכבר נתן לה. ועי' ברמ"א בסימן נב (סק"א) ובח"מ שם (סק"ה) דהיכא דהאשה חייבת חוב לבעלה אינו יכול למנוע המזונות מחמת החוב, ומבואר דהוי חוב מזונות. וביסוד החקירה נ"מ גם היכא דהבעל האכילה משל הפקר אם מקיים חיובו ושעבודו ושוב אינו חייב במזונות או דבעי' שהבעל יאכילה משלו, דבתוס' בסוגיין ד"ה טפי שהק' וא"ת יפקיר, מוכח דס"ל דאם אוכלת מההפקר הבעל פטור ממזונות, אכן י"ל בד' התוס' דכוונתם דכיון דיש לה לאכול שוב ליכא הדין דכופין אותו לגרשה ויתן כתובה, דמה דקתני במתני' דיוציא ויתן כתובה אין הטעם מחמת דאינו מקייים שעבודו, אלא מחמת שאין לאשתו לאכול, ולהכי נקטו תוס' דבאוכלת מהפקר שוב אין הדין דיוציא אבל אה"נ דאינו מקיים שעבודו, ונראה דכ"ה השו"ט ברשב"א ד"ה הכא נמי ובמש"נ בהערה 30, דבקושיא נקט הרשב"א דיעמיד פרנס היינו דמקיים בכך שעבודו בחיוב מזונות אשתו, ובתי' כתב דכיון דלא קתני דחייב להעמיד פרנס משמע דאינו מקיים בזה שעבודו אלא דע"י העמדת פרנס אין בו הדין דיוציא ויתן כתובה. וברע"א החדש מהדורה שלישית הובא מתלמיד רע"א שהוסיף רע"א על התוס' דיפקיר על תנאי שלא יזכה בזה אח"כ כשיבא לידה כמו שזוכה במציאתה, ופטור מלזונה כיון דאית ליה מאכל עכ"ל, הרי דנקט הרע"א דכיון דיש לה מזונות מההפקר ה"נ הבעל מקיים שעבודו ופטור מלזונה. וכעי"ז מבואר בירושלמי ריש פרקין דאמרי' דאשה ניזונית מפירות שביעית של בעלה ול"ה כפורע חובו מפירות שביעית כיון דמזונות דרבנן, והק' הפאת השלחן (סימן כה סקנ"ט) דהר"מ בהל' שמיטה (פ"ה הי"ד) הביא הירושלמי אף שפסק דמזונות מהתורה, והא הוי פורע חובו בפירות שביעית. ועי' במהרי"ק שם דמ"מ לא נראה כפריעת חוב, ונראה דסגי במה שיש לה אוכל מהפקר דשביעית דמ"מ יש לה לאכול וממילא שוב אינו חייב במזונותיה ולהכי לא נחשב פורע חובו בשביעית, ועד"ז מבואר בחזו"א (שביעית סימן יג סקכ"ו) שכ' על הרמב"ם הנז' דאפשר עוד דבנותן לאשתו במתנה נמי מיפטר ממזונות כיון שהיא שבעה אינו חייב לזונה ע"כ, והן הם הדברים שנתבארו דכה"ג ל"ח פורע חובו דממילא נפטר מחוב מזונות דאינה צריכה לאכול יותר. ויש להוכיח כדברינו מדברי הסמ"ע בחו"מ (סימן צז סקנ"ז) הנ"ל דמשמע דלהכי בע"ח קודם למזונות כיון דהאשה אוכלת משל בעלה ובאין לו אין לאשה עיש"ה. ועפי"ז יש להוסיף ישוב על קו' הרע"א בסוגיין בהא דבמדירו אסורה במזונות והא הוי חוב לאשה, די"ל דמשום החוב הרי מהני לתת לה מהפקר או לתת ע"י צאי מעש"י למזונות, ומעתה אם נותן לה מזונות שוב הרי הוא מהנה אותה ולהכי במדירה אסורה במזונותיו, מיהו יקשה דאמאי יוציא הא מ"מ אית לה לפרנס עצמה.
[ומצינו נידון דומה אם במדבר כשהיה "מן" היה חיוב מזונות אשתו, דהפנים יפות בפ' ויקהל והאמרי אמת דנו דאיך הביאו נשים נדבה למשכן ללא רשות הבעל, הרי מעש"י לבעלה, ותי' הפנים יפות והאמרי אמת דכיון שבמדבר אכלו מן א"כ היה לנשים מה לאכול, ושוב לא היה חיוב מזונות על הבעל וממילא מעש"י לעצמה ע"כ, וזה תליא בהנ"ל, אם בכה"ג שיש לאשה אוכל אם הבעל פטור ממזונות, ובמכילתא דרשב"י איתא על הפסוק בשמות (טז טז) איש לאשר באהלו תקחו "מכאן שאדם חייב במזונות אשתו ובניו", ומשמע דחייב במזונות וקיום חיובו הוא ע"י שמביא את המן לאשתו, אכן י"ל לפי"מ שנתבאר בהערה 48 דאת החיוב דאורייתא של מזונות מקיים כל שיש לה להחיות נפשה, ולכן לגבי מן יצא הדאורייתא במה שהיה לנשים במדבר לאכול ממן, והחיוב דרבנן שהוא לתת מזונות משלו כנגד מעש"י זה ה"נ לא נתקיים במדבר כיון שאינו נותן משלו ולהכי אין מעש"י שלו, ותליא גם במה שדנתי במק"א אם איכא בעלות על המן או משלחן גבוה קזכי ואכ"מ].
ולפ"ז מוסברת היטב כוונת הרשב"א בתרוצו, דמדלא קתני חייב להעמיד פרנס, היינו דאם קתני חייב ע"כ דפוטר חובו, אבל כיון דהוי רשות ע"כ דהחוב קיים [ומעמיד פרנס בכדי שיהא לה מה לאכול ולא יהא דינו דיוציא ויתן כתובה], ושוב הוי נדר כנגד משועבדים.
וביסוד דברינו י"ל דנ"מ בגדר דינא דצאי מעש"י למזונותיך וכו' אם אמירת צאי הוא הסתלקות מהחיוב דמזונות, [ולפ"ז יש ליישב עיקר קו' תורע"א הנ"ל, די"ל דכיון דיכ"ל צאי כו' וליפטר מזונות שוב בנותן לה מזונות אף דהוי חובתו חשיבה דנהנית ממנו], או דמקיים חיובו ע"י שמשלם לאשה המזונות ממעשה ידיה, והוא אופן של תשלום המזונות, או דמ"מ כיון דיש לה לאכול שוב פטור ממזונות, ודנו בזה בקו"ש (אות רכז), ובחזו"א (סימן סח סק"א), ולשון הריטב"א הוא דהוי כפורע חובו. אלא דצ"ב דא"כ אמאי שרי במודרת הנאה, הא נמצא דנהנית מהבעל ע"י דמקבלת ממנו המזונות בכך, (והרגישו בזה בקו"ש ובחזו"א שם), ואפשר דזהו טעמו של הרמב"ם שהשמיט אוקימתת הגמ' באומר צאי וכו', אך נ"ל דל"ח מהנה לאשתו כיון דכה"ג שוב אינו זוכה במעש"י כלל ול"ח שנותן לה משלו, וכ"כ הגרש"ר ז"ל דהוי כמקנה זכות מעש"י וממילא מסתלק שעבוד המזונות. ולמש"נ בהערה 48 י"ל בדינא דצאי וכו' דתליא בהא דאם מזונות אשתו חיובו רק מדרבנן תמורת מעש"י, א"כ גדר אמירת צאי הוא הסתלקות מהחיוב דרבנן דמזונות, אבל אם חיוב מזונות מה"ת להחיות נפשה, שפיר י"ל דהא דמהני אמירת צאי וכו' הוא דמקיים חיובו ע"י שמשלם לאשה המזונות ממעשה ידיה, והוא אופן של תשלום המזונות להחיות נפשה.
עד, א. מבואר בסוגיא דל"מ תנאי בחליצה כיון דליתא בשליחות, ומקשי' מקדושי ביאה דליתא בשליחות ומשני דאיתקוש הויות להדדי, וברש"י כ' דהוקשו כל הקדושין דכמו דמהני תנאי בקדושי כסף ה"נ מהני בביאה, והיינו דהוי ילפו' מהיקש דמהני תנאי בביאה אף דליתא בשליחות, והרע"א (בדו"ח כאן ובתשובות תניינא סימן נא וסימן קו) הק' דנילף מהכא דיש תנאי בחליצה אף כשליתא בשליחות, וכ' לבאר באופ"א דתי' הגמ' דחלות קדושין הוי איתא בשליחות כיון שמצינו בכסף קדושין דמהני שליחות, ולהכי מהני תנאי אף בקדושי ביאה, וכ"כ הפנ"י דשם קדושין חדא נינהו, ועי' עוד ברש"י בסוגיין וביבמות דנראה דבעי' דגם התנאי יהא ע"י שליח, ורש"י פי' לה דמשה עביד ליהושע לשליח וכו', ונראה דרש"י ס"ל דבעי' דהמעשה עצמו יהי' שייך בשליחות, ולהכי פי' גבי ביאה דהוי רק מדין הוקשו הויות וכו', אכן הרע"א והפנ"י נקטו דבעי' דהחלות יוכל להיות ע"י שליח, ומשו"ה פי' דל"ה היקש אלא דהויות איתנהו בשליחות, כיון דקדושין שייכא ע"י שליח, ועי' בנובי"ת (סימן קמז) שפי' דהוי היקש ואין לחלק בין קדושין לקדושין, ולהכי חידש דאף בקדושי עבירה דאשלד"ע יהני תנאי דהוקשו להדדי, ובש"מ הביא רש"י במה"ק שפי' דכיון דרוב הויות אפשר לקיומינהו ע"י שליח כגון בכסף ושטר, ביאה נמי כדאפשר לקיומינהו ע"י שליח דמי עכ"ל, ולשונו נוטה יותר לפי' הרע"א דחלות קדושין איתא בשליחות, ולא דהוי היקש בעלמא דהא כ' דכיון דרוב וכו'. ובטור בהל' קדושין סימן לח הביא הדין דבעי' בתנאי שיהא בדבר שיכול לעשות שליח, והק' הב"י והב"ח דלענין קדושין ליכא נ"מ דהא גם בקדושי ביאה אמרי' דהוקשו הויות להדדי ומהני תנאי אך דליתא בשליחות, וא"כ אמאי הביאו הטור בהל' קדושין, והבית מאיר כ' דלענין ביאה מהני דשם קדושין אחד הוא וכהפנ"י הנ"ל א"כ באמת גם בקדושי בעינן האי כללא אלא דקדושי ביאה חשיב איתא בשליחות, ובס' המקנה בקו"א שם ס"ב (ד"ה דבר) כתב נ"מ דמשכח"ל בכהן דקידש גרושה על תנאי, דלא יהני תנאו כיון דאינו בשליחות דאשלד"ע [והמנ"ח במצוה רסו סקי"ג הסתפק בזה אם חשיב ליתא בשליחות, וע"ע במעשה חושב על שעה"מ אישות פ"ו], וכיו"ב מצינו ברע"א בשו"ע (חו"מ סימן רח) שדן במקח שנעשה באיסור דליתא בשליחות דאשלד"ע דליתא בתנאי, (וציין למקנה הנז'), ולדבריו בסימן רלה ושם כ' לגבי קטן שעושה מקח דאינו יכול לעשות תנאי כיון דאינו יכול לעשות שליח, ולכא' בכל הנך ל"ש סברת תוס', וכ"כ בהר צבי בסוגיין לענין מקדש חייבי לאוין דיהני תנאו אף דליתא בשליחות כיון דאינו בשליחות רק מחסרון דאשלד"ע, והביא מהר"ם מינץ ופת"ת שכ' דל"מ תנאי, אך הביא להק' ממתני' ע"מ שאני ממזר ונמצא נתין וכו' דמבואר דשייך תנאי בהך קדושין. ובבני אהובה (פ"ו מאישות) כ' גבי קטן שקידש על תנאי דאף דליתא בשליחות אך כיון דאינו מחמת חסרון בגוף המעשה אלא מחמת שהוא קטן אינו בשליחות שפיר מהני ביה תנאי. וע"ע באו"ש גרושין (פ"ד הכ"ד).
ונראה להוסיף דמצינו דבר נפלא ברשב"א וריטב"א ביבמות טו. שהביאו בשם הראב"ד לומר דפליגי שם בסוגיא אם יש תנאי בביאה, ורש"י שם פי' דפליגי כסוגיא דלעיל אם אמרי' בביאה דאינו עושה ביאת זנות וביטל תנאי דמעיקרא וכו', אכן הראב"ד פי' באופ"א דהמחלוקת היא אם מהני תנאי בקדושי ביאה ופליגי אם אמרי' הוקשו הויות להדדי, וצ"ב לומר דפליגי אם נאמר ההיקש, אכן נראה דרש"י לשיטתו, דהוי גדר היקש דמהני תנאי בביאה אף דליתי' בשליחות ה"נ ל"ש לומר בזה מח' דההיקש הוא מסיני, אבל הראב"ד יפרש כרע"א והפנ"י דהוקשו הויות היינו דחלות קדושין איתא בשליחות, ולהכי גם בביאה מהני תנאי, ולפ"ז שייך לומר דפליגי התנאים ביבמות שם אם אמרי' ההיקש, והיינו דפליגי ביסוד דין קדושי ביאה, ובהקדם מש"כ בזכר יצחק (סימן יד עמוד נח) דנחלקו בבבלי ובירושלמי בגדר קדושי ביאה אם הוי קנין ככסף ושטר או מעשה ביאה דעושה אישות ונ"מ אם ביאה בעי עדים וכו', וביאר הזכ"י שם דבסלקא דעתך ס"ל לגמ' לחלק בין קדושי ביאה לקדושי כסף ושטר, דכסף ושטר הם בגדר קנין, משא"כ ביאה עצם המעשה בהנהגתם כדרך איש ואשתו לשם אישות הוא הקנין, ולכך הק' דהוי ליתא בשליחות וכו', ומשני הגמ' דהוקשו כו' דכולהו גדר אחד להם ושפיר חשיב איתא בשליחות. ועד"ז בשערי יושר (ש"ז פ"ח דס"ד) דקדושי ביאה אינו כשאר קניני אישות ודומה לחליצה דלא מהני תנאי ומשני דגם קדושי ביאה עיקר החלות מחמת רצון בעלים וכו', וכיו"ב כ' בקובץ הערות ביבמות (סימן עו סק"ח) דס"ד דקדושי ביאה אינן בתורת קנין אלא שממילא נעשית היא אשתו, ומשני דגם קדושי ביאה הן בתורת קנין וגם הם חלים מכח האדם המקדש, וע"ע בקו"ש (אות רנד) [ויל"ע במקדש בביאה ויעשה שליח על האמירה דביאה זו לקדושין אם מהני]. ועפי"ד הזכ"י יש ליישב מש"כ רש"י בסוגיין דקטן אין קדושיו קדושין דלאו בר קיחה הוא דכתי' כי יקח איש, ובאב"מ (סימן מג סוף סק"ב )תמה דל"ל קרא להכי, אך י"ל דהמיעוט קאי אף על קדושי ביאה דל"ה מעשה קנין אלא מעשה אישות דקטן נתמעט, ואכן ברש"י מהד"ק המובא בש"מ מבואר דקטן יכול לקדש בקדושי ביאה. ומעתה נראה דזהו מש"כ הראב"ד דביבמות נחלקו התנאים אם אמרי' יש תנאי בביאה אם הוקשו הויות להדדי, והיינו דנחלקו בגדר קדושי ביאה אם הוי קנין דידיה או חלות התורה, והנ"מ אם מהני תנאו דחלות הקנין קדושין איתא בשליחות וכד' הרע"א, וה"נ בביאה דחלות קדושין איתא בשליחות, כיון דכל ענין קדושין ישנו בשליחות, אכן י"ל דשאני קדושי ביאה דאינו חלות קנין דידיה אלא חלות התורה, ולהכי ל"ש בשליחות, וא"כ ל"ה בכלל כל קנין קדושין דאיתי' בשליחות, ושוב ל"ש הוקשו הויות להדדי, ולהכי בביאה ל"ש תנאי. ומעתה נראה דמיושב היטב דברי הטור מקו' הב"י דלמאי הביא בקדושין הדין דתנאי מהני רק באיתי' בשליחות והא אמרי' הוקשו הויות ומהני תנאי גם בקדושי ביאה אף דליתיה בשליחות, ונראה דהטור מפרש כרע"א, דהוקשו הויות לאהדדי היינו דחלות קנין קדושין איתיה בשליחות, ונמצא דגם קדושי ביאה איתי' בשליחות ולהכי מהני תנאי בקדושי ביאה, ומשום דגם ביאה הוי קנין, ולהכי הביא הטור האי דינא דבעי בקדושין שיהא איתא בשליחות דאז מהני תנאי, ולתי' זה כיון בקצרה בבית מאיר שם.
עה, ב הערה 2. ברשב"א וריטב"א יבמות (קטו:) גרסו רבא, אך באוצה"ג (תשו' תקסד) ובפסקי הרי"ד גרסו רבה, ועי' אמרי בינה (אבה"ע סימן ל).
עו, ב עמוד תרנט. וכ"כ בתוד"ה רישא ובתורא"ש, ובש"מ הביא ד' רבינו וביאר דהחולקים על רבינו ותוס' ס"ל דמ"מ אי אתה מוצא בעולה כ"א אחר שנשאת כו', וראה בשב שמעתתא (ש"ב פ"ח).
עח, א הערה 3. נתבאר שם מח' בראשונים אם ק"פ דבעל הוי כקנין הגוף, דבתוס' לעיל (מז:) כ' דידו כידה ויש לו בגוף, וכ"נ פשטות הגמ' בסו"פ השולח לענין בכורים, וכן בקדושין (כג:) אמרי' דאין קנין לאשה בלא בעלה לענין פירות, ובעירובין (עט) דמה"ט הבעל א"י לזכות עירוב לאחרים ע"י אשתו והיינו דליכא לאשה יד לגבי פירות, ומאידך גיסא בב"ק (צ) מבואר דהקדש חמץ ושחרור מפקיע מידי ק"פ דבעל דומיא דשעבוד הרי דהוי שעבוד בעלמא לבעל. ובתוס' ביבמות (לו: ד"ה קנין) כתבו וז"ל: "דקנין הגוף דאשה עדיף דאין לבעל פירות אלא מכוחה". ובגמ' להלן (פ:) אמרי' דהפירות לבעל משום רווח ביתיה ומשו"ה אינו יכול למכור השדה לפירות, ובפנ"י (ר"פ הכותב סוד"ה פשיטא) הביא מנתיבות משפט על הרבינו ירוחם שכ': "דאפי' בפירות עצמם לא תקינו אלא שיאכל ומשום רווח ביתיה ולא למכרן", ולכאורה כן משמע ברשב"א בשו"ת (ח"א סימן שסו, והובאו בקצרה בב"י יו"ד סימן שכא בבד"ה) שדן בלויה הנשואה לישראל אם ולד בהמת מלוג חייב בפדיון פט"ח, וכ' הרשב"א כמה טעמים לפטור, והטעם השלישי כתב בזה"ל ועוד דאע"ג דולד בהמת מלוג לבעל לדברי הכל מ"מ לא פקע זכותה [של האשה] מיניה דאילו נגנב גנב משלם כפל לאשה דפירא תקינו ליה רבנן פירא דפירא לא תקינו ליה רבנן וכו', ומבואר ברשב"א דמהך דהכפל של ולד בהמת מלוג לאשה מוכח דהולד אינו קנוי לבעל קנין גמור, וזהו ע"ד המבואר בש"מ בשם הריב"ש, וע"ע בשו"ת הרשב"א במיוחסות (סימן רמב) בנידון אם הבעל יכול לאסור על אחרים או דהוי כשותפות דאמרי' ברירה וא"י לאסור על אחרים, והסיק דיכול לאסור על אחרים, וכ"ה בשו"ת הר"ן (דפוס קושטא סימן מא ובמהדו' צפונות קדמונים סימן לה – לז.) [וע"ע בר"ן סו"פ השולח כד: מדפ"ה שכ' דהכל משועבד לשניהם אבל ל"ה כשותפין לענין הודאת בע"ד שהרי אינו יכול למכור משום רווח ביתיה], ומשמע דהבעל הוא עיקר הבעלים. וצ"ל דאף דאמרי' בגמ' (פ:) דאית לבעל רק פירות משום רווח ביתיה, אין זה סתירה לתוס' לעיל (מז) ובגיטין (עח) שכ' דאית ליה לבעל קנין בגוף הקרקע, דהך זכות פירות דאית לבעל משום רווח ביתיה הוי זכות בגוף הקרקע, וזה נכלל בתקנה דאינה יכולה למכור, אבל עיקר קנין הגוף לאשה ומש"ה בעי' לתקנה מיוחדת דלא מהני מכירתה, ומתאימים דברי הב"ש הנ"ל גם להתוס', דכיון דכל קנינו הוא משום הרווח ביתיה, להכי בע"ח אינו גובה מהך פירות, ומשו"ה אין הבעל יכול למכור הך פירות וכדפי'.
והנה הבעה"מ במכות (ג.) גבי עדים שהעידו באחד שגירש את אשתו והוזמו כ' דא"צ לשלם לו את דמי הפירות שזממו להפסידו שאין העדים משלמים עליהם ממון בהזמתן לבעל "לפי שבחזקת האשה הם עומדין לעולם ואין העדים נחשבים כמוציאין מיד הבעל בעדות זו" ומבואר דל"ל לבעל קנה"ג אלא דחשיב דאוכל משל אשתו ולהכי ליכא בזה חיוב הזמה דהוי בחזקת האשה. אך צ"ע דכבר נתבאר דאחרי תקנת רבותינו הו"ל לבעל קנין הגוף ומהך גופי' דל"מ מכירת האשה ע"כ דאיכא לבעל קנה"ג [ובסמ"ע בסימן ריב (סקי"ג) משמע דהבעל קנה קנה"ג ואין האשה יכולה למחות בו שלא יבנה ולא יהרוס וצ"ל דהכונה כשבונה והורס לצורך אכילת הפירות, ולהכי כ' הסמ"ע שם דבמכרה יכול הלוקח למחות בו עיש"ה]. ונראה דחלוק ביסודו קנין פירות דבעל מכל קנין פירות דהוי כקנה"ג, דכל קנין פירות הוי קנין עצמי שקונה הפירות מבעל קנין הגוף, אבל בבעל ל"ח זכיה בפירות כנגד קנין הגוף אלא דדינו של קנין הגוף דהאשה דהבעל יזכה בפירות, וזכותו של הבעל מתחדשת מדיני האישות לזכות בפירות אשתו, וזש"כ בעה"מ דהוי בחזקת האשה. ונראה דזהו כוונת התוס' ביבמות הנ"ל שכ' דקנין אשה עדיף שאין לבעל פירות אלא מכחה, והיינו דכיון דהבעל זוכה באשתו זכה בנכסיה מכחה, ולהכי בעי לתקנה מיוחדת דל"מ מכירת האשה. ומ"מ אמרי' בר"פ הכותב לענין סילוק דידו כידה והבעל הוי כשותף ועי"ש בפנ"י, והיינו דלענין מה שזוכה הבעל מכוחה הוי כבעלים לרווח ביתיה. והריטב"א שם גורס דידו "בה" כידה, היינו במה שזוכה באשתו הוי כידה, ומדוייק לישנא דמתני' הואיל וזכה באשה לא יזכה בנכסים, וכן בהמשך הסוגיא לא אם אמרתם בנשואה וכו' וברש"י דזכה בה ובנכסיה, ובחילוק בארוסה דבזכותה וכו' היינו דהנידון עד כמה ארוסה נחשבת כאשתו לומר דזכה בה למנוע מכירתה אף דל"ל בפועל פירות בארוסה, אלא דכיון דכבר משעת אירוסין איכא לבעל יסוד קנין האישות להכי כיון דיסוד תקנת פירות הוי זכות בקניינו באשה, להכי דנינן דכבר משעת אירוסין יש לו הזכות למנוע ממנה את המכירה, שתפקיע בכך את זכות הבעל בפירות לאחר הנשואין. ובזה נ"ל לבאר סוגיא דהשואל צו: דמבע"ל אם בעל בנכ"מ הוי שואל או שוכר וכו' ולא מבע"ל כן בכל קונה פירות, דפשיטא דכיון דקנה פירות והוי קנה"ג שוב הגוף שלו לפירות וליכא ספק כלל אם הוי כשואל או כשוכר, דודאי הוי מחמת קניינו, אלא דשאני בעל, דזכייתו מכחה והגוף עומד לרשותו שיאכל ממנו פירות, ובזה מבע"ל דהוי על הגוף שואל או שוכר. ועי' במנ"ח (מצוה יא אות ו) שדן בנפל לאשה חמץ מנכ"מ והבעל יש לו פירות אם עובר הבעל על החמץ כיון דק"פ לאו כקנה"ג ל"ה שלו ואין הבעל עובר, אך י"ל דכיון דעכ"פ מצוי בידו עובר עכתו"ד.
והנה ברשב"א (עט, ב) הביא קושית הרא"ם בהא דלר"ש מחוברין בשעת יציאה לאשה דמ"ש מכותב נכסיו לבנו ומכר האב וכו' דאלמא פירי בתר מאן דגדלי ברשותיה גרירי, ותי' הרשב"א דבעל שאני דלא תקינו ליה רבנן אלא פירי דאכל בעודה תחתיו כדרך שאמרו דזכות הבעל בנכסי אשתו על החדשים אנו בושין, אבל התם דלא חלה מתנת הפירות עד לאחר מיתת האב דינא הוא דכל מה שגדל ברשות האב שיהא ללוקח שלו עכ"ל הרשב"א. ומבואר היטב עפי"מ שנתבאר דבזכות הבעל אית ליה פירות לאכילה כקנה"ג מחמת קנין באשתו, וזש"כ דל"ד ללוקח, והביא הרשב"א ראיה מעל החדשים אנו בושין, היינו כקו' ההפלאה שהבאתי בהערות, דמוכח דהיה שייך מכירה של האשה אלא הוי תקנה מיוחדת דל"מ מכירתה, ומשום דהבעל יש לו פירות כקניין הגוף מכוחה וכמש"נ. ובזה נראה לבאר גם את דברי הרשב"א לעיל שם גבי עז לחלבה, שהביא שיטת הרי"ף דאין לאשה בעז אלא חלבה וביאר דאף דבעי שיהא הגוף שלה, כיון דגופה משועבד לה לפירותיו הו"ל גוף כקרן עכ"ל, והיינו דלאשה יש גוף לפירותיו היינו עז לחלבה, אך צ"ע דהרי לבעל יש פירות כקנה"ג ונמצא דהקנה"ג לבעל ושוב אין לאשה גוף וכליא קרנא, ולדברינו ניחא כיון דקנה"ג של הבעל חליש ועיקר הקנין לאשה שפיר נחשב דיש קרן לאשה, וניחא היטב הרשב"א לשיטתו וכמש"נ.
פ, ב הערה 90. וע"ע באו"ז (ב"ק פ"ח סימן שסו) שכ' דהבעל יכול למכור הפירות, ולא הזכיר סוגין.
שם עמוד תשח סוף הערה 24. הבאתי המבי"ט (ח"א סימן שיט) דרווח ביתו קאי גם על נכסי צ"ב, אולם בשו"ת ריטב"א (סימן קב) מפורש דנכסי צ"ב א"ח להוציא ברווח ביתיה, ועי' ב"ש (סימן צ סקמ"ז).
פב, א הערה 44. ומבואר ברשב"א דמעכשו ולאחר ל' היינו גוף מהיום ופירות לאחר ל', והרשב"א לשיטתו בר"פ המפקיד ד"ה אי הכי ובריטב"א ור"ן שם ובסוגיין, ודלא כש"ר שפי' דהקנין נגמר רק אח"כ.
פג, א הערה 6. ובחמד"ש הק' על רבינו דהך זכות דלכתחילה לא תמכור כבר חלה באירוסין ואיך מהני הסילוק הא כבר זכה והוי כאחר הנשואין דל"מ סילוק, ומוכרח לחלק בין הך זכות באירוסין לנשואין.
שם הערה 16. וברש"י ב"ק (פז.) כתב: "דנכסי מלוג של אשה משועבדים לבעל לפירות ולירושה", וצ"ב דמאי שייכא תקנת נכ"מ לירושה, וגם ברמב"ם מפורש כן דכתב בהל' אישות פכ"ג ה"ה דבנתסלק מירושת אשתו אוכל פירות, וצ"ע הס"ד דאם הסתלק מירושתה לא יהא לבעל פירות, ומהו שהוסיף הר"מ דמ"מ יש לה פירות, וע"ע בדברי הר"מ שם בפכ"ב ה"ז וצ"ע שכ' שם קודם הדין דאם מתה יורשה ואח"כ כ' לפיכך אם מכרה דמוציא מהלקוחות, ומ"ש למש"כ דבעלה יורשה, ועוד דעיקר דין ירושת הבעל כבר כ' הר"מ לעיל מיניה בפי"ב, ועוד דהא בגמ' אמרי' דבתק"א מוציא משום דהבעל הוי לוקח ראשון, ואמאי כ' הר"מ דמוציא משום דהוא יורש את אשתו. והנה בענין נכסי מלוג נתבאר לעיל דתקנת חז"ל היא דאכן הבעל הוי בעלים ויש לו קנין הגוף, אבל אין לו בעלות עצמאית ולכן אינו יכול למכור הקרקע לפירות, דהבעל יש לו מכחה וכאילו עומד במקומה לאכול הפירות אך בעלותו היא מכוחה, ומחמת שהאשה קנויה לבעל, וזש"כ התוס' ביבמות דל"ה כקנה"ג דאין לבעל פירות אלא מכחה, ונראה דכ"ה גם לאחר תקנת אושא דזכות הבעל הוא מעין שותפות, דהנכ"מ עומד לרשות שניהם, ולפ"ז נראה בגדר תקנת אושא דבנכ"מ הוי יורש מחיים, וניחא היטב לשון הר"מ בפכ"ב ה"ז דגם מה שמוציא מהלקוחות קשור לדין יורש, והיינו דזכות הבעל הוא להיות גם יורש מחיים משעת הנישואין, ולענין הגוף יורש אח"מ, אבל גם מחיים אית ליה תורת יורש, ורק כיון דל"ש יורש מחיים אית ליה שם לוקח, וכ"נ כוונת רש"י פג: שכ' בזכות הבעל לפירות ולירושה ולהפקיע מכירתה, הרי דהכניס זכות ירושה בהדי זכות הבעל בפירות, וכ"נ בבית מאיר בסימן צא (סק"ג) וז"ל: "לע"ד שתק"א עשו לה משועבדת להורישה נכסיה ולא כשאר מורישים שהברירה בידם ומכח שעבוד זה אם מכרה טורף וכו' ולהכי אחרי מותה כיון שמכח שעבוד יורש עבדוהו מאז כלוקח ולא כיורש וכו'" עיש"ה. ומצאתי סיוע לכל דברינו ברמ"ה [ובריטב"א כ"י] בגיטין (מז:) שכ' דקנין פירות דבעל עדיף טפי מכל קה"ג הואיל והוא יורש את הגוף לאחר מיתת האשה, וצ"ע דהירושה הוי זכיה המתחדשת לאחר מיתת האשה, וע"כ מבואר דזכות הבעל בפירות מישך שייכי לזכות ירושת הבעל, ולהכי כ' הרמ"ה דאלים קניינו טפי למהוי קנין הגוף. וכ"נ כוונת התרוה"ד סוף סימן שמט שדן בהא דתיקנו דמומר אינו יורש, והקשה מדברי הראבי"ה דבמשומדת דירשה ממון דבעלה יורש הנכסים, ותי' וז"ל ונראה לחלק דלא דמי כלל ירושת הבעל בנכסי אשתו שנפלה לה הנכסים ממורישה לשאר הקרובים, דבעל בנכסי אשתו אפי' בחייה זכייה טובא אית להו בגוויה וכו', הרי דמחמת זכות הבעל בפירות מחיים חשבינן ליה דאית ליה זכות מחיים בירושת אשתו ולהכי אמרי' דהוי כנפלו הנכסים לפני הבעל ולא מפקיעין ממנו ירושתו.
והנה שי' ר"ת בגיטין (עז:) ובב"ב (נא:) דדין חצר לקנין אינו תלוי באכילת פירות אלא בדין מכרה ונתנה, וגם בגונא שהאשה אוכלת פירות אם מכרה בטל ל"ח חצירה למיקני בה, ומד' ר"ת בספר הישר (סי' קלג) מבואר דכוונתו לתקנת אושא. ועיי"ש בר"ת שהק' על פירושו מ"ט ד"ז מגרע בחצר הא שואל ושוכר ג"כ קונים בחצר, ותי' וז"ל דגדול קנינו של שוכר יותר מן האשה, שאם שכר בית לזמן ומת אין בעל הבית יכול להוציא את היורש עד השלמת הזמן א"כ יש לו בה קנין גמור ויש לו נמי קנין לקנות חפץ, אבל אשה זו אם מכרה ונתנה הבעל מוציא מידי הלקוחות דמכרה ונתנה אינו קיים אלא בחייה שאין לו פירות בחייה וכו' עכ"ל. ומבואר דהא דהבעל יורשה ואין האשה יכולה להפקיע את ירושתו מגרע בקנין האשה מחיים, ומה"ט ל"ח כחצרה לקנות בה חפצים, וגרע האשה בכך משוכר ושואל, ומוכח דזכות הבעל בירושה היא זכות החלה מחיים ושפיר ניחא דזכות זו מגרעת בקנין האשה בקרקע, וכ"נ ברשב"א בגיטין שם דחלק ע"ד ר"ת ופי' דהכל תלוי באכילת הפירות וכשנסתלק הבעל מאכילת הפירות הרי"ז כחצירה, והוסיף וז"ל: "ואע"פ שיורשה לא גרע ממשאיל ומשכיר דקני לה" עכ"ל, הרי דהרשב"א הרגיש דירושת הבעל תגרע בקנין האשה בחצר, אלא שתי' דמ"מ ד"ז לא גרע מהשאיל לה מקום דמכח אכילת הפירות חשבי' לה כחצירה, ור"ת פליג בזה וס"ל דהכא גרע משואל ושוכר וכמש"נ.
והנה פוסקי זמנינו נחלקו [ראה בכרכים הראשונים של פסקי בתי הדין הרבניים בישראל בשם הגריש"א זצ"ל והגר"א גולדשמיד זצ"ל] בבעל מורד אם יש לו תקנת נכסי מלוג, דאפשר דכיון דהוי לרווח ביתיה ובמורד ל"ש טעמי' דרווח ביתיה ל"ל נכסי מלוג [כן פסק הגריש"א זצ"ל שם]. ובבית יעקב בסימן צ כ' דבמורד אין לו פירות ומעש"י כמו דאינו יורש, לשי' בשו"ע שכ' הרמ"א דמורד אינו יורש את אשתו, ולדברינו ניחא דמישך שייכא לומר דל"ל גם נכסי מלוג דמתורת ירושת בעל מחיים הוא וכמש"נ. ומצאתי ששאלה זו כבר נשאלה בדורות קודמים ראה במוריה (גליון תמוז תשנ"ה) שהובאה שם תשובה מכ"י מהגרי"א בעל העין יצחק להגר"ש סלנט, ופסק כבית יעקב דמורד אין לו פירות נכ"מ, מיהו יל"ע מלשון הרא"ה ר"ן וחידושי רבינו קרשקש לעיל סג. דמשמע דמורד יש לו נכסי מלוג, דדנו בתו"ד אם יוסיף על כתובתה מיד וליהוי כנכסי מלוג עיש"ה.
שם הערה 18 עמוד תשכז, ועי' מהריק"ש בשו"ת אהלי יעקב (סימן קא) מש"כ בד' רבינו דשדוכין הוי כאירוסין לענין זה, ועי' בחת"ס אבה"ע (ח"ב סימן קסב), אולם במאירי מפורש דלא כדבריהם, וכ"ה בכנה"ג (אבה"ע סימן צב) עי"ש.
שם הערה 19. בעיקר דברי הרשב"א שכ' דהסילוק מהני בארוסה דוקא כשיש לו קצת שייכות בנכסים, נראה דהרשב"א לשיטתו בזה, דבגמ' בע"ב אמר אביי יד בעל השטר על התחתונה, ובראשונים מבואר דיסוד הך דינא דיד בעל השטר עה"ת הוא מדין המוציא מחבירו עליו הראיה, וצ"ע דהא הכא האשה מוחזקת בנכסים דהגוף שלה וכל הספק הוא רק שמא נתחדשה לבעל זכות בנכסים בשעת הנישואין. ורש"י הרגיש בזה וכתב: "וכאן הבעל בא בתקנ"ח על נכסי אשתו בשלשה דברים וכו' וזו מוציאה עליו שטר שכתבת לי דו"ד וכו'", ובש"מ ביארו דהבעל חשיב מוחזק מכח תקנ"ח והאשה היא שבאה להפקיע את כחו ולהוציא מידו, וכ"כ רבינו קרשקש והריב"ש בתשו' (הישנות ח"א סימן תד סוד"ה תשובה) וז"ל: "לפי שהבעל נקרא מוחזק בתק"ח והיא שבאה להפקיע זכותו בשטר זה ידה על התחתונה וכו'". וברמ"א בחו"מ (סי' מב ס"ח) הביא מח' ראשונים היכא דאיכא ספק בלשון השובר דהרא"ה ס"ל דיד בעל השובר על העליונה ויד המלוה עה"ת (דהלוה מוחזק בממון), והריטב"א ס"ל דגם בזה אמרי' דיד בעל השובר עה"ת, ובב"י שם הביא דהמהרי"ק פסק דגם היכא דבעל השטר מוחזק אמרי' דידו על התחתונה, וסברת הני רבוותא היא ע"ד דין אין ספק מוציא מידי ודאי ואיני יודע אם פרעתיך, דכל היכא שהחיוב מבורר לפנינו וחל ספק בדבר הפוטר אמרי' דיד המחדש על התחתונה, וד"ז מהני גם להוציא ממון מיד המוחזק. ועי' ברא"ה ובריטב"א בסוגיין. וברמ"א בסי' סה (סכ"ג) כתב: "וכן אם לא אמר א' פרוע אלא אומר שטר אחד מחול לך הקטן מחול ולא הגדול", ומקורו מתשו' הרד"ך (בית ב סי' ז). וכונת הרמ"א לחלק בין ספק פרעון לספק מחילה, דכל הדין דיד המלוה על העליונה הוא רק בספק פרעון ולא בספק מחילה, וצ"ע בחילוק בין פרעון למחילה והא בתרוייהו הלוה מוחזק ומספק הממע"ה, ובסמ"ע סקע"ו כ' וז"ל דמחילה הוא כמתנה והזוכה הוא בא להוציא מיד הנותן ועליו להביא ראיה, והרד"ך שם הביא שכ"כ בתשו' הרשב"א (ח"ו סי' ה), דדן באלמנה שתבעה כתובה מן היורשים לאחר שמחלה מקצתה, וספק על מה קאי המחילה, וז"ל ועוד מה שטען הטוען דמן הסתם ידה על התחתונה דהיא קרויה בעל השטר ויד בעל השטר על התחתונה, מסתברא דבמקום זה הבעל קרוי בעל השטר וידו על התחתונה, לפי שהבעל לא פרע לה כלום והיא משלה היא מוחלת, וכל מקבל מתנה או לוקח קרוי בעל השטר להיות ידו על התחתונה וכו', ומבואר ברשב"א דכל הדין דספק בשובר יד המלוה עה"ת הוא רק בספק פרעון ולא בספק מחילה, ובטעמא דמילתא כתב הרשב"א דספק מחילה דמי לספק מתנה וכמו דאמרי' דיד המקבל מתנה עה"ת ה"ה דיד הנמחל עה"ת. ומוכרח דמחילה הוי כהקנאה ומשו"ה באיכא ספק מחילה חשיב דהספק אם המלוה הקנה את החוב ללוה או לא, ובזה דייני' דהחוב קאי בחזקת מר"ק שהוא המלוה ועל הלוה להביא ראיה שקנה את החוב, ואף דהלוה מוחזק במעותיו, ובזה הוא דחלוק פרעון ממחילה, דבפרעון הספק הוא אם החוב קיים או לא ובזה אמרי' דהלוה מוחזק במעותיו, משא"כ במחילה הספק הוא אם המלוה הקנה את החוב ללוה או לא ובזה חשיב המלוה כמוחזק. ובתשו' שואל ומשיב מהדו"ד (ח"ב סי' רכ) הוכיח מסוגין דהכא האשה מוחזקת בנכסים ואמרי' דידה על התחתונה, וע"כ דסילוק דמי למחילה, ותמה דאמאי לא זכר הרשב"א ראיה זו, והנה מה שנקט השו"מ דהאשה חשיבא מוחזקת, הראשונים כ' דהבעל חשיב מוחזק בנכסי מלוג, אכן נראה דמש"כ הרשב"א בתשובה הוא רק במתנה או במחילה דהוי כמתנה, אבל בסילוק הבעל דהרשב"א בסוגיין סובר דיסודו ביטול זכות הבעל בזכויות מאשתו, ולהכי מהני רק בארוסין ולא קודם, ובזה חלות הסילוק מבטלת את עיקר זכיית הבעל, ולא דמי למחילה כלל, דהכא בסילוק מעיקרא בשעת הנישואין לא חלה זכותו לפירות ולמכירה, ולא דמי כלל לספק מתנה כדכ' הרשב"א גבי מחילה, וניחא היטב הא דהרשב"א לא הביא הראיה מסוגין.
שם הערה 27. ע"ע בשו"ת הרשב"א (ח"ב סימן שא).
פג, ב הערה 46. ועי' בחי' רבינו ב"ב שם דבנותן מתנה לאשתו מ"מ הבעל יורשה ובמכרה מוציא מהלקוחות, וע"ע בתש' רבינו (ח"ב סימן כג), ובחי' רבינו בגיטין עז ובס' התרומות דאינו יורשה, ורבינו כ' להלן דיורשה.
פד, א הערה 68. ובדברינו יש ליישב דברי הרא"ש בפ' יש נוחלין (סימן יא) שכ' דכמו דגובין הכתובה ממטלטלין דיתמי ה"נ גובה בראוי, והאור זרוע (ב"ק סימן קצז) תמה דמה שייכי אהדדי, וי"ל דכוונת הרא"ש דכמו דגובה מהמטלטלי אף בלי דין שעבוד, והוי כגביה מיניה דגובה מכח זכותו בנכסי הלוה דאין כנגדו בעלים והבע"ח קודם דממוני גבך, מה"ט ליכא חסרון מדין ראוי לענין כתובה, דרק כשגובה מדין שעבוד על היתומים נחשב כראוי, משא"כ כשגובה מחמת שיש לו בנכסי הלוה, ואכן בחי' רבינו קרשקש שהבאתי בהערות ובריב"ש בש"מ שכ' יסוד זה מבואר דאתי ליישב גם הקושיא של תוס' דהוי ראוי לכתובה, שכתבו ומיהו לפי מש"כ שאינו משום שעבוד לא קשיא, וכ"ה לשון הריב"ש בש"מ שהק' דאכתי כתובה ובעל חוב היכי גבי ממלוה והא קי"ל דמלוה ראויה היא ואין בע"ח וכתובה נוטלין בראוי ולפי מה שכתבתי שאינו משום שעבוד אין זו קושיא עכ"ל, והיינו דגביית הכתובה אינו משום שעבוד אלא בתורת גוביינא דכיון דאין זכות אחרים מעכבת על הממון יכולים לזכות בתורת פרעון וגוביינא, וע"ע בש"מ בשם הריב"ש שביאר הא דהרי"ף הביא למתני' דכושל דיש מי שאומר דנ"מ לגר דלית ליה יורשין, והיינו דבמטלטלין שהניח גר דליכא שעבוד שיהא דין קדימה ויד כולם שוה ולהכי ינתנו לכושל, ואזיל הריב"ש לשיטתו דהגביה אינו מדין שעבוד ולהכי ליכא דיני קדימה.
ובתוס' מנחות (נא:) כ' על דינא דגר שמת והניח קרבנו דמקריבין דוקא נסכים שהפריש בחייו וכ' תוס' דלאח"מ נכסיו הפקר, ותמה העונג יו"ט בסימן פז והרע"א בכ"י שם דנימא דכמו באיניש דעלמא דמת דמביאים נסכים מנכסיו דאיכא שעבוד נכסים לקרבנות וגובין מיורשיו, ה"נ נגבה מנכסי הגר ממי שזוכה בהם כדקי"ל דגובין מנכסי הגר לחובותיו והניח בתימא, ונראה לחדש דדוקא בחוב איכא שעבוד של קנין ללוה להכי גובין מנכסיו גם מלקוחות, ובזה כ' הנתיבות בסימן שדמ דחוב ממון לא בעי מעשה קנין בפרעון, אבל בשעבוד לקרבנות ל"ה שעבוד בתורת קנין אלא כדין ערבות, וכדמצינו בהג"מ ריש ת"ת דאיכא שע"נ לת"ת דבן, ובזה לא יגבו מלקוחות, וכמ"כ בעי מעשה קנין בנכסיו כיון דל"ה שעבוד דקנין, ולהכי אין גובין לזה מלקוחות, וכמו כן לשעבוד דקרבנות ולנסכי הקרבנות אין גובין אלא מיורשים ולא מלקוחות, ולפ"ז י"ל דדוקא בחובות גובין מהזוכה בנכסי הגר, דזוכה בו המלוה מאליו משעת מיתת הגר דאין אחרים המעכבים וכמש"כ הרשב"א, אבל בחוב של מצוה וקרבנות דל"ה קנין ממוני ל"ש לומר דזוכים בו משעת מיתת הגר, ולהכי אין גובים מהזוכים בנכסי הגר, ומה"ט נראה דבחוב של מצוה אף אם יהיה פקדון או מלוה ביד אחרים לא יתנו להם, דדינא דמתני' דכושל הוא משום דאין זכות אחרים המעכבת וזה ל"ש בחוב של מצוה וא"ש היטב.
פד, ב הערה 74. ועי' בחי' רבינו בשבועות (לב, ב ד"ה ש"מ) שכ' דלהכי בעי שהתפיסה כאן יהיה לגוביינא או למשכון.
פה, א סוד"ה אי א"ל עמוד תשמו. ובגמ' פח. מבואר דקאי על כל חובות, ועי' תומים (סימן נח סק"ט), ובאמרי בינה בהל' הלואה (סימן מד) מש"כ ע"ד רבינו.
♦ ♦ ♦