מראשי ישיבת כנסת יצחק חדרה
ומח"ס משא יד ד"ח
גדרי חיוב נהנה מחברו ומשביח שדה חברו
מתני' בבא בתרא דף ד ע"ב המקיף את חברו משלש רוחותיו וכו'. ויל"ע, דחיוב דמקיף את שדה חברו ותובעו על כך שייכת למס' ב"ק, אם חיובו הוא מדין נהנה, או למס' ב"מ, אם חיובו הוא מדין יורד ומשביח שדה חברו, אבל מה שייכת משנה זו לפרק השותפין במסכת ב"ב, שדיניה וחיוביה הם בדיני חיובי שותפין ושכנים.והנה בראשונים נחלקו אם המשנה עוסקת בגדר שבינו לבין הניקף. והיינו דהוי גדר למנוע היזק ראיה, אלא דמדובר בבקעה במקום שלא נהגו לגדור, או דמדובר בגדר שבינם לרה"ר, ולכך השו"ט לחייב את הניקף הוא מדין נהנה מהגדר. ראה בנידון ברש"י כאן ד"ה אין ובראשונים לפנינו ובראשונים בב"ק כ ע"ב. ובבעה"מ כאן מפרש ליה בגדר דהז"ר, ומיירי בבקעה במקום שנהגו לגדור, ומ"מ חיובו של הניקף יהיה רק מדין נהנה.
ומבואר דמחיוב הרחקת נזיקין אינו יכול לתובעו. והיינו דמדין הרח"נ הוי רק תביעה מעיקרא לבנות גדר, אבל אם עשה מעצמו וכעת אין כבר הז"ר, בזה שייך לחייבו רק מדין נהנה. עכ"פ לד' בעה"מ שייכא הך מתני' לפרקין בדיני הז"ר.
והנה בגמ' בב"ק שם מבואר דחיוב הניקף הוא מדין נהנה, דבגמ' מדמי' ליה לדין זה נהנה וזה לא חסר, אך ברמב"ן לפנינו מפורש דחיובו מדין יורד לשדה חבירו, ואם עמד ניקף וגדר הרביעית גלי אדעתיה דהוי כשדה עשויה ליגדור. ולכאורה י"ל דתלוי בפלוגתא דאמוראי בסוגין, דלרב הונא דמשלם כפי מה שגדר, ע"כ דחיובו הוא מדין יורד, והשבחת הבקעה היא לפי"מ שגדר, דחיוב נהנה אינו תמורת הדבר אלא כפי מה שנהנה, ולחייבו לשלם כפי מה שגדר הוא רק אם חיובו מדין יורד. אבל לר' חייא דמשלם דמי קנים בזול, היינו דחיובו הוא מתורת נהנה, ולפיכך ההנאה היא כפי דמי קנים בזול. וברמב"ן הנ"ל מבואר דחיוב הניקף הוא דהמקיף הוי כיורד לש"ח, ובגלי דעתי' הוי כשדה העשויה ליטע, וכ"ה בריטב"א ה. ובמאירי כתב דהוי כשלוחו. ובקצות (סימן קנח סק"ו) מבואר דהוא רוצה לזכות בכותל וחיובו הוא מדין דמי המקח, עי"ש מש"כ בשי' הרמב"ם. ולכא' לפ"ז בהוזלו האבנים יהא חייב לשלם כפי"מ שהוציא המקיף, כיון דהוי כשלוחו, וכלשון הר"מ דנותן חצי ההוצאה, ולא קתני חצי ההנאה. ובחזו"א (בסי' ג סק"א) הסתפק בזה, והסיק דמשלם כפי ההוצאה. ונראה דכיון דהוי כשלוחו, א"כ שפיר משלם כפי ההוצאה. אולם הריטב"א כתב מפורש דידו של הניקף על העליונה לשלם הפחות.
וברמב"ן כתב בתו"ד "דדומה ליורד", ומשמע דל"ה ממש דין יורד. והרמב"ן הזכיר כ"פ דין נהנה. ובפשטות הטעם הוא דכל יורד הוי רק משביח של חבירו [ראה ש"מ ב"ק יא: בשם מהר"י כץ], אבל הכא הרי בונה בתוך שלו גם עבורו. ולפ"ז אין סתירה מהסוגיא בב"ק הנ"ל, דמשמע ממנה דהחיוב הוא מדין נהנה, ולהכי למ"ד דז"נ וזל"ח פטור מקשי' דיהא הניקף פטור, די"ל דאם ז"נ וזל"ח פטור, ומשום דל"ח משביח לחבירו דאין ההתייחסות בין ההנאה לנותנה, ול"ח שהוא הנותן ההנאה שהרי אינו חסר, ממילא דל"ה גם יורד לשדה חברו דרק אם הוי חסר או למ"ד דז"נ וזל"ח חייב מתייחסת ההנאה לכותל שלי. ועי' בתוס' ב"ק נח. (ד"ה א"נ) שכתב דהא דבמקיף ל"ח מבריח ארי משום דמשביח השדה. ודבריהם מתאימים לרמב"ן דחיובו הוא מדין יורד, ולא רק מדין נהנה גרידא. וכן נראה דנ"מ היכא דהגלי דעתי' הוי על כותל פשוט, דישלם כפי מה שעשה הרביעי דעל זה הוי נהנה, ולא כפי"מ שבנה המקיף. ועי' במ"מ בהל' שכנים (פ"ב ה"ג) שהביא מח' הראשונים בזה. אכן אם נימא דהוי מדין יורד דמשביח לחברו יש לדון דישלם כפי"מ שהשביח. ולד' הרמב"ן דחיובו מדין יורד יקשה מפשטות הסוגיא בב"ק דמשמע דחיובו הוא מדין נהנה, דמביאה הגמ' את דיני המשנה לנידון של זה נהנה וזה לא חסר. אך י"ל דאינו ראיה, דגם להרמב"ן הא דחשיב כיורד להשביח לחברו ה"ד משום דהוי חסר. משא"כ באינו חסר, כיון דז"נ וזל"ח פטור, נחשב לעשייה בשביל עצמו ול"ח יורד להשביח לחבירו.
ונראה דזהו ביאור הנתיבות בסימן קנח בסופו, שכתב וז"ל ואין להקשות כיון שכ' הרמב"ן דהוי כשדה העשויה ליטע, א"כ אמאי מחזיר רק את ההוצאה היה לו ליתן ג"כ שבח, דזה אינו דדוקא בירד להשביח אדעתא דחבריה כמו בסי' שעה משא"כ הכא דאדעתא דידיה השביח וכו' עכ"ל. והיינו דהכא ל"ה כדין יורד ממש, כיון דהוי יורד בשלו, להכי נוטל את ההוצאה אבל לא את השבח. וגם היכא דגלי אדעתי' ל"ה ככל יורד, שהרי מ"מ המקיף גדר עבור עצמו, ולהכי משלם מה שגדר, אבל אינו משלם את כל השבח. ונמצא דהחיוב בסוגיא עדיף מכל דין נהנה, אך אינו דומה לחיוב יורד לשדה חברו בשדה העשויה ליטע כיון דהוי יורד בשלו וכדפי'.
והנה רש"י (ד"ה דת"ק) כתב בהא דלחד לישנא משלם רק הרביעית, דכבר יצא מהם זכאי בב"ד. ולבעה"מ הוא מדין קם דינא, וזה צ"ע דהרי קודם לא הוי נהנה ולא היתה עדיין תביעה ממנו, ומ"ש לומר דקם דינא. ועו"ק, דלטעם דקם דינא מה נ"מ בין עמד מקיף לעמד ניקף. ועי' ברשב"א דל"ג הך אב"א לדעת רש"י, אולם הבעה"מ גורס כן ויקשה לשיטתו. והרמב"ן כתב באופ"א שהטעם דפטור הוא דהוי מדין מחילה. וגם זה צ"ב, מה שייכא מחילה קודם שנהנה, הא ליכא חיוב בשביל שתחול מחילה [והתוס' ד"ה שניה כתבו הטעם דאין לך אדם שלא יסייע ברביעית וכו'. ויש לדון דלפ"ז יהא חייב בתשלום כל הרביעית]. ומ"מ לחד מ"ד בעמד ניקף חייב על כל הכתלים. וע"כ דל"א טעמי' דיצא זכאי, אלא אמרי' דהוברר דהפטור היה בטעות וכמש"כ בש"מ בשם הר"י מלוניל ובריטב"א.
וצ"ל בגדר הדברים דעל הג' כתלים ל"ח יורד לצורך השבחה לחברו, ורק בבנה המקיף את הרביעית, מדין מגלגלין חשיב השבחה בכל הד' כתלים גם לצורך חברו. והחת"ס כתבו דלשון מגלגלין היינו דמשלם כפי ההנאה ולא רק כפי החסרון. וכן בעמד הניקף וגדר הרביעית, מדין גלי דעתי' חשיב שהשביח לחבירו, דע"י זה דגלי דעתי' הוברר דהמקיף בעשיית הכתלים הוי כשלוחו של הניקף וכדפי'. ומש"ה י"ל דגם בהוזל הכותל אחר בנייתו משלם כפי הוצאות שהיו להמקיף, וכמש"נ.
♦
סיבת חיוב הניקף בתשלומין
ונראה מוכרח דחיוב הניקף הוא לא רק משום הנאת השמירה, דזה הוי מידי דממילא, דמחמת דגדר לעצמו ממילא יש לחברו הנאה, וזה הוי הנאה דממילא ול"ה ע"י מעשיו. אלא הדין נהנה במקיף הוא דאית ליה לניקף הנאה מהגידור עצמו, ושייכא סיבת החיוב אף קודם הרביעית. וד"ז מוכרח מכ"ד בסוגיא, עי' ברש"י ד"ה יהב ליה אגר נטירא שכתב גבי נטירה בר זוזא דבר מועט שהיה צריך ליתן לשומר בכל שנה "כשהיא בקומתה". ונמצא דההנאה היא רק בקומתה, ומ"מ איכא חיוב כל השנה. וצ"ב, דיהא חייב רק באותו זמן שיש קמה בבקעה. וכמ"כ חזינן ברמב"ן במלחמות שכתב טעם הפטור בג' הראשונות דעשאן משום הנאה דנפשיה ולאו אדעתא דלישתלם וכו'. ולכאורה הרי נהנה כל שעה, ומ"ש מחילה על לאח"ז.ולכן נראה דהחיוב הוא על ההנאה מחברו מחמת העמדת הגדר, אף אם בפועל כעת עדיין אין הנאה ממשית לחברו. וכן מוכח מהנך ראשונים דס"ל דקונה הגדר, ואם התשלום הוא על ההנאה גרידא איך קונה את הגדר. ובזה מבוארת שיטת הבית יוסף דגם בעמד ניקף וגדר את השלישית חייב, והדרכי משה השיגו עי"ש. ונראה דכ"ה כוונת הרע"א החדש מכ"י על התוס' ה, א (ד"ה אע"פ) במש"כ דבסמך לו כותל אחר הוי נהנה דע"ש סופו וכו'. היינו דבמה שהעמיד לו האפשרות לסמוך את התקרה חשיב נהנה. ועי' בשעורי רבי שמואל ז"ל (אות צז) שכתב עד"ז בקצרה בנידון התוס' ב"ק נח הנ"ל, וז"ל: דאין החיוב רק משום ההנאה ששומר שלא יכנסו הבהמות כו', אלא ההנאה מה שעושה את השדה למשומרת וכו'. ובזה ניחא הא דמשלם לו מיד הכל, ולכאורה נאמר שישלם כל יום ויום על מה שמשמר לו את השדה. וכן העיר בשעורי הגרש"ש דישלם דבר יום ביומו ואמאי משלם מעיקרא חצי ההוצאה. וע"כ כמש"נ. ואין להקשות דא"כ גם בגדר ג' רוחות נחייב את הניקף, דהרי מ"מ השביח את השדה ששווה יותר מחמת ג' גדרות, דנראה דכיון דאין הניקף נהנה ל"ש לחייבו, דאף דהשדה הושבחה בעי שיהא הניקף נהנה כדי לחייבו מדין נהנה.
עכ"פ מבואר דיסוד חיוב נהנה במקיף, אינו ההנאה מה דאית ליה שמירה, אלא ההנאה היא מה שיש לניקף את הגדר. ובזה ניחא עיקר שיטת רש"י דיצא זכאי משום דקם דינא, והקשיתי דל"ש קם דינא, דהא קודם שגדר את הרביעית ליכא הנאה, ואין סיבה המחייבת ואיך שייך לומר דחל פטור. ומוכרח דהסיבה המחייבת קיימת בעשיית הגדרים עבור חבירו, דאף דעיקר החיוב משום נהנה וממוני גבך, מ"מ בניית הגדר לצרכו הוי מחייב.
וד"ז מוכרח מהנך ראשונים שכתב דע"י זה שמשלם קונה את הגדר, עי' בקצות שם בד' הר"מ. ואם משלם רק עבור הנאת השמירה איך קונה את הגדר, ואיך הוי דמי מקח, וע"כ דמשלם עבור הגדר עצמו וכמבואר. וכ"מ כנ"ל מהרמב"ן שכתב דהפטור בג' הראשונות הוא דהוי משום הנאה דנפשיה, ולאו אדעתא דלישתלם, אלא דנותן לחבירו בחינם. ולכא' הרי מ"מ חבירו נהנה, שהרי הוא שמור, ואיך שייך מחילה על אח"כ הרי נהנה כל שעה. ומבואר ברמב"ן כנ"ל דהמחייב הוא הגדר (ולא ההנאה שאח"כ), ובעשיית הגדר מחיל לחבריה ואין תביעה על הנאה זו. עכ"פ לפי כל המבואר י"ל דגם הרמב"ן שכ' דהוי כיורד יסוד החיוב הוא נהנה, אלא דהרמב"ן אתי לומר דאין המחייב מחמת ההנאה דשמירה, אלא ההנאה הוי כיורד מה דיש לו גדר, ורק בבנה כל הד' כתלים מיחשיב שהשביח לצורך חבירו וכמש"נ.
והנה יסוד דין נהנה הוא דעל הנאה שהיה יכול למנוע מחבירו לקחת ממנו בלי רשות יכול לתבוע ממנו על זה ממון. ולכאורה ההנאה מהגדר הא הוי מידי דממילא דמקבל שמירה, ובודאי דאינו יכול למנוע חבירו מהנאה זו, וא"כ איך יתבע ממון על הך הנאה. וע"כ דהתביעה היא עבור הגדר, ולהכי שייך דינא דקם דינא דכבר איכא תביעת ממון. ועוד מוכרח כן, דהרי אם התביעה היא משום ההנאה, הא הוי ממילא ול"ה ע"י מעשיו, ויקשה מהתוס' ב"ק קא. ד"ה או דלמא שכתבו דבעי הנאת עצמו או בהמתו, וז"ל ויש לחלק דהנאה דהכא אין באה ע"י מעשיו ולא ע"י מעשה בהמתו וכו'. ומבואר בדברי תוס' דלענין חיוב נהנה צריך שההנאה תבא לו ע"י מעשיו או ע"י מעשה בהמתו. והש"ך בסימן שצא סק"ב הקשה דהרי ביורד לשדה חבירו חייב לשלם אף שאין הנהנה עושה מעשה בגופו או מעשה בהמתו, ותירץ וז"ל וטעמא דיורד שלא ברשות כיון שמתכוין להשביח חייב לשלם לו יציאותיו עכ"ל. ונראה שהכוונה היא דהכא החיוב הוא משום דנותן לו גידור, וזה הוי מעשיו, ונחשב שנותן לו הנאה, ולא הוי הנאה דממילא, אלא כאילו הוציא הוצאות על פיו.
והנה בגלי דעתיה דחייב, יל"ע לבעה"מ דקם דינא, הרי כבר נפטר מג' הראשונות, ואמאי בגלי דעתיה חייב. והרשב"א אכן נקט דבקם דינא גם בעמד ניקף יהיה פטור. אכן צ"ל דבגלי דעתא הוי ניחותא דמשתמש בגדרו של המקיף, וכיון דהמחייב הוא העמדת הגדר, א"כ בגלי דעתיה חשיב דלוקח הגידור של המקיף. ולהכי אין פטור דקם דינא, דז"ש רק היכא דסיבת החיוב קיימת וקם דינא, אבל בגלי דעתי' הוי סיבה חדשה לחייב, דלוקח את הגידור לעצמו, ועל הך מחייב לא היה קם דינא. ובזה ניחא הא דהר"מ הוסיף טעם דגלי דעתיה אף דפסק דבעמד מקיף ג"כ חייב (קו' הפרישה סימן קנח סק"ח) דבגלי דעתיה הוי חיוב חדש דחשיב שלקח הגידור לעצמו.
והנה בתוס' ה. ד"ה אע"פ גבי סמך כותל אחר דחייב, מבואר דבגלי דעתיה חייב מדין נהנה. והרע"א כ"י הקשה דהא כ"ז שלא הניח התקרה ל"ל הנאה, וע"כ דאזלי' ע"ש סופו שיניח התקרה ויהנה, וכשיניח התקרה הוי חסר, ומה הקשו תוס' דלא הוי חסר עכתו"ד. אכן י"ל בד' תוס' דנחשב דכעת יש לו הנאה, דההנאה היא מה שיש לו גידור, דהגדר עומדת לתועלת הניקף ואית ליה כבר הנאה על הך זכות, והך הנאה מ"מ ל"ה חסר. וזו קו' התוס', וניחא קו' הרע"א. ובריטב"א שם הקשה כתחילת קו' הרע"א דעדיין לא נהנה, ומכח זה יסד דקונה את הכותל בחצרו, ומסיים הריטב"א דהוי כיורד. וי"ל בכוונת הריטב"א כמש"כ. אכן נראה להוסיף דהך נהנה במתני' כאן ה. עדיף ממתני' דלעיל ד:, דהתם נהנה מגדר של המקיף, אבל כאן דעושה התקרה הרי משתמש בשל חבירו ובזה עדיף לחייב. ובזה ניחא הערת הנתיבות בהא דבהך מתני' לא הובא המ"ד דמשלם בקנים בזול. ולדברינו הכא ודאי חייב לפי"מ שגדר, כיון דמשתמש בשל חבירו. והב"י הנ"ל שכ' דגם בגלי דעתי' בגדר שלישי חייב, ולכא' צ"ע דהא עדיין לא נהנה כ"ז שאין גדר רביעית. אכן ניחא לדברינו, דאף דאין לו הנאה בפועל מ"מ חייב משום הגידור עצמו. ויסוד הב"י יהיה מהך מתני' דסמך לו כותל אחר דחייב ע"ש סופו וכו' וכמש"נ.
והנה רש"י ד: ד"ה יהב ליה כתב בנטירא בר זוזא דהיינו דבר מועט שהיא בקומתה, היינו בגדר העשוייה משום היז"ר. וצ"ע דהרי בקומתה הוי חודש בשנה, ואטו החיוב במתני' הוא דווקא בהך חודש. וצ"ל דאין החיוב על ההנאה עצמה אלא על הנאת הגידור שעומד לתועלתו. וכמ"כ להר"מ דקונה את הכותל, וכמש"כ הקצות עפי"ד המ"מ שם סוף ה"א שכתב דבפריעה זוכה בחצי הכותל, וברשב"א משמע דאף קודם הפריעה זוכה. ונמצא דלהר"מ אית ליה זכות שימוש ע"י קניה וההנאה הוי הך זכות לקנות ויקנה בפריעת חצי ההוצאה, אבל מ"מ זה אינו חסר ושפיר חשיב ז"נ וזל"ח.
והנה הראשונים הקשו דאמאי יכול לתובעו על המחיצה לרה"ר, לימא ליה הניקף דלמחר אצטרך לגדור ביני ובינך מחמת הז"ר ונמצאתי מפסיד בהוצאת גדרים אלו. והרמב"ן כתב דכיון דהוי במקום שלא נהגו לגדור ל"ה טענה. ובר' יונה מבואר דאה"נ בטוען כן יהיה פטור. ובריטב"א משמע דמה"ט דחה את פי' תוס' דהוי מחיצה לרה"ר. אך הרשב"א תירץ וז"ל י"ל שנותן לו בתנאי שאם יגדור בינו לבינו שיחזיר לו מה שנתן והשתא מיהא נותן לו שהרי מהנהו עכ"ל, וכ"ה בש"מ בשם הראב"ד. וצ"ע, דאם הוי חיוב נהנה גרידא, הרי כיון דיתכן דיגדור אח"כ ברשותו שוב ל"ה נהנה, ואיך מספק נחייבוהו ונאמר דהוי על תנאי שאם יגדור יחזיר לו, הא כעת ל"ש חיוב נהנה. ולפי הדברים דלעיל דהמחייב הוא לא ההנאה גרידא אלא מה דהוי מגודר, י"ל דמ"מ כעת נחשב שדהו גדור והושבח שדהו וכנ"ל. אך מ"מ יל"ע דלפי טענת ניקף לא נחשב שהושבח כיון דאם יגדור בינו לבינו אינו נצרך להך גדר לרה"ר.
♦
במקיף את שכנו חיובו מדיני שכנים
ונראה דאף למש"כ הראשונים דחיובו מדין נהנה או מדין יורד הוי ג"כ מדיני שותפין ושכנים. והיינו דאף דהוי מקום שלא נהגו לגדור בבקעה, מ"מ קתני במתני' דאם גדר המקיף לרה"ר, בכה"ג דהוי נהנה או יורד שוב חייב מתקנת חז"ל דמחייבין אותו מדיני שותפין ושכנים. דכיון דבעלמא יש חיוב נהנה ויורד, שוב שייך לחייבו מדיני שכנים ושותפין, דאם גדר לרה"ר ושכינו נהנה בכך "דמי" ליורד [כלשון הרמב"ן הנ"ל שהדגיש דדמי ליורד]. וממילא בזה הוי הבקעה כמקום שנהגו לגדור דמחייבין אותו. וניחא היטב דגם הך משנה דמקיף וניקף שייכא לחיובי שכנים ושותפין דפרקין וכמש"נ. ורש"י במתני' ד"ה המקיף פירשה להדי' גבי שכנים שלחד ג' שדות וכו' וי"ל כן גם להנך דפי' דקאי על גדר לרה"ר דמיירי דוקא שהשכן עשה הך גדר. מיהו ברמב"ן מבואר דגם באדם אחר שעשה הך גדר איכא חיוב נהנה, אך י"ל דזהו חיוב נהנה גרידא, אך בשכן איכא גם חיוב מדין שכנים, ובזה דוקא כתב הרשב"א דינו דמשלם כעת בתנאי וכמבואר.ונראה להוסיף דאכן חלוק החיוב דניקף היכא דגלי דעתי', דבגלי דעתי' דניחא ליה אין הפי' דהוי רק להוריד טענת לדידי סגי בנטירא בר זוזא, אלא אכן הוי מחייב חדש דבגלי דעתיה מגלה רצונו בגדרות, וממילא נעשה כמקום שנהגו לגדור וחייב מדין שותפין. וניחא בזה הקו' הנ"ל דלבעה"מ דקם דינא מה יהני גלי דעתי'. ולעיל כתבנו דהוי כקם דינא בטעות, אך י"ל בפשיטות דבגלי דעתיך הוי חיוב חדש מדין שכנים ושותפין ועל זה לא היה מעולם קם דינא וניחא היטב. ועי' באור שמח בהל' גזילה (פ"ג ה"ט ד"ה אולם), שכתב בתו"ד כיסוד זה, וז"ל: "אבל כי גלי אדעתיה דניחא ליה בהאי נטירותא תו הוי כמו שותף וצריך גם איהו לתת חלקו בהאי כותל וגדר דמה דהיו שניהם צריכים להוציא היה מוציא אחד עבורו וגובה ממנו החצי" וכו', ועד"ז כתב גם הנחלת דוד בב"ק שם ומבואר כדברינו.
♦
שיטת הרמב"ם בסוגיא
וכ"נ בשי' הרמב"ם בהל' שכנים פ"ג ה"ג וה"ד שכתב ובלבד שיהיה מקום הכותל של שניהם, ויראה לי דבהיה הכותל בחלקו אין מגלגלין אלא דבר מועט וכו', ועי' בהשגות הראב"ד שם. ובדברי המ"מ מבואר דחיוב ניקף הוא לא משום הנאה גרידא אלא משום שזכה בחצי הכותל, ולהכי היינו דווקא אם נבנה במקומו שזכה ע"י חצרו (וצ"ע דא"כ אמאי לחייא בר רב משלם דמי קנים בזול, הא זכה בחצי הכותל). ועי' בקצות (סימן קנח סק"ה). ויל"ע על המ"מ, דא"כ מה הגמ' בב"ק מדמי ליה דאם זה נהנה וזל"ח פטור אינו חייב, הא הכא חיובו הוא משום שזכה בחצי הכותל. ויש לדון דהסוגיא בב"ק קאי כחייא בר רב דמשלם דמי קנים בזול [וכמש"כ הרשב"א הנ"ל מטעם אחר], ולדידיה החיוב הוא רק מדין נהנה וכנ"ל. אבל הרמב"ם פסק כרב הונא דמשלם כפי"מ שגדר. אך מצאתי ברע"א (הנדפס בגליון הר"מ מהדו' פרנקל) שביאר דאם ז"נ וזל"ח פטור אינו רוצה לכנוס חצי הכותל, כיון דמדין נהנה יהיה פטור (ובזה ניחא הקו' ממ"ד דמשלם דמי קנים בזול, והיינו דמשו"כ האומדנא דאינו רוצה לזכות בחצי הכותל, ונתכוין לזה במקצת בשעורי הגרש"ש). עכ"פ הר"מ ניחא לדברינו דהוי חיוב מדיני שותפין, דאף דהוי בחורבה ולא נהגו בכותל, מ"מ אם השותף עשה את הכותל והשני נהנה, הוי כיורד וחל עליו חיוב חז"ל בשותפות בכותל. ולהכי ה"ד כשזכה בחצי הכותל. וזהו שהביא הר"מ הך מתני' בדיני חיובי השותפין בכותל וא"ש היטב.והנה הר"מ, אף דפסק בהל' שכנים פ"ג ה"ג דגם בגדר המקיף כל הד' כתלים חייב הניקף, מ"מ בעמד הניקף וגדר הרביעית כתב הר"מ שם בה"ד "וכן" דחייב דגלי דעתי', וכ"ה בטור סימן קנח. וכבר הקשה הדרישה בסימן קנח סק"ח (הובא לעיל) דהא הוי כ"ש מעמד המקיף, ול"ל לה"ט דגלי דעתיה, תיפ"ל דגם בעמד מקיף חייב, ובפשטות י"ל דבעמד מקיף חיובו מדין נהנה, או מדין יורד (ולד' הרמ"ה משלם רק כפי החסרון, אמנם להר"מ משלם כפי ההנאה), דכיון שגדר כל הד' רוחות א"כ נחשב שהוציא את ההוצאות עבור חברו, והוי כמו שגדר בב"א כל הד' עבור חברו [ולהגמ' ב"ק הרי איכא הקפה יתירתא, ואף דודאי אין בזה דין מזיק לחייבו, וכמש"כ הקצות (סימן שסג ס"ד), מ"מ מיחשיב דההקפה היא לצורך שניהם]. אבל בגדר המקיף בג' דעדיין ליכא הנאה לניקף, ומסתבר דאם אדם אחר יעשה את הכותל הרביעי לא יוכל המקיף לתבוע על הג' רוחות, א"כ להכי בעי' לטעמי' דגלי דעתיה ברביעית דהוי כאילו הוציא הוצאות עבורו.
ונראה בדעת הרמב"ם דאזיל לשיטתו, דכתב הר"מ בהל' שכנים פ"ה ה"א: חצר השותפין כ"א מהן כופה את חברו לעשות בה בית שער ודלת וכו' אבל שאר דברים אינו כופהו כגון ציור וכיור וכיוצא בו אינו כופהו, עשה אחד מהן מעצמו אם גילה השני דעתו שנוח לו במה שעשה חבירו מגלגלין עליו את הכל ונותן חלקו בהוצאה ע"כ. הרי דבגילה דעתו חייב אף בדברים דאינו חייב מעיקר הדין [וחייב גם בגלוי דעתו גרידא אף בלי מעשה]. והמ"מ כתב דהוי ככותל מעל ד"א, והכס"מ כתב דהוי כעמד ניקף וגדר הרביעי, ובהג"מ כתב את ב' המקורות הנ"ל, וכ"ה הדין בשו"ע סימן קסא ס"א, והסמ"ע כתב את ב' המקורות הנ"ל, והגר"א כתב את המקור מדף ה מכותל מעל ד"א עי"ש. ונראה דבמכוון לא הביא הכס"מ את ראית המ"מ, כיון דשאני התם דמשתמש בכותל עצמו וזה ל"ש בציור וכיור, להכי הביא הכס"מ את המקור ממקיף וניקף. ולפ"ז ניחא דגם בעמד ניקף בעי' לגילה דעתו, דבזה יהיה הניקף חייב אף בדבר שאין החצר צריכה לכך, אך כיון שגילה דעתו הוי מחיובי שותפין וחייב בכל ההוצאות, דחשיב הכל כדבר שהחצר צריכה לו דכופין זא"ז לבנות [ויל"ע במקיף וניקף אם יהיה גלי דעתי' רק בדבור דניחא ליה אם יהיה חייב כמו בנידון הר"מ, או דשאני הכא דבעי שהניקף יגדור הרביעית]. ויתבאר יותר עפי"מ שכתבנו לעיל דבגילה דעתו נעשה כמקום שנהגו לגדור. ומעתה י"ל דכ"ז הוא דווקא בעמד הניקף וגדר את הרביעית דע"י זה דגילה דעתיה נעשה למקום שנהגו לגדור והוי עליה חיובי שכנים ושותפין, ומשו"כ חייב גם על הציור וכיור. וניחא היטב דלהכי הסמיך הר"מ דין זה לרישא לענין זה דחייב בחצר השותפין לעשות בית שער וכו' דהכל מחיובי שכנים ושותפין וכמש"נ. ובזה ניחא קו' הפרישה הנ"ל, די"ל דבגדר המקיף דחייב, הוי רק מדין נהנה או מדין יורד, או מחמת דזוכה בכותל, דהר"מ כתב דזוכה בכותל גם בגדר המקיף. אבל בגדר הניקף הרביעית, בזה חיובו גדול יותר, כיון דגלי דעתי' נעשה כמקום שנהגו לגדור, וממילא חיובו הוי מדיני שכנים. וכ"נ בדברי האו"ש גזילה פ"ג ה"ט דבגלי דעתי' הוי כדיני שותפין וכנ"ל. ועי"ש שבזה תי' את הקו' על התוס' ב"ק כ: (ד"ה טעמא) שכתב דינא דבעמד ניקף הוי גלי דעתי'. והים של שלמה למהרש"ל שם הקשה מהגמ' כא. דשכירות מראובן דהוי גברא דעביד למיגר, וא"כ גלי דעתי' בשכר. ותי' האו"ש דהתם דאין לו קנין שכירות, ומה שרצה לשלם היינו אם יהיה לו קנין שכירות וכו' ול"ש גלי דעתי'. וזה סיוע ליסוד דברינו דהגלוי דעת הוא מחמת דנעשה כשותף. ובזה ניחא הקו' על הבעה"מ דקם דינא דא"כ מה מהני עמד ניקף לחייבו בכל הד' רוחות, ונראה דבעמד ניקף דגלי דעתי' הוי חיוב חדש מדין שותף לבנות כל תיקוני החצר, ועל זה מעולם לא היה קם דינא וא"ש היטב.
והנה בנתיבות (סימן קנז סק"ז) הקשה בהא דבמתני' ה. דסמך וכו' לא נזכר דברי ר' חייא בר רב דמשלם כפי קנים בזול, ומשמע דבמתני' דסמך לו כותל אחר לכ"ע חייב כפי מה שגדר. ועוד הקשה דבמקיף וניקף פסקי' דאם הניקף גדר בקנים משלם כפי קנים והכא לא נזכר חילוק בזה. וכן הקשה דלרמ"א חייב רק בגלי דעתי' על כותל רביעי שכבר נהנה, והכא הרי לא נהנה עדיין. ועי' שם שתירץ דשאני הכא, דכיון דזוכה בכותל וכמש"כ בריטב"א ונמוק"י, להכי משלם כהוצאה ולא קנים בזול. וצ"ע, דהא הר"מ והשו"ע פסקו דגם במקיף וניקף זוכה בחצי הכותל. ולכאורה י"ל דדוקא במקיף וניקף, דנתבאר לעיל דתשלום קנים בזול הוא מחמת שהניקף טוען שאינו צריך גדר כלל וסגי ליה בנטירא בר זוזא, ורק אנן סהדי דישלים את ההיקף בקנים בזול וכמש"כ תוד"ה דמי קנים, ולהכי משלם קנים בזול. אבל הכא הרי צריך להשתמש בכותל להעמיד עליו את הגג, ולהכי משלם כפי ההוצאות וליכא טענת קנים בזול. ומדוייק בלשון הגמ' לעיל ד: דלת"ק משלם קנים בזול אין גדר לא, ור' יונה עמד על כפילות הלשון. אך י"ל דההדגשה בטענת הניקף היא דא"צ גדר כלל וכדפי'. ומה"ט נראה דבמתני' דהעמיד כותל הגלי דעתי' הכא עדיף מכל ג"ד בעמד ניקף, דהכא כיון דמשתמש בכותל הוי כלוקח את הגדר לעצמו, ומש"ה בזה משלם כשווי הכותל וכפי ההוצאות. משא"כ בסוגיא דלעיל דג"ד שנהנה א"כ הג"ד הוא רק על חיוב נהנה. ולתוס' ב"ק כ: ד"ה טעמא הנ"ל בגלי דעתי' הוי נהנה דמשתרשי ליה ולהכי ל"א בזה כופין על מידת סדום ומש"ה חייב על הנאתו. אבל יסוד החיוב הוא מדין נהנה, ומש"ה ס"ל לחייא בר רב דמשלם כפי קנים בזול שזהו הנאה דיליה. אבל במתני' דידן דלוקח את הכותל ומשתמש בו לעשות גג על גביו, נעשה כשותף ומש"ה לכ"ע משלם כפי ההוצאות [והר"מ לשיטתו, דכ' גם בסוגיא לעיל דקונה חצי הכותל, ע"כ דפסק דאין החיוב מדין נהנה אלא משום דזכה בחצי הכותל, להכי פסק כרב דמשלם כפי מה שגדר]. וכפיה"נ גם הנתיבות נתכוין לחילוק זה, דבתחילת דבריו כתב דשאני הכא דמשתמש בכותל חבירו להניח הגג, ובזה אם אינו זוכה בכותל אינו יכול להשתמש, ולהכי משלם כפי ההוצאה. ואפשר עוד דהנתיבות ס"ל דבמקיף וניקף מיירי דבונה הגדרות בשטחו עבור עצמו, ולהכי כתב הנתיבות דאין דינו כל יורד דמשלם השבח כיון דירד בשבילו. אבל הכא בונה כותל בין שניהם וחצי על של חברו והוי כבונה עבור חברו. וניחא דבזה חייב חברו אף קודם שסמך את הגג, אף שעדיין לא נהנה. משא"כ במקיף פסק הרמ"א דחייב רק בג"ד ברביעית ולא בשלישית כב"י הנ"ל.
ונראה דכן מבואר בהגר"א בשו"ע סימן קנז ס"ג, דכתב המחבר דאפי' יש לאחד פי שנים בחצר יעשו הכותל לחצאים, והוא דינו של הרמ"ה ריש פירקין. והגר"א בסקי"ג כתב הראי' שם ד, ב הלכה כר"י דאמר כו' ל"ש כו' אע"ג דאין לזה אלא שדה א' ולזה ג' שדות עכלה"ק. והרש"ש ר"פ השותפין כתב על ראית הגר"א דערבך ערבא צריך. ולכא' דברי הגר"א צ"ב, דשאני במקיף וניקף דחיובו מדין נהנה או יורד וכו' ולהכי משלם מחצה ההוצאות, ורש"י כתב להדי' דמשלם מחצה, והיינו דלרש"י כיון דמיירי במחיצות שבין המקיף לניקף שפיר משלם מחצה. והגר"א נקט ג"כ דהוי כותל של הז"ר. וכוונת הגר"א דבגילה דעתו הרי חיוב הניקף הוא מהל' שכנים, דנעשה כמקום שנהגו לגדור, וממילא מוכח דבכל שותפין משלם בכל גווני מחצית הכותל.
♦
יורד לשדה חברו
והנה בדין יורד בשדה חברו דהשבח או ההוצאה שייכא ליורד, בפשטות היורד הוא הבעלים על השבח ורק כשבעל השדה משלם קונה את השבח. וכדמוכח בר"מ פ"י מגזילה הי"א במש"כ דבטוען ששילם את השבח נאמן בעל השדה הואיל וקרקע בחזקת בעליה עומדת. הרי דלא הוי ככל טענת פרוע בחוב, ובעי' לטעמי' דקרקע בחזקת בעליה, ומשמע דבלא"ה דנינן ליה דהשבח שייך ליורד וליכא טענה ששילם. אמנם י"ל דאדרבא כוונת הר"מ לומר דלהכי השבח של בעל השדה דבחזקת בעליה וארעי אשבח. ועי' היטב ברשב"א ב"מ קא וברא"ה שם, דנראה דנחלקו אם הוי של בעל השדה ואית ליה חוב בעלמא ליורד או דהוי של היורד, דנחלקו אם היורד יכול לתבוע אבני אני נוטל קודם שבעה"ב אמר דמיהם אני נותן. ומעתה נראה דהיכא דעמד הניקף, דכתב הר"מ הטעם דחייב דגלי דעתי', הוי השבח מעיקרא לניקף. והיינו דכעת אין חיובו מדין נהנה גרידא אלא דנעשה כשלוחו בעשיית הכותל, וכמש"כ המאירי, והוי כאילו שכרו לכך, ועי' או"ש פ"ג מגזילה ה"ט הנ"ל דגלי אדעתי' הוי כשותף וכו', וניחא היטב להר"מ לשי' דבעמד ניקף בעי' לטעמי' דגלי דעתיה. [וביד רמ"ה בסוף סוגית מקיף כתב דביורד כיון דהממון משועבד למקיף מצד הך שעבוד יכול למונעו מלהשתמש עד שישלם דמיו, וי"ל הביאור עפימש"נ בד' הר"מ בהל' גזילה בדין יורד דהשבח שייך ליורד עד שיפרע בעל השדה חיובו. אך י"ל דכ"ז בעמד מקיף, אבל בעמד ניקף וגלי דעתי' דנעשה כשותף הוי דידיה וא"י למונעו מלהשתמש]. ונראה עוד נ"מ דבגלי דעתי' ודאי דישלם כפי הוצאות הכותל בעשייתו, ואף בהוזל הכותל חייב לשלם כפי שויו בעשייתו, כיון דהמקיף הוי כשלוחו בעשיית הכתלים. וכבר הבאנו החזו"א ריש סימן ג שר"ל דגבי כותל משלם כפי ההוצאות אף דשווים כעת בפחות מההוצאה, ולהלן הסתפק גבי יורד אם אמרי' דמהני הגלוי דעת על למפרע עיש"ה. ויתכן דנ"מ גם לטענת פרוע, דסברת הר"מ הנ"ל דקרקע בחזקת בעליה שייכא רק לענין השבח דהוי כארעי אשבח, ולא לענין הכותל, דקרקע בחזקת בעליה אינו יכול לפשוט את הספק של בעלות הכותל.עכ"פ מבואר דבדין גלי דעתיה מצינו כמה סוגי חיוב, דבב"ק כ: הוי מדין נהנה ומשתרשי ליה, אבל בגלי דעתיה דסוגין שייכא למס' ב"ב והיינו דהוי מדיני שותפין. ובמקיף וניקף י"ל דבגלי דעתי' נעשה כשותף וחייב מדיני שותפין וכדברי האו"ש שהבאתי. ובגלי דעתיה דמתני' ה. בסמך כותל אחר בזה עדיף חיוביה, כיון דמשתמש בכותל של חברו ודאי נעשה כשותף, והוי כנעשה מעיקרא בשבילו, ולהכי לכ"ע משלם כפי"מ שגדר וכמש"נ. וראה עוד מה שביארתי בסוגיא זו בהערותי על הריטב"א בבא בתרא בהוצאת מוה"ק.
♦ ♦ ♦