אב"ד ת"א, מח"ס משפטיך ליעקב (י"ד חלקים)
הוזק מפירות עץ שנשרו לרחוב
עץ הנטוע בחצר ראובן, וחלק מענפיו נוטים לרשות הרבים, ועל ענפיו פירות קטנים הנושרים למדרכה, ולעיתים אף על מכוניות חונות, ופירות אלו רכים, ועם נפילתם נמרחים במקום נפילתם, וכבר פנו לבעל העץ וכן לרשות המקומית, ולא עשו דבר. ועבר שם שמעון והחליק והוזק, ותובע את ראובן, וטוען שפירות ראובן הינם בור ברשות הרבים.♦
א. למי שייכים הפירות שענפיהם נוטים לרה"ר
יש לדון למי שייכים הפירות הנוטים לרה"ר, לראובן או לבני רשות הרבים. איתא בב"ב כז, ב (ועיין גם ב"ק פב, א): כי אתא רב דימי אמר, בעא מיניה ריש לקיש מרבי יוחנן, אילן הסמוך למיצר בתוך י"ו אמה מהו. אמר ליה גזלן הוא ואין מביאין ממנו בכורים. כי אתא רבין אמר רבי יוחנן, אחד אילן הסמוך למיצר ואחד אילן הנוטה, מביא וקורא, שעל מנת כן הנחיל יהושע לישראל את הארץ. מבואר לכאורה שהולכים באילן אחרי השרשים, וככל שהוא נטוע בחצר של פלוני, גם אם ענפיו נוטים לחצר אחרת או לרה"ר, הרי הפירות של מי שהשרשים בשדהו. כך מבואר מדברי התוס' ב"מ קז, א, על הא דאיתא בגמ' שם: אילן העומד על המיצר, אמר רב הנוטה לכאן לכאן והנוטה לכאן לכאן, ושמואל אמר חולקין. רש"י פירש שהאילן שנטוע בקרקע סמוך למיצר והשרשים נוטים בשל חבירו. ובתוס' שם (ד"ה אילן) פירשו שהאילן עומד ממש על המיצר של שניהם, ואין השרשים מתפשטים לאחד יותר מהשני, אולם הענפים נוטים יותר לשל אחד מהם. רב אמר הנוטה לכאן לכאן, הואיל והשרשים שוים, אזלינן בתר הענפים מה שיש מהענפים כנגד המיצר חולקים והשאר לרשות שנוטים. ושמואל אמר חולקין, דאזלינן בתר השרשים שהם שוים: "אבל אי נטוע כולו ברשות אחד והענפים נוטים ברשות חבירו, בזה אמר ר' יוחנן בס"פ לא יחפור (ב"ב כז, ב ושם ד"ה ואחד) מביא וקורא שעל מנת כן הנחיל יהושע את הארץ, שכל הענפים יהא לבעל השרשים, ובהא מודו נמי רב ושמואל דשמעתין". מבואר דאם כל השורשים אצל אחד, אין נפק"מ במה שהענפים נוטים. וכן כתב בתוס' הרא"ש שם (ב"מ קז, א ד"ה דילי): "אבל אילן הנטוע כלו בתוך שדהו של ראובן ונופו נוטה לתוך שדה שמעון, סבר רב כההיא דר' יוחנן פרק לא יחפור דראובן מביא וקורא, שעל מנת כן הנחיל יהושע לישראל את הארץ, וכל שכן שמואל דאזיל הכל בתר קרקע, דאפילו בנוטה קאמר חולקין".ודין זה פסק הרמ"א בשו"ע חו"מ קסז, ב. בשו"ע שם פסק: "אילן העומד על המצר, אע"פ שהוא נוטה לתוך שדה אחד מהם, הרי שניהם חולקין בפירותיו". וברמ"א הוסיף: "אבל אם עומד בשדה של אחד מהן ונוטה לשדה אחר, הולכין אחר העיקר והכל שלו". והטור (חו"מ קנא, מא-מב) הביא תשובה לגאון, בראובן שיש לו עץ תאנים, ושרשי העץ בתוך כותלו של לוי, וענפי העץ נוטים על עליית לוי, ורוצה לוי לקוץ את ענפי האילן המעכבים אותו לטפל בגנו. והשיב הגאון שהדין עם לוי, שהתורה נתנה רשות לניזק לקוץ כדי היזקו, כדתנן אילן הנוטה לתוך שדה חבירו, קוצץ מלא המרדעת, ואין ראובן יכול לומר ללוי אתה גרמת היזקך שהגבהת את גגך: "ועוד, אותן נופין שנוטין לרשות לוי, שלו הן ואוכל פירותיהן, דאיתמר אילן העומד על המיצר אמר רב הנוטה לכאן לכאן והנוטה לכאן לכאן ושמואל אמר חולקין, אע"פ שבכ"מ הילכתא כשמואל בדיני הכא הילכתא כרב, שכן נהגו בני מיצרא". ולכאורה לפי הגאון הולכים אחר הענפים ולא אחר השרשים. ובסמ"ע קנה, סז כתב, דהטור לא פסק כדעת הגאון להלכה אלא במקום שכך נהגו בני המיצר, אבל בלא מנהג, הרי אזלינן בתר השרשים. גם הט"ז שם ציין שהטור עצמו לא פסק כדעת הגאון בסי' קסז, אולם צירף דעתו לענין שיכול לוי לקוץ ענפים המונעים ממנו להטיח גגו. גם בנתיבות קנה, טו פסק דאין משגיחים על הנוף והענפים, אלא הכל לפי השרשים.
והרמב"ם בהל' נזקי ממון (ה, ג) הביא את עשרה התנאים שהתנה יהושע ובית דינו בשעה שחלק את הארץ, ולא הזכיר את התנאי של אילן העומד על מיצר חבירו (עיין בב"ק פב, א), ואילו בהל' בכורים (ב, יא) פסק הרמב"ם שאם היה אילן סמוך למצר חבירו או נוטה לשדה חבירו, אף שחייב להרחיק, "הרי זה מביא ממנו וקורא, שעל מנת כן הנחיל יהושע את הארץ". והקשו בסתירת דברי הרמב"ם, הלח"מ (נזק"מ ה, ג) והמל"מ (בכורים ב, יא). ועיין בשו"מ (קמא ח"א סי' קכד) שכתב ליישב, שכל עשר תנאים שהתנה יהושע, נוהגים אף בחו"ל, ואילו דין אילן סמוך למיצר חבירו, נוהג רק בארץ ישראל. ולכן בהל' נזקי ממון, שאינו מיוחד לארץ ישראל, לא הזכיר תקנה זו, משא"כ בהל' בכורים שעניינה מצוות התלויות בארץ, הזכיר תנאי זה של יהושע. ולפי דברי השו"מ, בחו"ל לא יהיו הפירות לבעל השרשים בלבד, אלא יחלוק עם בעל הקרקע שאליו נוטים הענפים. ולכן אם נידון כנדו"ד היה בחו"ל, היו כאן שותפים, בעל הקרקע שהשרשים אצלו (ראובן), וכן כל הציבור, בני רשות הרבים, שהשטח בבעלותם (של העיריה או המועצה המקומית).
ודברי השו"מ הינם לשיטת הרמב"ם. אולם נמצא להדיא ברמב"ן, דאף תקנה זו של אילן הסמוך למיצר חבירו, נוהגת אף בחו"ל. וז"ל הרמב"ן (ב"ב כו, א): "הא דתנן לא יטע אדם אילן סמוך לשדה חבירו אלא אם כן הרחיק ממנו ד' אמות, קשיא לעולא דאמר כל תוך שש עשרה אמה גזלן הוא, וכיון שהוא גזל ודאי מרחיק. והא לא שייכא בדרבי יוסי, דהא גוזל ונהנה הוא ואין זה בכלל נזקין אלא בכלל הגזלנין, אלא דאיהו מוקים לה במפסיק צונמא וכדאוקימנא בריש פירקין, ולר' יוחנן דאמר אחד אילן הסמוך ואחד הנוטה מביא וקורא אף על גב דלא מפסיק צונמא סומך, וקיימא לן תנאין שהתנה יהושע אפילו בחוצה לארץ אלא שצריך להרחיק כדי עבודת הכרם". הרי גם בדין אילן סמוך על מיצר חבירו, הוא בכלל תנאים שהתנה יהושע ואף בחו"ל.
וכן מבואר בדברי הרש"ש (ב"מ קז, א). הרש"ש הקשה, מדוע כתבו תוס' שאף רב ושמואל מודים שאם כל השרשים בקרקע של ראובן, שאין לבעל הענפים הנוטים לחצר שמעון כלום, והכל לבעל השרשים, והראיה מתנאי דיהושע. יכלו תוס' לומר, שרבי יוחנן באר"י, ולכן הכל לבעל השרשים כתנאי יהושע, ורב ושמואל בבבל, ולכן לא סוברים שהכל לבעל השרשים. ועל זה תירץ: "משום דכמו דהעשרה תנאים המה אפי' בחו"ל כדאיתא בס"פ מרובה, ה"ה לכל שאר תנאים, וכדמוכח מהא דמקשה שם ותו ליכא כו' והא כי אתא כו'". הרי דס"ל דאף תנאי זה הינו אף בחו"ל, ובכל מקום אזלינן בתר שרשים, ואם כל השרשים בחצר ראובן, הרי שכל הפירות שלו, בין בארץ ובין בחו"ל. ומ"מ נדו"ד היה באר"י, וודאי לכ"ע אזלינן בתר השרשים, וכל הפירות של ראובן.
ועל אף האמור לעיל יש להוסיף, דהגם שהפירות שייכים לבעל השרשים, אין הפירות של הענפים הנוטים לרשות הרבים נחשבים כמצויים ברשותו. דינם כפירות שלו המצויים ברשות הרבים או לכל הפחות ברשות שאינה שלו. ונפק"מ דבכגון זה יועיל יאוש לאלתר. דאף דידועה דעת הרמב"ן במלחמות (ר"פ אלו מציאות, ועיין קצוה"ח רנט, א) דלא מועיל יאוש על דבר שהוא ברשותו, בנדון זה אף שהפירות שלו, אינן ברשותו, ומועיל יאוש, ולכאורה יועיל יאוש אף בהיותם על העץ, כיון שאינם בחצירו המשתמרת.
♦
ב. אם בעל העץ מפקיר פירות אלו
איתא בב"מ כא, ב: תא שמע, קציעות בדרך (תאנים שקוצצין אותם באיזמל, ומוהל שלהן זב, ושוטחן בשדה ליבש – רש"י) ואפילו בצד שדה קציעות (שדה ששוטחים בה קציעות, דידע דמהנהו אתו), וכן תאנה הנוטה לדרך ומצא תאנים תחתיה, מותרות משום גזל (אף על גב דכי נפל לא ידע, כיון דלכי ידע מיאש מהשתא הוי יאוש, כרבא), ופטורות מן המעשר (כדין הפקר, דהפקר פטור מן המעשר). בזיתים ובחרובים אסור (כאביי, בשלמא רישא לאביי מצי לתרוצי, דמעיקרא ידע ואיאש). בשלמא רישא לאביי לא קשיא, אגב דחשיבי ממשמש בהו, תאנה נמי מידע ידיע דנתרא. אלא סיפא לרבא קשיא, דקתני בזיתים ובחרובים אסור (וסלקא דעתך משום דלא עבידי דנתרי, וליכא למימר ידע דאיאש, ואף על גב דלכי ידע מיאש, לא הוי יאוש מהשתא). אמר רבי אבהו שאני זית הואיל וחזותו מוכיח עליו (מראיתו ניכר של מי הוא, הלכך מריה לכי ידע דנפיל לא מיאש, דמימר אמר כולי עלמא ידעי דדידי נינהו, ולא הפקר הן, ולא שקלי להו), ואף על גב דנתרין זיתי, מידע ידיע דוכתא דאיניש איניש הוא. אי הכי אפילו רישא נמי. אמר רב פפא תאנה עם נפילתה נמאסת (הלכך כיון דידיע דנתרא, מעיקרא מיאש משום מאיסותא, דמכי נפלה לא חשיבא עליה, ומפקר לה). ולכאורה תרוץ תאנה עם נפילתה נמאסת, הינו אליבא דרבא, לחלק בין תאנה לזיתים, דלאביי יש את התרוץ של עבידא דנתרא, דכיון דתאנה יש רגילות שתפול, מעיקרא מתיאש, כיון שהולכי דרכים לא יחשבו שנפלה מהעץ, משא"כ זיתים וחרובים שלא עשויים ליפול, אף שאם היה יודע שיפלו היה מתיאש, שהמוצא יתלה בהולכי דרכים, כיון שלא עשויים ליפול, לא מתיאש מעיקרא.ותרוץ תאנה עם נפילתה נמאסת, נצרך לדינו של רבא, שבאה הגמ' לתרץ אלא סיפא לרבא קשיא (עיין בתוס' שם ד"ה תאנה). אולם תרוץ זה יכול להיות גם אליבא דאביי דקיי"ל כוותיה, ולכן הרמב"ם בהל' גזילה ואבידה (טו, טו) פסק: "וכן תאנה שהיא נוטה לדרך ונמצאו תאנים תחתיה, מותרות משום גזל, שהתאנה וכיוצא בה עם נפילתה נמאסת, ופטורות משום מעשר, אבל זתים וחרובין וכיוצא בהן אסורין". הרי שנקט להלכה טעם שתאנה עם נפילתה נמאסת, ולכן מפקיר את התאנה. אלא שלאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, י"ל דמעיקרא, בעודם על העץ ומעיקרא מתייאש. ובלח"מ כתב דקשה קצת, דהרי תרוץ זה נאמר לרבא ולא לאביי דקיי"ל כוותיה. ועיין בגר"א רס, כ, דתרוץ זה הוא אף אליבא דאביי. ובבאור הדבר, עיין בנחלת דוד שם בסוגיא (ב"מ כא, ב), דתרוץ רבי אבהו בגמ' דבזית חזותו מוכיח עליו, הוא גם אליבא דאביי, ולכן אינו מתיאש, שכן כתב הרמב"ן במלחמות (ב"מ יב, ב מעמוה"ר), וא"כ גם לאביי יש צורך לישב דתנאה מתיאש, כיון דעם נפילתה נמאסת: "וא"כ ע"כ דלאו משום קושיא דרבא קאמר כן, רק דקושטא דמילתא קמפרש לטעמא דמתניתין, ולכך לפי האמת גם לאביי מפרשינן למתניתין כר' אבהו".
ומדברי רש"י משמע שהיאוש הוא עוד מעיקרא, בהיותם על העץ, דכיון דידע דנתרא, מעיקרא מתיאש משום מאיסותא. ולכאורה הרי בהיותם על העץ, עדיין הם ברשותו, ואיך מועיל יאוש ברשותו, לשיטת הרמב"ן הידועה (במלחמות בריש אלו מציאות, ועיין קצוה"ח רנט, א). הגר"ש רוזובסקי זצ"ל (שעורי ר' שמואל, יב, ב) כתב לבאר בשני אופנים. בדרך הראשונה – היאוש שמתייאש היום, מתייחס לא למציאות העכשווית אלא לעתיד, לכן בשעה שקורה האירוע בעתיד (נופל ונמאס), חל היאוש שהתייאש כשהיו על העץ, כיון שמלכתחילה היאוש שהיה ברשותו, התייחס למציאות עתידית, שבשעה שמציאות זו קורית והתאנה אינה ברשותו, חל היאוש. דרך אחרת, על הצד שיאוש לא יכול לחול כעת על מאורע עתידי, שמדובר ביאוש שהוא מתמשך בהווה ובעתיד, ואף שבשעה שהתאנה על העץ והיא ברשותו, לא חל היאוש, וכמש"כ הרמב"ן בדין יאוש ברשותו, היאוש חל בשעה שיוצאת מרשותו ונופלת ונמאסת, דכל הזמן מתייאש מהתאנים שיפלו. לא כיאוש חד פעמי אלא כמתמשך. וז"ל הגר"ש בשעוריו: "והא דאיתא דמהני היאוש לאביי משום דמעיקרא מיאש, אפשר לבאר בב' אופנים, חדא דהיאוש מעיקרא הוא על אח"כ, דעכשיו הוא מתיאש על היום, על מחר וגם על התאנים שיהיו אח"כ מונחות על הארץ, ולזאת אף על גב דמעיקרא לא חל היאוש, מ"מ חל אח"כ מכח מה שנתיאש מקודם. ועוד י"ל, דאפילו נימא דהדין יאוש אין יכול לחול מכח מעשה היאוש הקודם, מ"מ י"ל דמעשה היאוש נמשך כל הזמן, ולכן אף על גב דמעיקרא לא אהני היאוש, מ"מ אח"כ ג"כ איכא יאוש מדעת, דבכל יאוש חשבינן דמעשה היאוש נמשך כל הזמן". ושם הביא את הדברי חיים (אבידה סי' א), דגם במונחת על הארץ תחת העץ, הוי ברשותו, ואיך מהני יאוש. וכתב הדברי חיים, דבשעה שהמוצא מגביה, חל היאוש, וממילא אין כאן באיסורא אתי לידיה. וצ"ל כפירוש הגר"ש, או שהיאוש מתייחס לעתיד לשעה שתפול ויגביה המוצא, או שהיאוש מתמשך עד להגבהת המוצא.
ועיין לגרא"ז (אבן האזל, גזו"א ה, י) דהכוונה היא שהוא מתייאש כעת מהתאנים שיפלו אח"כ, ואין היאוש על התאנים בעודם על העץ, רק כעת בעודם על העץ, מתיאש ממה שיפול וימאס. דהנה הרמב"ם שם כתב: "נטלו מוכסין כסותו והחזירו לו אחרת, נטלו חמורו והחזירו לו חמור אחר, הרי אלו שלו, מפני שזו כמכירה היא וחזקתה שנתייאשו הבעלים ממנה". והסמ"ע שסח, ג כתב לבאר בדברי הרמב"ם; "דכיון דרואה, דה"ל כאילו כבר נמכר ויצא מתחת יד המוכס, אזי מיאש נפשו מלהדר אחר כסותו או חמורו זה שהן ביד זה שקיבל מהמוכס, ודעתו להעמיד המוכס בדין על דמי הטלית". והסביר הגרא"ז, דאין צריך דוקא שיראו הבעלים שהמוכס החליף כסותו, אלא כיון שעומד לכך, שאפשר שהמוכס ימכור או יחליף, אף שעכשיו בעת שהחליף לא ידעו הבעלים, מועיל מה שהתייאשו בשעת הידיעה, שחשב הבעלים שלא יוכל את להציל גוף הכסות והחמור רק לפני שהמוכס ימכור, ואחר המכירה לא יציל אלא הדמים שיתבע מהמוכס. והביא הגרא"ז ראיה מדין תאנה: "דתאינה דמידע ידיע דנתרא לא הוי יאוש שלא מדעת. וא"א לומר דכיון דידיע דנתרא נתייאש מעכשיו מכל התאנים אף בעודם על האילן. וע"כ דזה מהני רק דלא הוי יאוש שלא מדעת אחר הנפילה". דהיינו, היאוש כבר כעת, בטרם נפילה ובטרם מכירה של המוכס, אך חלות היאוש היא בשעת הנפילה או המכירה.
ובקצוה"ח רנט, א פירש דתאנה הנוטה לדרך, מיירי שנופלים ברשותו, ולכן הקשה לשיטת הרמב"ן, אין מהני יאוש מהתאנים, הרי התאנים ברשותו ולא מהני הפקר ברשותו. ולמש"כ שם, אף לרמב"ן גם ברשותו מועיל יאוש, אם מיירי באופן שחצירו אינו זוכה לו. ורק כשמוצא האבידה הוא שומר אבידה, הרי הוא שומר של הבעלים, והוי אבידה כברשות הבעלים. אולם בעיקר הסברו של קצוה"ח, לכאורה תאנה הנוטה לדרך, התאנים נפלו לרשות הרבים, דשרשיה ברשותו, וחלק מהענפים נוטים לרה"ר, ושם נופלת התאנה. ובנתיבות רנט, א כתב, דאם מונחת האבידה במקום שהוא מופקר לכל ואינו משתמר, מועיל בה יאוש, עיי"ש. ועיין עוד בקהילות יעקב (ב"מ כה, ג).
♦
ג. אם דין התאנה כהפקר עם נפילתה
ותהיה נפק"מ באמור לעיל. דלמש"כ הגר"ש רוזובסקי זצ"ל, הרי שעם נפילת התאנה, חל היאוש, כך שהתאנה היא חפץ שהבעלים התיאשו ממנו. ולדברי חיים, רק עם זכיית המוצא חל היאוש. ונפק"מ לשיטות הראשונים דיאוש דינו כהפקר שיוצא מיד מרשות הבעלים, דלשיטתם מיד עם נפילתה יצאה מרשות הבעלים. משא"כ למש"כ הדברי חיים, גם לשיטת ראשונים אלו, אין היאוש אלא עם הגבהה המוצא, ובנדו"ד שלא היתה הגבהת המוצא, אין כאן יאוש ואין הפקר, ועדיין התאנה ברשות הבעלים.ידועים דברי רש"י בתחילת אלו מציאות, על הא דתנן מצא פירות מפוזרין: "נתייאשו הבעלים מהן, כדאמר בגמרא, והפקר הן". ובד"ה מעות מפוזרות: "הואיל ואין להם סימן ניכר, איאושי מיאש, והוו להו הפקר, וזהו טעם כולם". הרי שיאוש הוא הפקר, ומיד שמתייאש דין החפץ כהפקר שאינו ברשותו יותר. וכן הוא בריטב"א בריש אלו מציאות: "דכיון דדבר שאין בו סימן הוא, איאושי מייאש מסתמא ונעשה הפקר". וכן מבואר ברמב"ן ב"מ י, א, לענין המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו, הרי בשעה שמגביה לחבירו, הוא חב לבעלים, ואיך מועילה הגבהתו, ומאי שנא מתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים. הביא תחילה מתרצים בשם ר"ת, דמיגו דזכי לנפשיה, זכי נמי לחבריה, משא"כ בתופס לבע"ח, אינו יכול לתפוס מהלוה עבור עצמו, שהרי הלוה אינו בע"ח שלו. והרמב"ן עצמו כתב דלדידיה לא קשה, שאינו חב לבעלים בהגבהתו: "ובעל אבדה גופיה, הואיל וכבר היא אבודה ממנו ומצויה אצל כל אדם, בהאי הגבהה לא מפסיד ולא מידי יותר משאר בני אדם. ועוד, שהרי נתיאש ויצאה מרשותו ביאוש ...". מבואר דביאוש יוצא מרשות הבעלים (עיין גם בשעורי הגר"ש שקופ, ב"ק סי' נ), וזה לכאורה כשיטת רש"י הנ"ל.
והגרי"א (באר יצחק כג, ד) הביא כמה ראיות שביאוש יוצא מרשות הבעלים אף ללא זכיית המוצא. מגיטין לח, א מוכח דעבד עברי קונה את עצמו ביאוש. ואם נאמר שאינו יוצא מרשות הבעלים עד שזוכה בו אחר, איך יכול העבד לקנות עצמו ביאוש, הרי ידו כיד הבעלים, דגופו קנוי לאדון. מוכח דיאוש מוציא מרשות בעלים מיד, וכיון שהסתלקו הבעלים ונפקע רשות הבעלים מהעבד, יכול לזכות עצמו כמו בהפקר. עוד הביא ראיה מחולין קלט, ב, אך דחה את הראיה, עיי"ש.
עוד הביא הגרי"א ראיה מנדרים לד, ב: בעא מיניה רב חייא בר אבין מרבא, ככרי עליך ונתנה לו במתנה מהו, ככרי אמר לו כי איתיה ברשותיה הוא דאסור, או דלמא עליך אמר ליה עילויה שויתיה הקדש. א"ל, פשיטא דאע"ג דיהבה ליה במתנה אסור. אלא ככרי עליך לאפוקי מאי, לאו לאפוקי דאי גנבה מיניה מיגנב (בתמיה כלומר ודאי דאף על גב דיהבה ניהליה במתנה אסר עליו ככרו, דאי לא, לאיזה ענין אסרה עליו ומאי נפקא ליה מן איסורו, הרי בעוד שהככר שלו וברשותו אין צריך לאסרו עליו, שהרי אסור ועומד הוא לו. וליכא למימר דמש"ה אסרו עליו משום דאי מגנבא מיניה תתסר עליה, דליכא דמסיק אדעתיה הכי. אלא ודאי להכי אסרה כדי שלא יפציר בו שיתנה לו. וכיון שכן על כרחיך אפילו לאחר מתנה אסרה עליה – ר"ן). א"ל לא לאפוקי דאי אזמניה עלה (לעולם אימא לך דאי יהיב ליה במתנה שריא ליה, וכי קאמר ליה עליך, לאפוקי דאי אזמניה עלה תתסר ליה, דההיא שעתא נמי ככרו היא). מבואר דדעת הר"ן דאין לומר דככרי עליך בא לאסור אם תגנב; "דליכא דמסיק אדעתיה הכי". והרא"ש שם בפירושו על הגמ', הביא את הסבר הר"א ממיץ, שכמו שאם גנבה מהבעלים מותרת לזה שאסרה לו הככר, כיון שיצאה מרשות הבעלים, א"כ הוא הדין בנתנה במתנה יצאה מרשות הבעלים. והרא"ש חלק עליו: "ולא נראה, דאי לא נתייאש ממנו, אכתי לא נפיק מרשותיה ואסורה לו, ואי נתייאש ממנו, הוי כמו נתנה לאחר. אלא הכי קאמר, ע"כ לאפוקי דאגנבה מגנב שיהיה מותר – בתמיה, הא לא נפק מרשותיה כל זמן שלא נתייאש ממנה. אלא ע"כ למעוטי נתנה לו במתנה. והוה מצי לשנויי למעוטי אם נתנה לאחר". מבואר מהרא"ש דביאוש לבד יוצא מרשות הבעלים. והוסיף הגרי"א, דהיא ראיה ברורה.
ובחזו"א (ב"ק יח, ג) כתב, דאפי' לרבי יוסי (נדרים מג, א) דבהפקר לא יצא מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה, יאוש יוצא מרשות בעלים מיד, דהפקר הוא דבר התלוי בו וברצונו ומרצונו, ולכן אינו יוצא עד דאתי ליד זוכה, משא"כ יאוש שהוא לא דבר שבא מרצונו אלא שנגנב או נאבד, מיד שהתיאש ממנו, יצא מרשותו: "דכיון דיוצאין מרשותו שלא בטובתו, אלא שאין אדם בעלים על דבר שאינו שליט עליו, א"כ תיכף פקע קנינו, ואין חילוק בין אינה מצויה אצל כל אדם ובין יכול להציל ע"י הדחק ונתיאש בליבו". וחלק שם על הנתיבות רסב, ג הסובר שאין יאוש מפקיע רשות בעלים (יובא להלן). ועיין עוד בחידושי הגר"ש שקופ (ב"מ כה, א) שכתב לבאר דיאוש הוי כהפקר: "... דבאבידה לעולם כל היכא דמהני יאוש הוה כהפקר, והוא משום דלאחר שנעשה הדין שיכול כל אדם לזכות, והחפץ מצוי לכל אדם ואבוד אצל הבעלים, ממילא נפקע שם הבעלים לגמרי דהוה כאבידה ששטפה נהר, כיון דע"פ דרך הטבע א"א עוד שיושב לבעלים, דכל מי שימצאנה זוכה בה מהתורה". דהואיל וכל אדם יכול לזכות בה, נפקע שם הבעלים מהחפץ.
אמנם יש מהאחרונים הסוברים דענין יאוש הוא כמו הפקר לרבי יוסי, שעד שלא בא ליד המוצא, לא יצא מרשות הבעלים, והיאוש רק מתיר למוצא לקחת את האבידה. קצוה"ח תו, ב בסופו מביא ראיה מב"ק סו, א-ב, ממה שהקשתה הגמ' על מ"ד דיאוש קונה, מגזל חמץ, יכול הגזלן לומר לנגזל אחרי הפסח, הרי שלך לפניך, והרי ודאי בזמן שנאסר החמץ בערב פסח, התייאשו הבעלים ממנו, וא"כ קנה הגזלן, ואיך יכול לומר הרי שלך לפניך. ותירצה הגמ', דיאוש קונה כשהגזלן רוצה לקנות, וכאן הבעלים מתייאשים והגזלן לא רוצה לקנות. והסביר קצוה"ח, דאם נאמר שיאוש מוציא מרשות הבעלים, א"כ גם אם הגזלן לא רוצה לקנות, סו"ס יצא מרשות הבעלים, ואיך יכול לומר לו הרי שלך לפניך, הרי אינו שלו כבר. ומזה מוכח דאף לאחר יאוש עדיין שלו, כל זמן שלא זכה בו אחר: "ואף על גב דיאוש ודאי מהני אפילו בדבר שאינו ברשותו, דהא בגזילה מהני יאוש וא"כ כי נגמר דינו נימא דיאוש מיהא הוי, דליתיה, דיאוש לא יצא מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה ואינו כהפקר". והביא ראיה מהנ"ל. ומוכח שסובר שיאוש אינו יוצא מרשות הבעלים ביאוש אלא בזכיית המוצא. (ועיין במרחשת בקונטרס היאוש ענף א סוף אות ז שפקפק בראיית קצוה"ח, אף שהסכים שיאוש לכשעצמו אינו מוציא מרשות בעלים).
הנתיבות רסב, ג הביא ראיה מתוס' ב"ק (סו, א ד"ה כיון), דיאוש אינו כהפקר, דאם הוא הפקר, אפי' בא באיסורא לידו קודם יאוש, מיד שהתיאש החפץ מופקר, ויכול כעת המחזיק לזכות מההפקר: "לכן נראה לפענ"ד דבזה חילוק בין יאוש להפקר, דבהפקר פליגי ר' יוסי ורבנן בנדרים (מג, א), דר' יוסי סבר דהפקר כמתנה, מה מתנה עד דאתי לרשות זוכה אף הפקר עד דאתי לרשות זוכה. והנה אף דקיי"ל בהפקר דהוי הפקר אף על גב דלא אתי לרשות זוכה, ואפילו הוא בעצמו צריך לחזור ולזכות בו [ראה יו"ד רכא, ט, וחו"מ רעג, ד], מ"מ ביאוש נראה דלא מהני עד דאתי לרשות זוכה, ואם נתיאש מהאבידה וכלה היאוש קודם דאתי ליד הזוכה, א"צ לחזור ולזכות בו, רק כיון שראהו תיכף זכה בו ואין שום אדם יכול לזכות בו שוב". ובדרך זו פירש הנתיבות את ראיית התוס', דאם ביאוש יוצא מרשות בעלים גם בלי זכיה של מוצא, א"כ אפילו בגזילה שהגזלן לא קנה דבאיסורא אתי לידיה, הרי אין החפץ של הנגזל, שיצא מרשותו, ואין יכול הנגזל לתבוע גוף החפץ שאינו שלו כעת. ומזה שצריך שיבוא בהיתר ליד המוצא, ודאי אם לא בא ליד זוכה אינו הפקר. וחילוק בין הפקר ליאוש, לומד הנתיבות מהפסוקים. הפקר נלמד משביעית, מהפס' תשמטנה ונטשתה (שמות כג, יא), דהוי הפקר דומיא דשמיטה עיין ירושלמי פאה ו, א), ואפילו לא אתי ליד זוכה, כמו שמיטה שהיא הפקר אפי' לא בא ליד זוכה. משא"כ יאוש נלמד מאבידה - ומצאתה (דברים כב, ג), עיין תוס' ב"ק (סו, א ד"ה מוצא), ובב"מ ב, א לומדים, ומצאתה - דאתי לידיה משמע. וכיון שיאוש נלמד מפסוק של דאתא לידיה משמע, אין היאוש מוציא מרשות הבעלים, עד שיבוא ליד הזוכה. וחזר הנתיבות על הדין במקור חיים תמח, ט. ומהנתיבות עולה דיש חילוק בין יאוש לבין אבודה ממנו ומכל אדם, דבאבודה ממנו ומכל אדם, דהיאוש אינו מכח הבעלים אלא היתר של התורה, וכיון שהתורה הפקירה, יוצא מרשותו במציאות של אבודה ממנו ומכל אדם. משא"כ יאוש שהוא מכוחו ותלוי בדעתו, אין היאוש מוציאו מרשותו עד שיזכה בו אחר . עיין בהסבר זה במרחשת בקונטרס היאוש ענף א אות ב. והביא המרחשת ראיה מנדרים פג, ב, דלקט שכחה ופאה יוצא מיד מרשות הבעלים. ואף בפאה שצריך להפרשת בעה"ב, מיד שהפריש יצאה מרשותו, דהתורה אמרה תעזוב אותם, והוי הפקר תורה. ולכן לקט שכחה ופאה אין בהם דעת אחרת מקנה. ולכן בלקט שכחה ופאה גם מודר הנאה יכול להנות ממנו, כדמוכח בנדרים שם, כיון שכבר יצא מרשות בעלים. ועיי"ש במרחשת שם אות ה, שהסכים לדעת הנתיבות דיאוש אינו יוצא מרשות הבעלים אלא לאחר שיבוא ליד זוכה. ועיי"ש במרחשת בקונטרס היאוש שהאריך להוכיח כנתיבות ממקורות רבים, ולבאר דבריו.
הסבר אחר בדין יאוש, נמצא בתרומת הכרי (אח קצוה"ח, סי' רסב). תרומת הכרי לומד שאין היאוש פועל קנין או בעלות, לא מכניס ולא מוציא מרשות הבעלים, זה היתר של התורה שאין המוצא צריך להחזיר: "והנראה לי בזה אחר העיון, האי דיאוש קונה אינו לא כהפקר ולא כמתנה, אלא דהתורה התירה אבידה שנתייאשו הבעלים ממנה כדרך שהתורה התירה אבידה ששטפה נהר... וזוטו של ים לאו מתורת יאוש, שהרי אפי' היו הבעלים צווחין שאין מתיאשין התירה התורה. ומשו"ה לא בעינן בזוטו של ים שיהיו הבעלים יודעין מאבידתן, ואילו היה מתורת יאוש לא היה מהני שלא מדעת, דקימ"ל כאביי... וזוטו של ים ודאי לא נפיק מרשות בעלים כלל היכי דלא נתייאשו, ואפ"ה התירה התורה, הכי נמי התורה התירה אבידה אשר בעליו נתייאשו ממנה ואמרו ווי לחסרון כיס... ומאן דסובר דיאוש קני בגזילה יליף לה נמי מאבידה, כדאמר שם (ב"ק סו, א), ומשו"ה ניחא, דכל שזה אינו רוצה לקנות עדיין משל הבעלים הוא, כיון דהיאוש אינו מוציא מרשות בעלים, אלא שהתורה נתנה רשות שלאחר יאוש רשאי לזכותה, וכל שאינו זכה בו עדיין של בעלים הוא, וכמו שאמר רב אחי ומורי ש"ן. ואפ"ה לא הוי דעת אחרת מקנה אותן, שהרי הבעלים אינם מקנים כלום אלא שהתורה התירה להם ואיהו מנפשי' קזכיה. ולא דמי למפקיר שכל הקודם בה זכה דהוי דעת אחרת מקנה אותן, משום דהתם איכא מיהת מקנה אבל הכא ליכא מקנה כלל דביאוש אינו מקנה כלום רק דהתורה התירתו כדרך שהתירה זוטו של ים וכמ"ש, וכמו דזוטו של ים ל"ה דעת אחרת מקנה אותן הכי נמי יאוש, ושים עינך על דבר זה שהוא ברור ונכון". הרי שעדיין המתייאש הוא בעלים, רק התורה התירה למוצא שלא להחזיר ולקחת אליו ויהיה שלו. ואע"פ שעדיין אין בעלים, אין נחשב המוצא כדעת אחרת מקנה, שלא היתה כאן פעולה מצד המתיאש, שלא כבהפקר שיש פעולה קנינית מהמפקיר, ולצד שהוא עדיין בעלים ולא יצא מרשותו, יש כאן דעת אחרת מקנה.
♦
ד.בנדו"ד הוי הפקר ויצאה מרשות בעלים
אמנם נראה לענ"ד, דכל מחלוקת הראשונים והאחרונים הנ"ל אם ביאוש יוצא מרשות הבעלים, הוא דוקא ביאוש דבעל כרחו, כמו באבידה וגזילה. אולם כאשר מתייאש מדעתו, כנדו"ד שהעץ נוטה לרשות הרבים ופירות העץ נושרים לרשות הרבים, ומעיקרא מתייאש מהם מדעתו, וספק בכלל אם יש לו הו"א להנות מפירות אלו, היאוש שלו הוא כהפקר ויוצא מרשותו. ולמש"כ לעיל, היאוש בנדו"ד מועיל אף בהיות הפירות על העץ, דאף שהפירות בבעלותו, אינן ברשותו, שהרי הם נוטים לרשות הרבים ואינם בחצירו המשתמרת, ולכן יועיל בהם יאוש אף לשיטת הרמב"ן במלחמות (ר"פ אלו מציאות). וכיון דאינו יאוש כבאבידה, אלא מעיקרא שיודע שיש לו עץ שענפיו נוטים לרה"ר, מעיקרא מתייאש מהם.ונראה דיאוש זה דמי לאבידה מדעת, וכבר הארכתי בענין זה בח"י סי' כט, ואביא את עיקרי הדברים בהקשר ובנפק"מ לנדו"ד. הרמב"ם (גזילה ואבידה יא, יא), פסק וז"ל: "המאבד ממונו לדעת אין נזקקין לו, כיצד, הניח פרתו ברפת שאין לה דלת ולא קשרה והלך לו, השליך כיסו ברשות הרבים והלך לו וכל כיוצא בזה, הרי זה אבד ממונו לדעתו, ואף על פי שאסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו, אינו זקוק להחזיר, שנאמר, אשר תאבד, פרט למאבד לדעתו". מבואר בדעת הרמב"ם דכל שאינו מניח ממונו במקום משתמר, הרי זו אבידה מדעת, אולם אבידה מדעת אינה הפקר שיוכל המוצא לזכות בה, אך כיון שהבעלים מזלזלים בממונם זה, אינו חייב להשיב לבעלים, דהתמעט מאבד מדעת מחובת השבת אבידה, דאינו בכלל אשר תאבד. והטור (חו"מ סי' רסא), הביא דעת הרמב"ם, ושכן כתב רמ"ה, וכתב הטור: "ואין נראה כן, דאבידה מדעת הוי הפקר". הרי דדעת הטור שיכול ליטול את הדבר שהיה מונח במקום שאינו משתמר לעצמו. ובב"י כתב בבאור דעת הרמב"ם, דזה שאינו חושש לשמור נכסיו, אינו אומר שהפקירם, ולכן אינם שלו כדעת הרמב"ם. ונחלקו המחבר והרמ"א בדין זה בשו"ע חו"מ רסא, ד. אך אפשר דבנדון כנדו"ד, יודה הרמב"ם. דנדו"ד גרע ממניח פרתו ברפת ללא דלת, דבזה יש סברא שעדיין רוצה את פרתו, אך אינו יודע לשמרה כראוי ואינו רוצה להפקירה. אולם בפירות שהם על ענפים הנוטים לרשות הרבים, שאין לו אפי' הו"א לקטפם וליקח לעצמו, וגם שווים מועט מאד, ולאחר נפילתם ודאי אין לו בהם כל ענין, גם הרמב"ם יודה שמפקירם. דבפרה ברפת לא נעולה, י"ל שאינו יודע לשמרה כראוי ופושע בשמירת חפציו, אבל בנדו"ד נראה שאינו חפץ כלל בפירות. ודבר זה עולה מדברי האחרונים דלהלן.
והנו"כ הקשו על הרמב"ם, מב"מ כא, ב, דהקשתה הגמ' על אביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, מהא דתנן ריש אלו מציאות, פירות מפוזרין הרי אלו שלו, הא לא ידע דנפל מיניה. ותירצה הגמ': הא אמר רב עוקבא בר חמא, הכא במכנשתא דביזרי עסקינן, דאבידה מדעת היא. ומכנשתא דבי דרי הוא מקום אסיפת הגרנות, ודשו בעלי הגרנות את התבואה, ומה שנשאר השאירו במתכוין ולא לקחו, עיין רש"י ב"מ כא, א. ומבואר דבאבידה מדעת הרי אלו שלו. הש"ך רסא, ג הקשה כן, וכתב דלהרמב"ם יהיו שני סוגים של אבידה מדעת, דבמכנשתא דבי דרי פירושו שונה מהא דמצאו באשפה וכו', והוא דוחק גדול. והביא שם הכרעת הב"ח, דהפקר לא מהני בלב אלא צריך שיוציא בפיו, ודחאה הש"ך, דודאי כל דבר שניכרת מחשבתו שמפקירו הרי זה הפקר, והביא ראיה מרמ"א חו"מ רסד, ה, דאם נשבר כד של דבש באופן שהיה נשפך אם לא הציל, אם בא אחר וזכה בדבש זכה מההפקר. והוא הדין כיוצא בזה, שהיתה שריפה בעיר וברחו היהודים מהעיר ממחמת הדליקה, והציל אחד, מה שהציל הרי זה שלו כזוכה מן ההפקר.
עוד הביא תוס' (שבת יח,ב ד"ה דמפקרא), דאע"ג דאמרינן בנדרים מה, א דבעינן הפקר בפני ג, הכא לא בעינן, דמסתמא מפקיר להו, עיי"ש. וכן בתוס' ב"מ (ל, ב ד"ה אפקרה): "אי נמי, דאורייתא בלא שלשה נמי הוי הפקר, והא דאמר שלהי פ"ק דשבת (יח, ב) גיגית נר וקדירה אפקורי מפקר להו אף על גב דליכא שלשה, התם אנן סהדי דמפקר להו בלבו, שלא יעשה איסור שביתת כלים". מבואר דלא כב"ח, ואם אנן סהדי שמפקיר, הוי הפקר ויכול אחר לזכות בו. ומזה מוכח דכל שיש אנן סהדי שמפקיר, כמו בנשבר כד של דבש וכיוצ"ב, גם הרמב"ם מודה דהוי הפקר, דכל שאנן סהדי שמפקיר, הרי זה הפקר אף לשיטת הרמב"ם. משא"כ בפרה ברפת פרוצה, אין אנן סהדי שמפקיר, רק אינו יודע לשמור בהמותיו.
ובב"ח בתש' (סי' צז), הביא ראיה לדעת הטור דאבידה מדעת היא הפקר, ממכנשתא דבי דרי. הב"ח דן בשמש שקיבל מטבע מבעל בית בעבור מס, והיתה מטבע מזוייפת, ובטרם יחזיר לבעה"ב נתנה לתינוק לשחק בו, והגיע המטבע לנער, משרת השמש, שקידש בו בחורה, עיי"ש בפרטי השאלה. ובין השאר דן הב"ח שנתינת המטבע לתינוק ע"י השמש הוי אבידה מדעת ודינה כהפקר, והביא ראיה לדעת הטור ממכנשתא דבי דרי. ואף שאפשר ליישב דעת הרמב"ם, דבמכנשתא דבי דרי כיון שנטל אחר דישה את העיקר ונותרו אלו ולא נוטלן, גלי דעתיה שאינם חשובים לו, או שיש טורח בלקיטתם, וכביכול אמר בפירוש שיהיה הפקר לכל, דמחשבתו ניכרת מתוך מעשיו שהפקיר, משא"כ בעלמא בסתמא לא הוי הפקר אא"כ מפרש דליהוו הפקר, מ"מ ס"ל שאין לחלק, ולכן הוי ראיה לשיטת הטור. ובכל אופן ס"ל לב"ח דבנותן מטבע לתינוק, יש כאן מעשה המוכיח על מחשבתו להפקר, ואף הרמב"ם יודה בזה. ועיין להלן מש"כ קצוה"ח רסא סוס"ק א בזה. ועיין בב"ח רעג, ד שהביא את הנ"ל בישוב דעת הרמב"ם, דאף שצריך בהפקר אמירה בפה ולא מהני מה שהשליך כיסו לרשות הרבים, הקשה עליו ממכנשתא דבי דרי, ותירץ כנ"ל בתש'. ואפשר שמ"מ ס"ל בזה לב"ח כדעת הטור, אף שאפשר לדחות הראיה ממכנשתא דבי דרי. והנה בנידון כב"ח י"ל, דבזה הרמב"ם יחלוק, כיון דאין אנן סהדי שמפקיר, ורק אינו יודע לשמור כספו, ולכן נצרך הב"ח לשיטת הטור, דאליבא דהטור יחשב כאבידה מדעת.
והט"ז (חו"מ סי' רסא) הקשה על הרמב"ם ממכנשתא דבי דרי, וכתב דבמכנשתא יש אנן סהדי שלא יטריח עצמו בשביל קב בד' אמות, משא"כ בהשליך כיסו ברה"ר, אין אנן סהדי שמפקיר (ולכאורה צ"ע, דאדרבא, במשליך כיסו עשה פעולה של השלכה ואיבוד, והוי טפי אנן סהדי ממכנשתא דבי דרי, וצ"ב). ולכן כתב דדברי הרמב"ם עיקר, והביא גם ראיה מב"ב פז, ב: "כן הוא נראה לענ"ד, אלא שאין בידי להכריע". והראיה שהביא מב"ב פז, ב, דתנן שם: השולח את בנו אצל חנווני (ופונדיון בידו), ומדד לו באיסר שמן, ונתן לו את האיסר, שבר את הצלוחית ואבד את האיסר, חנווני חייב. רבי יהודה פוטר, שעל מנת כן שלחו. ומודים חכמים לר' יהודה בזמן שהצלוחית ביד התינוק ומדד חנווני לתוכה, שחנווני פטור. ובגמ' שם: בשלמא באיסר ושמן, בהא פליגי, דרבנן סברי לאודועי שדריה (לחנווני שצריך לשמן שדריה האב לבנו, כדי שישלח לו חנווני מה שישלח לו על ידי שלוחו פקח, ורבי יהודה סבר לשדורי ליה ביד בנו שדריה – רשב"ם), ור' יהודה סבר לשדורי ליה שדריה, אלא שבר צלוחית, אבדה מדעת היא (אמאי חייב חנווני לשלם, אבדה מדעת היא, דכי מסרה לתינוק שאינו יודע לשמרה, הפקר הוא זה ואינו חושש אם יחזירנה בנו בידו ריקנית, אלא שישלח לו החנווני מה שישלח משלו הן שמן הן איסר ביד פקח, ופונדיון שנטל בנו בהליכה, נהי נמי דאבדה מדעת היא, מכל מקום בחזרה יפה מחייבין חכמים הואיל ואמרינן לאודועיה שדריה). ולפ"ז מדוע הפונדיון חייב החנוני אליבא דת"ק, הרי האיסר ששלח האב את בנו הוי אבידה מדעת, וממילא גם הפונדיון שנתן לו החנוני הוי הפקר, דכבר זכה החנוני באיסר שנתן לו התינוק. אלא מוכח דיש אבידה מדעת שאינה הפקר. (ועיין עוד בתרומת הכרי סי' רסא מה שהביא ראיה לרמב"ם מהמשך דברי הגמ' שם). ומהגמ' הנ"ל הוכיח קצוה"ח דלא כב"ח (סי' צז הנ"ל). הב"ח ס"ל דנתינה לקטן המעשה מוכיח להפקר, וקצוה"ח ס"ל דמוכח מהגמ' ב"ב פז, א דנתינה לקטן אינה הפקר אלא אבידה מדעת. (והגרא"ז באבן האזל גו"א יא, י-יב, כתב לדחות ראיה זו, דגם לדעת הטור כל זמן שהדבר ביד הקטן לא הוי אבידה מדעת שיהיה כהפקר, ורק בגמ' מבואר שאין החנוני חייב לשמור יותר מהאב, ורק אם תאבד מהקטן תחשב כאבדה מדעת והפקר). ומ"מ מבואר לט"ז דבמכנשתא דבי דרי יש אנן סהדי שמפקיר, ואף לרמב"ם יהיה הפקר, ורק נחלק במקום שאין אנן סהדי.
ובמחנ"א (זכיה מהפקר סי' ו) דן במי שזרק מתוך כעסו כלי, במטרה לשברו, ובא אחר והצילו וטוען שזכה מההפקר, וזורק הכלי טוען שלא הפקירו אלא רצה לשברו להניח דעתו מכעסו. ודן המחנ"א במחלוקת הרמב"ם והטור, וכתב לישב את הקושיא על הרמב"ם ממכנשתא דבי דרי (עיין לעיל), ובסוף דבריו כתב לחלק באבידה מדעת בין כשגמר בדעתו להפקיר, כגון בקב בד' אמות (ב"מ כא, א), דאנן סהדי דקב בד' אמות דנפיש טרחייהו, לא יטרח לחזור וליטלם, ובכה"ג הוי הפקר גמור. אולם כשאין אנן סהדי ואומדנא שמפקיר, לא הוי הפקר. ולענין זורק כלים בכעסו לשברם, ס"ל למחנ"א דכ"ע יודו שאינם הפקר, דכיון שהשליכו מתוך כעסו, אינה אבידה מדעת ומצוה על אחרים להצילם, וכ"ש שיכול לומר שלא הפקיר ורק זרקם להניח כעסו. ולפ"ז בנדו"ד דאנן סהדי שמפקיר פירות אלו, הוי הפקר אף לרמב"ם.
ועיין גם באור שמח בחידושיו לב"מ כא, ב, שהביא את קושיית האחרונים על הרמב"ם ממכנשתא דבי דרי, וכתב לחלק: "דבמקום שאין דרך בני אדם לעשות כן, כמו להשליך כיסו לרה"ר או ליתן מעות ביד קטן, אף על גב דהוא השליך לרה"ר וכיו"ב, בכ"ז אסור ליטלו, דהפקר לא הוי רק שיפקיר בפיו, אבל במכנשתא דבי דרי שדרך כל מי שיש לו גורן לקבץ כפי מה שיקבצו, והנותר קב בד' אמות דרך בנ"א להניח ולבלי להטריח בקיבוצן, אם כן כיון דכו"ע דאית להו בד' הכי עבדי, בודאי הוי הפקירא גמור". ונראה בכוונתו, דהפקר צריך להיות בפה שנדע את רצונו להפקיר, או כשלא הוציא בפיו אבל בליבו ובלב כל אדם, וליבו ולב כל אדם אפשר לדעת רק ממעשים שנעשים ע"י כל אדם שנראה שכוונתם להפקיר, כמו מה שלא לוקטים קב בד', אבל זורק כיס לרה"ר או נותן לתינוק, אין לב כל בני אדם להפקירם, ולכן לא הוי הפקר, דהפקר צריך להיות רק באופן שדעתו ברורה לנו, או מחמת מה שהוציא בפיו שמפקיר, או כשמחשבת ליבו ידועה, כשבליבו ובלב כל אדם להפקיר באופן כזה. וכאמור, בנדו"ד ברורה כוונתו להפקר, שאין רצונו בפירות אלו הנוטים לרה"ר.
ועיין בשעורי הגר"ש רוזובסקי (ב"מ פ"ב סי' ג) שחקר אם מהני הפקר ע"י אומדנא, ומש"כ שם דאפשר דאף הטור מודה דלא מהני הפקר ע"י אומדנא, אולם כשעושה מעשה בפועל, כמו זריקת כיס ברה"ר, מהני ההפקר מכח המעשה. ועיין בנחלת דוד (ב"ק כ, ב) שרצה לבאר מחלוקת הרמב"ם והטור, שתלויה בדין אם הפקר צריך להיות בפני שלשה, דהרמב"ם לשיטתו דהפקר בפני שלשה, ולכך באבידה מדעת כיון שלא הפקיר בפני שלשה, לא הוי הפקר. והטור בשיטת אביו הרא"ש דלא בעינן בפני שלשה. וכתב דאין זה מוכרח שנחלקו בזה: "ועוד יש לומר, דאבידה מדעת הוי כהפקר בפני שלשה, כיון דאנן סהדי".
וקצוה"ח רסא, א הוכיח דלשון אבידה מדעת יש לו בגמ' שני פירושים, פעמים הוי הפקר ופעמים אינו הפקר. ובקצוה"ח שם כתב דממכנשתא דבי דרי אין ראיה, דשם הגמ' שאלה אליבא דאביי, ועל זה תירצה, דכיון דהוי הפקר מדעת, לא שייך באיסורא אתי לידיה, אך לא מפני שהפקירו הבעלים זכה המוצא, אלא זכה ככל מציאה, ולא שייך באבידה מדעת באיסורא אתי לידיה, הגם שלא הפקירו, כיון שלבסוף מתייאש. וכתב גם לבאר לפי הרמב"ן במלחמות ר"פ ב דב"מ, דאם נטל אבידה שלא ע"מ להשיבה, הרי היא כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש כמו אבידה, ודוקא נטלה על מנת להשיבה דהוי שומר אבידה ושומר שכר של הבעלים וידו כיד בעלים, לא מהני יאוש, דחשיב יאוש ברשותו. וממילא כוונת הגמ', דכיון דהוי אבידה מדעת ואינו חייב להשיבה, אינו שומר של הבעלים, ומהני יאוש גם אחרי שקנה את האבידה. (ולכאורה כן תירץ במחנ"א זכיה מהפקר סי' ו, עיי"ש).
ובנתיבות רסא, א הגדיר אבידה מדעת כאבידה, וככל אבידה בעינן יאוש, ואבידה זו כיון שהיא מדעת, ויודעים הבעלים שהמוצא לא יכריז, ממילא מתייאשים מהאבידה, והרי זו אבידה לאחר יאוש, שהמוצא יכול ליטלה לעצמו: "כיון שבאבידה מדעת אין צריך המוצא להכריז, בודאי הבעל אבידה מייאש נפשיה, ושפיר הוי הפקר גמור". משא"כ במשליך כיסו ברשות הרבים, דכיון שיש בכיס סימן, סובר הרמב"ם שלא מתייאש, דאף שכו"ע לא ידעי הדין דלא יגע, ובודאי יטלנו אדם, מ"מ לא מייאש נפשיה, כיון שיש סימן בכיס, מי שאינו יודע שהשליכו את הכיס במודע ברה"ר, יטול ויכריז כיון שיש בו סימן. ואף אם ראה אחד שהשליך, הרי יודע של מי הכיס, וכיון שאסור לו ליטלו ולהשתמש בו, ודאי יכריז. ובפרט שבעל הכיס סובר שימצאנו מי שלא ראהו משליך, ולכן אינו מתייאש. (ועיין גם בתרומת הכרי סי' רסא, שכתב לחלק דבכיס יש סימן ולכן לא מתייאש. ועיין גם במחנ"א זכיה מהפקר סי' ו, שחילק בין יש בו סימן לאין בו סימן). ובדרך זו נראה שאף הרמב"ם יודה שנדו"ד הוי הפקר, דאף שיש סימן מאיזה עץ, מ"מ מעצם הענין מתייאש.
עוד כתב הנתיבות לבאר בדעת הרמב"ם בדרך אחרת, דאף הרמב"ם סובר שיש יאוש, ולכן אם נטלו, אינו צריך להחזירו, אבל לכתחילה אסור לו ליטלו. ודימה לשיטת הרמב"ם בספק הינוח ואין בו סימן, שלא יטלו, ואם נטלו אין צריך להחזיר, והוא הדין באבידה מדעת שיש בה סימן. אולם בנתן חפץ לקטן, ס"ל לנתיבות כקצוה"ח ולא כב"ח, דכיון שאצל הקטן משתמר קצת, ואנשים נוהגים ליתן חפצים לקטן, ואומדנא דמוכח שאינם מתיאשים, ולכן נתינת חפץ לקטן אינה הפקר. (ועיין עוד באפיקי ים, ח"ב ריש סי' כו, ובהגהה שם, מש"כ בזה). ועיין להלן מה שהובאו דברי הגרב"ב, דמדברי הנתיבות יש ללמוד שאבידה מדעת אינה בכלל פרשת אבידה, דאין עליה שם אבידה, ולכן אינו חייב להחזירה, אך ממילא גם אין היתר ליטלה. אך כאמור נדו"ד אינו דומה לכיס עם מעות, וכמש"כ לעיל.
דרך שונה בהגדרת אבידה מדעת לשיטת הרמב"ם, נמצא בשו"מ (תליתאה ח"ב סי' קנט), דאבידה מדעת ההגדרה היא – דבר שאין הבעלים מקפידים עליו. דבר שאין הבעלים מקפידים עליו אינו הפקר, דבכל דבר כזה עדיין יש ספק שמא הוא כן מקפיד עליו ואין מעשיו מוכיחים שלא מקפיד, ונפק"מ אם אחר זכה וקדש אשה, דהוי ספק מקודשת, וכיון דהוי ספק, אסור לו ליטלו, ומ"מ מספק גזה"כ שאינו חייב להחזיר, וז"ל: "ולפענ"ד יש לומר, דאבידה מדעת הוה כמו דבר שאין הבעלים מקפידים עליו, דדעת הרמב"ם, והובא בטור ושו"ע אהע"ז סי' כח סע' יז, דאם קדשה בדבר שאין בעה"ב מקפיד עליו, דלא הוה רק ספק קידושין. ודעת הפרישה שם דהספק הוא שמא שו"פ במקום אחר. וכ"כ בשו"ת תשב"ץ ח"ג סימן כג. ודעת הב"ח והט"ז והב"ש דהספק הוא שמא מכל מקום מקפיד עליו, א"כ עכ"פ כאן דלא חזינן שאינו מקפיד עליו רק מכח דלא שמרו ומניח כיסו בר"ה, אבל עכ"פ מכל מקום ספק הוא, ולכך אסור להחזיק בו ואינו חייב להחזיר מספק, זה נ"ל ברור דעת רבינו". ומזה עולה דהוי ספק הפקר, דמה שאינו מקפיד אינו מוכרח באופן ברור שמפקירו, ולכן הוי ספק הפקר, והזוכה בו ומקדש אשה, הרי זו ספק מקודשת. וכנ"ל, דבנדו"ד אין דרך להקפיד על פירות אלו, וי"ל כן בתורת ודאי דהוי הפקר.
במאמר מוסגר אביא מה שנמצא לאחרונים בהסבר מחלוקת הרמב"ם והטור הנ"ל. הגרנ"ט בחידושיו (סי' קנב) כתב לחקור במצות התורה של השבת אבידה, האם לולי ציווי התורה להשיב אבידה, עדיין הייתי יודע שאסור למוצא אבידה ליטלה לעצמו, ואם נטלה עובר על גזל, רק מ"מ לא היה מחויב לטפל ולהשיבה לבעליה, ובאה התורה וציוותה את המוצא להשיבה לבעליה. או שלולי ציווי התורה יכול היה מוצא האבידה ליטלה לעצמו ולא היה בזה איסור גזל. ובאה התורה וציוותה שני דברים במצות השבת אבידה, האחד, שאסור למוצא האבידה ליטלה לעצמו, ואם נטל הרי הוא גוזל ממון חבירו, וגם שחייב לטפל ולהשיב לבעלים. דעת הטור שככל שאין מצוה של השבת אבידה, יכול המוצא ליטלה לעצמו, דמה שאסור למוצא ליטלה לעצמו, התחדש במצות השבת אבידה, וככל שאין מצות השבת אבידה, אין איסור ליטול האבידה לעצמו, ולכן באבידה מדעת שלא ציוותה התורה להשיב אבידה והתמעטה ממצוה זו, יכול ליטלה לעצמו, דאיסור גזל נגזר מדין השבת אבידה. ודעת הרמב"ם דאף ללא ציווי התורה להשיב אבידה, איסור גזל באבידה הוא איסור עצמאי ואינו נגזר מהחיוב להשיב את האבידה. התורה במצות השבת אבידה חייבה את המוצא לטפל ולהשיב את האבידה, אך לאסור ליטלה לעצמו לא נצרכה, דכבר נאסר באיסור גזל הכללי, ובאבידה מדעת שמועטה ממצוה זו, התמעט החיוב לטפל ולהשיב את האבידה, אך לא הותר האיסור ליטלה לעצמו, שאינו נלמד מהשבת אבידה. ובדרך זו רצה לבאר את ההו"א והמסקנה בגמ' ב"ק קיג, ב, עיי"ש.
והגרב"ב (ברכת שמואל ב"מ יז, ה), כתב לבאר בדברי הרמב"ם, דכאשר פטרה התורה את מוצא האבידה מלהשיב את האבידה, גם התירה לו לקחת את האבידה, וראיה מאבידה שאין בה שוה פרוטה, שפטרה התורה מהשבה, ומותרת למוצאה. והקשה, דלכאורה מיסוד זה יש להקשות על הרמב"ם בדין אבידה מדעת, שאינו חייב להשיב ואסורה למוצאה, דלכאורה אם פטור מהשבה, גם צריכה להיות מותרת למוצאה. וביאר הגרב"ב: "דדין דאבידה מדעת הוא רק דאין עליה שם אבידה, וכמו שכתוב בנתיבות דהוי דין אחד עם הינוח מדעת, וע"כ אינה מן האבידות שנתמעטו מהשבון". והיינו שמה שמיעטה התורה אבידה מהשבון הוא במקום שיש עליה שם של אבידה, ואם מיעטה התורה את האבידה מהשבה, מותר למוצא לקחתה. אולם אבידה מדעת אינו חייב להשיב לא מחמת מיעוט התורה, אלא שאין עליה שם אבידה, ומשאין עליה שם אבידה, אין עליה חיוב השבה וממילא אינה נצרכת לפטור התורה. וזו דרך שונה מהבנת הגרנ"ט. הגרנ"ט ס"ל דאפשר שבעצם פטור התורה מהשבה מונח גם ההיתר לקחת, או שהאיסור לקחת אינו נכלל בדין השבת אבידה והוא מדיני גזילה. והרמב"ם ס"ל שהאיסור לקחת הוא מדיני גזילה. וצ"ל דבפחות משוה פרוטה, מותר לקחת כי אין עליה דין גזילה, ולא מחמת היתר התורה מלהשיבה. ולגרב"ב, אף לשיטת הרמב"ם, ככל שאין חיוב להשיב, תמיד יכול לקחת ואין אסור גזילה. אך כל זה באבידה שיש עליה שם אבידה, באבידה מדעת אין עליה שם אבידה ואינה כלל בפרשה של אבידה, ולכן להשיבה אינו חייב, אך דין האיסור לקחתה, חל עליה מכח איסור גזילה. וצ"ל לגרנ"ט, דמה שמיעטה התורה אבידה מדעת מאשר תאבד, היינו דכלל אינה אבידה, ולא שהיא אבידה ומועטה מדיני השבה. (ועיין באמרי משה לז, טו מש"כ באיסור גזילה באבידה, אם הוא עקב חיוב ההשבה אם לאו).
יש להוסיף שבנדו"ד נראה שמפקיר את הפירות בעודם על העץ, מאחר וענפים אלו נוטים לרשות הרבים, ובני רשות הרבים יכולים לקטוף פירות אלו, וכן העיריה רשאית לגזום את הענפים הנוטים לרשות הרבים ומפריעים לחיי השגרה. משכך נראה טעם נוסף שהבעלים מפקירים את הענפים והפירות הנ"ל.
לאור האמור נראה דהבעלים מפקירים את פירות הענפים הנוטים לרשות הרבים, בדרך של יאוש וכנ"ל, כך שהפירות עוד בטרם נפלו, דינם כהפקר.
♦
ה.מדין בור
כאשר הפקיר חפציו שברה"ר, והזיקו חפציו, קיי"ל שדינם כנזקי בור. הגמ' בב"ק ג, א דנה מה היא תולדה דבור, ורצתה הגמ' להעמיד באבנו סכינו ומשאו שהניחן ברשות הרבים והזיקו, שהם תולדה של בור. והקשתה הגמ', היכי דמי אי דאפקרינהו, בין לרב ובין לשמואל היינו בור. ופירש רש"י שם: דתרוייהו אמרו כל תקלה שהפקיר נפקא לן מבור דחייב, כי היכי דבור חיובא ברה"ר היא דהוי הפקר, כדאמרינן לקמן (מט, ב – נ, א) שעל עסקי כרייה ופתיחה בא לו, אף כל תקלה שהפקירה חייב. הרי שאם הפקיר חפציו ברה"ר, יש להם דין בור, אם נתקל בהם אדם והוזק. וכן מבואר בגמ' ב"ק ו, א, דהצד השוה שבהם לאתויי אבנו סכינו ומשאו וכו', דאי אפקרינהו, בין לרב ובין לשמואל היינו בור. ובתוס' שם (ד"ה בין) הקשה, דהרי דעת רב (ב"ק נ, ב) דבור שחייבה עליו התורה להבלו ולא לחבטו, דבחבטה אמרינן שקרקע עולם הזיקתו. ותירצו, דבבור קרקע עולם הזיקתו, כאן אבנו וכו' הזיקו. ואף שבנדו"ד הוחלק מהפירות והוזק מקרקע עולם, י"ל דקיי"ל כשמואל דבור שחייבה התורה להבלו וכ"ש לחבטו (ועיין להלן). וכנ"ל דאי אפקרינהו הוי בור לכ"ע, כן מבואר בגמ' ב"ק ו, א, דהצד השוה שבהם לאתויי אבנו סכינו ומשאו וכו', דאי אפקרינהו, בין לרב ובין לשמואל היינו בור.והרמב"ם בהל' נזקי ממון יג, ב, פסק וז"ל: "הבור מאבות נזקים הוא ותולדותיו כמוהו מועדין מתחלתן. וכל המניח תקלה הרי זה תולדת הבור, ואם הוזק בה אדם או בהמה, משלם זה שהניח התקלה נזק שלם, בין שהפקיר התקלה בין שלא הפקירה, ואם הוזקו בה כלים פטור". ועיין בהגה"מ שם. ואם נשברה כדו ברשות הרבים והוחלק אחד או לקה מחרס הכד, פטור בעל הכד מדיני אדם לפי שהוא אנוס, וחייב בדיני שמים אם יכל לסלק החרסים. ואם הפקיר לאחר שנאנס פטור. ודבר זה פסק הרמב"ם שם (נזק"מ יג, ז), ומקורו מהסוגיא דריש המניח (כח, א-ב ולהלן). ודוקא שהוא אנוס, משא"כ אם שברה בכוונה.
ומה שיש לדון בנדון כנדו"ד, אם חייב בדיני שמים, דאיתא בגמ' ב"ק כח, ב – כט, א: נשברה כדו ולא סלקו, נפל גמלו ולא העמידו, ר"מ מחייב בהזיקן, וחכמים אומרים פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים. והרמב"ם נזק"מ יג, ז כתב: "נשברה כדו ברשות הרבים והוחלק אחד במים או שלקה בחרסיה, פטור מדיני אדם לפי שהוא אנוס, וחייב בדיני שמים מפני שלא סילק החרסים, והרי החרסים והמים כהפקר, ולא הפקיר אלא אחר שנאנס ולפיכך פטור, ואם נתכוון לזכות בחרסיה והוזק בהן אחר חייב". הרי שהפטור הוא מחמת שהיתה הנפילה באונס, והחיוב בדיני שמים, מפני שלא סילק החרסים. ודבר זה מבואר ברש"י (ב"ק כט, א) דמה שחייב בדיני שמים: "משום דלא סליק". וכן מבואר ברשב"א בסוגיא שם. ולכאורה גם נפילת הפירות מהעץ, אינה דומה לאונס הכד, דבאונס הכד הנפילה היתה בלתי צפויה, משא"כ נפילת הפירות לרשות הרבים ידועה וצפויה, וא"כ אינו דומה לנפילת אונס ולמפקיר לאחר נפילת אונס.
ואם נאמר שאין כאן נפילת אונס, ועל הצד שהפירות שלו ולא הפקירם מעיקרא כמש"כ לעיל, הרי זה דומה לאבנו סכינו ומשאו שהניחם בראש גגו ונפלו ברוח מצויה, דהרמב"ם בהל' נזק"מ יג, ג, כתב: "כיצד, המניח אבנו או סכינו או משאו או תבנו וקשו וכיוצא בהן ברשות הרבים והוזק בהן בין אדם בין בהמה, חייב נזק שלם. וכן אם הניחן ברשותו והפקיר רשותו ולא הפקירן, נתקל בקרקע ונחבט בתקלה זו והוזק בה, חייב בעל התקלה, ואם הוזקו כלים בכל אלו או נטנפו פטור". ומבואר ברמב"ם דוקא הוזק בתקלה ולא מחמת הקרקע, דאם הוזק מהקרקע, פטור בעל התקלה, דקרקע עולם הזיקתו. ובשו"ע חו"מ תיא, א הוסיף דכן הדין באבנו סכינו ומשאו שהניחם בראש גגו ונפלו ברוח מצויה, דיש להם דין בור, ודוקא הוזקו מהם ולא בקרקע עולם. ובשו"ע ציין שדין זה הוא בין הפקירם ובין לא הפקירם, וז"ל השו"ע: "תולדות הבור, אבנו סכינו ומשאו וכיוצא בהן שהניחם בר"ה והזיקו במקומם, בין הפקירן או לא הפקירן, או שהניחם בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו במקומם אחר שנחו, שדומה לבור ממונו שמזיק במקום שמונח שם, לפיכך יש לו כל דיני בור לחייב נזק שלם מתחלתו על מיתת בהמה או הזיקה ועל נזקי אדם, בין נתקל באבן והוזק באבן בין נתקל בקרקע והוזק באבן, אבל אם נתקל באבן והוזק בקרקע פטור". ומבואר דבין הפקירם ובין לא הפקירם, יש לו דין בור, וחיובו דוקא אם הוזק מהתקלה ולא מקרקע עולם. ולפ"ז בנדו"ד לא יהיה חייב, כיון דקרקע עולם הזיקתו.
ולאמור לעיל היה מקום לחייב בנדו"ד בדיני שמים, וכמו בנשברו חרסיו והיה לו פנאי לפנותם, כדאיתא בגמ' ב"ק כט, א הנ"ל. וחיוב זה הוא מפני שהיה לו פנאי לסלק ולנקות את המדרכה, דומיא דסילוק החרסים שנשברו. ואין ללמוד חיוב בדיני שמים מחיוב גרמא של ריש הכונס, כמו בכופף קמתו בפני הדליקה, דשם מעשיו גרמו, שכפף קמת חבירו וכיוצ"ב, אבל כאן שלא מעשיו גרמו לו, דנתקל לאו פושע, חיובו בדיני שמים הוא מפני שיכל לסלק ולא סילק. ובנדו"ד צ"ע, דאף אם לא היה לו פנאי לסלק ולנקות את רשות הרבים, אין כאן נפילת אונס כמו בנשברה כדו, ולכאורה בזה יהיה חייב בדיני שמים גם בלא היה לו פנאי לסלק ולנקות, למש"כ לעיל דכאן אין זה אונס, וודאי שאינו אונס דומיא דנפילה, שהרי הוא יודע שהפירות יפלו, ואף שנופלים שלא בידיעתו בשעת הנפילה, אולם יודע שעשויים ליפול וודאי יפלו, ולכן לא דמי לנפילת אונס של מי שבא בחביתו. אמנם למש"כ לעיל דהפקירם עוד בהיותם על העץ, או שההפקר מתמשך עד שיפלו, וכמש"כ הגר"ש רוזובסקי זצ"ל, י"ל שאף מדיני שמים פטור, דאף בשעת הנפילה לא היו הפירות ממונו.
מסקנה: לאור האמור לעיל, אין לחייב את ראובן בנזק שמעון.
♦ ♦ ♦