מתה מחמת מלאכה

הרב איתי יוסף וידר
כולל "תורת החושן" מודיעין עילית

מתה מחמת מלאכה

א. נאמנות השואל בטענת מתה מחמת מלאכה * ב. ביאור החילוק בין כחש למתה מחמת מלאכה ובין כחש החוזר לכחש שאינו חוזר * ג. גדרי אסמכתא בשומרים * ד. חקירת האחרונים האם לשואל יש דין שומר וההשלכות העולות מזה * ה. יובא הנידון האם שומר חייב משום מזיק * ו. מובאים דברי הרמב"ן שהקשה מדוע שואל פטור במתה מחמת מלאכה הרי שואל חייב גם באונסים * ז. יובא בזה שבעה עשר אופנים לבאר את פטור של מתה מחמת מלאכה * ח. החילוק בגדרי הפטור בין כחש למתה מחמת מלאכה * ט. חידושים העולים מדברי הב"ח * י. יישובים על קושיית הקבא דקשייתא בדין של אשה ששאלה חלוק ונמצא כתם חייבת לשלם דמי כיבוס ואין פטור של מתה מחמת מלאכה

א. נאמנות השואל בטענת מתה מחמת מלאכה

המשנה במסכת שבועות (פרק ח משנה א) מביאה את הדין ששואל משלם על הכל ופטור במתה מחמת מלאכה. וזה לשון המשנה: "ארבעה שומרין הן שומר חנם והשואל נושא שכר והשוכר שומר חנם נשבע על הכל והשואל משלם את הכל נושא שכר והשוכר נשבעין על השבורה ועל השבויה ועל המתה ומשלמים את האבדה ואת הגניבה: שואל חייב באונסין ופטור במתה מחמת מלאכה".
בגמרא (בבא מציעא דף צז) מובא ששואל שהביא עדים שמתה מחמת מלאכה פטור והראשונים הקשו למה צריך עדים ותירצו שמדובר שמתה במקום שאמור להיות עדים ולכן לא נאמן בשבועה (כאיסי בן יהודה שבמקום שיש רואה לא נאמן) או שראוי לפתוח בעדים אפילו שנאמן בשבועה (מאירי בבא מציעא צו). אולם יש שדייקו מכח קושיה זו שהשואל אינו נאמן בשבועה כשהוא טוען מתה מחמת מלאכה.
ויוצא מדברי הראשונים שיש מחלוקת האם יש חיוב שבועה. הסובר שאינו נאמן הוא מפני שאינו נאמן לטעון דבר שאינו שכיח כלל^[2]. ולפי הדעה שיש חיוב שבועה, יש האומרים שהפשטות היא שהוא שינה במלאכתו ולולא זה לא היה נשבע על עצם טענתו ככל השומרים, ויש שלומדים שהוי ככל חיוב שבועת השומרים (רש"י בבא מציעא צח. ד"ה ולרמי).
וצריך לדעת את פשר העניין - מה בין טענת מתה מחמת מלאכה לשאר טענות השומרים.
♦

ב. ביאור החילוק בין כחש למתה מחמת מלאכה ובין כחש דהדר ודלא הדר

הגמרא (ב"מ צו :) דנה האם יש פטור בכחש מחמת מלאכה וסברה הגמרא שבמתה מחמת מלאכה ודאי חייב. ובמסקנה רבא פוסק שגם במתה מחמת מלאכה פטור משום הטעם של לאו לאוקמא בכילתיה שאילתיה.
ויש להתבונן מה היה ס"ד דגמרא שמתה מחמת מלאכה חייב וכחש מחמת מלאכה פטור, והרי מה לי קטלא פלגא מ"ל קטלא כולה, ומהי המסקנה.
חידושי הרי"ם כתב שבס"ד פטרנו רק בכחש החוזר מחמת מלאכה, אולם בכחש שאינו חוזר מחמת מלאכה וכן מתה מחמת מלאכה חייב. ובביאור החילוק ביאר שם, שהנה בין בכחש החוזר וכחש שלא חוזר וכן במתה מחמת מלאכה פטור משום מעשה מזיק, כי הוי כאומר לו קרע כסותי ופטור, אפילו לא אמר ע"מ לפטור. אבל שהגיע לידו בתורת שמירה, א"כ חל חיוב אחריות, וביחס לחיוב אחריות יש לחלק בין כחש דהדר לכחש דלא הדר, דכחש דהדר אומר לו הרי שלך לפניך כגזלן ואין חיוב אחריות, ובכחש דלא הדר או במתה לא יכול לומר הרי שלך לפניך וחל חיוב אחריות.
העולה מדבריו שכיון שנתן לו רשות לעשות מלאכה הוי כקרע כסותי, בין בכחש דהדר ובין בכחש דלא הדר ובין במתה מחמת מלאכה.
ביאור נוסף בדברי הגמרא בהו"א שהפטור של מחמת מלאכה הוא רק בכחש ולא במתה כתב חידושי הרי"ם, ששואל נחשב כמזיק בלי כוונה, והכלל הוא שהיזק שאינו ניכר פטור בשוגג (ומקורה במשנה גיטין כהנים שפיגלו בשוגג פטורים). ולכך בכחש דהדר נחשב להיזק שאינו ניכר, אבל בכחש דלא הדר ובמתה הוי היזק הניכר וחייב.
♦

ג. גדרי אסמכתא בשומרים

ויש להעיר על חידושו, הרי ידוע הדין דאסמכתא לא קני, והמשמעות של הדין היא שכל התחייבות שיש בה תנאי אינה התחייבות מפני חוסר גמירות דעת להתחייבות, כי האדם היה משוכנע שהתנאי לא יתקיים והוא לא יתחייב, וכן במחילה זו לא יתכוון למחול כי היה בטוח שלא יקרה נזק לחפץ. וא"כ קשה, איך במתה מחמת מלאכה לא חייב על מעשה הנזק מדין קרע כסותי דהיינו מדין מחילה הרי כלל לא ברור שהחפץ ישבר או הבהמה תמות וא"כ הוי מחילה על הצד. ובשלמא בכחש אפשר לחדש שהוי קרוב לדבר (הגם שבמקרים מסויימים בסוג חפצים אין כלל כחש), אבל במתה מחמת מלאכה מאי איכא למימר.
והנראה שאם יש התחייבות שחלקה ודאית, אז כל ההתחייבות יש לה תוקף גם לעניין החלק שהוא לא ודאי, ולכן גם במתה מחמת מלאכה הוי כקרע כסותי.
ויש להביא ראיה מדברי הריטב"א (שבועות מג:) שהקשה על דברי שמואל שחידש שאם נתן משכון שוה מאה זוז על הלואה של אלף זוז ונאבד המשכון אינו יכול לתבוע את ההלואה, אפילו שבקיזוז יש כאן חוב של תשע מאות זוז. ומקשה הריטב"א הרי זו אסמכתא. ותירץ שכיון שבקבלת שמירה אין אסמכתא והאסמכתא היא רק בקבלת אחריות, אין בזה חיסרון של אסמכתא.
וז"ל חידושי הריטב"א (מסכת שבועות דף מג:): "וא"ת אם כן פשיטא ומאי קמ"ל שמואל, וי"ל דאנן סלקא דעתך דכי הא דגזים ואמר מילתא יתירתא אסמכתא [הוא] ולא קניא, וכדאמרינן בעלמא (ב"מ ק"ד ב') גבי דאמר אי מוברנא משלמנא אלפי זוזי דכיון דגזים אסמכתא ולא קניא, קמ"ל דבכי הא שהדבר בידו לשומרו מגניבה ואבידה ולא גזים אלא בקבול אחריות לאו אסמכתא היא, דהוה ליה כעין שומר חנם שמתנה להיות כשואל".
עולה מדברי הריטב"א שבקבלת שמירה מגניבה ואבידה אין אסמכתא ויכול להתחייב תשלומים, אולם גובה התשלומים הוא כאחריות, ובאחריות אין אסמכתא.
וקשה מה הפירוש שהגוזמא היא רק בחיוב אחריות, וכי על חיוב אחריות אין אסמכתא.
ועוד קשה הדמיון לשומר חינם שמתנה להיות כשואל.
יש הרוצים ליישב שאחריות שאני, וכוונתם ע"פ הרמב"ן ב"ב קסו ששואל הוי כקונה ע"מ להחזיר שהוי כקנין לזמן ולא הוי כהתחייבות של אסמכתא.
ויש מיישבים שהתשלומים אינה ההתחייבות אלא השמירה, וההתחייבות היא כתוצאה, ובזה אין אסמכתא,
אולם הלשון אין אסמכתא בקיבול אחריות קשה להולמו וכן הדמיון למתנה שומר חינם להיות כשואל לא מובן כלל וכלל.
אולם יש לבאר על פי דברי השיטה מקובצת (ב"מ צד) מביא את דברי הרשב"א בשם הראב"ד, שנוקט שההתחייבות של שומרים היא כמו"מ, דהיינו הוא נהנה מהחפץ ובתמורה הוא נותן התחייבות של תשלומים. ולכן שואל שנהנה וכל הנאה שלו, מתחייב אף באונס.
ולפי"ז נראה לענ"ד לחדש שמכיון שקבלת השמירה חלה ויש לו הנאה או שסומך עליו או שמקבל שכר בשומר שכר, יכול להתחייב כח התחייבות ככל משא ומתן שיש במקח וממכר. ואין בזה דיני הונאה, כי זה אינו שווי החפץ אלא תמורת קבלת הנאה, ואין בזה דיני הונאה. ולכך יכול להתחייב כנגד השמירה כל סכום, ואין בכך אסמכתא. ובזה מובן הדמיון למתנה שומר חינם להיות כשואל, שכיון שמקבל הנאה (שסמך עליו) מתחייב כנגד קבלת הנאה ויכול להתחייב לשלם גם אם יהיו אונסים. [יש להבהיר ששיטת הרשב"א בבא מציעא צד ששומר חינם לא נחשב מקבל הנאה וכל חיובו הוא משום שקרוב למזיק, אולם הריטב"א יכול ללכת בשיטתו העקרונית שההתחייבויות הן תמורת קבלת הנאה, וגם לסבור ששומר חינם נקרא מקבל הנאה, ולכך שומר חינם יכול להתנות להתחייב כשואל.]
אולם הלשון בריטב"א "לא גזים אלא בקיבול אחריות" משמע שכיון שבקבלת שמירה אין אסמכתא אזי אין אסמכתא בקבלת אחריות, וצריך להבין את הקשר.
לכך נראה שאם יש התחייבות שחלקה אינה אסמכתא וחלקה מצד עצמה הייתה גוזמא, כשכרך אותן ביחד לא יכול לטעון ולומר פלגינן - שכלפי קבלת השמירה על החפץ ההתחייבות קיימת, ואילו על האחריות ההתחייבות לא חלה. [יש להעיר שלפי שיטת הרי"ף המובאת בשו"ע סימן שכא שאמר אם אוביר אשלם אלפא זוזי משלם מיטבא – כלומר שאפילו שיש גוזמא כלפי אלפא זוזי אבל כלפי מיטבא לא נחשב גוזמא, ולא אמרינן שכיון שחל על מיטבא שיכול על אלפי זוזי. ויש לחלק שאם כל ההתחייבות שחלה היא יוצאת מההתחייבות של הגוזמא לקתה מידת הדין שיחזור הדין לחייב על הגוזמא. אבל הסובר אבד משכון אבד אלפא זוזי יש התחייבות על שמירה, ובנוסף על האחריות של השמירה, ולכך אמרינן מתוך שחל על קבלת השמירה יחול גם סכום ההתחייבות.]
ולפי זה נבאר את דברי חידושי הרי"ם, שכיון שכחש מחמת מלאכה הוי כקרע כסותי ול"ה אסמכתא כי ודאי יהיה נזק, ה"נ ההתחייבות כלפי מתה מחמת מלאכה חלה ולא נחשבת אסמכתא.
♦

ד. האם יש דין שומר בשואל

ונחזור לבאר דברי הגמרא בס"ד הפטור בשואל במתה מחמת מלאכה הוא מדין קרע כסותי אבל בשואל כיון שקיבל שמירה יש כאן חיוב אחריות כמו שיש בגזלן. ומתבאר באור חדש החילוק בין במתה מחמת מלאכה לכחש דלא הדר לבין כחש דהדר. שהרי הכלל בחיוב אחריות שהחפץ בעין אומר הרי שלך לפניך, ולכך בכחש דלא הדר ובמתה מחמת מלאכה חייב, כי לא יכול לומר הרי שלך לפניך, ובכחש דהדר יכול לומר הרי שלך לפניך.
ובמסקנת הגמרא מובאים דברי רבא שהרי "לאו באוקמא בכילתיה שאילתיה".
וביאר חידושי הרי"ם שאין כאן קבלת שמירה כלל, וממילא אין חיוב אחריות, שכיון דמתה מחמת מלאכה התברר שכבר בשעת ההשאלה הוי כלקרוע, ובבא קמא צג מבואר לשמור ולא לקרוע פטור. כלומר, קרע כסותי לא נחשב שומר, כי קיבל את הכסות כדי לקרוע. ה"נ ששואל ומתה מחמת מלאכה התברר שקיבל חפץ להשתמש בו עד כילויו.
והעולה מדברי חידושי הרי"ם, שחיובו של שואל מדין שומר, ויש בקבלת שמירה של שואל קבלת אחריות.
ויש להרחיב את היריעה בנידון האם שואל נחשב לשומר ולהראות את מוצא הדברים וההשלכות המעשיות.
בגמרא ב"מ (פא.) מבואר ששומר שאמר לחבירו שישמור עבורו נחשב שאלה בבעלים ופטור, וביאור הדבר הוא שכשומר על חפץ חבירו שכר גם את חבירו (שישמור על החפץ ששלו) ודנים הראשונים האם השאילני והשאילך נחשב כמו שמירה בבעלים.
רש"י נוקט של"ה שמירה בבעלים. וז"ל רש"י שם: "שמירה בבעלים היא - אשמור לי ואשמור לך קאי, ששניהם זה במלאכתו של זה, אבל השאילני כליך ואני אשאיל לך כליי, שמור לי ואשאילך או השאילני ואשמור לך - אין כאן בעלים של חפץ במלאכתו של שומר".
והמאירי (בבא מציעא פא) כתב וזה לשונו: "כבר ביארנו בשמור לי ואשמור לך ששניהם נעשו שומרי שכר זה לזה וכן הדין בהשאילני ואשאילך הואיל ואין כל הנאה שלו אינו נעשה שואל אלא שומר שכר וכן שמור לי ואשאילך השאילני ואשמור לך ומ"מ בשמור לי ואשמור לך אתה צריך לפרשה בשמור לי היום ואשמור לך למחר שאם לא כן שמירה בבעלים הוא כמו שביארנו אבל שאר הלשונות יש אומרים שאין צריך לפרשה כן שאין בהם שמירה בבעלים שבהשאילני ואשאילך אין אחד מהם עושה במלאכתו של חברו אלא במלאכת עצמו".
מבואר שלדינא נקט כרש"י שהשאילני והשאילך אין פטור בעליו עמו.
ויש לדון בכוונת דבריהם, שבדברי רש"י משמע ששואל אינו נחשב שומר ולכן בשמור לי ואשאלך לא הוי בבעלים, כי הבעלים שמשאיל את חפציו לחבירו לא נחשב שעובד עבור הבעלים, ואינו שומר שהוא כפועל עבור הבעלים. אולם בדברי המאירי יש להסתפק אם כוונתו שאינו שומר, או שמא כתוב כאן יסוד בשמירה בבעלים שהגדר הוא שמשתעבד עבור חבירו לתועלת חבירו, ושואל, אפילו שיש לו דין שומר, אינו עושה עבור חבירו אלא עבור עצמו. וגם בזה יש לדון האם שומר כדי שלא יהיה חייב באונסים ולתועלת האישית שלו, או כיון שרוצה להשתמש תועלתו שהחפץ יהיה קיים ולכן שומר. [והנתיבות בביאורים שה, ג כתב ששומר לעצמו כי כל ההנאה שלו].
בין כך ובין כך, לפי ביאור זה שואל יש לו דין שומר, אלא שסיבת השמירה אינה עבור חבירו והשיעבוד אינו עבור חבירו, ואין כאן פטור של שמירה בבעלים.
אולם בשו"ע סימן שה סעיף ו וברמ"א מבואר שהשאילני ואשאילך הוי שמירה בבעלים ויוצא ששואל הוי כשומר עבור הבעלים.
נידון נוסף שתלוי בחקירה האם שואל הוי כשומר או לא הוא האם שואל שמסר לשואל באופן המותר (בבני ביתו או ברגיל להפקיד או בברזיליה) חייב השואל הראשון כשאין לשואל השני לשלם. שהרי שיטת השו"ע רמב"ם רמב"ן ורשב"א שבשומר שמסר לשומר נפטר הראשון לגמרי והתוספות והרא"ש חולקים. והנתיבות רצא ס"ק כד סובר שגם הרשב"א מודה שהשואל הראשון לא נפטר לגמרי, כי כל הסיבה ששומר נפטר כי העמיד שומר אחר תחתיו, אבל החיוב של שואל הוא אחריות דאינו יכול להעמיד שומר מלשמור מאונסין. ויוצא מדברי הנתיבות ששואל אינו שומר. ומאידך הנתיבות בסימן רצא סק"ל מבאר את דין השו"ע ששומר שכר שמסר לשואל נחשב העלאה בדרגת השמירה, והקשה הנתיבות איזו שמירה השואל צריך לשמור יותר משומר שכר, ותירץ שיכול להקיף בחומה של ברזל כך שלא יהיה אונס. מבואר ששואל הוא שומר ומאונס שייכת שמירה.
אולם מצינו בסימן שא שהנתיבות סק"א ביאר את השיטה הסוברת ששומר שכר חייב אפילו שישן בזמן שכולם ישנים, רק שחייביה רחמנא בגניבה אפילו במצב הזה, אבל לא עבר על חיובי שמירה. ולפי זה הוא הדין שואל שחייב אונסים לא עבר על חיוב שמירה ולא גרע מש"ש שחייב בזמן דגני אינשי. אולם דעת המרדכי אות רפ שגנא בעידנא דגני אינשי חייב כי יכל למנות שומר אחר ול"ה אונס, ודלא כנתיבות.
אולם הנתיבות (סימן שמ סק"ג) מוכיח ששומר גרע מגזלן, ובהיזק ניכר אפילו ללא שינוי חייב, שהרי אשה המשאילה חלוק ונמצא כתם חייבת בדמי הכיבוס וגזלן פטור. מפורש בדבריו שהחיוב הוא מדין שומר (ולא מדין שואל חייב באונסים וכדומה). והעולה מדברי הנתיבות ששואל הוא גם שומר, וחלים עליו דיני שומר.
והקצות (סימן רצא סק"ג) דן בשואל דבר בחזקת כסף ונמצא זהב, האם הוי כשומר ולא קיבל שמירה, או כיון שכל הנאה שלו עכשיו מתחייב על זהב.
ולכאורה הדבר תלוי בשאלה האם שואל הוא שומר או לא, דמצד שמירה לא קיבל שמירה כלל על זהב. אולם אפשר לחדש ששואל הוי ככל השומרים וצריך קבלת שמירה, אלא שקבלת השמירה מתחדשת בכל רגע ורגע וכל הנאה שלו מייצרת כל הזמן את חיובי השמירה (כמו שיש אומרים כך בשומר אבידה). ולא רק חיוב התשלומים מתחדש מחמת כל הנאה שלו, אלא החיובי שמירה. [אמנם החזון אי"ש (בבא קמא סימן ז) חולק וסובר שגם בשואל שעת השאלה קובעת, ויכול לומר ששאל על דעת כסף ולא זהב. ויש להוכיח מדברי הנתיבות סימן שמ סק"ח שהמחייב של שואל זה עצם ההשתמשות, אפילו בלי קנין ובלי סילוק שמירה. ובהכרח מדבריו שאין פטור של שומר שקיבל ע"ד כסף ולא זהב].
הסמ"ע בסימן עב סעיף קטן צח פוסק ששואל לא יכול להחזיר לאשת המשאיל, כי שואל חייב בשמירת החפץ יותר משומר פיקדון, וחסר באיכות השמירה אם החפץ נמצא ביד אשת המשאיל. והביא שיטה החולקת וסוברת שמבחינת השמירה יכול להביא לאשת המשאיל, אבל לא נחשב החזרה. ונראה משתי השיטות שלשואל יש חובת שמירה, ויש שיטה שחייב שמירה יותר משומר פיקדון.
♦

ה. חיוב שומר משום מזיק

נקודה נפלאה נוספת שחידד החידושי הרי"ם שיש שני סיבות לחייב: מזיק וקבלת שמירה. ועולה מדבריו שהמחייב של שומר שונה במהותו מדין מזיק.
ובאמת הקצות רצא, ג הקשה מדוע הזיק חפץ וחשב שהוא עשוי מכסף ולא מזהב ונמצא של זהב חייב אבל בשומר יכול לומר קיבלתי שמירה על כסף, וביארה הגמרא (בבא קמא ס:) שמזיק חייב כי לא היה לך להזיק. והקשה הקצות מה החילוק בין מזיק לשומר. וביאר שבשומר חיוב התורה הוא לפי דעתו של האדם, וירדה תורה לסוף דעתו, ולכן תלוי בקבלת שמירה.
והעולם מקשה מה ס"ד של הקצות להשוות שומר למזיק.
ובחידושי ר' ראובן (ר' ראובן גרוזובסקי חתנו של ר' ברוך בר) מסכת בבא קמא סימן כא תירץ ששומר חייב מדין מזיק. וצריך לבאר את הגדר ששומר חייב מדין מזיק.
ויש לפתוח בדברי הקוב"ש פסחים אות יז, שחוקר האם חיובו של שומר הוא חיוב על אי שמירה או קבלת אחריות. ופירש בכוונת הרמב"ם שפושע כמזיק, כי שומר חייב על מה שאחרי זמן תקרה אבידה או גנבה, והאי שמירה בשעת מעשה ההיזק נחשבת כמעשה היזק.
וזה לשון קובץ שעורים פסחים אות יז: "והרמב"ם כ' דקרקעות ועבדים דנתמעטו מחיובי שומרין מ"מ אם פשע בהן חייב דפושע ה"ה כמזיק, וצריך ביאור, דהא חיוב פשיעה אינו אלא בשומרין וכיון דקרקעות נתמעטו מחיובי שומרין ממילא לית בהו גם חיוב פשיעה, והנה בשואל דחייב באונסין, נראה פשוט דאין הכונה שהאונס היא המעשה המחייבתו דהא אנוס רחמנא פטריה אלא דבלקיחת החפץ נתחייב באחריותו כמו גזלן, והאונס אינו פוטרו כמו בשאר שומרין דהאונס פוטרן, ואפילו למ"ד כתובות ל"ד דשואל משעת אונס מתחייב, היינו דזמן חלות החיוב הוא משעת אונס, אבל המעשה המחייבתו לכו"ע היא לקיחת החפץ, אמנם בחיוב פשיעה אפשר לומר דהפשיעה בעצמה היא המעשה המחייבתו שהיה חייב לשמור ולא שמר, ובקרקעות אף דנתמעטו מדיני שומרין מ"מ כיון דקיבל עליו לשומרן הוי כמו כל פועל דכל כמה דלא הדר ביה צריך לעשות מלאכתו, וזוהי כונת הרמב"ם, שהפושע כמזיק, היינו דכמו דבמזיק מעשה ההיזק היא המחייבתו כן הוא בפשיעה דאינו מטעם חיוב אחריות על החפץ, ולא נתמעטו קרקעות אלא מחיוב אחריות, וזהו טעם הסוברין דלא סגי בחיוב פשיעה לענין בל יראה, דלא רבי רחמנא לבל יראה אלא היכא דאחריות החפץ עליו, ולא שייך לומר שהחפץ באחריותו אם יפשע, כמו דלא שייך לומר דהוי באחריותו אם יזיק את החפץ, וז"ל המאירי בסוגיין ועיקר הדברים שבשמירת חנם ודאי פטור שחיוב פשיעה כעין היזק היא ואין חיובו מתורת שמירה גמורה" עכ"ל.
והעולה מדברי קובץ שיעורים ששומר חינם הוי כמזיק, כדברי שיעורי ר' ראובן.
ובדברי הראשונים מצינו את שיטת הראב"ד המובא ברשב"א (בבא מציעא צד) ששומר חינם שלא שמר קרוב למזיק, ומבאר דבריו שכיון שקיבל שמירה ונשען על שמירתו קרוב למזיק. אולם יש להעיר שבהשוואת שומר למזיק הקצות דן בהמשך האם שואל הוי כשומר (הובא לעיל). אבל הקובץ שיעורים כתב שרק בשומר דומה למזיק שמעשה הפשיעה מחייב, אבל בשואל שחייב באונסים ודאי שאין כאן מעשה מחייב והוי חיוב מדין אחריות. ולכן לא יתכן ששואל חייב גם כמזיק וגם כקבלת אחריות, כמו שהציע חידושי הרי"ם, אא"כ נחלק בתוך דיני שואל בין פשיעה וגניבה לאונס, שהמחייב בשואל בפשיעה (או לחילופין בגניבה) הוא מזיק ורק באונסים המחייב הוא קבלת אחריות.
ומצינו עוד בדברי הנתיבות (סימן שמ סק"ד) כדברי הקצות כהבנת ר' ראובן ששומר הוי כמזיק, וז"ל "לקמן בסימן שס"ג [סק"ג] דרק בהיזק שאינו ניכר יכול השומר לומר הרי שלך לפניך דלא גרע היזק דממילא מהשומר מהיזק דבידים". מדברי הנתיבות מבואר שההיזק של שומר שהוא בממילא בגרמא הוא כמזיק בידיים, וכדברי ר' ראובן ששומר הוי כמזיק.
ויש להוכיח שיש סתירה בין הנתיבות שמ סק"ד שכתב שאשה ששאלה חלוק ונמצא כתם חייבת לשלם דמי כיבוס מדין שומר, ומאידך כתב בסק"ג שרואים מהדין של אישה ששאלה חלוק שכל נזק שאינו בגוף החפץ אלא שנוצר נזק מחמת דבר אחר חייב, שהרי אין נזק בגוף החלוק אלא במה שהוציא הוצאה של דמי כיבוס. ויוצא שיש סתירה האם המחייב הוא שומר או מזיק. ונראה מוכרח שהנתיבות סבר ששומר חייב כמזיק בידיים, אולם צריך שבגדרי מזיק בידיים יחשב חיוב, ולכך הוכיח שחשיב נזק בגדרי מזיק אפילו שהנזק בא מכח דבר אחר ואין נזק בגוף הדבר. ויתחדש ששומר שלא שמר הוי כמזיק בידיים. ולכך אשה ששאלה חלוק חייבת דמי כיבוס אם יתלכלך החפץ.
ביאור נוסף בדברי הקצות (סימן רצא סק"ג) שדימה שומר למזיק ביאר החזו"א ב"ק סימן ז (סק"ו) שכל אדם שקיבל שור לשמירה מחוייב שלא יזיק, כי כל אדם מחוייב לשמור על השוורים בעולם שלא יוזקו, ומי שקיבל שור לשמירה קיבל לשמור על כל השוורים שבעולם שלא יוזקו משור זה. וא"כ יוצא שכל מזיק חייב מדין שומר ממילא מובנת ההשוואה בין שומר למזיק.
♦

ו. ביאור קושיית הראשונים על פטור של מתה מחמת מלאכה ומאי שנא מאונס.

למסקנת הגמרא הובאו דברי רבא ששואל פטור במתה מחמת מלאכה. והראשונים הקשו הרי שואל חייב באונס, ואפילו באונס של מיתה שהוא סיבת הפטור הגדולה ביותר, כי מלאך המות הוא שהורג וזו סיבה חיצונית שאינה ניתנת לשליטה וגורם אחר עושה זאת, וכן כל מיתה היא רק ע"י מלאך המות. א"כ מה החילוק בין מתה הבהמה שחייב השואל לבין מתה מחמת מלאכה שפטור.
וז"ל חידושי הרמב"ן (בבא מציעא דף צו ע"ב): "הא דאמרי' במתה מחמת מלאכה לאו לאוקומה בכילתא שאילתה. קשיא לי וכי מגרע גרע כיון דכי מתה מחמת עצמה חייב אף על גב דמלאך המות הוא דקטלה ומ"ל הכא ומ"ל התם, כי מתה מחמת מלאכה דשואל דמ"מ איהו גרם לה היכי מפטר, בשלמא למפטר בה שאר שומרין בהך טענה דלאו לאוקמה בכילתא שאילתה טענה מעלייתא היא לומר דלאו פשיעה דידהו היא אלא שואל מי יכלת למימר בה טפי מאונס".
וכן חידושי הריטב"א (בבא מציעא דף צו ע"ב): "דאמר ליה לאו לאוקמה בכילתא שאילתיה, וא"ת מה טעם הוא זה לפוטרו לימא ליה איברא דלאו לאוקמה בכילתא שאלתיה ומיהו לפי שאתה משתמש בה וכל הנאה שלך קבלת עליך אחריותה, השתא ומה אחריות דלא אתא מחמתך אלא דמלאך המות קטלה דיכלת למימר מה לי הכא מה לי התם קבילת עליך אחריות פסידא דאתי מחמת תשמישך לא כל שכן".
ולמעיין ניכר החילוק בין סגנון שאלתו של הריטב"א לרמב"ן. לדברי הרמב"ן מתה מחמת מלאכה לא גרע מכל אונס והוא גם הוסיף שמבחינת מלאך המוות אין חילוק בין מחמת עצמה למחמת מלאכה, ואילו הריטב"א מצד הסברא מבין שלאו באוקמא בכילתיה צריך לפטור את השואל, אלא שיש חיוב אחריות, וכלפי חיוב אחריות מוסיף הריטב"א שיש יותר אחריות לחייב במתה מחמת מלאכה למתה מחמת עצמה.
♦

ז. שבעה עשר אופנים לבאר את טעם הפטור של מתה מחמת מלאכה

ומצאנו מספר ביאורים בסיבת הפטור של מתה מחמת מלאכה:
א. התוספות כתבו במסכת בבא מציעא דף צד ע"ב: שומר חנם נשבע על הכל - לא חשיב פשיעה דבהא כולהו חייבים והשואל משלם את הכל מה שהוזכר בפרשה אבל מתה מחמת מלאכה כיון ששואל יש לו רשות לעשות בה מלאכה פטור.
מבואר בדברי התוספות^[3] שנתינת רשות פוטרת.
ב. הרמב"ן במסכת בבא מציעא דף צו ע"ב: וי"ל דשואל ודאי חייב באונסין אבל לא בפשיעה דמשאיל, וכאן משאיל פשע בה שהשאילה למלאכה והיא אינה יכולה לסבול אותה וכגון שמתה מחמת אובצנא דמלאכה,
מבואר בדברי הרמב"ן שהפטור של מתה מחמת מלאכה הוא מפני פשיעת המשאיל.
וצ"ב דברי הרמב"ן, הרי המשאיל לא בהכרח ידע שהבהמה תמות. ואפשר לומר שעכ"פ מספק א"א להוציא ממון, דאולי פשע, וכמו בפועלים אם בעה"ב לא ידע באונס והפועלים ידעו מהאונס פטור מלשלם. אולם הדברים צ"ב, וכי הנידון כאן אם ידע או לא ידע, וכי יש חיוב על המשאיל?! הרי השואל חייב באונסים.
ואפשר לומר שכוונתו לומר ששואל לא גרע ממזיק, ובמזיק יש כלל שאם הניזק פשע המזיק פטור, כמבואר בתוספות בבא קמא ד. גבי ישן שהניח הניזק כלים לידו בעודו ישן פטור, כי הניזק פשע. והרמב"ן לשיטתו בהלכות מזיק חייב לסבור כך, כי הוא סובר שמזיק חייב גם באונסים הגדולים כמו רוחו של אליהו ובאונס כעין גניבה, ולכך בישן פוטר מחמת שהניזק פשע, וה"נ פוטר את השואל כי המשאיל פשע.
והתוספות שביארו שנתן לו רשות ולא כתבו פשיעת הניזק, הם לשיטתם, של"צ להגיע לפשיעת הניזק, וסגי בפטור של מזיק כעין גניבה.
אולם החזון איש בביאור דברי התוספות בבא קמא כתב שבכל אונס שחייב המזיק מדובר שעשה איזה מעשה שיכול היה להימנע, מההיזק, כגון שהעלה לראש הגג כלים ובא רוח שאינה מצוייה חייב, כי ס"ס העלה כלים לראש הגג. וא"כ במתה מחמת מלאכה לא עשה שום מעשה שיכול היה למנוע את האונס, אא"כ נחדש שלולא ההשאלה לא היה נגרם נזק, כי יתכן שמזל השואל גרם ואצל המשאיל לא היה נגרם נזק, וא"כ עצם מעשה ההשאלה הוא המעשה של השואל שגרם לנזק.
לענ"ד יותר נראה שפשע המשאיל הכוונה שאין לו שום זכות טענה כשהשאיל לו בהמה שאינה ראוייה לעבוד
ג. והריטב"א בביאור הרמב"ן כתב וז"ל (חידושי הריטב"א מסכת בבא מציעא דף צו ע"ב): "תירץ רבינו הגדול הרמב"ן דשואל קביל עליה אחריות כל אונסין דלא אתו מחמת פשיעה דמשאיל אבל לא מאי דאתי מחמת פשיעה דמשאיל, והכא משאיל פשע בה דמידע ידע דלמלאכה בעי לה ולאו לאוקמה בכילתא והוה ליה לעיוני אם היא בת מלאכה אם לאו, וכיון דלא עיין ואושלה איהו דאפסיד אנפשיה"
ולדברי הריטב"א ניחא, שהנידון הוא קבלת האחריות של השואל, ומובן הדבר שאין השואל מקבל אחריות על מוצר פגום או שלא יספק לו את מה שביקש, ולכך אין לו אחריות על חפץ שלא השתמש בו כמו שביקש. ולפי זה אין הכוונה פשיעה כפשוטו, אלא ביחס לחיוב אחריות. ולכן אפילו אם המשאיל לא ידע שהבהמה אינה ראויה לעבודה, ג"כ פטור השואל.
אולם המעיין בלשונו יראה שלא כתב שאין לו אחריות על מוצר פגום, אלא כתב שאין לו אחריות אם המשאיל פשע. כלומר, יכול היה לעיין ולראות שהמוצר פגום. משמע שאם לא ידע המשאיל ולא היה לו לעיין, חייב השואל. וצ"ע מסברא, מדוע השואל יקח אחריות על מוצר פגום, שיתברר רק למפרע שהוא פגום. ואפילו שהמשאיל ג"כ לא יכול היה לדעת, מדוע זו סיבה שיתחייב השואל.
ד. יישוב נוסף לקושיית הרמב"ן בביאור החילוק בין מתה מחמת מלאכה למחמת עצמה וטעם חדש לפטור מתה מחמת מלאכה, מצאנו בדברי הרשב"א שכתב במסכת בבא מציעא דף צו ע"ב ואלו דבריו:
אפי' מתה מחמת מלאכה נמי פטור. נ"ל דהיינו עיקר טעמיה דרבא דודאי מאן דמשאיל פרה לחברו למלאכה מידע ידע דעבידא לאכחושי בבשרא דלאו לאוקמה בכילתא שאלה ואפ"ה לא שם ליה מעיקרא בכחשא וכיון דלאו בכחש קפיד אף במתה מחמת מלאכה נמי לא קפיד דמה לי קטלה כלה מ"ל קטלה פלגא, ופירוש מתה מחמת מלאכה היינו שמתה מחמת אובצנא ולא שמתה בעודה עושה מלאכה דאנן מתה מחמת מלאכה אמרינן מתה במלאכתו לא אמרינן. והרמב"ם שכתב מתה בשעת מלאכה אינו מחוור.
מבואר בדברי הרשב"א שסיבת הפטור היא אינו מקפיד, ובפשטות כוונתו למחילה. אולם חידושו הגדול שכמו שעל כחש הוא אינו מקפיד כך אינו מקפיד על מתה. ונראה שכיון שהפטור הורחב גם למתה, היה מקום להרחיבו גם למתה בשעת מלאכה, ולכך הדגיש שכלפי שעת מלאכה יש הקפדה. והרשב"א רמז לנו רמיזה דקה בביאור דברי הרמב"ם שסבר שאדם משאיל מקבל על עצמו שמה שנעשה תוך כדי המלאכה וארע אונס יהיה פטור, דאינו מקפיד על שעת מלאכה.
ברם "העולם" לומד ברשב"א שצריך ממש מחמת מלאכה, שהחפץ מעצמו התקלקל כי השתמש בו כלימודו, ולכן אינו מקפיד. ולענ"ד אינו כן, כי למה הוצרך לומר מ"ל קטלה פלגא מ"ל קטלה כולה, הרי עצם זה שנתן לו להשתמש ויודע שאם תמות תוך כדי השתמשות החפץ הגיע לכילויו הטבעי, וודאי אינו מקפיד. וממ"נ אם יש חילוק בין כחש למתה, מהכ"ת לעשות לא פלוג או לומר מ"ל.
לכן נראה שהפטור אינו משום שזה קלקול טבעי שבכל מקרה אמור להיות, אלא סברא בעלמא שאינו מקפיד על קלקול תוך כדי מלאכה, כי נתן לו כדי שישתמש. ולכך הוצרך לאפוקי הרמב"ם, שפטר אפילו באונס כל דהוא בשעת מלאכה.
ה. אולם בנמוקי יוסף נקט את לשון הרשב"א שהוי מחילה ומ"ל קטלא פלגא (כחש) ומ"ל קטלה כולה (מתה), ומאידך נקט את לשון הרמב"ן שהוי פשיעת המשאיל. ואלו דברי הנימוקי יוסף מסכת בבא מציעא דף נה ע"ב: "אפילו מתה וכו'. דאע"ג דבמתה שלא במלאכה חייב לא אמרי' כשמתה מחמת מלאכתו חייב אלא כיון שהשאילה למלאכה ידע דאפשר דמתכחשא במלאכה ואפ"ה השאילה א"כ מתירה למיתה ומה לי קטלא כולה ומה לי קטלא פלגא כדאמרי' בגמ' [ב"ק דף סה א] דמתכחשא קטלא פלגא מיקרי הלכך המשאיל הוא דפשע בנפשיה ואינו דין שיתחייב שואל במאי דפשע משאיל בנפשיה".
והדברים פלא והפלא, מחד גיסא נחשב^[4] מתירה למיתה, ואפ"ה צריך להוסיף שיש כאן פשיעת המשאיל. ועוד צריך ביאור למה נחשב פשיעת המשאיל, אם ידע שאפשר שתכחש או שתמות.
ונלענ"ד, שהרי מצינו בחידושי הרי"ם שתי סיבות לחיוב א) מזיק. ב) אחריות או קבלת שמירה. וצריך פטור כנגד שתי הסיבות. ולפי זה ברורים דברי הנימוקי יוסף, שמה שכתב מתיר עצמו למיתה זו סיבה שלא נחשב מזיק, ומשום אחריות השואל הוסיף שהמשאיל ידע שיתכן שתמות או תכחש, ואין באופן הזה אחריות שמירה.
ו. ביאור נוסף לפטור של מתה מחמת מלאכה כתב המחנה אפרים הלכות שאלה ופקדון סימן ד וזה לשונו: ולענ"ד היה נראה לי טעם אחר בפיטור מתה מחמת מלאכה משום דסתם שואל כלי או בהמה למלאכה, הראויה למלאכה קא שאיל והלכך כשמתה מחמת מלאכה או נכחשה הבהמה מחמת מלאכה כחש דלא הדרא איגלאי מלתא דבהמה זו לא היתה ראויה למלאכ' והוי שאלה בטעו' דאי הוה ידע בה השואל שלא היתה ראויה למלאכה לא היה שואל אותה.
עולה מדברי המחנה אפרים שהשואל חפץ ומתה מחמת מלאכה, התברר למפרע שהוא לא שאל את החפץ.
ויש לדון האם התברר שהוי גזלן למפרע, כמו שיטת רבי ישעיה המובאת ברא"ש מסכת סוכה פרק ג סימן ל, גבי מתנה ע"מ להחזיר ונאנס, שהוי גזלן למפרע. או נחשב שומר חינם. ונפק"מ אם היה קלקול בפשיעה לפני שמתה, האם חייב, כי שומר חינם חייב בפשיעה, ועיין סימן רמא סעיף ח.
ז. נראה לענ"ד טעם נוסף, והוא שהרי הזכרנו לעיל את הנידון האם שואל הוא שומר או לאו, ונראה שכלפי השימוש בחפץ לא נחשב שומר, ולא אמור לשמור כלל כאשר הוא משתמש, אבל ביחס לנזקים שלא קשורים לשימוש יש לו שם שומר, וקיבל על עצמו להתחייב אפילו באונסים.
וזה יסוד הפטור של מתה מחמת מלאכה שאינו שומר כלל ביחס לשימוש. ולפי"ז מבוארת שיטת הרמב"ם שסבר שבשעת ההשתמשות אינו שומר, ולכך אונסים שבאו בשעת מלאכה פטור, דאינו שומר בזמן ההשתמשות (ולפי שאר הראשונים אינו שומר כלפי נזקים הנובעים מההשתמשות).
ח. עוד נראה לענ"ד טעם נוסף שהחפץ נאנס תוך כדי שימוש פירושו שהחפץ שהושאל לשימוש כבר לא קיים, ובזמן שנאנס לא נחשב החפץ ברשות השואל. כלומר, כיון שהשואל שאל את החפץ לשימושו, פירושו ששאל עד הזמן שראוי להשתמש. וכשהחפץ אינו ראוי לשימוש נחשב שכבר נגמרה השאלה וחזרה לרשות המשאיל. ולפיכך כשהחפץ נאנס תוך כדי שימוש, נאנס למשאיל, דהוי ברשות משאיל.
ט. ונראה טעם נוסף ע"פ יסוד דברי הגמרא שמתה מחמת מלאכה לא שכיח.
הגמרא במסכת בבא מציעא דף לד. מביאה שתי דעות האם שואל שמודה שחייב האם המשאיל מקנה לו את הכפל, שהרי יכול להפטר ולטעון מתה מחמת מלאכה, ובזכות שהודה אפילו ששייך להפטר מקנה לו את השור לעניין חיוב כפל, דהיינו שאם ימצא הגנב משלם כפל לשואל. ובביאור הדעה שסוברת שלא מקנה לו את השור לעניין כפל אומרת הגמרא שמתה מחמת מלאכה לא שכיח, אולם שומר שכר שמודה שנגנב מקנה לו המפקיד את הכפל.
יוצא מדברי הגמרא שמתה מחמת מלאכה נחשב לא שכיח יותר מאונס, והרי אונס נחשב לא שכיח בשומרים, עיין סמ"ע סימן רצד סק"ג, ואפילו הכי מתה מחמת מלאכה עוד יותר לא שכיח. והנה בסימן רכה מובא הדין של קבלת אחריות, והכלל הוא שדבר שאינו שכיח אין קבלת אחריות, והבאנו לעיל שר' אלחנן בקובץ שיעורים פסחים אות יז נוקט ששואל חייב משום אחריות.
לאור היסודות הנ"ל נראה ביאור חדש בטעם הפטור במתה מחמת מלאכה, והוא שאין קבלת אחריות על מתה מחמת מלאכה כיון שלא שכיח כלל.
יש להעיר שקבלת אחריות על אונס דומה לאדם שמקבל על עצמו גרמא, שמובא במרדכי שאפילו שגרמא בנזיקין פטור אבל אדם יכול לקבל על עצמו גרמא. וכן נראה לענ"ד אדם יכול לקבל על עצמו חיוב אונסים. אבל במסתמא אדם לא מקבל על עצמו אונס לא שכיח, ובשואל קיבל על עצמו אונסים, ולא כלולים בזה אונסים שאינם שכיחים.
אולם יש להוכיח מדברי רבינו יהונתן מלוניל על הרי"ף מסכת בבא מציעא (לפי דפי הרי"ף) דף נה ע"ב, שכתב ואלו דבריו: "משום הכי פשיט ליה רבא לאו כדקס"ד דעל מתה דקתני מתני' אפי' במתה מחמת מלאכה אלא שמתה מחמת צינה או מחמת חמה היכא דלא פשע בה אלא בדרך מקרה בשעה שנכנס לעיר בעידנא דעיילי בה אינשי או שלא יכול לשמרה כגון שבאה צינה בתקופת תמוז דלא איבעי ליה לאסוקי אדעתיה אבל במתה מחמת מלאכה שלא חרש בה ביום ובלילה אלא ביום לבדו בעידנא דחרשי שאר אינשי מיפטר וכל שכן כחש בשר מחמת מלאכה דפטור דמצי אמ' ליה לאו לאוקמה בכילתא שאילתה כלומ' שתשבות מכל מלאכה כמו הכלה שיושבת בחופה בודאי לא שאלה על זאת".
העולה מדבריו שבאירוע לא צפוי השואל חייב באונסים, אבל אונס שצפוי שיהיה מחמת מלאכה, על אונס כזה פטור. כלומר, שאין האונס מחמת מלאכה נחשב לא שכיח, אלא מפני שהוא אמור להיות ואפשר לחשוב שארוע כזה יקרה ואינו אונס של דרך מקרה לכן פטור. וממש ההיפך מהסברא שמתה מחמת מלאכה הוי אונס לא שכיח ולכן פטור, אלא הוי אונס שראוי להיות ולכן פטור. והנתיבות (סימן שמ סק"ה) הוסיף שאם הייתה גניבה חייב, כי גניבה מצוייה לא רק בדרכים, והאונס שפטור השואל זה אונס שקשור לדרך, ועל דעת אונסים שקשורים לדרך פטור השואל.
עם כל זה מצאתי חבר נאמן לסובר שטעם הפטור במתה מחמת מלאכה היא מחמת שאינו שכיח, וזה לשון הנחל יצחק (חושן משפט סימן עה): "מ"מ יש לדון אם הספק הוא במתה מחמת מלאכה כמש"כ הנ"י בשם הרא"ה בר"פ הגוזל [ב"ק לט, א מדהרי"ף] דג"כ יש לדון בה הך רובא, דהא כתב הש"ך (בכללי מיגו אות כ"ב) דלהסוברים דנאנסו לא שכיח מוכרח לפרש להך דר"פ המפקיד דמתה מחמת מלאכה לא שכיח דלא שכיח כלל, א"כ גם בספק אם מתה מחמת מלאכה או נאנסה גם בזה יש לדון הך רובא, דאף דנאנסו לא שכיח עכ"ז הא מתה מחמת מלאכה לא שכיח כלל והוי מיעוט שאינו מצוי כלל".
עולה מדבריו שמתה מחמת מלאכה לא שכיח כלל, שנחשב שיש רוב שלא מתה מחמת מלאכה, והאפשרות שמתה מחמת מלאכה היא מיעוט שאינו מצוי, ולכן בספק לא תלינן במתה מחמת מלאכה. וא"כ י"ל שחיוב אונסים בשואל הוא מאונסים השכיחים או שכיח קצת, אבל לא יתחייב לו השואל באונס לא שכיח כלל.
ומצאנו מעין זה בש"ך סימן רצא ס"ק יד, שלהלכה שתחילתו בפשיעה סופו באונס חייב אבל באונס לא שכיח פטור, ויוצא שש"ח שחייב באונס באופן שתחילתו בפשיעה אבל באונס לא שכיחא פטור. [ויש להרחיב הרבה בגדר תחילתו בפשיעה, והדברים תלויים בגדרי הדין של תחילתו בפשיעה, ואין כאן מקומו]
י. בחידושי הרי"ם מבאר את הפטור של מתה מחמת מלאכה, שכל שואל איו לו אחריות של שמירה כלפי דברים שנעשים תוך כדי מלאכה, ואם אינו שומר ניתן לחייבו רק מדין מזיק, ומכיון שנתן לו רשות הוי כקרע כסותי. וכבר הרחבנו את היריעה לעיל בהשוואתו בין שומר ומזיק.
והדברים מוקשים עד מאוד, וכי כשעושה מלאכה לא נחשב שומר וכשסיים את המלאכה חוזר להיות שומר. וצ"ל בדוחק שכך היא צורת השאלה מעיקרא.
אולם באמת נראה בעומק העניין, הרי כל שואל חיובו הוא משום השתמשות או זכות השתמשות, ותוספות בהמפקיד מא: נקטו שבמשיכה נחשב כאילו נשתמש. וא"כ זה ייעודו ביחס לזמן הזה אינו שומר וכאשר הוא שלא עושה מלאכה אינו שואל כלל, דאין לו עניין בשמירת החפץ (ומסתמא חייב, כי לא גרע משומר אבידה).
יא. ביאור נוסף כתב חידושי הרי"ם מסכת בבא מציעא דף צו ע"ב וזה לשונו: "עוד י"ל כמו שכתבו הפוסקים בלוקח על זמן דפטור נאבד תוך הזמן משום דהוא שלו עכ"פ זמן זה, אף דלאו כקנין הגוף ונאבד גוף של חבירו מ"מ במה שהקנה לו פטור ככל דבר ששלו. ממילא לענין השאלה למלאכה דלזה הקנה לו וזה הקנין פירות שלו שהקנה לו ופטור על האונס דמחמת מלאכה כיון דלעניין זה שלו וכמו לזמן כנ"ל. וזה י"ל טעם דברי הרמב"ם ז"ל דבעי דוקא בשעת מלאכה עיין שם".
המורם מדבריו ששואל נחשב כקונה גוף לפירות, וכשנאבד בזמן הזה כאילו איבד את שלו. ולפי הדברים האלו מבוארת בצורה נפלאה שיטת הרמב"ם, שהרי הפטור נובע מפני בעלותו של השואל בזמן השימוש. ולכן כל שמתה בשעת מלאכה פטור. ולכאורה חולק על הנתיבות, ששואל לדרך ידוע ובאו גנבים חייב משום שהגניבה אינה פעולה שמיוחדת לדרך ונעשית גם בעיר, ולא אסיק אדעתיה לפוטרו בכה"ג. ברם לפי חידושי הרי"ם שהוי קנין גוף לזמן, מ"ל גניבה ומ"ל ליסטים מזויין.
יב. רבי מאיר שמחה ביאר בגאונותו את טעם פטור של מתה מחמת מלאכה בדרך חדשה, שכל שואל נותן הנאה למשאיל בזה שמחזיק לו טובה, והנאה זו שוה למשאיל כשווי הכחש או כל החפץ אם מתה, כי השואל מחזיק לו טובה שהמשאיל נתן לו חפץ להשתמש עד כילויו. ויוצא א"כ שבאמת השואל תמיד חייב לשלם את כל דמי החפץ, אלא שזה משולם ע"י החזקת הטובה. אבל אם החפץ נאנס לא תוך כדי מלאכה, יכול לומר השואל שגם אצלך היה החפץ נאנס ומלאך המוות מ"ל הכא ומ"ל התם, ולכן לא מחזיק לו טובה עבור ההשאלה. וא"כ חייב לשלם למשאיל את דמי החפץ, כי החזקת טובה היא התשלום של השואל, ואם לא מחזיק לו טובה למשאיל צריך לשלם את דמי הפרה. ולכן מתה או הוכחשה מחמת מלאכה פטור, כי משלם את דמי החפץ בהנאה שמקבל המשאיל מהשואל שמחזיק לו טובה, ואם מתה מעצמה חייב לשלם, ואין החזקת טובה למשאיל.
ויש להעיר שבכמה מקומות מוזכר הסברא שאדם נותן מתנה מפני טובה שחבירו עשה לו. וא"כ לכאורה שואל דומה למתנה, ומשאיל לו תמורה על מה שכבר נעשה, ואין סיבה שיחזיק לו טובה עתידית.
וצ"ל או ששאני מתנה משואל, ושואל ל"ה מתנה חלוטה אלא לזמן. וגם צ"ל שיתכן שמשאיל לו בגלל סיבה מוקדמת, אבל אצל השואל שמקבל הנאה נוצרת לו החזקת טובה למשאיל.
יג. ונראה לומר טעם נוסף, שיש לחקור בכל פטור אונסים - מצינו פעמים שחייב, כמו אונס ביום אחרון וכן תחילתו בפשיעה וסופו באונס, ואחד ההסברים הוא שאונס פוטר מחמת שאין אשמה, אבל אם הייתה פשיעה או שחיכה ליום האחרון, אזי האונס אינו פוטרו. וא"כ י"ל גם באדם המזיק שחייב באונס, צ"ל שהייתה אפשרות רחוקה שלא יקרה אונס, או בשואל יכול לומר המשאיל מזלך גרם. כלומר, שארוע האונס הוא מזל של האדם ולא היה קורה אצל אדם אחר, ולכן השואל חייב כי יש לו "אשמה", דהיינו קשר לנזק. וכל זה במתה מחמת עצמה, אבל בהשתמשות אין שום טענה או אשמה, ולא יכול לומר מזלך גרם, כי ההשתמשות הייתה מכוחו של המשאיל, ואם המזל של השואל גורם שההשתמשות תגרום להכחשה או למיתה, א"כ מכח המשאיל פעל ואין טענה על השואל.
יד. או בנוסח אחר בדרך יותר פשוטה, שאם מתה תוך כדי מלאכה מוכרח שהייתה מתה גם אצלך, כי השימוש שהוא בלאי טבעי חייב לקרות, והיה קורה בכל מקרה אצלך. ואיני חייב לשלם אם יתברר שהשימוש האחרון שעשתה בעודה בחיים הייתה אצל השואל, ואין קשר בין השואל למה שמתה מחמת השימוש.
ומוכח זאת מדברי השיטמ"ק ששואל שלא מדעת פטור במתה מחמת מלאכה. וזה לשונו (שיטה מקובצת מסכת בבא קמא דף צז ע"א): "ראב"ד. אי נחית לה אדעתא דגזלנותא אינו נוטל אלא פחתא. קשיא לי אי פחת דאית ביה שנוי הוא הא אמרינן אין שמין לא לגנב ולא לגזלן אלא הגזלן נוטל השברים ומשלם הספינה מעליא דהא קיימא לן שינוי קונה ואי בפחתא דלית ביה שינוי דלא קני ליה אמאי משלם פחתא ליהוי ככחשא דהדר כיון דלא הוי שינוי אומר לו הרי שלך לפניך. ואיכא למימר התם כיון דהדר לא משלם אבל ספינה דלא הדר משלם ולא מחוור. אלא נראה לי דהאי דאמר דנחית לה בתורת גזלנותא לאו לגזלה ממש שלא יחזירנה לעולם אלא להשתמש בה חנם ולהחזירה לו דכיון דהכי הוא הוה ליה כשואל שלא מדעת דאף על גב דמשוינן ליה כגזלן לענין מתה מחמת מלאכה ולכל אונסין אפילו הכי לא נפיק ליה מכלל שואל ואפילו בפחתא דאית ביה שינוי שמין לו שברים כשואל דלא קנסינן ליה כולי האי".
מבואר בדבריו שלמ"ד שואל שלא מדעת הוי שואל פטור במתה מחמת מלאכה, ולמ"ד ששואל שלא מדעת הוא גזלן חייב במתה מחמת מלאכה. וצ"ב, והרי לא נתן לו רשות לעשות מלאכה, ומהיכי תיתי לפטור אותו? ובהכרח שיש לו פטור אונס שונה, אונס של מתה מחמת מלאכה, משאר אונסים.
והיה מקום להסביר שבמתה מחמת מלאכה הוא אונס לא שכיח, ואונס לא שכיח לא קיבל השואל על עצמו. אולם הרי השיטה מקובצת מדבר בשואל שלא מדעת שלא עשה הסכם עם המשאיל ולא התחייב חיוב למשאיל, ואז יתכן לומר שכזה אונס לא קיבל. וא"כ צ"ב כוונת השיטה מקובצת.
ונראה לבאר שכל אונס, אפילו שיש טענה מה עליי לעשות, בשואל חייב, אבל זה מפני שעדיין יש למשאיל טענה שמזלו של השואל גרם, ואצלי לא הייתה מתה, וא"כ אין כאן טענה מה עליי לעשות. אבל בנזק שנעשה תוך כדי שימוש שבכל מקרה היה קורה אצל המשאיל, ואין כאן טענה של מזלך גרם, ולכך אפילו בשואל שלא מדעת פטור במתה מחמת מלאכה. והדברים מבהילים.
טו. עוד אפשר לבאר לפי הראב"ד המובא ברשב"א ב"מ צד, ששואל מתחייב באונסים כמשא ומתן, כלומר השואל מקבל הנאה וכנגד זה מתחייב על אונסים. וא"כ יתכן שהוא ודאי לא מתחייב לו על מתה מחמת מלאכה, כי ההתחייבות היא כנגד השימוש, וכשהמיתה נובעת מהשימוש ודאי לא התחייב.
טז. בדרך נוספת יש לבאר, הרי ידועים דברי המגיד משנה בהלכות שכירות פרק ב הלכה יא ששומר שכופר הכל או טוען החזרתי לא יתחדש שבועת השומרים. ואלו דבריו: "[יא] טען שהפקיד אצלו וכו'. גם זה פשוט שאין שבועת השומרין בכופר אלא בטוען נאנסו אבל בטוען לא הפקדתני או לא נעשיתי שומר או החזרתי שכל אלו טענות שהמפקיד יודע בהן כמו הנפקד אין שם חיוב שבועת התורה אלא במודה מקצת וכן מוכיחות המשניות שבפרק שבועת הדיינין בבירור אבל פשוט הוא שיש שם שבועת היסת".
העולה מדבריו הוא ששומר הטוען החזרתי לא חייב שבועת השומרים, כי מהותה של שבועת השומרים בנויה על אי אפשרות של המשאיל לדעת מה ארע לחפץ, והחפץ עכשיו איננו. אולם בדבר שהמשאיל יכול לדעת, כמו בטענת החזרתי, לא תתחדש שבועת השומרים. אמנם פשטות דבריו היא שבטענות שהמפקיד יודע כמו הנפקד, לא שייכת שבועת השומרים.
והש"ך (סימן עב סעיף קטן קטו) פוסק שאין שבועת השומרים כשהמפקיד טוען בברי והוכיח דבריו מדברי המגיד משנה.
ונראה באופן נוסף, שכשכופר או טוען החזרתי אינו ארוע שהיה בחפץ, וכל דיני שומרים הם על ארועים שארעו בחפץ, כלומר טוען השומר שהחפץ איננו ומבאר מה ארע לחפץ. ולכן עיקר השבועה לשיטת הרמב"ם היא שאינו ברשותו, כי כל השבועות האחרות הן כתוצאה לבאר מדוע החפץ איננו ומה ארע לו. ולכך שטוען החזרתי או כופר אינו עניין לשבועת השומרים. ולפי"ז יש לבאר את השיטות שאונס בגופו של שומר, למשל שהשומר ישן, שפטור שומר שכר, כי התורה פטרה רק באונס בחפץ. ולדברינו הדברים מתבארים, שסוברות שיטות אלו ששומר שכר חייב באונסים כשואל, אלא שהוא פטור אם יהיה אירוע של אונס לחפץ אולם שהשומר נאנס ונרדם.
ויש לבאר ע"פ הרמב"ם בהלכות שכירות, שמפרט את שבועת השומרים ומבאר ששומר צריך לומר מה ארע ולהישבע שלא פשע ושלא שלח ידו ואינו ברשותו. והעולה מדברי הרמב"ם, שטענות של שומרים זה על אירועים שקורים בחפץ, ועל אירוע אונס יש פטור בכל השומרים מלבד שואל.
וא"כ נראה לחדש שמתה מחמת עצמה נחשב לארוע, כי בעצם היה כן ארוע חיצוני שמנע את השימוש בחפץ. ולכן מודגש בראשונים מלאך המות קטליה, כי זה באמת לא טבעי אלא משהו חיצוני בא וקלקל את החפץ. ובשואל חייבים גם שיש ארוע חיצוני של אונס. אולם מתה מחמת מלאכה אינו אירוע שאירע לחפץ, אלא מראש החפץ לא קיים כלפי הזמן הזה. או בנוסח אחר - במתה מחמת מלאכה הוי דבר טבעי ולא אירוע חיצוני. וא"כ אין זה עניין של שבועת השומרים.
ובזה מבוארים דברי הראשונים שהטוען מתה מחמת מלאכה ל"צ להשבע, כי לא שייך לשבועת השומרים, כמבואר.
והתעוררתי לחדש זאת מכח דברי החזו"א בבא קמא סימן ט ס"ק יג שאונס כזה של מתה מחמת מלאכה התורה לא חייבה. וצ"ב מדוע נחשב סוג אונס אחר. ולכן יישבתי שהאונס של מתה מחמת מלאכה אינו אירוע שארע פתאום לחפץ, ושונה ממתה מחמת עצמה.
יז. ואחרון אחרון חביב, נאמר ביאור מתוק בפטור מתה מחמת מלאכה לפי הרמב"ן הסובר ששואל נחשב כלוקח עד שיחזיר. וזה לשון הרמב"ן (מסכת בבא בתרא דף קסח ע"א): "ואי קשיא ארבעה שומרין דחייב רחמנא היכי משכחת לה, בשלמא שומר חנם ושומר שכר בידו ודמיא לאם אוביר ולא אעביד אלא שואל לאו בידו, וכי תימא התם רחמנא חייביה וכלוקח דמי עד שיחזירנו, א"כ היאך שומר חנם מתנה להיות כשואל"
מבואר ברמב"ן ששואל כלוקח ולכן חייב. ולפי זה צריך ביאור מדוע פטור השואל במתה מחמת מלאכה, וכי יעלה על הדעת שאדם הקונה חפץ, ותוך כדי שימוש נאנס החפץ, יכול לומר הלוקח למוכר שהחפץ נאנס למוכר? אלא ודאי נאנס ללוקח, אא"כ יתברר שיש מום.
וצ"ל שהרמב"ן דייק שהוא לוקח עד שיחזיר, ולא כתב דהוי כמתנה ע"מ להחזיר.
ונראה לחדש, שהרי בהלכות גזל התחדש שחובת השבה אינה דוקא להחזיר לידיו, אלא יכול לומר לו הרי שלך לפניך, ובזה חשיב שהחפץ חזר לרשות הנגזל, ואפילו שגזלן נחשב שהחפץ ברשותו. אבל כשאומר הרי שלך לפניך נחשב השבה, וכן בשואל נחשב ברשותו, וראינו שנחשב כלוקח. א"כ באותם גדרים שמועיל בגזילה מועיל בשואל. ויש להוסיף שבשואל אין חובת השבה, אלא שמשיב אינו כלוקח. ול"ה כתנאי או כמכירה חדשה שמקנה לו בחזרה, אלא לוקח עד שיחזירנו, כמו לוקח לזמן.
ונראה לחדש ששואל חפץ ונאנס אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, כי החפץ לא בעין כמו בגזלה, אבל כשהחפץ נאנס תוך כדי שימוש, א"כ מתברר שצורת החפץ מראש אמורה להיות בצורה שנראית עכשיו, למשל כלי שבור. ועל החפץ הזה בצורה הזאת יכול לומר הש"ל. וא"כ^[5] בהלכות שואל, שנחשב הדבר ללוקח עד שיחזירנו, באופן שאמר הש"ל כבר לא נחשב לוקח ולא חייב באונסים. אבל במתה מחמת עצמה, כבר החפץ לא בעין, ולא יכול לומר הרי שלך לפניך, וממילא הוי כלוקח וחייב.
♦

ח. החילוק בגדרי הפטור בין כחש למתה מחמת מלאכה

אולם עדיין חובתנו לבאר את דברי הגמרא צו. שבתחילה הגמרא דנה האם כחש מחמת מלאכה פטור, והבינה שבמתה מחמת מלאכה חייב השואל כבכל האונסים. ורבא במסקנת הגמרא פסק ששואל פטור במתה מחמת מלאכה, דלאו לאוקימתא בכילתיה.
ויש לדון האם למסקנה אין חילוק בין כחש למתה, או שבכחש יש פטור מלבד הסברא של לאו באוקימתא בכלתיה שאילתיה, כמו שהגמרא הבינה בהו"א, אלא שהוסיפה עוד סברא שמועילה לפטור גם במתה מחמת מלאכה.
ומצאתי ברבי יהונתן מלוניל (ב"מ נה ע"ב בדפי הרי"ף) שכתב גם למסקנה שבכחש יש סברא נוספת מלבד לאו לאוקימתא בכילתיה שאילתיה. ואלו דבריו: "כחש בשר מחמת מלאכה מהו, כלומר בשואל דחייב בכולהו אונסין מי מיקרי אונסין אי כחש בשר הפרה מחמת מלאכה האי מקשה היה סבירא ליה ופשיטא ליה דמחמת מלאכה מתה חייב לשלם דכי קתאני במתני' על השבורה ועל השבויה ומתה אפילו במתה מחמת מלאכה ומשום הכי הוה מספקא ליה בכחש בשר מחמת מלאכה דכיון דלא יהיב אגרא לא איבעי ליה כל כך לדחוק אותה במלאכה שתיכחש אבל בשוכר פשיטא ליה דפטור דעל זה שכרה דהא אפי' על המתה הוא פטור ומשום הכי פשיט ליה רבא לאו כדקס"ד דעל מתה דקתני מתני' אפי' במתה מחמת מלאכה אלא שמתה מחמת צינה או מחמת חמה היכא דלא פשע בה אלא בדרך מקרה בשעה שנכנס לעיר בעידנא דעיילי בה אינשי או שלא יכול לשמרה כגון שבאה צינה בתקופת תמוז דלא איבעי ליה לאסוקי אדעתיה אבל במתה מחמת מלאכה שלא חרש בה ביום ובלילה אלא ביום לבדו בעידנא דחרשי שאר אינשי מיפטר וכל שכן כחש בשר מחמת מלאכה דפטור דמצי אמ' ליה לאו לאוקמה בכילתא שאילתה כלומ' שתשבות מכל מלאכה כמו הכלה שיושבת בחופה בודאי לא שאלה על זאת".
מבואר מדבריו שהפטור בכחש שונה מהפטור של מתה מחמת מלאכה, שהפטור של כחש הוא שלדעת הכי שכרה, אפילו שיתכן שלא נזהר בשימוש, אלא שבשואל לא שילם על זה, ולכך הגמרא מסתפקת. ובמתה מחמת מלאכה פטור כי חרש בצורה המקובלת. ומשמע שבכחש גם אם חרש בצורה פחות מקובלת פטור (ברור הדבר שמדובר בהבדלים קטנים, כי זה פשוט שמי שמשנה בצורה קיצונית חייב, ומי שהשתמש ממש כמקובל בלי שום שינוי כל דהוא ודאי פטור. וכל החילוק בין מתה לכחש הוא בשינוי כל דהוא, שיש מקום לטעון אולי השתמשת בלי להיזהר).
כדבריו מצינו בדברי הב"ח, שמחלק בין הפטור במתה לפטור בכחש, וביאר שבכחש הפטור הוא מחמת שעל דעת הכי השאיל ובמתה הפטור הוא מחמת פשיעת המשאיל. וא"כ^[6] שונים דברי רבינו יהונתן מהב"ח בחילוק בין מתה לכחש, אולם שניהם מודים שיש חילוק בין כחש למתה.
וזה לשון הב"ח חושן משפט סימן שמ: "ומ"ש אבל כל קלקול וכו'. מימרא דרבא פרק השואל (סוף דף צ"ו) ונראה דלפי דקס"ד דכיון דאפילו במתה שלא מחמת מלאכה חייב כל שכן במתה מחמת מלאכה דשואל גופיה קא גרים לה דמתה דפשיטא דחייב להכי קאמר רבא דליתא אלא לא מיבעיא אם הוכחשה מחמת מלאכה דהדרא בריא דפטור השואל שעל דעת כך השאילה המשאיל שיעשה בה מלאכה ומסתמא תהא כחושה מחמת מלאכה אלא אפילו מתה נמי פטור דלא הוה ליה להשאילה למלאכה כל שאינו יודע בה שתוכל לסבול אותה מלאכה והיינו דקאמר התם לאו לאוקמא בכילתא שאילתה ומדברי הרמב"ן למדנו לפרש כך הביאו בית יוסף (ס"ה)".
ויוצא מדברי הב"ח שבבלאי טבעי, כשמשתמש בצורה טבעית למטרה שלשמה הושאל החפץ, פטור ללא הטעם של פשיעת המשאיל.
♦

ט. חידושים העולים לפי פירושינו בדברי הב"ח

ולפי"ז מיושבת הסתירה בסמ"ע, שגבי מתה מחמת מלאכה (סק"ג) מביא את דברי הרמב"ן גבי פשיעת המשאיל, ובסוגיא ששאל שונרא לאכול עכברים (בסק"ח) פסק את את דברי תרומת הדשן ששאל סייף להלחם באויבים ושבו האויבים את הסייף פטור דהוי מתה מחמת מלאכה. והש"ך העיר שלדברי הרמב"ן חייב, כי אין כאן פשיעת המשאיל. אולם דברי הסמ"ע עצמו מוקשין, כי פסק את דברי הרמב"ן, וא"כ מדוע בשואל סייף פטור.
ולדברינו מיושב, שבסייף מדובר בשימוש טבעי, ולא צריך להגיע לפשיעת המשאיל. ורק בשואל לדרך ידוע, שיש סיכון מסויים של ליסטים, ובשימוש הטבעי יש צד שיכול להיזהר, ולכן יש את הפטור של פשיעת המשאיל.
ולכן בשונרא פטור אפילו שאין פשיעת המשאיל, שלא אמור לחשוב שיגברו העכברים על החתול, והוי שימוש טבעי ככחש, ופטור ללא פשיעת המשאיל.
ומדויק שהסמ"ע הביא את דברי הרמב"ן במתה ואת דברי תרומת הדשן במעשה דשונרא.
והרמב"ן שמבאר את סברת לאו באוקמא בכילתיה משום פשיעת המשאיל, נראה בעיון בתחילת דבריו שהקשה הרי במתה מחמת מלאכה הוא גרם ולכן צריך להיות חייב, וק"ו ממתה מחמת עצמה.
מדויק היטב שהסיבה לחייב במתה היא שהוא גורם, כלומר שיש לו צד אשמה (אפילו שנחשב לאונס), כי יכול היה להיזהר. (והעולם לומד בפשט דברי הרמב"ן שמחמת מלאכה בצורה טכנית נגרם ע"י מעשיו כאדם המזיק. אולם הלשון גורם מאוד קשה. לכן נראה יותר שהכוונה כפשוטו שיש לו צד אשמה).
וא"כ באופן שלא גרם והיה שימוש טבעי ודאי פטור, והרמב"ן מודה שגם באופן שאין פשיעת המשאיל פטור.
ובזה מתיישב מה שהחלקת יואב בקבא דקשייתא שאלה לט הקשה מדוע^[7] אשה ששאלה חלוק מחבירתה ולכלכה אותו חייבת לשלם דמי כיבוס, והרי כחש מחמת מלאכה פטור. ואם נאמר שהפטור הוא פשיעת המשאיל מובן, כי אין כאן פשיעת המשאיל, ולכן חייבת לשלם, אבל לשאר השיטות צריך להיות פטור. ויתכן שלכלוך של בגד הוי דבר שיש בו צד אשמה, שיכולה הייתה להיזהר. וצריך להגיע לפטור של פשיעת המשאיל. ועכ"פ לשיטת הרמב"ן מובן למה חייבת. ויש לדון לדברינו אם יש שיטות שחולקות על הרמב"ן. וכל השיטות שביארנו מדברים בבלאי טבעי, שאין שום אשמה במשתמש, אבל כשיש "צד אשמה" (ועדיין נחשב אונס), כולם מודים שצריך פשיעת המשאיל.
ובאמת בבעלת הכתם מיירי בלכלוך של כתמים, וודאי תלוי בדבר שיש לחוש אליו. אלא שלפי זה יצא שאם היה כתם בזמן לא שכיח כלל יהיה פטור, או שמא אשה המשאילה בגד צריכה לדאוג שלא יצא ממנה כתם, ולא דנים על כל מצב ומצב באופן נפרד.
♦

י. תירוצים נוספים לקושיית הקבא דקשייתא

עוד נראה לענ"ד שהנזק שנעשה לבגד בבעלת הכתם אינו מחמת הלבישה, וסיבת הליכלוך הייתה מתרחשת ללא הלבישה. ול"ה כליסטים שבאים לגנוב בדרך, שזה קשור להשאלה של החפץ לצורך המלאכה, כי מצויים בדרך ליסטים. אבל בבעלת הכתם אין קשר בין ההשאלה של החפץ למלאכה של החפץ לנזק, והקשר היחיד הוא טכני, שאם לא הייתה לובשת את הבגד לא היה מתלכלך. כלומר, הלבישה אפשרה את האופציה של הנזק, אבל אינה קשורה לנזק של החפץ. ולכן לענ"ד אפילו בבלאי טבעי, ואפילו אם נגדיר שיש כאן פעולה שאין "צד אשמה", אפילו הכי יש לחייב את האשה, כי אין קשר חיובי בין המלאכה לנזק.
עוד חילוק נראה, שהרי ידועים דברי הנתיבות סימן שמ סק"ג שיתחדש בבעלת הכתם שאפילו שלכאורה החפץ לא ניזוק אלא יש כאן נזק מחמת דבר אחר, שצריך לכבס את הבגד, ג"כ חייב לשלם. וא"כ יתכן שהפטור של כחש הוא באופן שגוף הדבר הוכחש, וע"ז יש פטור, אבל כשהנזק הוא מגורם חיצוני צריך לשלם דמי כיבוס^[8].
♦ ♦ ♦