מחבר שו"ת אך טוב לישראל
בעניין דינא דמלכותא דינא במציאה והמסתעף
שאלה
לכבוד ידידנו הגאון הגדול. מעוז ומגדול. ראש הכולל בישראל להלל. הדיין המצוין. חובר חברי'ם מחוכם. אשר בדברו מעריב ערבים בחכמה. כש"ת רבי שלמה שרביט נר"ו.אחדשה"ט ושלום משפחתו היקרה. עתה באתי על דברי תורה שבעל פה ששח לי אודות אברך ת"ח נר"ו שחפר בחצרו ומצא 'אוצר עתיק', ועל פי חוקי המדינה אוצר זה שייך לרשות העתיקות. ונפשו בשאלתו אם יכול לזכות במציאה זו לעצמו, או דלמא אמרינן ביה דינא דמלכותא דינא. ואמרתי אקום ואשנה פרק זה. וזה החלי בעזרת צורי וגואלי.
♦
תשובה
טרם כל שי'ח אודיע הטעם שיש לנו לישב ולהזדקק לשאלה זו, דלענ"ד יש בזה גם מצוה וחובה לעשות כל טצדקי שיזכה בזה האברך הת"ח הנזכר, והכל על פי הדין, דין התורה. שהלא ידעת אם לא שמעת למ"ש בגמרא בבבא בתרא (דף קמט ע"א) במעשה דאיסור גיורא דהוה ליה תריסר אלפי זוזי בי רבא וכו' ולבסוף נמצאה התקנה היאך יקנה רב מרי את הכסף. ועיין בשיטה מקובצת בב"ב (דף קמט ע"א ד"ה איקפד רבא) שכתב, שאחד התלמידים הודיע לרב מרי תקנתו מפני שהיה צורבא מרבנן. ע"כ. נמצא שיש לנו להודיע לצורבא מרבנן מהי התקנה שיכול לזכות בממון. ואע"ג דאיקפד רבא התם, היינו משום דגם רבא היה תלמיד חכם, והפסידוהו ממון זה שיכול היה לזכות בו מדינא. א"נ שרצה רבא להניח את המעות הללו לצורכי ציבור וצדקה, וכמ"ש החזו"א (חו"מ בליקוטים שבסוף הספר בחידושים על ב"ב סימן כא דף קמט ע"א). אך היכא שהנידון אינו בין שני תלמידי חכמים, וכנידון דידן, שהמדינה רוצה לזכות בחפץ זה, בודאי שיש מצוה לברר אם על פי דין אפשר להעמיד את המציאה בידי אותו אברך ת"ח, וכמעשה אחד התלמידים שהלך להודיע לרב מרי [ובענין מעשה זה כבר ביארו גדולים וטובים, שמה שהקפיד רבא על זה אין זה משום שהיה רבא חס ושלום להוט אחר הממון, אלא מטעמים שונים, וכמ"ש לעיל דברי החזו"א שרצה לעשות בזה עניני צדקה. ועיין באגרות הראי"ה (ח"א עמוד קסב אות ג), ובספר יוסף דעת להגר"י בן ארזא נר"ו בב"ב (שם עמוד קטז) במ"ש בשם הגאון הנאמ"ן שליט"א. ובספר שדה צופים להגרש"ד פרידמן נר"ו בב"ב (שם עמוד תשצט) שהביא מדברי הח"ח שדחה טענת משכיל אחד שממעשה זה רואים שרבא היה אוהב כסף (עפ"ל), וענה לכסיל כאיולתו ממעשה דרבא בסנהדרין (דף עב ע"א) שהיה רבא מחמיר ונזהר בעניני ממון, ולא היה אוהב כסף. ע"ש].ועוד מצאנו ראינו למה שאמרו בגמרא בשבת (דף קיט ע"א): אמר רבא, תיתי לי דכי אתא צורבא מרבנן לקמאי לדינא, לא מזיגנא רישי אבי סדיא כמה דלא מהפיכנא בזכותיה. וכ"כ הרא"ש בשבועות (פ"ד סימן ד), וכן נפסק להלכה בשו"ע (חו"מ סימן טו סעיף א) דמצוה להפך בזכות הת"ח מה שיוכל. והגם שהט"ז שם (סק"ד) והסמ"ע שם (ס"ק ה) כתבו שאין לנו דין ת"ח היום לענין זה, דעת הב"ח שם (אות ב) ששייך דין זה גם כיום. גם הש"ך (שם ס"ק א) הביא את דעת החולקים על הסמ"ע בזה. ע"ש. והגר"י איבשיץ בתומים (שם סק"א) כתב שהעיקר להקפיד על דין זה גם כיום, שהוא בכלל כבוד התורה, כי מאז אשר חדלנו לחלוק יקר וכבוד ללומדי תורה לשמה כראוי, מאז פסקו הוגי דת ה' על בוריה ותיפוק תורה כי אין משענת ומשענה, וחשבו כל אפי שוים כעם ככהן, ולכן יש יותר להתאמץ בזה וכל דכותיה. וכן דעת הכנה"ג (הגה"ט אות ג), ובתשובת שבות יעקב (ח"א סימן קמד). עכ"ד. ודפח"ח. וע"ש שהביא זכר לדבר לדין זה ממ"ש המהרי"ק (ריש סימן כה) דראוי להפך זכותא דצורבא מרבנן, והיה בזמננו. ע"כ. וכ"כ הרב נתיבות המשפט (חידושים סימן טו ס"ק ב) דרבים החולקים על הסמ"ע, וכן עיקר. ע"כ. וכן נראה מבואר מבין השיטין בתשובת הרב בנימין זאב (סימן רלט ד"ה וכ"ת מלאך), ובשו"ת הרב"ז (חלק ב אבן העזר סימן נב אות ז). ע"ש. וזה כשלש מאות שנה שעבר מזמן הגאון רבי יהונתן איבשיץ, וכבוד התורה הולך וחסר, ואנן יתמי דיתמי עינינו הרואות היאך גלה כבוד תורה מישראל לאין שיעור ממה שהיה אפילו בדור הקודם, ופעמים ונדמה שאין איש שם על לב גודל החובה הפשוטה שיש על כל אחד להרים קרן התורה וכבודה של תורה. והוא רחום יכפר עון. וכשהוצאתי בס"ד וברחמיו המרובים את שו"ת אך טוב לישראל ח"ג, אז אמרתי הנה באתי במגילת ספר כתוב עלי, ולא אמנע טוב לכתוב גם מעט ה'ן אומר וה'ן דברים מענין כבודה של תורה, והבאתי בריש הספר (עמוד יג) מאמר בענין 'כבוד תורה'. ע"ש. ודו"ק.
♦
א. ב.
ועתה הבא נבא לדון בנידון דידן. ובתחילה עלה במחשבה לפני להביא ראיה להאי דינא ממה שאמרו בברכות (דף ס ע"א) שמברך על הטובה מעין הרעה, היכי דמי, כגון דאשכח מציאה, אף על גב דרעה היא לדידיה דאי שמע בה מלכא שקיל לה מיניה, השתא מיהא טובה היא. ע"כ. הא קמן שהגם שמצד דינא דמלכותא רעה היא לדידיה שיקח ממנו המלך אותו ממון, מ"מ כל זמן שלא שמע המלך ומציאתו בידו מברך על הטובה הזו, והרי אלו שלו. וכ"כ ופסקו כל הראשונים, עיין ברי"ף (שם דף מד ע"א מדפי הרי"ף) וכפי שביאר דבריו רבינו יהונתן על הרי"ף (שם), וכ"כ רבינו יונה על הרי"ף (שם). ובפסקי הרי"ד בברכות (דף ס ע"א), ועיין ברמב"ם (הלכות ברכות פרק י הלכה ד) ובכסף משנה שם. וכ"פ הרא"ש בברכות (פרק ט סימן יז), וכ"כ הריא"ז בפסקיו בברכות (פרק ט אות ח), וברבינו ירוחם (תולדות אדם וחוה נתיב יג חלק ב דף קד טור ג), והאבודרהם (ברכת הראייה, השבח וההודאה ד"ה על שמועות טובות), וכ"פ מרן בשולחן ערוך (או"ח סימן רכב סעיף ד).[2]וגדולה מזו כתב המאירי בברכות (דף נט ע"ב) בשם הרמב"ם בפירוש המשניות (ברכות פ"ט מ"ג), דאם ימצא מטמון ויראהו איש רשע בעת מציאתו זהו טובה אעפ"י שסופו רע שילשין הרואה למלך ויענישהו ביותר ממה שמצא וכו'. ע"כ. הרי שקרא לאותו האיש שיספר למלך שבמשפט יעמיד ארץ ויקח את המציאה מהמוצא בשם רשע [והן אמת דהרמב"ם בפירוש המשניות לא קראו 'רשע' אלא 'אחר'. ועיין בסוטה (דף ו ע"א) הכתוב קראו 'אחר'. ודון מיניה].
♦
ונראה שמה שהזכיר הרמב"ם את החשש שיראהו אחר, מקורו טהור ממה שאמרו בגמרא בבבא מציעא (דף כח ע"ב) דרבי אמי אשכח אודייא דדינרי (פרש"י, כלי מלא זהובים), חזייה ההוא רומאה דקא מירתת. אמר ליה זיל שקול לנפשך, דלאו פרסאי אנן דאמרי אבידתא למלכא. ע"כ.[3] וגם מהא שמעינן שאין לחוש לדינא דמלכותא, דהא רבי אמי בא לקחת את המציאה לעצמו אע"ג דסבר שמדינא דמלכותא המציאה למלך. ובאמת לבסוף לקח רבי אמי את המציאה לעצמו, וכמו שכתב המהרש"א בב"ב (דף יד ע"א ד"ה רב הונא) שרבי אמי היה עשיר שהרי מצא אודיא דינרי.
וכן מוכח ממה שאמרו לעיל מיניה בגמרא שם דמשרבו האנסים התקינו שיהיה מוצא האבידה מודיעין לשכיניו ולמיודעיו, ודיו. מאי משרבו האנסין, דאמרי אבידתא למלכא. ע"כ. וכ"ה בירושלמי ב"מ (פ"ד ה"ו), ובתוספתא (פ"ב הלכה יז) בשינוי. והיינו שהגם שמצד דינא דמלכותא המציאה למלך, כיון שיש במציאה הזו סימן לא מפקעינן מהבעלים שאיבדו את המציאה, ולא מביאים את האבידה למלך, ואדרבא מסתירים העניין שלא ייוודע. וכ"פ הרי"ף (שם דף טו ע"א מדפי הרי"ף) והרמב"ם (הלכות גזלה ואבדה פי"ג ה"ט) והרא"ש (שם פ"ב סימן יד), ומרן השולחן ערוך (חושן משפט סימן רסז סעיף ג) ועוד. ודון מיניה באבידה שאין בה סימן שהיא של מוצאה, שגם כן אין בכח דינא דמלכותא להפקיע ממנו את המציאה לאחר שזכה בה ועשה בה מעשה קניין. שו"ר להגר"מ פינשטיין זצ"ל בספרו דברות משה על מסכת בבא מציעא (עמוד שלו הערה נב) שתמה, דבשלמא אם היא אבדה שמדינא צריך להכריז ולהחזיר לבעלים והמלך אמר שלא להחזיר אלא יתן למלך, ניחא, דזה אין שייך לדינא דמלכותא ולדין מכס, אבל בעובדא דרבי אמי דאיירי שמדינא הוא של המוצא והמלך אמר שיהיה למלך קשה, מ"ט לא יהיה על זה דין מכס שאסור להבריח? ומסתבר שכיון שלמצוא מציאה אינו מצוי ובפרט מציאות שהדין בהם למוצא ואפשר שלא יהיו כלל ליכא בזה דינא דמלכותא, הוי דינא ליחידים, והגם שמכס על מסחר הוא ג"כ ליחידים העוסקין בו, מ"מ הוא על כל אלו הסוחרים בזה, והוא ענין קבוע במדינה, ובאבידה הוא רק ענין מקרה בעלמא, ולכן לא חשיב כדינא דמלכותא. עכ"ד. וכיוצ"ב ראיתי בספר ברכת שלום עמ"ס ברכות (דף ס ע"א הוצאת אהבת שלום עמוד תרע"ג) שהעיר הרב אליהו חלא נר"ו גם כן, מפני מה אין בזה דינא דמלכותא דינא? ושמא לענין זה הוא כמוכס שאין לו קצבה כמבואר בנדרים (דף כח ע"א), מאחר שאין זה משפט הגון שכל מציאה תהיה למלך. ע"ש. ולכל הדברות עיננו הרואות שאין במציאה משום דינא דמלכותא.
♦
ג. ד.
ושמעת'י באומרים לי, שיש להחזיר מציאה זו לרשות העתיקות כיון שהוא בכלל תועלת המלך וחוקיו שהרי שמים את המציאות העתיקות במוזיאונים ועליהם גאותם, ודמי למ"ש המהרי"ק (שורש קפז) דיש דעות דאפילו בשאר עניני ממון אומרין דינא דמלכותא דינא כארנוניות ומנהגות של משפטי המלכים כמו שכתב רשב"ם בב"ב (דף נד ע"ב ד"ה והאמר), והו"ד ביתה יוסף (סימן שסט אות ב), וכ"כ הרמ"א (חו"מ סימן שסט סעיף ח) בשם יש חולקין. ועיין בדברי הרב המגיד (הלכות מלוה ולוה פכ"ז ה"א), ובבית יוסף חושן משפט (סימן סח אות א). וגם הלבוש בעיר שושן (חו"מ סו"ס שסט) כתב דבדבר שיש לו הנאה למלך או שהוא לתיקון בני מדינתו בעניני משא ומתן שביניהם אמרינן דינא דמלכותא דינא. ע"כ. ולכן יתכן שצריך להחזיר את האבידה הזו לרשות העתיקות שיש למלכות הנאה מזה. ואליבא דאמת יד הדוחה נטויה לומר דלא דמי אפילו כעוכלא לדנא, שכאן הלא אין הנאה ישירה למדינה אלא לרשות העתיקות הממונים מטעמה, ואיכא כמה ספיקות וספקי ספיקות בזה, ספק אם בכלל אוצר זה יש לו שוויות היסטורית המביאה תועלת למדינה, ושמא גם כשיגיע לידם לא ישתמשו בדבר זה לפרסמו במוזיאון מטעמים שונים, וכמו שנמצאים פריטים רבים זמן זמנים טובא בחצריהם ובטירותם ומעלים אבק. ואפילו אם לבסוף יציגו את האוצר הנזכר במוזיאון, ספק אם יביא תועלת. מה גם שבדין זה יש כמה שיטות המקילות בדינא דמלכותא, וכמ"ש הבית יוסף (חו"מ סו"ס שסט) בשם תשובת מה"ר יעקב ישראל ז"ל על מה שכתב המרדכי בבבא קמא (פרק הגוזל בתרא סימן קנד) בשם רבי יצחק בר פרץ, דישראל המלוה לחבירו על המשכון אין זקוק לשמור יותר משנה וכו' שיש אומרים דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא אלא בקרקע, ויש אומרים דלא אמרינן אלא בדברים שהם להנאת המלך, ללמדנו דדינא דמלכותא דינא שייך בכל מילי, ובנדון דידן פשיטא דלא שייך דינא דמלכותא במה שמתנים השררות עם בעלי הרבית, לפי שאינו חק קבוע לקדמונים, ואינו כתוב בנימוסיהם אדרבה הוא נגד דתם. ועוד דאינו חק כללי לכל המלכות אלא למלוה ברבית בלבד לא לשאר תגרים. עכ"ד. וכמה מהסברות הללו שייכים גם בנידון דידן. דוק ותשכח.[4]♦
ואם לחשך אדם לומר, שהרי יש דעות בפוסקים שדינא דמלכותא דינא הוא מהתורה ויש לילך לחומרא בהם, אען ואומר שמלבד שיש בדין זה מחלוקת גדולה וכבר באתי בזה במגילת ספר, באריכות דברים בשו"ת אך טוב לישראל (ח"ד סימן כד אות ו והלאה), ומשם בארה, וביחוד שנראה שכאן בעל החצר הוא כעת המוחזק בזה על פי דין תורה. וכיוצ"ב כתב הגר"ח פלאג'י בספרו גנזי חיים (כללי קי"ל אות כז) דאם היורש מדין תורה ושכנגדו הוא בא מכח דינא דמלכותא נראה דהיורש מד"ת הוא המוחזק, ומה גם שלדעת הרב בית שלמה (חו"מ סו"ס לג) אין לומר קי"ל לזכות מכח דינא דמלכוא לעקור דבר ירושה מן התורה. עכ"ד. והגם שאפשר לחלק בין דין ירושה למציאה, מ"מ חזינן דלאו מילתא דפשיטא היא. וזאת ועוד, שמלבד הני ספיקות שהזכרנו יש עוד לדעת, שגם על פי חוקי המדינה לא כל ממצא היסטורי נחשב 'כעתיקה' אלא רק אם הוא מלפני שנת 1700 למניינם, והוא בעל ערך היסטורי והשר הכריז שהוא עתיקה. או שרידים זואולוגיים ובוטניים מלפני שנת 1300 למניינם (חוק העתיקות, תשל"ח - 1978 פרק א סעיף 1-3). נמצא שבכל מציאה עתיקה שיש בה ספק אם היא מקודם השנים הללו הוה ספק בעיקר תקנת דינא דמלכותא [ואפילו העוסקים במלאכת העתיקות לא תמיד יודעים לזהות בדיוק מלפני כמה שנים הממצא הארכיאולוגי הזה קיים, אלא אם כן הוא בדבר גלוי וברור ששיך לתקופה מסוימת, וכגון המטבעות שנמצאו כתובים עליהם 'בר כוסבא' [הוא בר כוכבא] וכיוצא בזה, וכולי האי ואולי]. וכ"כ הגאון רבי דוד מנחם מאניש באבד אב"ד טראנפל בשו"ת חבצלת השרון (ח"ב חו"מ סימן ח), דכל עיקר דינא דמלכותא דינא הוי רק תקנתא, ולכן בכל מחלוקת בתקנה מוקמינן על הדין, וכמש"כ המשנה למלך (בהלכות מלוה פרק כא הלכה א ד"ה ועוד יש לחקור), דכשיש מחלוקת בתקנה לא אתי ספק תקנה ומפיק מידי ודאי דאוריתא, ולכן מוקמינן על עיקר הדין. וא"כ היכי דאיכא פלוגתא אם אמרינן דינא דמלכותא דינא מוקמינן על עיקר דין תורה עיין שם. וכ"כ הרב השואל בשו"ת אמרי יושר (ח"ב סימן קנב אות ב) דדינא דמלכותא דהוי ספק תקנה שבתלמוד, ושנה דבריו בשו"ת חבצלת השרון (תנינא סימו פו). ע"ש. וכ"כ בשו"ת להורות נתן גשטטנר (ח"ח סימן קח אות ד). ועיין בשו"ת דבר אברהם שפירא (ח"א סימן כט אות ב) מ"ש בזה.
♦
ה. ו.
ואף גם זאת מה שכבר נודעו בשערים המצוינים בהלכה מה שנחלקו הפוסקים אם אמרינן דינא דמלכותא דינא במדינת ישראל, שדעת מרן הראש"ל זצ"ל ביחוה דעת (ח"ה סימן סד) לענין תשלום המיסים במדינה שאמרינן דינא דמלכותא דינא. והביא כדרכו בקודש גדולים רבים שפסקו כן ע"ש. ושנה דבריו בקצרה בשו"ת יביע אומר (ח"י יו"ד סימן מ בהערה). ועיין עוד בפסקי דין רבניים (חלק ו עמוד 382), שדעת הראש"ל הגר"י ניסים והגרי"ש אלישיב והגר"ב זולטי זצ"ל שיש תוקף דינא דמלכותא כיום במדינת ישראל. ואמנם יש שחלקו שאין לשלטון בישראל תוקף דין של דינא דמלכותא דינא, צא ולמד מלשון הלבוש (חו"מ סו"ס שסט) שכתב שרק במלך שטבעו יוצא וקיבלו על עצמם להיות עבדיו, ולפו"ר נראה מדבריו שאין כיום דינא דמלכותא דינא בארץ שלא קיבלו על עצמם להיות עבדים לממשלה או לכנסת. ויל"ע. ועיין להגרש"ד מונק זצ"ל בשו"ת פאת שדך (ח"א סימן צא אות א), שכתב שלגבי הכנסת שנבחרים בה כמה מפריצי עמנו, ויש בהם גם כן שונאי דת, לא שייך לומר בחוקים שלהם דינא דמלכותא דינא, ושוב חזר לומר, שאי אפשר לעמוד בזה אם לא נדון שבקצת דברים שייך בהם דינא דמלכותא. ע"ש. וכן מצדד בשו"ת מנחת יצחק ויס (ח"ז סימן קלח) שכיון שדיניהם לקוחים מהעכו"ם לכן אינם בגדר דינא דמלכותא דינא. וכ"כ בשו"ת משנה הלכות (ח"ה סימן קיב), ובשו"ת קנה בשם (ח"ב סימן קא אות א), וכן הביא הגר"א נידאם שליט"א בספר דרכי משפט (שכנים והשגת גבול פרק יג עמוד רטו) שכן מורה הגאב"ד רבי ניסים קרליץ זצ"ל הוא ובית דינו, וכן העלה בספר דרכי חושן להגר"י סילמן שליט"א (ח"א עמוד שצו – שצז). ועיין בשו"ת מקור נאמן להגאון הנאמ"ן שליט"א (ח"א סימן תתכט), ובשו"ת מעין אומר (ח"י עמוד שנא סימן ו בתשובה השנייה) תשובת מרן הרב עובדיה יוסף זצ"ל בזה. ובספר פתחי חושן (ח"ח קנינים פרק ב סעיף יא הערה יד). [וראיתי בקובץ גליונות עומק הפשט תשע"ז גליון 99 עמוד 5 שכתב בשם הג"ר משה אורי איזנשטיין שליט"א שדעת גדולי בני ברק הנוקטים בשיטת החזו"א שאין דינא דמלכותא דינא בארץ ישראל וחוקי המדינה אין להם כל תוקף והרי הם כחבורת גזלנים השולטים בכפיה על הקופה הציבורית, ודעת חכמי ירושלים שיש בזמננו דינא דמלכותא דינא בארץ ישראל. עכ"ד. והמעיין בדברי הפוסקים שציינו לעיל יראה שאין זה שייך לגדולי בני ברק או חכמי ירושלים]. ואכמ"ל.♦
ולך נא ראה לרבנו הרמ"א בהגה (חו"מ סימן רנט סעיף ז) שפסק, דבמציל מהארי והדוב וזוטו של ים, אף על גב דמדינא אין חייבין להחזיר אבידות אלו, אם גזר המלך או ב"ד חייב להחזיר מכח דינא דמלכותא או הפקר ב"ד הפקר. ע"כ. ועוד פסק הרמ"א (חו"מ סימן שנו סעיף ז), דמכח דינא דמלכותא נהיגי להחזיר כל גניבה אפילו לאחר יאוש ושינוי רשות. ע"כ. ותמה עליו הש"ך (שם סק"י) הא לא אמרינן דדינא דמלכותא דינא במה שהוא נגד ד"ת? ודחק ליישב דכן הנהיגו ב"ד ישראל. ע"ש. אמנם הרב קצות החושן (סימן רנט סק"ג) כתב לבאר, דכיון דאמרו בגמרא בב"מ (דף כד ע"ב) דאבידה לאחר יאוש מחזירין לפנים משורת הדין, והוא משום "ועשית הישר והטוב" (דברים ו, יח) וכן ביאוש ושינוי רשות אמרו בב"ק (דף קיד ע"א) בירא שמים מחזיר לבעלים הראשונים, ומשום הכי כשראו חכמי הדור לתקן שיחזיר לאחר יאוש אין זה מנהג גרוע ח"ו, כיון דיאות למיעבד לפנים משורת הדין, ובפרט שהוא נמי דינא דמלכותא דינא. עכ"ד. ועיין במ"ש עוד בקצות החושן (סימן שנו ס"ק ה). ושנה דבריו עוד בספר אבני מילואים (סימן כח אות ב).
♦
ז. ח.
וראיתי בשו"ת משנה הלכות (חלק ז סימן ער) שהעיר על זה, אמאי לא הקשה הש"ך כלום אדברי רמ"א בסימן רנט שכתב ג"כ דמכח דינא דמלכותא מחזירין אבידתא? ע"ש מ"ש ליישב בזה. ונראה עוד לבאר בזה על פי דברי הקצות, דבדין של הקונה מגנב לאחר יאוש ושינוי רשות נאמר בו שרק אם הוא חסיד (רש"י ב"ק דף קיד ע"א ד"ה אם בא) ותיק ומחמיר על עצמו (רמב"ם הלכות גזלה ואבדה פרק ה הלכה י, והשולחן ערוך חושן משפט סימן שסט סעיף ה) יחזיר, [ולשון ותיק פירש רש"י בברכות (דף ט ע"ב ד"ה ותיקין) ותיקין – הם אנשים ענוים ומחבבין מצוה] ולאו משום דין "ועשית הישר והטוב" נגעו בה, ורובא דעלמא אינם ותיקין, ואינם חסידים, ואינם מחמירים על עצמם. ולכן הקשה הש"ך על זה, דכיון שזכה מדינא לאחר יאוש ושינוי רשות על פי דין תורה, תו לא מהני דינא דמלכותא דינא לאפקועיה מדין תורה. משא"כ לגבי אבידה שמחזיר לאחר יאוש לפנים משורת הדין, הוא משום "ועשית הישר והטוב", וציווי זה הוא על כל אחד גם אם אינו חסיד ותיק וירא שמים. ולכן לא הקשה הש"ך על השבת אבידה לאחר יאוש שזה נגד דין תורה.וראיה לזה שדין "ועשית הישר והטוב" הוא על כולם ולא רק על חסידים ואנשי מעשה, ממה שמצינו כמה דינים שאפילו כופין על "ועשית הישר והטוב" וכגון בדין 'שומא הדרא', שלאחר שמשיג הבעל חוב את הכסף מחזירים לו את השדה שגבו בחובו, עיין בבבא מציעא (דף טז ע"ב, ודף לה ע"א) ונפסק להלכה ברמב"ם (הלכות מלוה ולוה פרק כב הט"ז), ובשולחן ערוך (חו"מ סימן קג סעיף ט), ומדינא דבר מצרא עיין בבא מציעא (דף קח ע"א) וברמב"ם (הלכות שכנים פי"ב ה"ה) ובשולחן ערוך (חו"מ סימן קעה סעיף ו) ועוד.
♦
נתנה ראש ונשובה לנידון דידן, שהעיקר לדינא שאין במציאה דין דדינא דמלכותא דינא. וכן פסק הגר"מ פיינשטיין זצ"ל בשו"ת אגרות משה (חושן משפט חלק ב סימן מד) שממעשה דרבי אמי שמעינן דגם מה שאמרו אבידתא כשלא נמצאו הבעלים הוא למלכא ולא למוצא, נמי הוא דינא דגזלנותא ורשאי למישקל לעצמו. ע"ש. וכיוצ"ב כתב בשו"ת משנה הלכות (חלק ו סימן רפח) דאפילו אם מדינא דמלכותא מחייבים להחזיר אבידת גוי, אסור להחזיר וכדאמרו בגמרא בסנהדרין (דף עו ע"ב) וברמב"ם (פי"א מהלכות גזילה ה"ג) ובטוש"ע (חו"מ סימן רסו סעיף א). עכ"ד. והגם שבא רעהו וחקרו הוא הגאון רבי בנימין זילבר זצ"ל בשו"ת אז נדברו (ח"ו סימן עד), חזר להשיב על כל דבריו בשו"ת משנה הלכות (חלק ז סימן ער) והוכיח מהגמרות הנזכרות, שאין דינא דמלכותא דינא בהשבת אבידת לגוי. וכל שכן ליתן בסתם מציאה שאין צריך ליתנה למלכות משום דינא דמלכותא. ושכן נראה מדברי הירושלמי בבבא מציעא (פ"ב ה"ה) רבי שמואל בר ססרטי סליק לרומי אובדית מלכה דילנית דידה (פירש הפני משה, החפצים והתכשיטים שלה), ואשכחיה, אפקת כרוז במדינתא מאן דמחזיר ליה גו תלתין יומין יסב אכן ואכן, בתר תלתין יומין איתרים רישיה. לא חזריה גו תלתין יומין, בתר תלתין יומין חזריה, א"ל לא הוית במדינתא א"ל אין, א"ל ולא שמעית קלא דכרוזא א"ל אין, א"ל ולמה לא אחזרתינהו גו תלתין יומין, אמר לה דלא תימרון וכו' אלא בגין דחלתא דרחמנא. אמרה לו בריך אלהון דיהודאין. ע"ש. הנה מבואר דמכח דינא דמלכותא לא היה צריך להחזיר והחזיר רק משום קידוש השם. עכ"ד. והגם שבשו"ת אז נדברו (ח"ז סימן פט) כתב להשיב שוב ע"ד הרב משנה הלכות, המעיין ישר יחזו פנימו שכל דבריו שם הם רק לענין שאין איסור להשיב אבידה לגוי כיום. וגם לדידיה שם משמע דהיכא שיש חוק שהאבידה שייכת רק למלך אין בזה משום דינא דמלכותא. ע"ש [ועיין בספר בינת המשפט להגאון רבי יצחק בירך דסקל שליט"א דומ"ץ ב"ב (ח"ו סימן רצד עמוד קפח) שפסק בחפר בקרקע ומצא בה מעיין, כיון שיש חוק חמור למי שלוקח לעצמו את אוצרות הטבע ויש גם חוקים ברורים כמה משלמים למוצא ואם משלמים, כל כהאי כל החופר יורד על דעת זה, ולכן הכל של המדינה. עכ"ד. ויש חילוק ברור בין נידונו לנידון דידן, דשאני אוצרות טבע דקלא אית ליה ומסתמא יורד על דעת החוק, אך כשמצא מידי דמטלטלי לא יורד לחפור על דעת זה שאם ימצא מציאה היא תהיה שייכת למדינה. ויש להעיר עוד ע"ד, ומה שהלב חושק הפנאי עושק. ואכמ"ל].
ולא אכחד שראיתי להגאון רבי רחמים חורי זצ"ל בספרו כסא רחמים עמ"ס ברכות (דף ס ע"א ד"ה דאי שמע) שכתב, שבימנו מי שמוצא אבידה במקום נסתר כגון שטמונה בשדה יתננה למושל לקחתה דמסתמא היא משנים קדמוניות ואין לה בעלים. עכ"ד. וכיוצא בזה ראיתי בספר רמזי הגדות (דף יז ע"ב בהערה), להג"ר דוד שבתאי משה גרשטיין זצ"ל שכתב דגם במציאה יש להתנהג על פי דינא דמלכותא דינא. עכ"ד. ולא פליג אי הדינא דמלכותא להשיב את האבידה גם לגוי שאיבדה, או גם כן שאם אין לאבידה מבקש לה שעוברת לרשות המלך, ומ"מ שאני נידון דידן, שיש בו כמה ספיקות וספקי ספיקות וכמשנ"ת לעיל, ואפשר שיודו הני רבוותא בנ"ד שמציאה זו שלו. והנלע"ד כתבתי.
♦
ט. י.
ומדי דברי בו בהאי ענינא, והנה שמועה כי באה, שלא האברך הת"ח חפר בחצירו, אלא הקבלן חפר ומצא את המציאה והגביהה, ומכיון שהיה סבור שהמציאה שייכת לבעל החצר נתן לו אותה. ומעתה יש לדון מי זוכה בזה. ולפום ריהטא נראה, דדבר זה בפלוגתא דרבוותא קדמאי. דהרמב"ם (הלכות גזלה ואבדה פרק טז הלכה ז - ח) פסק דמטמון של אמוריים שנמצאה בקירות הבתים הרי היא של מוצאה ואין הבעלים קונה אותה בקניין חצר מפני שאינה ידועה לו ולא לאחרים. ע"כ. וכ"נ דעת התוספות בבבא מציעא (דף כו ע"א ד"ה דשתיך) דאין חצר קונה בדבר שיכול להיות שלא ימצאנו לעולם. ע"כ. וכ"כ בתוספות בב"ב (דף נד ע"א סוד"ה אדעתא דציבי), וכ"כ הרא"ש בב"מ (פ"ב סימן ט) בתירוצו הראשון. וכ"כ הנימוקי יוסף בבבא מציעא (דף יד ע"א מדפי הרי"ף) והר"ן (שם) בשם התוספות. ולפי דבריהם גם בנ"ד הרי היא של מוצאה, שהרי אוצר עתיק זה לא היה ידוע לא לו ולא לאחרים, ומסתמא לא היה מוצאה לעולם. ולכן לא שייכת המציאה הזו לבעל החצר. ובמרדכי בב"מ (סימן רנח) ביאר עוד דכשקנאו לא העלה על לב לקנות המטמון וכיון דאיהו לא העלה על לב לקנות המטמון חצירו נמי לא קנה. עכ"ד. וכ"כ הסמ"ג (עשין עד דף קנד ע"ב) בשם רבינו יהודה ברבי נתן דהוי חצירו הבאה לאחר מכאן שהכלי היה טמון מימי האמוריים ועדיין לא היה חצירו עד לאחר מכאן. ע"כ. וכ"כ בהגהות אשרי על הרא"ש בב"מ (סימן ט) בשם האור זרוע (סימן עא). ע"ש. וכ"כ בשו"ת פרי הארץ (ח"ג חו"מ סימן ה) שרוב בניין ורוב מניין של הפוסקים ס"ל שאפילו בחצר המשתמרת לא קונה אלא בדבר הרגיל להמצא. ע"ש. וגם לפי טעם זה בנידון דידן המציאה של מוצאה ולא של הבעלים. עוד מצאנו להמרדכי (שם סימן רנט) שמוסיף והולך ליתן עוד טעם לשבח בשם רבנו ברוך שאין הבעלים קונה את המציאה שהיתה טמונה אצלו בחצירו, שלא אמרינן חצירו של אדם קונה לו אלא מהפקר, אך לא באבידה אפילו היכא דאיכא יאוש, שאילו היה יודע הבעלים היכן האבידה לא היה מתיאש ומפקירה שהרי היא שמורה ועומדת. ע"כ. וכ"כ הפרישה (סימן רס אות א) ובסמ"ע (שם ס"ק ב) סמך סמיכה בכל כוחו על טעם זה, וכתב שזהו הטעם הכולל לכמה עניינים. ע"ש. וגם לפי זה בנידון דידן לא קנה בעל החצר את המציאה וכאמור.♦
יא. יא.
כל קבל דנא ראיתי להראב"ד בהשגותיו על הרמב"ם (שם) שחלק עליו, וכתב טעם אחר לזה שהמוצא מטמון של אמוריים בחצר חבירו הרי אלו שלו, לפי שאין בעל החצר זוכה בקנין חצר לפי שאינה חצר המשתמרת וצריך שיהא בעליו בצדו ויאמר תזכה לי. עכ"ד. [ולדינא לא בעינן שיעמוד בצד חצירו ויאמר תזכה לי כמ"ש הפרישה (חו"מ סימן רס אות א) ובסמ"ע (סימן רסח סק"ו) וכ"כ הש"ך (שם ס"ק ד), דהא חצר קונה אפילו שלא מדעתו], וכתב הרב המגיד דלפי שיטת הראב"ד כשמצא בחצר המשתמרת זוכה בעל החצר. ע"ש. ועיין ברשב"א בב"מ (דף כה ע"ב ד"ה דשתיך) מ"ש בשם הראב"ד. ובהערת הרב המגיה על הרשב"א הוצאת מוסד הרב קוק (שם הערה 276). ומעתה בנידון דידן, שנמצא האוצר בחצר המשתמרת, מקום יש בראש לומר דלשיטת הראב"ד הרי אלו של הבעלים ולא של המוצא. אמנם אחר העיון זה ליתא, דעד כאן לא משמע מהראב"ד שהמציאה של בעל החצר דוקא בחצר המשתמרת, אך כאן בנידון דידן נראה דלא חשיבא כחצר המשתמרת, שהרי עקב החפירות נכנסים ויוצאים בה פועלים, מהם בני ברית ומהם שאינם בני ברית, מה גם שבעקבות החפירות הרבה פעמים גדר אבניו נהרסה והחצר פרוצה מכל רוחותיה. ועל כן מן הדין הרי היא של מוצאה, דדמי למוצא מעות בחנות דנפסק בשו"ע (חו"מ סימן רס סעיף ה) שהרי אלו של מוצאם, וביאר הש"ך (ס"ק יח) דחצירו לא קונה משום דלא סמכא דעתיה כיון דרבים נכנסים ויוצאים, ואפילו איתא בחנות לא מהני עומד בצד חצרו אלא היכא דמצי לשומרו ויכול לעכב שלא יטלוהו אחרים, אבל הכא כיון דלא ידע דאיתיה שם ורבים מצוים שם לא קניא ליה חצרו, כ"כ הרא"ש ור"י, וכ"כ נ"י בשם הרשב"א והר"ן, וכ"כ הראב"ן (סוף דף צג). עכ"ד. ודון מיניה ואוקי באתרין, דהמטמון שנמצא לא זכה בו האברך בעל החצר. ועיין בשו"ת פרי הארץ (ח"ג חו"מ סימן ה ד"ה ומידי עברי), שהעיר דמצא שהראב"ד סתר משנתו ע"ש ואכמ"ל.שו"ר כיוצא בזה בשו"ת בית אפרים מרגליות (חושן משפט סימן מד) אודות שוכר שמצא מטמון נסתר והמשכיר בעל החצר טוען שהמציאה שלו מדין חצר, ופסק שהמציאה שייכת לשוכר, ואין המשכיר בעל החצר קונהו. ע"כ. וכ"כ בשו"ת מלמד להועיל (ח"ג חו"מ סימן נז) בנידונו, אודות לוקח שחפר בחצר שקנה, ומצא שם אוצר והמוכר טוען מקח טעות, שאין זה מקח טעות והרי אלו שלו לפי שלא קנה כלל המוכר את המציאה הזו שלא היתה בדעתו ולא היה מוצאה וכמשנ"ת. ובסו"ד זכר לדברי הרב בית אפרים הנזכר והעיר ע"ד, דלא מהני גם תפיסת המשכיר בנידונו של הרב בית אפרים. ע"ש. גם הלום ראיתי אחרי רואי להרה"ג רבי חנן קבלן שליט"א דומ"צ בב"ב בשו"ת לב נבון (ח"א חו"מ סימן כו) שנשאל על שיפוצים שנעשו בבית ישן מאד שעבר בירושה ואחד הפועלים מצא בקיר לאחר ששברו שקית של תכשיטי זהב שחזותם מוכיחה עליהם שהם ישנים מאד והטמינום לפני זמן רב, וטוען הפועל שהתכשיטים שלו, ומסיק שהדין הוא ששייכים כל התכשיטים לפועל, שבודאי בעל הבית לא התכוין לזכות בהם. ע"כ.
♦
יא. יא.
עוד ראיתי להרא"ש בב"מ (שם) בשנות'ו את טעמ'ו שזכר טעם נוסף שלא קונה בעל החצר את מציאת האמוריים, לפי שהשלל נחלק בין כלל ישראל וגם זהו בכלל השלל, ולא זכה בו בעל החצר, ותו לא קונה חצירו עד עולם, דכיון דבא לידו קודם יאוש בעלים לא קניא חצירו. ע"ד. וכ"כ בתוספות הרא"ש (שם), וברמב"ן בב"מ (דף כה ע"ב ד"ה הא דתנן) והר"ן (שם) בתירוצו השני. ולפי האמור משמע שרק משום דאתי לידיה באיסורא קודם יאוש, שהיה שלל זה שייך לכלל ישראל, הא לאו הכי שפיר היתה קונה לו חצירו. וכן בקודש חזיתי להרב ב"ח (ריש סימן רס אות א) דסבירא ליה דכן נמי דעת הרמב"ם. ולפי זה יש להסתפק אם היתה קונה לו חצירו גם קודם שגילו את האוצר או רק בעת שהתגלה האוצר, דאם קונה רק בעת שהתגלה ולא מקדמת דנא בעינן חצר המשתמרת באותה שעה. ומיהו מדברי הבית יוסף (שם) לא נראה כן שחיבר סברת התוספות וסברת הרמב"ם אחת אל אחת. ע"ש. וכ"כ בדרישה (שם אות א), ועיין במחנה אפרים (הלכות קניין חצר סימן ז). ומ"מ גם הרא"ש כתב בתחילה כדברי התוספות, ועיין בספר יד דוד זנצהיים בב"מ (דף כו ע"א תוד"ה דשתיך) ובספר מעייני החכמה צינץ על מסכת בבא מציעא (שם אות קמט) ובספר הלכה למשה על הרמב"ם (הלכות אבידה פט"ז ה"ח) שהביא את דברי הרמב"ם ומשם יפרד והיה לששה ראשים וטעמים. ואכמ"ל. ובלאו הכי כבר כתב הרב נתיבות המשפט (בביאורים סימן רס סק"א) דלטעם זה יוצא שדין זה אינו נוהג רק בארץ ישראל ולא בחו"ל וכל הפוסקים סתמו דין זה דהמוצא בגל או בכותל, ועל כרחך דלא שמיע להו כלומר לא סבירא להו האי טעמא. ומ"ש הרמב"ם מטמון של אמוריים, נראה שהוא לאו דוקא, דהוא הדין במטמון של ישראל כל שניכר שיש בו יאוש בעלים. וכ"כ הגר"א בהגהותיו על הרמב"ם (שם הי"א). ודו"ק.♦
ועדיין צריכין אנו למודעי, שהרי בתחילה כשהגביה הקבלן המוצא את המציאה נראה שכלל לא התכוין לזכות בה שהרי מיד נתן אותה לבעלים, ומצאנו ראינו פלוגתא דרבוותא אם במעשה קניין שעושה בידו בעינן גם כונת קניין, דהנה הרמב"ם (בהל' זכיה פ"א ה"ט) פסק דהמחזיק בשטר מנכסי הגר כדי לקנות הקרקע הכתובה באותו שטר, לא קנה אלא שטר בלבד לצור על פי צלוחיתו. ע"כ. וכ"פ בשו"ע (חו"מ סימן רעה סעיף יא), והקשה הש"ך (שם ס"ק ג) צ"ע דבש"ס בבא קמא (דף מט ע"ב) משמע דהוי בעיא דלא איפשטא ולמה כתב הרמב"ם בפשיטות דקנה הנייר, ומסיק דכיון דקי"ל דחצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו (בבא מציעא דף קב ע"א) לכן קונה הנייר. ומיהו בהגהות אשירי שם ובבעל התרומה (שער מט) כתבו דהוה בעיא דלא איפשטה. עכ"ד. ומדברי הש"ך משמע שהוא פלוגתא דרבוותא, ודעת הרמב"ם והשו"ע דידו קונה שלא מדעתו. ובנתיבות המשפט (ביאורים סימן רעה ס"ק ב) העיר על הש"ך דאישתמיטתיה שקושיתו קושית התוס' בב"ב (דף נד ע"א בד"ה אדעתא דציבי) וביארו שכיון שהשטר בידו ואינו מתכון לקנות לא קונה, משא"כ בחצרו שקונה לו שלא מדעתו שאילו היה יודע היה מתכון לקנות. עכ"ד. ועיין בשו"ת כנסת יחזקאל קצנלבוגן (סימן צח).
גם במהרי"ט (ח"א סימן קן) ישב על מדוכה זו והביא דהוא פלוגתא דרבוותא, ומסיק דידו קונה שלא מדעתו. והוב"ד בנתיבות המשפט (ביאורים סימן רסח ס"ק ב). והרב קצות החושן (סימן רסח סק"ב) כתב, שכשמרים מציאה ללא כונת קניין וכגון מציאת הפקר ולא היה יודע שהיא של הפקר, לא זכה בו. ובנתיבות המשפט (שם) לחלק יצא, דמה שבתוך פיסת ידו קנה גם ללא כונת זכיה ומה שמחוץ לפיסת ידו לא קנה, דהוי ממש דומיא דחצר דרק מה שבתוך החצר קונה. ע"ש. ועיין בספר הלכות השבת אבידה להגאון רבי העניך יצחק רוזנבלט נר"ו (פרק טו סעיף ח). ובביאור הלכה (סימן תקפג סעיף ג) כתב דיש לדייק מדברי הראשונים שכל שהרים בידו מסתמא כונתו לזכות אף ללא כונה, ולא צריך כונה בקניין, ע"ש. ולפי זה מיד כשהרים הקבלן את האוצר העתיק קנאו.
♦
יב. יג.
ואולם נראה דנידון דידן גרע טפי, שהרי לא רק שלא היתה לו כל כונה לזכות לעצמו, אלא היתה לו גם כונה נגדית, שהרי סבר שזה שייך לבעל החצר, והוי גילוי דעת שלא רצה לקנותה. והגם שהיה זה מפני שסבר בטעות שאין זה שלו מ"מ לא קנאה, וכבר נודע בשערים מה שאמרו בגמרא ביבמות (דף נב ע"ב) דהעודר בנכסי הגר וסבור שהן שלו לא קנה. ונפסק להלכה ברמב"ם (הלכות זכיה ומתנה פ"ב הי"ג) ובשולחן ערוך (חושן משפט סימן רעה סעיף כה), וכתב המאירי ביבמות (דף נב ע"ב ד"ה החולץ), דמהא דהעודר בנכסי הגר וסבור שהן שלו שלא קנה שמעינן שכל קנין בטעות ובלא כונה אינו קונה, וכן הלכה. ע"כ. וגדולה מזו אמרו במשנה בבבא מציעא (דף ט ע"ב) היה רוכב על גבי בהמה וראה את המציאה, ואמר לחבירו תנה לי, אם משנתנה לו אמר אני זכיתי בה תחלה לא אמר כלום. ופירש רש"י, לא אמר כלום, דאפילו אמרינן המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו, כיון דיהבה ליה, קנייה ממה נפשך, אי קנייה קמא דלא מתכוין להקנות לחבירו, הא יהבה ניהליה במתנה, ואי לא קנייה קמא משום דלא היה מתכוין לקנות, הויא ליה הפקר עד דמטא לידיה דהאי, וקנייה האי במאי דעקרה מידיה דקמא לשם קנייה. עכ"ד. ועיין ברשב"א בב"מ (דף י ע"א). ומוכח מדבריהם דגם בקניין הגבהה כשמגביה מציאה אי איכא גילוי דעת דאינו רוצה לקנות אינו קונה. וכשנותנה לחברו זוכה חברו בה מההפקר. וכן מבואר בתוספות בב"ב (דף נ"ד ע"א בד"ה אדעתא דציבי). ע"ש. וע"ע בתשובת רע"א (סימן רכא אות ה). וכ"כ הנתיבות המשפט (ביאורים סימן קצז סק"ד), דבמקום דלא נתכוין הקונה לקנות בקנין נראה דאפילו איכא אומדנא דמוכח דאילו הוי ידע הוי קונה, נראה דלא קנה כל כמה דלא נתכוין לקנות בקנין זה, דכל הקנינים בעינן שיהיה כונה לשם קנין. וראיה לזה דהא עודר בנכסי הגר וכסבור שהן שלו לא קנה (יבמות דף נב ע"ב), דאף דאיכא אומדנא דמוכח טובא, דאילו הוי ידע שהן נכסי הגר ודאי דהוי מתכוין לקנות, אפ"ה לא קנה מטעם דקנין בלא כונה לאו קנין הוא. ע"כ. ומעתה כיון שהמציאה נמצאת עתה אצל בעל החצר נמצא שזכה בה.♦
יד.
והן אמת דלא נפלאת היא ולא רחוקה היא הסברא שהקבלן כשמצא את האוצר העתיק בתחילה התכוין לקנותו ולקחתו לעצמו, אך כיון שחשש שזו עבירה על החוק, או שיתגלו מעשיו ויראה עליו כגזלן, מה גם שפרנסתו בידו וחושש שלא ישלם לו עבור עבודתו אם יגלה שלקח את המציאה הזו, לכן נתן לו את מציאתו. ולפי זה בודאי שצריך להחזיר את המציאה לקבלן, דהא הוה כמחילה בטעות דלא הויא מחילה בכהאי גונא (עיין חו"מ סימן קמב סעיף ב, ובסימן רז סעיף י ברמ"א, וסימן רמא סעיף ב ברמ"א). ומי יודע מה היה בליבו של הקבלן באותה שעה, אם כלל לא התכוין לזכות והגביה המציאה בשביל בעל החצר, או שהתכוין לזכות ורק ויתר לבעל החצר בטעות. ומ"מ, כיון שהמציאה נמצאת עתה ביד האברך בעל החצר הרי היא שלו, דכל כהאי גונא המוציא מחברו עליו הראיה, ולא יכול הקבלן לטעון שהתכוין בתחילה לקנות את המציאה לעצמו. וכל שכן אם הקבלן מסיח לפי תומו שכלל לא התכוון לזכות לעצמו את המציאה אלא להביאה לבעל החצר, דבודאי שכל המציאה שייכת לבעל החצר שמוחזק בה. [ומדין הכרת הטוב על הגינותו יכול ליתן איזו מתנה לקבלן, וכדאמרי אינשי אי לאו דדלאי לך חספא, מי משכחת מרגניתא תותיה (יבמות דף צב ע"ב)].ודע שאם הקבלן גוי, אין שום ענין ליתן לו חלק במציאה זו אפילו מצד קידוש השם, שהרי על פי דין תורה מציאה זו של האברך בעל החצר, וגם הקבלן הגוי סבור כן שהרי הביא לו את אותה המציאה מדעתו. וגם אהאי חששא שמא הגוי בתחילה התכוון לקנות לעצמו מציאה זו וזכה בה שעל פי הדין הרי היא שלו, ולאחר מכן ניחם על מעשיו והביאה לבעל החצר, הלא עשה כן לפי דעתו שהיה סבור שמחויב אותו החוק, או כל כיוצא בזה, והוי בכלל טעות הגוי המותרת (רמב"ם הלכות גזלה ואבדה פרק יא הלכה ד), שהרי נתן אותה הגוי מעצמו שלא הכריחו בעל החצר ולקחה ממנו. וכל כהאי גונא אין לחוש בזה משום גזל עכו"ם אפילו בדבר השייך אליבא דאמת לגוי, וכמ"ש כיוצ"ב בשו"ת תורה לשמה (סימן קכד), והגאון רבי חיים פרנק בספרו תולדות זאב (ח"ג עמ"ס שבת עמוד כה), והראשון לציון הגאון רבי יצחק יוסף שליט"א בספרו ילקוט יוסף (שבת א סימן רמו סעיף ג בהערה). ועיין עוד בתשובה שכתבתי בס"ד בירחון האוצר גיליון ס"ז, אודות איסור ריבית גבוהה לגוים (אות יח – יט) ומשם בארה. וציי"מ וימ"ן אמן. והנלע"ד כתבתי.
♦
המורם מכל האמור:
א. מציאה שעל פי החוק צריך למוסרה לרשויות או למלך, אין עליה דין דינא דמלכותא דינא, והרי אלו שלו.
ב. גם בנידון דידן, שהתברר שהקבלן מצא את האוצר העתיק והגביהו ונתנו לבעל החצר, המציאה שייכת לבעל החצר.
♦ ♦ ♦