בעניין חמץ שעבר עליו הפסח וקניית מוצרי חמץ שנמכרו לגוי
מנהג רבים מן המדקדקין בזמנינו להחמיר שלא לאכול ממוצרי החמץ שנמכרו לגוי, וטענתם בפיהם שהמכירה אינה תקיפה מחמת חוסר גמירות הדעת של המוכר והקונה, וכן עוד טענות[2]. וראוי ליתן את הדעת להעמיד שורת הדין להיכן נוטה.♦
א. ב.
ונקדים להביא את דיני חמץ שעבר עליו הפסח.חמץ שעבר עליו הפסח אסור באכילה והנאה, אולם כאשר נתערב בתוך תערובת היתר פעמים רבות יש לו היתר, וכדלהלן[3]:
א. תערובת של יבש ביבש[4] בטלה ברוב, ומותר לאכול ממנה אחר הפסח.
ב. תערובת של לח בלח או יבש בלח[5], הדין תלוי בין מין במינו למין בשאינו מינו. תערובת של מין במינו בטלה ברוב ומותר לאכול ממנה[6]. תערובת של מין בשאינו מינו, אם יש שישים כנגד החמץ מותר באכילה, אבל אם אין שישים כנגדו, והיה בימי הפסח בתוך הכלי שיעור כזית מן החמץ [אע"פ שאינו נאכל בכדי אכילת פרס. וי"א דאף פחות מכזית, וצ"ע למעשה. ביאור הלכה], אסור לאוכלו.
ג. חמץ שאסור באכילה שנתערב אחר הפסח - יש אומרים שלעולם בטל ברוב ואינו צריך שישים, ויש לסמוך להקל כדבריהם במקום הפסד או שעת הדחק[7].
ד. וכ"ז כשאין החמץ מעמיד של האוכל, אבל אם הוא הגורם את קיום האוכל אין לו ביטול אפי' באלף[8].
נמצא לפי"ז שנידון חמץ שעה"פ נוגע למעשה בדברים שרובם חמץ או שניכרים על מקומם, ובדברים שמיעוטן חמץ והם מעורבים עם ההיתר (מצוי בעיקר במוצר שאינו חמץ, אך יש בו מרכיבי חמץ) אם זה תערובת יבש ביבש מותר באכילה, אם זה תערובת לח בלח (- שההיתר קיבל טעם מן האיסור), ומין בשאינו מינו, צריך שישים כנגדו. והני מילי שהיה בפסח מתוך החמץ שבכלי שיעור כזית, אבל באין בו שיעור זה נטיית ההלכה שמותר באכילה, וצ"ע למעשה. וכ"ז אם התערב קודם הפסח, אבל התערב לאחר הפסח דעת כמה פוסקים שבטל ברוב, ויש לסמוך על דבריהם בשעת הדחק [וכאשר לא היה בו כזית שרק לפי מקצת אחרונים אסור יש להקל בשופי].
ולכן מוצר שאינו חמץ, שנעשה לאחר הפסח, אין לחשוש כלל שמא אחד ממרכיביו הוא חמץ מלפני פסח, אבל כשנעשה קודם הפסח, כשיודעים שיש בו מרכיבי חמץ שנתנו טעם בהיתר, צ"ע למעשה אם להחמיר, אבל כשאין יודעים מסתבר דאין להחמיר בזה כלל[9].
במה דברים אמורים כשאין במרכיביו חשש של מעמיד, אבל אם יש לחשוש שהעמידוהו ע"י חומר שהוא חמץ[10] כולו אסור [ועי' משכ"ל בעניין השמרים[11]].
♦
ג. דין ספק חמץ שעבר עליו הפסח
פעמים רבות מסופקים על מוצר אם הוא אסור כדין חמץ שעבר עליו הפסח או לא, ויש להבחין בזה בין שני סוגי ספקות: ספק בידיעת המציאות, וספק בידיעת הדין.ספק במציאות - כאשר הספק הוא רק אצלו, אבל היודעים יכולים לדעת [ע"פ קוד המוצר שע"ג האריזה וכיו"ב] אם הוא קודם הפסח או לאחריו, אינו נידון כספק, ועליו לברר את המציאות אשר לפניו.
כאשר המציאות מסופקת מצד עצמה, וכגון כשלא ידוע אם מוצר זה נאפה ע"י מעמיד הבא מן החמץ, אם נוצר קודם הפסח, אם מוצר זה נמכר, ואם מכירתו הייתה כדין, בכל כיו"ב הדין הוא שאם רוב המוצרים כגון זה הם מן החמץ הרי זה אסור, ואם רוב המוצרים אינם מן החמץ מותר, ובספק נחלקו הדעות אם להתירו באכילה והנאה או שאינו מותר אלא בהנאה, ובמקו"א היקל המ"ב להתירו באכילה[12].
ספק בדין - כאשר יש מחלוקת בין הפוסקים אם המוצר שלפניו אסור מדין חמץ שעבר עליו הפסח או לא, הדין הוא שהמוצר מותר באכילה[13].
אבל כאשר הספק הוא בדין [מה דינו של המוצר שלפניו] ואין בו הוראה לכאן והוראה לכאן, לכאו' יש לדמותו לספק במציאות שנתבאר דינו לעיל[14].
♦
ועתה נבוא לגוף הדברים:
הנה עיקר טענת המפקפקים היא שאין למעשה מכירה כזה תוקף הן בדיני הערכאות [שמסתבר שיבטלוהו מכל וכל] והן בדין תורה [להבדיל], דאע"פ שהצדדים כתבו וחתמו בשטר על הקניין, אומדנא דמוכח הוא שלא נתכוונו באמת למכירה, וכיון שהוא בלבו ובלב כל אדם אין המכר חל.
וההוכחות שלא נתכוונו באמת למכירה הן רבות וגלויות, דמה יש לו לגוי לעשות עם החמץ של כל בני העיר, וכלל אין דרכו בעסקים כגון אלו, ואף אם ירצה להתעסק בזה אין לו את הספקים ואת המחסנים והחנויות הנדרשות למכור דברים אלו, ואם יארע שלא ירצו לקנות ממנו בחזרה וישאירוהו עם החמץ, אין לו סיכוי למכור את כל החמץ אפי' ברבע ממחירו, ובפרט שהחמץ מפוזר בכל העיר, במפעלים בחנויות ובבתים, ואף אין לו מספיק כסף כדי לקנות סחורה זו. יתר על כן שפעמים רבות אין מפורט בבירור מה הגוי קונה וכמה עולה כל דבר והיכן בדיוק נמצא והיאך יוכל להיכנס ולקחת ובתוך כמה זמן חייב לשלם את זקיפת המלווה וכו', שכל אלו מעידין על מכירה שאינה רצינית כלל וכלל.
ואין לומר דכיון שחתמו על הקניין מאי אכפת לן בגמירות דעתו, דהלכה היא דהיכא שגלוי וידוע שלא נתכוין למעשהו אין לשטר תוקף כלל, וכמבואר בגמ' ב"ב קלא: לגבי הכותב כל נכסיו לאשתו או לבנו הגדול, דאמרינן שאע"פ שכתב להם בשטר לא עשה כן אלא לכבודם ואי"ז מתנה, ועוד תנן (גיטין נה: ועוד) לקח מן האיש וחזר ולקח מן האשה מקחו בטל, שיכולה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי [וכן ידוע שאסמכתא לא קניא (נדרים כז:), אע"פ שסיכמו בבירור על ההתחייבות, ויש אומרים דגזל הוא, כיון שלא היה דעתו להפסיד], והכא נמי י"ל כן, והיאך סומכין על מכירה זו.
♦
ד. ה.
והנה אף שבוודאי מוטל עלינו לידע ולהבין מה שיש להשיב על טענות אלו, מ"מ חשוב להקדים שאין כאן טענה או מציאות שנתחדשה שלא הייתה לפני רבותינו הפוסקים, דכבר רבות בשנים[15] שנוהגים בקהילות ישראל למכור את כל חמצם לגוי, ובכל המקומות היו פקפוקים אלו ודומיהן[16], ואכן היו מן הפוסקים שסברו שבמציאות זמנם אין הגוי מתכוין לקנות כלל, ומאידך דעת הרבה פוסקים שהמכירה חלה כדין, ומ"מ אלו כמו אלו לא מנעו את המכירה למעשה [כל אחד כטעמו, ראה בנספח א' בסוף המאמר], וכל בית ישראל סמכו ע"ז בשעת הצורך למכור חמצם ולהשתמש בהם לאחר הפסח, ולכן לעניין מעשה יש להסיק דוודאי מצד הדין המכירה מועילה, ואף שלכתחילה י"א דלא התירו לסמוך על כך בלא צורך[17], לעניין דיעבד מסתבר שאין לחוש כלל[18].♦
ולגופם של דברים, נראה דהטענה הנ"ל [דאומדנא דמוכח שאין הגוי גומר דעתו לקניין[19]] אינה מוכרחת כלל, דהרי ידוע שבכל עיסקא יש לחשב את סיכויי הרווח מול סיכון ההפסד, וכאשר מכריע בדעתו שהסיכון שווה את הסיכוי מחליט לקיים את העיסקא וגומר דעתו עליה אף אם לאחמ"כ התברר שהסיכון קם והיה. והנה במכירה דידן הרווח ממכירה זו הוא ברור ומיידי, שהרי משלמים לגוי על המכירה, ואילו הסיכון על החמץ הוא רחוק מאוד, מכיון שאין שום סיבה שלא ירצו זאת היהודים מידיו לאחר הפסח, ואף אם נאמר שלא אכפת להם למכור לו, מכיון שכהיום המכירה נעשית בשווי החמץ[20] וודאי שאינם רוצים לעשות זאת, משום שכדי לקבל ממנו את הכסף יצטרכו לבוא עמו בדינא ודיינא [וכמעט וודאי שבית המשפט לא יחייבו לשלם], ובפרט שבדר"כ אין לו את הכסף לשלם, וכן שאם יעשו זאת לשנה אחרת לא יוכלו למכור חמצם ויפסידו עשרת מונים, וכן המציאות שלעולם לא שמענו שניסו לעשות כן[21].
ולכן שיקול כל זה מספיק בשביל שהגוי יהיה מוכן לקנות באמת את כל החמץ בלא לחשוש כלל שיתבעוהו ע"ז, ואדם הקונה סחורה משום שהוא מובטח שיקנו ממנו חזרה [ובלא שום טענות על אונסים וכו'] מסכים לעשות זאת גם בשביל לקבל רווח שמקבלים הגויים כהיום[22].
ואמנם הגוי לא גמר בדעתו לשלם אם בכ"ז יקרה משהו[23], אבל מכיון שהסיכון לזה הוא רחוק גמר בדעתו לקנות, וסבר שבוודאי לא יבוא מקרה כזה או שלא יצליחו להוציא ממנו. ולכאו' אפי' אם יש סיכון סביר שיתבעוהו ובכ"ז סמך על כך שבבית משפט לעולם לא יוכלו לחייבו אין זה חסרון בגמ"ד של הקניין, דאטו המתכוין לקנות ובדעתו שלא לשלם אינו קונה, ואף אם הטענה שבה ישתמט מלשלם הוא 'שלא התכוין' באמת זו היא טענה בלבד, ומכיון שיודע שאין סבירות שיתבעוהו מחשב הוא בדעתו לקנות, ושאם בכל זאת יתבעוהו יאמר טיעון זה[24] [ואין אדם המתנגד לקנות, ומה שלא גמ"ד להתחייב את התמורה זהו כוונת גזל בעלמא], אבל ברור לגוי שאכן כל החמץ שלו הוא, ואם יזדמן לגוי רווח מרובה מחמץ זה[25] פשוט שלא יוותר על שלו אלא יקח כפי שיוכל למכור, ורק את השאר ישאיר.
♦
ו. ז.
וכן מצד המוכר אין כל חשש שאינו גומר דעתו למכור, שהרי פשוט הוא שאינו רוצה לעבור על איסור דאורייתא בשביל רווח ממון, ולכן אף אם יהיה סיכון אמיתי שמא הגוי לא יחזיר לו את החמץ[26] וודאי שילך למכור לו, דגם זה עדיף לו מהפקר גמור של החמץ, ולכן פשוט שבמכירה זו מפקיע עצמו מכל בעלות על ממון זו ונותן רשות לגוי לקנותו, וכיון שכאמור אין סיבה שהגוי לא יסכים לקנות חל המכר. ונידון האחרונים הוא האם אכן הגוי מתכוין לעשות זאת, ואם יש נפק"מ במה שאינו מכוין [הן משום שסו"ס אי"ז מוכרח ודברים שבלב אינם דברים, והן משום שאפשר שעצם מה שהיהודי מכר ועשה מצידו מה שדרוש זה עצמו הביטול, וכדלקמן][27].♦
אבל הנידון הגדול מתעורר בעיקר לנוכח המציאות בזמנינו שרוב גדול של רשתות המזון והמפעלים הם בבעלות אנשים חילונים, שלחלק גדול מהם לא אכפת כלל להישאר עם חמץ בפסח[28], והם אינם עושים את המכירה אלא מחמת דרישת בעלי הכשרויות, ואצלם וודאי יש מקום גדול יותר לטעון שהם אינם מתכוונים כלל למכור את חמצם, אלא הם עושים זאת לצורך מילוי דרישות הכשרות בעלמא, ויודעים הם בבירור שלעולם לא יוכל הגוי לעשות משהו שלא כרצונם עם החמץ, שפשוט הוא שכל בית משפט יבטל תוקף מכירה זו כעפרא דארעא [ובייחוד שהיא כלל לא כתובה כדרך טופסי חוזים אמיתיים][29].
♦
ח. ט.
אולם מאידך נראה דאי"ז טענה ברורה כלל, דאדרבה מאחר שיודעים הם שלא יהיה להם באמת הפסד מזה, משום שלעולם יוכלו לטעון שלא נתכוונו, ממילא אין להם נפק"מ לעשות כפי שהורו להם והסבירו להם היטב שהם צריכים למכור את כל החמץ שלא יהיה שייך להם.ולקרב הדבר אל הדעת נצייר אופן היכול להיות נוגע לנו. וכגון אם נהיה אנו בעלי מפעל גדול המוכר תוצרתו לכל התושבים, הכולל גם בני אומה אחרת, ונניח שיהיה להם גוף ממונה שידאג שיעשה המפעל כל דבר כפי הראוי להמוני אנשי אומה זו המנויים על לקוחותיו, ויהיה שבוע אחד בשנה שלפי חוק דתם אסור להם לקנות יי"ש שהיה בזמן זה שייך ליהודים, ולכך ידרשו 'גופי הכשרות' שימכור הבעלים את כל היי"ש שברשותו לגוי בעבור תמורה מלאה [ובידיעה שלאחמ"כ יחזור אליו כל הסחורה], ויעשו כן שנה בשנה שגוי קונה את כל היי"ש ולאחמ"כ מוכר חזרה, ואין במכירה זו שום סיכון משום שאם לא ירצה הגוי למכור חזרה צריך הוא לשלם את כל השווי של היי"ש [ואין לבעלים הפסד אלא מחמת זמן זה שלא יהיה בידם להיענות לצרכי הקונים לספק להם את היי"ש, וכיון שהוא חשש רחוק עד למאוד מסכימים הבעלים היהודים למכירה זו, ויתירא מזו שיודעים הם בעומק לבבם שגם אם יהיה טעם כל דהוא שלא ירצו בזה לאחר זמן יוכלו לומר שלא נתכוונו למכור, וברור הוא שהשופט יקבל טענתם], הגע עצמך האם יש מניעה כל דהוא לבעלים שלא למכור באמת את היי"ש כפי שסוכם, והרי הם "מבינים עברית", ומבינים שע"פ דרישות דתם הם נצרכים למכור את כל היי"ש שברשותם כדי שיהיה מותר לכלל לקוחותיהם ליהנות מזה לאחר השבוע המדובר, וכיון שאין להם שום סיכון הנראה לעין למה שלא יעשו כפי שדובר אתם ויעבירו את היי"ש מרשותם אע"פ שלדידם אין שום צורך בזה, ומאחר שבין כך ע"פ החוק אסור להם למכור יי"ש בשבוע זה אינם מפסידים כלל וכלל[30].
עוד העירוני דגם אצל החילוניים יש הרבה מסורתיים או עם רגש כל שהוא לדת שמעדיפים שלא יהיה ברשותם חמץ בפסח, וא"כ לגבי כל אחד מהם אין אומדנא דמוכח שאינו מתכוין באמת, ולכן לגבי כולם המכירה חלה בוודאי [אם אכן הספק כולל את כל[31] סוגי החילוניםלא)].
♦[32]
אמנם וודאי הוא שאלו החוששים בעלמא להערמה אצל אנשים כגון אלו מתחזקת הטענה יותר, דאמנם אם יעמידוהו מול הברירה או למכור באמת או שיבטלו את ההכשר ממפעלו הוא וודאי יתרצה למכור [דאין לו מזה שום הפסד כלל וכפי שהתבאר לעיל], אבל מאחר שלא העמידוהו בפני ברירה זו, וצורת המכירה נעשית באופן שאינה נראית רצינית כלל, כדרך הקונים דברים אלו, יש מקום לומר שאע"פ שסוכם שהחמץ עובר מרשותו, ואין לו נפק"מ לעשות זאת, אין הוא גומר בלבו לכך, מכיון שהוא רואה במה שלפניו הצגה רעועה בלבד, שאינה דורשת ממנו באמת הסכמה כזו, ולדידו כל דבר שאינו תקף ע"פ חוק כאילו לא נעשה, וכרגילותו בשאר ענייני המסחר שבשוקלב).
♦[33]
י. יא.
ואכן מחמת טענות אלו התעוררו לפני כמה שנים וועדות הכשרות המהודרות[34] לשנות את השטר כדי שיהיה לו תוקף משפטי חוקי, וע"פ עצת אנשי משפט הוסיפו כמה סעיפים בשטר[35] ההופכות את השטר להיות קביל ללא עוררין, ושוב אין בידם לטעון שלא נתכוונו למכירה[36].ואף אם יהיה שופט שיחליט שעדיין כל זה אינו אלא טקס דתי, אין הדבר מוכרח מצד עצמו[37], וודאי שכבר אינו אומדנא דמוכח שגם בכה"ג מחליטים החותמים 'שלא למכור' באמת אלא כהצגה בלבד, ובפרט שאין להם נפק"מ בפועל, שהרי בין כך חותמים לבסוף[38].
[עוד יש שהקשו כמה קושיות על המכירה, ועיין בנספח ב' בסוף המאמר].
ומלבד כל האמור יש עוד צירופי סברות הנותנים טעם להקל בנידון זה, וכדלהלן:
א. דעת הרבה אחרונים שלעניין מכירת חמץ אין צריכים גדר מכירה גמורה, אלא כיון שגילה בדעתו שאינו מעוניין בחמץ סגי. ולדבריהם אף אם יש פקפוק על המכירה אין בכך כלום, מכיון שסו"ס עשה מצידו מה שנצרך כדי לבער החמץ מרשותו[39].
ב. עוד יש לצרף מה שיש שהביאו בשם החזו"א[40], דכל שעשה היהודי כפי שהורו לו לעשות עם החמץ שוב אין בזה את הקנס של אכילה אחר הפסח.
ועי' מ"ב תמ"ח ט' שהביא בשם הבית מאיר סברא דומה בעניין אחר, דאף שפסק השו"ע שקנסו את האונס כרצון, לאו כל אונסים שווים, ובאונס המדובר שם [שהגוי אפה מחמצו בשביעי של פסח והביאו ליהודי במוצאי החג] דלא היה לו להעלות בדעתו בוודאי לא קנסוהו רבנן[41].
ולמדנו מזה דאין אומרים לא פלוג[42], וכיון שעשה כדינו ונעשה דבר שלא מדעתו י"ל דאינו אסור[43], ואף בדידן, כיון שכן מורים כל בעלי ההוראה מדורות עברו שמותר לחנווני לסמוך על המכירה ולמכור את החמץ שברשותו שוב עשה כדינו ואין טעם לקונסו.
וביותר שיש אומרים שאדם המיקל ע"פ הוראת חכם, אע"פ שלפי דעת האחר חכם זה טועה, אין איסור להביא לו שיעשה כפי ההוראה שקיבל, דהוא מותר לו[44], ולפי צד זה פשוט שכיון שסמכו על דעת המתירים שוב לא שהה החמץ באיסור גם לדעת המחמירים.
אמנם אם נפקפק שחילונים אינם אין מתכוונים באמת למכירה שוב אין כלפיהם את צירוף שתי סברות אלו[45].
ג. עוד נראה דהנה הקשה הבכור שור שיש אומדנא דמוכח שאין מתכוונים באמת למכירה, ותי' דכיון שמבטל את החמץ שוב אינו אלא דרבנן, ובדרבנן מועיל לעשות הערמה, וכדבריו כתבו בעוד אחרונים.
ומבואר מדבריהם דכל שהנידון הוא בדרבנן מותר לעשות הערמה, וא"כ גם לגבי הקנס דרבנן של חמץ לאחר הפסח יש לסמוך להתיר לכו"ע משום שיש לדון את המכירה כהערמה עכ"פ.
ויש לדחות דאין בידינו לדמות גזירות והיתרי חז"ל זה לזה[46], ואין כלל שכל איסור דרבנן מותר כאשר עושהו בהערמה, ולכן לפי דעות רוה"פ שהיתר המכירה צריך להועיל באמת, באופן שאינו חל לא מצאנו בו היתר ע"י הערמה.
ד. עוד נראה דכיון שנידון זה אם המכירה חלה או לא שנויה במחלוקת, ורבים מגדולי ההוראה סוברים שאין אומדנא דמוכח שלא מתכוונים למכירה [שלפי"ז המכירה חלה בוודאי][47], שוב הוא ככל דבר השנוי במחלוקת הפוסקים שאינו נאסר בדיעבד, וכמש"כ במ"ב.
הערה: בעניין מה שנהגו העולם לקיים גם את תקנת ביטול החמץ וגם את היתר מכירתו לגוי ידועה השאלה שבאמת הם שני דברים הסותרים זה את זה, דאם מבטל הרי הפקירו ולא החשיבו והיאך מוכרו, ואם מוכרו והחמץ עומד אליו לאחר הפסח היאך מבטלו, וצ"ע [מלבד דעת הבכו"ש ודעימיה שאין המכירה מבטלת את הביטול, וכדלעיל הערה טז].
והנה אם ננקוט שסמכו על המכירה שחלה כדינה בלא פקפוק לא יהיה בידינו קושי מעשי, ונוכל לפרש שהמשיכו לקיים דינא דגמ' לבטל אחר הביעור אע"פ שאין ממש בביטול [כיון שמוכרים לאחמ"כ את כל החמץ שאצלם, ובזה מגל"ד שחשוב הוא אצלם למוכרו, חת"ס בגליון שו"ע סי' ת"נ[48]], ואכן עיקר הטעם שאין עוברים באיסור על החמץ הוא מחמת המכירה שאין החמץ שלהם[49], אבל אם ננקוט שהמכירה אינה מועילה, ואינה אלא הערמה בלבד, נמצא שמבטל במעשיו את הביטול שעשה[50], והמכירה עצמה אינה מועילה לדעתו, ונשאר עם חמצו בידו בפסח ועובר בבל יראה ובל ימצא[51].
נמצא לפי"ז שמי שחושש על תוקף המכירה, ומאידך גם לא ס"ל כשיטת הבכור שור שאין המכירה מבטלת את הביטול, צריך לנהוג בעצמו כהנהגת הגר"ח מוולאז'ין ולהימנע מלמכור את חמצו אלא לבערו מן העולם לגמרי[52], וצריך לברר קודם סוף זמן הביעור מהם הדברים שעלול להיות בהם חשש חמץ [כלי חמץ[53], דברים המעורבים עם חמץ וראויים לאכילה, מניות וכיו"ב] ולבערם או להפקירם כדין.
אבל מי שלעניין שהיית דברים העלולים להיות בחשש חמץ סומך על המכירה, וכן לעניין חיוב בדיקת כל ביתו הוא סומך על המכירה [ופוטר עצמו מבדיקה ע"י מכירתם לנכרי], ורק לעניין האיסור הקל של חמץ שעבר עליו הפסח שאינו אלא קנס חכמים הוא מחמיר על עצמו, צ"ע פשר הנהגתו[54].
♦
נספח א'
אף שנתפשט המנהג למכור החמץ בכל ארצות אשכנז היו מן הפוסקים שסברו שמכירה זו אינה מועילה מדינא כיון שאין גמירות דעת לקניין, אלא שאעפ"כ כתבו טעמים למה לקיים מנהג זו [ששורשו בתוספתא, ונפסק בשו"ע תמ"ח], וכדלקמן.
ראש לכולם הוא הבכור שור (ריש פ"ב דפסחים) שדן במה שהתחילו לנהוג למכור גם את הבהמה לגוי כדי שיוכלו להאכילה חמץ שלא תיכחש בפסח, ומאחר שלא נהגו כן בדורות עברו העלה לחלק דבאמת מכירה זו שאנו עושים היא הערמה גלויה [וכלשונו שם "דהנה מעיקרא דדינא פירכא על מכירת חמץ הנהוג הלא מוכחא מילתא דהערמה טובא, שזה הקונה לאו גברא דאורחיה מעולם לקנות כך, וזה אין דרכו למכור כך, ועל הרוב הקונה הוא עני, וקונה בכמה מאות חמץ כנהוג עתה שאין מוכרים בדבר מועט, ושאר הוכחות טובא"] אלא שכיון שאין כאן אלא איסור דרבנן שצריך לבערו מן העולם [דמדאו' בביטול סגי] הם אמרו והם אמרו להתיר מכירה כזו כמש"כ בתוספתא המובאת בב"י, ומה שסיימו בתוספתא ובלבד שלא יערים כבר הקשה הב"י דהא וודאי דמכירה זו הערמה היא ותי' שלא יערים היינו שלא ימכור על תנאי, והיינו שלא יאמר ביטול המכירה בפירוש, או כמש"כ הב"ח שלא יניח חותם על החמץ שישאיר את כוחו עליו, אבל אם מוכר לגמרי אע"פ שניכר להדיא ההערמה התירו חז"ל מחמת הדחק שיהיה הפסד גדול ורב כשיבערו כל חמצם למכור בהערמה זו, ואחר שהתירו לא חילקו בין הפסד רב למועט ובכל גוונא שרי. וכ"ז גבי האיסור דרבנן של קיום החמץ, אבל למכור את הבהמות כדי שיזונו בפסח מן החמץ הוא איסור דאו' ואין מתירים להערים בזה.
ולכאו' יש מקום לבאר דבריו בשני דרכים: הא' - דעת הבכור שור דבאמת המכירה אינה חלה כלל מחמת ההערמה הניכרת שבה שבוודאי אין דעת הצדדים למכור ולקנות, ואעפ"כ התירוהו חז"ל כדי לא להפסיד את ישראל, והם אמרו והם אמרו. וגדר ההערמה לפי"ז הוא עשיית מעשה חיצוני של מכירה, ובלבד שלא יגביל את המכירה להדיא ממש. הב' - הבכור שור כלל לא פקפק על תקיפות המכירה שכיון שסיכמו הצדדים על המקח חלה המכירה, אלא שהוקשה לבכור שור היאך התירו חז"ל לעשות מכירה בדרך זו כיון שניכר וידוע שאין דעת הגוי להתעסק עם החמץ, ואי"ז כדרך קנייה אמיתית כלל, ובכה"ג שניכר שכל עיקר המכירה הוא רק כדי להיפטר מן האיסור ראוי לאסור את הדבר, ולזה תירץ דכיון שאין האיסור אלא מדרבנן הם אמרו להתיר כדי שלא להפסיד ממונם של ישראל. וגדר ההערמה לפי"ז הוא מה שהתירו לקיים את המכירה אע"פ שניכר תכלית ההערמה שרוצה להשיג על ידה.
והנה מתחילת לשונו יש משמעות שמקשה על צורת המכירה הנהוגה בימיו בלבד, דכיון שיש הרבה הוכחות שיש כאן הערמה טובא היאך נהגו לסמוך על מכירה זו, אולם זה לא אפשר, דא"כ היאך מוכיח מהברייתא להצדיק המכירה, והלא בברייתא מיירי באדם יחיד הנמצא על הספינה ומוכרו לחבירו הגוי, ואין שם את כל ההוכחות הנ"ל [דאף שהתירוהו חז"ל לרמז לו שרוצה לקנותם ממנו אחר הפסח אין הכרח שאין הגוי חפץ בחמיצו, ועכ"פ אינו בגדר וודאי כמו קניית החמץ של כל בני העיר וכו'], ובכל המשך דבריו שם הוא מבאר את הטעם בחז"ל שתיקנו לסמוך על ההערמה במכירת חמץ ולא במכירת הבהמות, ואם המכירה חלה ותנאי ההערמה הוא רק שלא יעשה תנאי מפורש במכירה מה מקור יש מזה להערמה שנהוגה בזמנו אם ס"ל שהיא טעם לבטל את הקניין, דלא מצינו בחז"ל שיתירו את החזקת החמץ השייך לו ע"י הערמת מכירה, לכן נראה דגם לצד א' בפירוש דבריו צ"ל דס"ל דעיקר המכירה בטלה משום שניכר שאין הגוי קונה באמת אלא כדי להפקיע את האיסור, ולא סמכא דעתו לקנות בכה"ג.
אבל יקשה מאוד דמצינו כיו"ב בהרבה מקומות שמקנים מבעלותו לזמן מועט כדי לשנות את הדין, ובכל המקומות מבואר שהוא מכירה גמורה החלה אע"פ שהיא לזמן מועט ואינה אלא לצורך תכלית זמנית [וכגון מכירת חלק קטן בבהמה מבכרת לגוי למנוע בכורה (שו"ע יו"ד ש"כ ו'), הקנאת כסף פדיון המע"ש כדי למנוע חיוב חומש (גיטין סה.), אשה המכוונת להקנות את גטה לבעלה כדי שישוב ויקנה לה (גיטין כ:), מודר הנאה מחבירו שמקנה המודר לאחר כדי שיוכל להנות (נדרים מח.), רבי טרפון שקידש ג' מאות נשים אע"פ שלא היה דעתו לקחתן (תוספתא כתובות פ"ה), השוכח להניח עירובי תבשילין שמקנה מאכליו לאחר שיבשל בעבורו (ביצה יז.), קניין חליפין בכליו של קונה, כל מתנה ע"מ להחזיר שמקנה בזה ד' מינים לצאת יד"ח, וכיו"ב] ומ"ש מכירה זו שנאמר דלא סמכא דעתו דנכרי לקנות כדי להציל את חמצו של הישראל מן האיסור.
ועוד שאם אכן דעתו דאין המכירה כה"ג קונה אינו מובן מה ס"ד שיהיה מותר הערמה זו בדאו' עד שהביא להוכיח מרש"י "דאי דאו' לא הוה שרינן הערמה כלל", דכיון שלא חלה המכירה הרי היא בהמה של ישראל ואיך יהיה מותר ע"י ההערמה להאכילה חמץ בפסח, וביותר שהאחרונים (חת"ס א ס"ב, נשמ"א קי"ט ח') הקשו עליו דאף בדאו' מועילה הערמה והאיך ס"ל שיועיל אם לא חלה המכירה.
ועוד שבהמשך דבריו הוסיף דבשלמא גבי חמץ כיון דלא סגי ליה בלאו הכי אמרינן דגמר ומקני אבל הכא למה לו למכור בהמותיו וכו', ולכאו' אם כל דבריו הקודמים הם לומר שגם במכירת חמץ אין סמיכות דעת לקניין ומועיל רק מדין הערמת מכירה בעלמא איך כתב דגבי מכירה 'אמרינן' דגמר ומקרי, ואם ר"ל דיש עכ"פ צד לפרש כן [ונפרש שהוא מסופק בדבריו הקודמים] הול"ל 'כיון דלא סגי ליה בלאו הכי יש לומר דגמר ומקני', ועוד דאם הוא גמר מחמת הכרחו הגוי מי גמר, אלא ע"כ שפשוט לו שאין במכירה זו חסרון גמ"ד של קניין [ולכן בין הגוי בין היהודי מתכוונים לקניין, משום שההפסד רחוק וההכרח ברור], אבל מכירת בהמה שההפסד בה שכיח ואינו חייב למכור מסתבר שאינו גומר בדעתו לכך, וכן הגוי אינו לוקח אחריות ע"ז [ומשא"כ בחמץ שאינו מצוי הפסד, שם].
ועוד, דבתוספתא התנו חז"ל בהדיא דהיתר המכירה לגוי הוא "ובלבד שלא יערים", ובשלמא אם עיקר המכירה חלה כדינה יש לפרש תנאי זה כדברי הב"י והב"ח שלא יעמיד את המכירה באופן שאינו עומד שלם מצד עצמו, אבל אם עיקר המכירה אינה מועילה כלל ואינה אלא הערמה היאך שייך לסתום ולהתנות 'ובלבד שלא יערים' אחר שכל עיקר היתר המכירה הוא 'עשיית הערמת מכירה'.
ועוד יעויין מה שכתבנו להוכיח בדעתו לקמיה, וכן בהערה כא ביארנו מה שקשה בפירוש טענותיו לפי פירוש זה.
ולכך נראה דאף הבכור שור לא פקפק על חלות המכירה כלל, אלא הקשה דכיון שניכר טובא ההערמה שבמכירה לא היה ראוי להתיר זאת [ולאו דווקא באופן שנעשה בזמנו אלא גם בזמן חז"ל היה ניכר וידוע שלאחמ"כ יחזיר לו הגוי חמצו, והתירו אף לומר לו להדיא שיקח ממנו אחר הפסח (כמבואר בשו"ע תמ"ח ד' ובמ"ב), והביא את תיאור הנהגת זמנו כדי להדגיש את ההערמה הנעשית], ותי' דכיון שאיסורו מדרבנן בלבד שקלו חז"ל דכדי למנוע הפסד גדול מישראל ראוי להתיר את המכירה אע"פ שנעשית בדרך הערמה. וה'הערמה' אינה על שם שאינו נראה כמכירה אמיתית אלא על שם שניכר וידוע מעצם המכירה דסופה לחזור אליו [וע"ז ביאר כמה וכמה הוכחות שמוכיחות שאין הנכרי מעלה בדעתו להישאר עם החמץ, דאין דרכו בקניינים כאלו ואין לו כסף לשלם ע"ז וכו', אבל דעת לקניין כדי להקנות אחר הפסח בוודאי יש לו, ולא דן בזה כלל], והוכיח מדברי הב"י והב"ח דלא אסרו חז"ל אלא כאשר מגלה בגוף המכירה שעתיד החמץ לחזור אליו, אבל אם המכירה עצמה נעשית בלא תנאי, אע"פ שמרמז לגוי להדיא שיקנה ממנו אחר הפסח לית לן בה, אבל בדאו' ס"ל שלא התירו כה"ג ולכך אסר את מכירת הבהמות [ולכן לא הזכיר בדבריו כלל דלא סמכא דעתיה על המכירה, אלא רק דהוי הערמה טובא].
ושו"מ בשו"ת אורי וישעי סי' קכ"ג בקונטרס מזקנו מהר"י טויבש שהאריך טובא לאסור את אופן המכירה בדרך שנוהגים השתא [שנותנים הרשאה לרב המוכר את חמצן של כולם], והכביר בלשונות של הבכור שור וכו' להוכיח את ההערמה שבמכירה, ואעפ"כ מפורש בתוה"ד דס"ל שהמכר חל - אלא שבדרך הערמה טובא [- שלדעתו לא התירו כה"ג]. מיהו בס' מכירת חמץ כהלכתו (שביבי אור סי' ד') הביא דאע"פ שיש אחרונים שמוכח מהם כפירוש זה [לא פירש שמותם. וכן מוכח בחת"ס ונשמ"א הנ"ל לכאו'. וכ"מ בשו"מ ב' ע"ז, דאל"ה מאי אכפת לן דלא גמר דעתו בצורת המכירה הנהוגה כיון שכל עיקר המכירה היא מעשה הערמה בלא גמ"ד] מ"מ לדעתו נראה כצד א' דס"ל לבכור שור שהמכירה לא חלה כלל, והביא כמה אחרונים שמבואר כן בדבריהם יעו"ש [ואלו הם: הבית אפרים, הגר"ש קלוגר. עוד נראה כן בדברי העטרת חכמים (לבעל הברוך טעם. חו"מ סי' ט"ו), הגר"ח מוולאזין (כתר ראש ק"ב, עיי"ש בהערות). ובשע"ת תמ"ח י"ז הביא דינו של הבכו"ש שלא למכור הבהמות אבל בכל דבריו בסי' זה בהעתקתו דברי הפוסקים משמע דס"ל שהמכירה חלה כדינה. וגם המקו"ח ת"מ ג' משמע שמביאו לבעל הבכו"ש, אולם בסי' תמ"ח י"א מאריך לדחות דבריו דהמכירה מועילה אף לדאו'].
אמנם גם לדעתם זו אין פקפוק למעשה על המכירה, דלשיטתם כתב הבכור שור דכל עיקר תקנ"ח של מכירת החמץ הוא עשיית מעשה הערמה של מכירה המתיר את שהיית החמץ אצלו, וא"כ גם לדעתם כל החמץ שעבר עליו הפסח אחר שעשו בו הערמת מכירה זו אין בו איסור וקנס כלל, ובעל הבית אפרים עצמו שצידד דאין המכירה חלה כלל סמך על שיטת הבכור שור ומכר חמץ גמור שברשותו (כמבואר בנוסח השטר שעשה, המובא בס' מכירת חמץ כהלכתו) [והנפק"מ לשיטה זו היא רק באופן שלא ביטל (וכגון במי שאינו שותו"מ), דלגבי דאו' אינו מועיל המכירה לשיטתם].
[והנה מבואר בדברי הבכור שור דס"ל שאין הביטול נגרע ע"י המכירה ולכן החשיבו כדרבנן (וכן דעת עוד אחרונים, כהקצוה"ח ומקו"ח ועוד, יעויין בס' הנ"ל עמ' ג'), ודבר זה מוקשה מאוד, דכיון שמכר גילה דעתו שאינו כעפר, ועוד שאם ביטלו שוב אינו שלו והיאך מוכרו, וכן הקשו כמה אחרונים על דבריו, ויש ליישב דס"ל בגדר הביטול דאינו מתורת הפקר אלא עניינו גילו"ד שאינו חפץ בו, וכן המכירה אינה צריכה להיות מכירה לגמרי אלא גילו"ד שאינו רוצה בו, ומה שמוכר אי"ז ביטול לביטול אלא אופן העשייה בפועל של הביטול - שאינו חפץ בדבר עד שמוכרו (כעי"ז כ' ליישב בספר הנז', שביבי אור סי' ד'), או בנוס"א דס"ל שגדר הביטול הוא מה שקובע שחפץ זה אינו חשוב אצלו כמאומה - אם ישאר שלו עד זמן האיסור, וזה אכן האמת שאם לא תתקיים המכירה מטעם שיהיה וודאי לא יקח ולא יחפוץ בחמץ כלל אלא יחשיבו כעפר ממש, וזהו גדר הביטול (ונוסח זה משמע יותר בדבריו, שמשמע שאין הביטול זקוק למכירה אלא עומד בפנ"ע, והמכירה היא רק כדי שלא יאבד את החמץ בפועל. ומתחדש לפי"ז שאנו מפרשים את דבריו בשעת הביטול (שלדעתו צריך להיות קודם המכירה) שרק מזמן האיסור הוא מחשיב את חמצו כמבוטל, דאל"כ הא המכירה שלאחמ"כ מבטלת דעתו כיון שהחשיב את החמץ למוכרו, וצע"ב).
אלא שזה יהיה ניחא אם נפרש דאף להבכור שור המכירה חלה, שלפי"ז לנוסח א' - הוא מכוון לקיים הביטול ע"י מכירתו לגוי (שלדעת רוה"פ מתקיים בזה גם מצוות תשביתו), ולפי נוסח ב' - יודע היהודי שחמץ זה אינו שלו, ובדעתו שאם יהיה שלו מטעם שיהיה הוא מיד זורקו ומבטלו כעפרא דארעא, אבל לשיטת האחרונים דס"ל לפרש שאין המכירה חלה כלל קשה להבין זאת, דהרי לשיטתם האמת הוא שהחמץ נשאר שלו ולא נמכר כלל, וכיון שדעתו להשתמש בו אחר הפסח נמצא שאינו נוהג בו כמבוטל אלא מחזיק בידיו חמץ חשוב העומד לשמשו, ואיך שייך להחשיב כמבוטל חמץ שדעתו עליו להשתמש בו, אע"פ שיודע שהוא שלו (ואף בלא תקנת חז"ל לבער החמץ, אטו היה יכול האדם לקיים ביטול מדאו' ע"י שמערים למוכרו לעכו"ם, אע"פ שיודע שאין המכירה חלה). ומשמע מינה נמי כמשכ"ל בדעתו, וכן משמע מהא דקיימי המקו"ח בשיטתו, ואיהו ס"ל להדיא (תמ"ח י"א) שהמכירה חלה, ואינו מסתבר דשיטה זו דאין הביטול נפקע מחמת המכירה מועילה בין אם המכירה חלה בין אם אינה חלה.
עוד מצינו במחציה"ש שתמה על המכירה, ובדבריו מפורש דס"ל שאין דעת הגוי לקנות [וכדס"ל להני אחרונים דלעיל], וז"ל "אולם כל זה לא יועיל ולא עלתה ארוכה לשבר בת עמי לעת כזאת אשר נודע ביהודה ובגוים שהמכירה היא רק להפקיע איסור חמץ, אף החרדים על דבר ה' ומוכרים בלב שלם מכל מקום אין דעת הגוי לקנות המקום ולא החמץ, ואם כן במה נקנה החמץ לגוי, כיון דגם החצר אינה נקנה לו כיון דאין חפץ לקנות החצר כלל. ולבי אומר לי דדוקא בימים הקדמונים שהיה דבר זה במכירת חמץ לגוי דרך מקרה, והיה המכירה בלב, בין אצל ישראל המוכר ובין אצל הגוי הקונה, אבל עתה בעוונותינו הרבים הן רבים עתה עמי הארץ שגם בעיניהם הדבר רק מצות אנשים ומנהג אבותיהם בידיהם, כל שכן שאין דעת הגוי לקנות כלל, בעניותי הדבר קשה בעיני הרבה, ומה אעשה ולחלשות שכלי בעו"ה לא ידעתי לתקן, אם לא שנסמוך על מה שכתב הרב ב"י בשם הר"ן בסימן תל"א (ד"ה ומדאורייתא) כיון דבלאו הכי אין החמץ ברשותו כו', וכמו שכתב מ"א בשם משאת בנימין. אך אין זה מספיק לענ"ד. אחר זמן עיינתי וכו' מכל מקום כבר יש יתד לתלות בו [לא הובאו דבריו כיון שקשה לסמוך ע"ז, וכדהקשה ע"ז בחת"ס (המובא להלן) דבלא דעת קונה לא נקנה בשו"א].
אולם בחת"ס יו"ד סי' ש"י הביא את דברי המחציה"ש ודחה דבריו דאין שום פקפוק במכירה משני טעמים, האחד - דאף אם הגוי אינו מכוון לקנות לא אכפת לן כיון שהיהודי מתכוין להוציאה מרשותו ויועיל עכ"פ מדין הפקר וכעין שיובא לקמן בדעת הרבה אחרונים [והזכירו המחציה"ש בשם הב"י ומג"א ע"פ המשאת בנימין], והשני - מאחר שהגוי חותם על קניין החמץ אף אם בלבו אינו מכוין לכך הוי דברים שבלב, ודברים שבלב אינם דברים. והיינו שס"ל דאין כאן אומדנא והכרח שאין הגוי מתכוין ברצינות למעשיו, וכפי שיוסבר סברא זו באורך למעלה [לטעם ראשון צ"ע היאך מהני לאחר הפסח כיון שחמץ המופקר אסור, כמבואר בשו"ע תמ"ח ה', ושמא כיון שעשה כדינו לא קנסינן, והחת"ס נתכוין ליישב בעיקר למה אין לחוש לצד הרחוק שהמכירה לא הועילה, וכתב דעכ"פ הוציאה מרשותו].
[וע"ע בשו"ת א' ס"ב שהאריך הרבה לדחות כל דברי הבכור שור, וע"ע שם סי' קי"ג דהאריך לקיים את תוקף המכירה וכ' דהמפקפק ע"ז ראוי לגערה. וכן בנשמת אדם קי"ט ח' האריך לדחות דברי הבכור שור].
וכן מוכח בדעת רבים מן האחרונים דלא כהבכור שור [- אליבא דפירוש האחרונים הנ"ל], דכל האחרונים שס"ל שמותר למכור בהמות ישראל לגוי [- עי' ס' מכירת חמץ כהלכתו עמ' ל"א שהביא למעלה מעשרה פוסקים שכתבו כן. וגם המ"ב תמ"ח ל"ג סמך על כך מעיקר הדין, ורק בשעה"צ הוסיף שדעת השערי תשובה כהבכור שור, וציין לשדי חמד שהביא הרבה אחרונים שמקילין בזה, ועכ"פ במקום שנהגו אין למחות בהם] על כרחך ס"ל דהוי מכירה גמורה שמועיל אף בדאו', וכן כל האחרונים דס"ל שאין הביטול חל על מה שמוכר על כרחך פליגי על דברי הבכור שור, ומהנמצאים עתה הם הגר"ז (בסדר מכירת חמץ בסוף השו"ע ובסידור) ופמ"ג (א"א תמ"ח י') ונשמ"א (קי"ט ג' וח') וישוע"י (סי' תמ"ח, ה'), וכן הביא בס' מכירת חמץ כהלכתו עמ' ג' בשם שו"ת אורי וישעי [שכ' שדעה זו נדחית מההלכה ואין הסברא נוטה לזה], בגדי ישע, מחנה חיים, ומנחת יצחק, וע"ע בפוסקים המובאים בשד"ח ט' ט"ו. ובשער הציון תמ"ח כ"ז מבואר ג"כ שדעת הנוב"י ושו"ת תשובה מאהבה דהוא מכר גמור [אפי' בנותן מסגר על מקום החמץ, ועי' בביה"ל ס"ג בשם הפמ"ג דבאופן שמקנה בדמי החמץ אף הוא מודה דשרי, ואפשר דאף לכתחילה מותר כיון שיש טעם להנחת החותם. ולפי"ז מש"כ בשעה"צ כ"ז שהעכו"ם מבין וכו' מיירי רק כשמוכר שלא בשוויו, ואף על זה סמך לדינא], וכן דעת האגודת איזוב (יו"ד סי' י"ד), ובמ"ב תמ"ח י"ז כתב לגבי המכירה ש'נוגע לאיסור בל יראה', שמשמע דלא ס"ל שהביטול מהני למה שמוכר אלא המכירה מועילה לבדה, וכן בביה"ל ס"ג כתב דיאמר האדם שאם כל הקניינים שעשה לא הועילו יהיה החמץ הפקר, ומשמע דאין לו כלל צד לפקפק על עצם המכירה מלבד דשמא לא עשה קניין המועיל, ובפשטות כל הפוסקים שכתבו על מכירה זו כדיני המכירה והקניינים הרגילים בש"ס משמע דסבירא להו דהוי מכירה כדינה ולא מעשה הערמה בעלמא [ולעניין המכירה שבזמנינו אפשר דגם האחרונים שפירשו את הבכור שור שלא סמכא דעתו של הקונה יודו דבאופן המכירה הנעשה בזמנינו שאני, וכדלעיל הערה כא].
ושו"מ בשבה"ל (ד' מ"ט) שהאריך לבאר דפשטות הפוסקים דלא כדעת הבכור שור וז"ל "הנה אף על פי שחומרא זאת שלא מהני מכירת חמץ בפסח רק בצירוף דין ביטול יצא מבית מדרשו של התבו"ש שהוא יחיד בדורו, מכ"מ גדולי הפוסקים לא עשו מעשה כדבריו, ומשמעות כל דברי רבותינו בספרתן דאין שני הדברים תלויים זב"ז, ועל עצם המכירה אנו סומכים, וכ"ה פשטות המג"א סי' תמ"ח ס"ק ד' דלא צירף רק סברת שני דברים אינם ברשותו של אדם ועשאו הכתוב כאלו ברשותו חמב"פ וכו', וע"כ סגי בקנין כל דהו, ואי ס"ד כהתבו"ש הרי אין הדיון על דאוריתא דהא מה"ת בביטול בעלמא סגי, וכן סתימת הטור ושו"ע וכל הפוסקים שלא הציבו תנאי דביטול להיתר מכירה, ה"ה כמפורש להדיא דעל עצם מכירה אנו דנין, וכן בתשובת בית שלמה או"ח סי' ע"ב דעתו נוטה דלא כתבו"ש ובהרבה אחרונים, והסברא מחייבת כן דאם מבטל תחילה ואח"כ מוכר ה"ז גילוי דעת דחמץ זה לא היה בכלל ביטול כעפרא דאיך מוכר מה שהפקיר תחילה והוא אינו שלו, ואם מכר ואח"כ ביטל א"כ הביטול מגרע כח המכירה דבזה מגלה דעתו דלא היתה מכירה בלב שלם ובקנין גמור דא"כ איך מבטל ומפקיר מה שמכר כבר והוא ברשות אחרים", ועיי"ש שסמך על המכירה למעשה להתיר לחנווני לקנות חמץ קודם הפסח כדי שיהיה לו מוכן לאחר הפסח, בשעת הצורך.
ומ"מ לעניין מעשה אלו ואלו קיימו מנהג זה של מכירת החמץ והצדיקוהו כל חד וטעמיה, וכמשנ"ת. ומלבד המחציה"ש שגמגם בטעם ההיתר שלא למעשה, העטרת חכמים שכתב שם שנמנע מלהשתתף עם כותבי התשובות לגבי מכירת חמץ כיון שמפקפק גם על הביטול שלא נעשה בלב שלם [ומשמע שלעצמו היה סומך כיון שיודע שמבטל כיאות, וששאר המשיבים סמכו על חשבון הבכור שור שיחד עם הביטול מותר למכור], והגר"ח מוולאזין שהובא בשמו (בס' מעשה רב השלם סי' קפ"א הביאו בהערות מכתבי ר' זונדל מסלנט בשם רבו הגר"ח) שנמנע מלקנות יי"ש במשך השנה כדי לא לסמוך על המכירה, ואף בא לבנו בחלום להוכיחו על שלא נזהר בכך. ומבואר שרק גדולי עולם פעמים החמירו בזה לעצמם, ובוודאי לא הורו כן לכלל בני קהילתם, אבל המנהג הרווח בכל תפוצות ישראל שבאירופה לדורותיהם היה לסמוך על המכירה, וכל הפוסקים דנו בדיני המכירה ובשאלות המתעוררות בכובד ראש בלא להזכיר צד שגם אחר שחלה המכירה יש לחוש לאסור את החמץ מחמת חסרון גמ"ד, וכפי שכבר הוזכר מלשון הביה"ל ס"ג שביאר הטעם שצריך להפקיר בנוסף למכירה משום ד'שמא הקניינים לא חלו', אבל בלא זה לא היה מקום לפקפק כלל [ההכללה היא לעניין חיסרון הגמ"ד, ולא למפקפקים על צורת הקניין הנעשה בזמנינו והעדיפו אופן אחר, וע"ז התקבל בתפוצות ישראל לא לחוש לדבריהם וכפי שהאריך בשד"ח ט' ו' ועוד. ואף שבשו"מ ב' ע"ז הזכיר גם חסרון גמ"ד אין כוונתו שהמכר לא חל אלא שבכה"ג דהוי הערמה גדולה לא התירו חז"ל לכתחילה, שהרי ס"ל שם כהבכור שור דכל המכירה היא הערמה בעיקרה. וכן בשו"ת אורי וישעי סי' קכ"א, שפקפק על המכירה הכללית, מפורש דהמכר חל אלא שס"ל שהוא בגדר הערמה גלויה שלא יתירו חז"ל בכה"ג. ולכן לעניין דיעבד מסתבר דאף לשיטתם שרי, דאף שלכתחילה אין להערים בדיעבד כיון שהמכירה חלה מסתבר דאינו נאסר, ועיין בזה בעולת שבת סק"ג ומג"א סק"ד בשם המשאת בנימין, ובמ"ב סקכ"א ובביה"ל שם שהביא מח' בעניין המוכר על תנאי, ויש לחלק דכיון שעלול לבוא לידי איסור החמירו טפי].
[מה שמובא מכמה גדולים (הגר"א (מעש"ר סי' קפ"א), ורעק"א (עדות חתנו אגרת סופרים סי' מ"ח) הגר"ב פרנקל (שו"ת עטרת חכמים חו"מ סי' י"ד) הגר"ח מוולזין (כתר ראש ק"ב)) שנמנעו מלאכול חמץ שעבר עליו הפסח אינה ראיה כלל כיון שבזמן זה שעשה כל אחד את מכירתו בפנ"ע רבו מאוד השאלות על המכירה, וכפי שכבר העיד הגר"ש קלוגר בסוף שו"ת נאות דשא א' ב' על המכשולות הרבים שנעשו בזה (וז"ל: "ומכוח זה נמשכו כמה מכשולות בשטרי מכירות אשר עצמו מספור, וכאשר עיני ראו ולא זר", וממשיך דכ"ש במקומות שאינם בני תורה דרבים המכשולות עוד יותר), וכן החת"ס (או"ח קי"א) עורר את מורי ההוראה ללמד לבני קהילתם את אופן המכירה כדין תורה כיון שרבים אינם עושים זאת כראוי, ודי לנו אם המג"א סק"ד והמ"ב סקי"ט הוצרכו להזהיר שלא לעשות כ'ההמון' שאומרים רק ש'מוכר את המפתח' בלא למכור את החמץ כדי להבין את גודל הבורות והמכשול שהיו בימים ההם מהמכירות הפרטיות (ומלבד הבורות ניכר גם כמה חוסר רצינות הקדישו למעשה זה, שגם בלא ידיעת הדינים ניתן להבין שבנוסח זה אינו מוכר מאומה), ולכן אין פלא כלל שלא יסמכו על מכירת החמץ בלא שידעו כיצד נעשה. ואף מצד גמ"ד פעמים רבות אופי המו"מ עם הגוי לא היה בצורה של מכר אלא כסיכום של חברים שהחמץ יהיה 'על שמו' וכדי לקיים כמלומדה את ההנהגה הישראלית של מכירת החמץ (כן עולה מדברי הפוסקים, וכגון לשון העולת שבת סי' תמ"ח "באשר שבעוונותינו הרבים ראיתי רבים מקילים במכירת חמץ", וכגון לשון המחציה"ש הנ"ל, ועוד), ואין מזה ראיה כלל לצורת המכר הנעשה בזמנינו שמובהר לגוי היטב, ובמעמד רציני, את משמעות הקנייה, וההתחייבות היא בשווה למחיר האמיתי של החמץ, והקונים אינם משרתים ופשוטי עם כפי שהיה בזמנם אלא בדר"כ לוקחים הב"ד בעלי ממון (שיוכלו לשלם דמי מפתח) שמן הסתם גם ברי הבנה (ועתה גם מוסיפים להבהיר לו היטב שזה תקף גם ע"פ משפטי המדינה, וכדלקמן), ומאחר שברור שלא חלק הגר"א על עיקר ההיתר הנשנה בתוספתא והובא בפוסקים אלא רק ערער על אופן המכירה שנהג בפועל בזמנו, אין שום מקום ליקח מדבריו הוראה על מציאות משתנית בלא ידיעת פרטי החילוקים לאשורם. ושו"מ בס' 'כל הכתוב לחיים' עמ' קפ"ד דהגר"ח העיד בשם הגר"א שביאר טעמו משום "שאין כל אדם יכול לעשות כדין" (עיי"ש בהערות נוס"א, וכמדומה שהוא בשם הגר"ח לא הגר"א), ומבואר להדיא כמש"כ.
וע"ע במעשה רב אותיות ק"פ וקפ"ב שמשמע שאף הגר"א סמך למעשה על המכירה. ומש"כ שם שיהיה מכירה עולמית מסתבר שבא לאפוקי ממה שדנו הפוסקים על המוכר ומעמיד תנאי או שמוכרו רק עד לאחר הפסח (עי' ס' מכירת חמץ כהלכתו עמ' ח' שדן באורך אם מועיל מכירה לזמן, ועכ"פ רבים נהגו כן כמבואר בא"א מבוטשאטש תמ"ח ב') וכיו"ב, דאם מוכרו לגמרי מאי קאמר (והל"ל "אין לסמוך על המכירה לנכרי", דפשוט שמכירה גמורה לנכרי בלא כוונה להחזיר שרי), ועוד דזהו נגד היתר הברייתא, ועוד דבאות קפ"ב וודאי לא מכר לגמרי כיון שרוצה במכשיר זה לאחר הפסח ואטו מכר רק את הפירורים שבה לצמיתות. וכ"כ בהערות שם, ופשוט. ושוב ראיתי במאמר הרב א. בחבוט (צהר, חי"ד) שהביא מאגרות סופרים סי' מ"ו שגם הגרעק"א שלעיל הובא שהחמיר מיי"ש שלאחר הפסח כתב שטר מכירה שהיה כלול בו יי"ש שהוא חמץ גמור, ועל כרחך כמש"כ שהגרעק"א רק חשש לצורת המכירה שנהגו המון העם ולא פקפק על עצם מעשה המכירה. עוד הביא שם מס' חוט המשולש ח"ב דף ע. סמך לזה מכתי"ק של הגרעק"א יעו"ש].
וע"ע במאמר שם שהאריך טובא בכ"ז, והביא דאף שאמנם היו מגדו"י שנמנעו מלאכול חמץ שעה"פ [ומהטעם שנז'] רובא דעלמא אף גדו"י לא החמירו, וכפי שהביא שם עדות אנשים שלא שמענו מחומרא זו בדורות עברו, וכן הביא בשם הגר"ש סלנט, החזו"א, קה"י, הגרש"ז, הגר"י קמינצקי, האג"מ, והגרב"צ אבא שאול, שלא הקפידו/שאין להקפיד מלאכול חמץ שנמכר לגוי [וחלקם אף הביאו את חמצם לבעל המכולת שימכרנו עם חמצו, וכיו"ב הביא בפסקי תשובות תמ"ח י' בשם 'מורי הוראה מובהקים'], ואע"פ שבזמנם עוד לא עשו את התיקון שנעשה בזמנינו שיש לשטר תוקף חוקי ומוכר בבית המשפט, ומשמעות הדברים דכן היה סוגיין דעלמא שסמכו על המכירה לכתחילה בנוגע לאכילה לאחר הפסח, דכן הוא מעיקר הדין [וכן משמעות ספרי השו"ת בשאלותיהם העולות שלא הזכירו צד להחמיר בזה אחר המכירה].
[ושו"ר בס' הליכות שלמה על פסח ו' ט' שהאריך הגרש"ז לומר דהמכירה מועילה, אף אם הגוי לא נתכוין לקנות, ואף כשהמוכרים אינם שומ"ת, וגם כשאינו מועיל בדיניהם, עיי"ש דבריו. וכתב בגוף ההלכה בזה הלשון "מותר לכתחילה לקנות מוצרי חמץ שנמכרו קודם הפסח לנכרי כנהוג, אף אם היו שייכים למי שאינם שומרי תורה ומצוות, אם ידוע בבירור שמכרם כפי הסדר הנהוג". אמנם כתבו שם שהוא עצמו נהג להחמיר בזה כלפי חמץ בעין, ודלא כשמועה הנ"ל. וטעון בירור].
ובדברים שלעיל התבאר היטב למה לא שייך לומר דאומדנא דמוכח הוא שאינו מתכוין לקנייה, ובצירוף סברות חזקות להקל בזה לכה"פ לעניין אכילה אחר הפסח.
♦
נספח ב'
יש מקשין על המכירה, דעי"ז שמוכר מראה שרוצה בקיום החמץ, ומדמים זאת לדברי המ"ב בסי' ת"נ (סקכ"א, כ"ג, כ"ד, כ"ו, כ"ח). וקשה דהא עיקר המכירה תקנ"ח היא וודאי רוצה בחמץ שיחזור אליו לאחר הפסח [ואף לומר לו זאת בהדיא מותר כמבואר בשו"ע תמ"ח ד' ובמ"ב], ויותר מכך דנו הפוסקים על המניח חותם על החמץ משום שנראה כהערמה ולא אסרו מדין זה, וכן במי שבא אצלו הגוי ומפסיד את החמץ [וידוע שאינו עומד לשלם] דאפשר שיכול הוא לילך לחבירו הגוי שישתדל אצל השר שיקח ממנו המפתח, ולא אסרו משום שמוכח שרוצה בקיום החמץ (ביה"ל תמ"ח ג').
[ומעיון בציונים הנ"ל משמע שאין אומרים טענה זו אלא כאשר החמץ מהנהו בפועל, שעי"ז לא תתקלקל הקדירה או שלא יתבענו הגוי, ודוק'. ושו"ר שכ"כ האחרונים להדיא, עי' חת"ס או"ח קי"ט בשם הרדב"ז, מחנה חיים ח"ב סי' כ"ה, מנח"ש ח"ב נ"ה. ולאח"ז מצאתי בשבה"ל ח"ד סי' מ"ט שהביא דברי הישוע"י שכתב דחייב להקנות את מקום החמץ כדי שלא יחשב כרוצה בקיומו, וע"י מכירת המקום הו"ל כחמץ של עכו"ם ברשותו שבאחריות ישראל דאינו אסור (עי' טור סי' ת"מ בשם ר"ת), ותמה עליו הרבה דאם זה גדר רוצה בקיומו יש לאסור גם חמץ שברשות הגוי עיי"ש, ועכ"פ גם לדעת הישוע"י באופן שמוכר גם הרשות כפי שעושים בזמנינו אין חשש זה, מלבד בא"י למ"ד דשכירות לא קניא וכדלקמן, והביא בשם המקו"ח שאכן איסור רוצה בקיומו גבי חמץ אינו שווה לדין ע"ז אלא עניינו איסור הנאה מהחמץ וכנ"ל, ושו"מ דברים אלו ממש בנשמ"א קי"ט ו'].
עוד יש שמקשין מדעת המקו"ח שס"ל דחמץ שהגוי לא ישלם עליו חשיב כבאחריותו, דכיון שאם יאבד החמץ בוודאי לא ישלם לו הנכרי נמצא שצריך לשמור על החמץ כדי לקבל את כספו, וס"ל דזה חשוב כדבר שבאחריותו [ולכן אם מוכרים את החמץ בזקיפת מלווה צריך שיהיה החמץ בתוך הרשות הנמכרת כדי שיהיה חמצו של נכרי באחריות ישראל שאינה אסורה אם היא ברשות הנכרי]. אמנם מלבד שדעת הרבה מן האחרונים דלא כדבריו [כדמצויין בס' מכירת חמץ כהלכתו פ"ז, ואף מי שכתב להעדיף להקנות לגוי כתב טעמים אחרים לכך. וכן בביה"ל ס"ג אחר שהביא דבריו סיים דכמה אחרונים פליגי עליה דכה"ג לא חשיב באחריותו, וציין לנשמ"א דפליג עליו ושד"ח שהביא דעות האחרונים] הא גם לדבריו אם משכיר המקום [כפי שנהוג כאן בא"י] סגי בדיעבד, דאע"ג דשכירות לא קניא מ"מ היא מועילה כדין ייחד לו מקום לדעת ר"ת ועו"ר, ופסק במ"ב ת"מ ג' דיש לסמוך עליהם לעניין דיעבד [ועיין ביה"ל ס"ג סוד"ה ואם מכרו בשם הפמ"ג והגר"ז, ואי"ז שיטת המקו"ח, די"ל דאחר שלקח המפתח חשוב כאילו שילם לו הנכרי בחמץ זה (ולכן גם אינו מועיל לכה"פ מדין ייחד לו מקום, וכדכתב הגר"ז בסי' ת"מ לדין זה), ועי' פמ"ג בשו"ת מגידות סי' ל"ב דכתב להדיא שסגי להשאיל המקום ואין צריך להקנות].
עוד יש שמקשין משיטת רב עמרם גאון (אוצה"ג פסחים כח.), הריטב"א (פסחים כא.), ועוד ראשונים, שפירשו את התנאי שכתוב בברייתא "ובלבד שלא יערים" שלא יעשה כן מידי שנה בשנה משום שאז ניכר הערמתו, ולא התירה הברייתא אלא מכירה בדרך מקרה וארעי, שלדבריהם כל עיקר מנהג מכירת החמץ אינו מותר כלל, ולדעתם כיון שהב"י לא ראה דבריהם יש לחשוש שהלכה כמותם.
ולענ"ד דבריהם תמוהים טובא, דבשלמא לעניין הלכה מקומית, כשלא היתה לפני הב"י דעת כל הראשונים, יש מקום לחוש שאם היה רואה הדברים היה מקבלם, אבל כאן מדובר בהלכה שנהגו בה בכל קהילות אשכנז במשך מאות בשנים (עיין לעיל הערה יד), וכל הפוסקים הסכימו ונהגו דכל שמוכר בלא תנאי בגוף המכירה אין בו שום איסור, ואף אחר שנדפסו ספרי הריטב"א, מאירי (פסחים ו.), מהר"ם חלאווה (שם לא:), אוהל מועד (ב' ט'), לא הביא המ"ב ושאר כל האחרונים דעתם כלל [אע"פ שהזכיר מדבריהם בהרבה מקומות, גם בהלכות פסח. הספרים הנ"ל נדפסו בין שנת תרכ"ד לשנת תרפ"ו. ובזמנינו נדפס כן גם בנמו"י ות' הרמב"ן (פסחים ו.)], ועד לשנים אחרונות אלו לא שמענו למי שהעלה בדעתו לחוש להם, בכל כה"ג הוי כסוגיין דעלמא שקבעה ההלכה ואין לנו לחוש עוד לדעת ראשונים אלו.
ולעיקר טענתם צ"ע מניין להם שהכרעת ההלכה ראויה להיות כדעת ראשונים אלו כנגד הדעות האחרות, דהנה שיטה זו שהביאוה הראשונים בשם רב עמרם גאון היא הוספת תנאי מחודש שאינו כפשט הברייתא, דהא כל עיקר כוונת הברייתא הוא להתיר עשיית הערמה לצורך השימוש בחמץ אחר הפסח, וכפי שפירשה היטב בערוה"ש (תמ"ח ט"ו-ט"ז) וזה לשונו: "והנה זה שרשאי למכור וליתן במתנה קודם זמן איסורו אין בזה רבותא כלל, וא"צ להשמיענו, ולמה לא יהיה רשאי למכור וליתן, אלא דהרבותא הוא דאע"פ שהא"י מבין דאין כוונתו בשביל שרוצה למכור אלא כדי להנצל מאיסור חמץ, ומבין מדעת הישראל דכוונתו לקנות ממנו בחזרה אחר הפסח, ומסתמא יתן לו ריוח, וא"כ אינה אלא הערמה בעלמא ואסור, קמ"ל דמ"מ מותר, וזהו שהזהירו לענין מתנה שיתנו לו מתנה גמורה, כלומר דבמכר שמקבל מעות ועושה קנין ממילא דמכירה היא, אבל מתנה שאינו מקבל מעות, ויכול להיות שבלבו לא נתכוין כלל למתנה גמורה ויעבור בב"י לזה הזהירו שיכוין למתנה גמורה.
ובדין השני השמיענו רבותא יותר, דאלו בדין הראשון אינו מזכיר לו כלל שיכול להיות שיקנה ממנו בחזרה אחר הפסח, אלא שמבינים בעצמם לפי הענין שכוונתו כן, ובדין השני קמ"ל שאפילו יכול להגיד לו כן, ולפתותו שיקנה יותר מכדי צרכו, ושיקנה רק ממנו. ורק שלא יגיד לו לחלוטין שבהכרח להיות כן, דזה וודאי אסור. ואף על גב דכשאומר לו קח במאתים. קח מישראל, שמא אצטרך ואקח וכו', הוה ג"כ כמפורש, מ"מ אין זה מפורש ממש, ולענין דינא הוה מכירה טובה. ולפ"ז המכירת חמץ שלנו יש לה יסוד נכון מתוספתא וירושלמי וכל הפוסקים". עכ"ל הערוה"ש.
ואחר שמבואר בברייתא שמותר ליתן לגוי ע"מ לקבלו אחר הפסח, והתירו לקיים את הקניין אע"פ שניכר וידוע היטב שכל עניינו אלא לצורך זה, אין מובן היטב תנאי זה שכתבו ראשונים אלו שאין ההיתר אמור אלא אם עושהו בדרך מקרה, דכיון שגם בדרך מקרה ידוע שאי"ז ניתן לו באמת אלא לצורך שבוע זה מה לי עם עושהו פעם אחת מה לי אם עושהו בכל שנה.
ומכיון שהראשונים העתיקו את דין הברייתא להלכה, וסתמו וכתבו להתיר למכור או ליתן לגוי ובלבד שיהיה במתנה גמורה [וחלקם הוסיפו גם שיהיה בלא תנאי], ולא הוסיפו דין חשוב ועקרוני כ"כ שאין ההיתר אמור אלא בדרך מקרה בלבד, אע"פ ששכיח מאוד שיהיו מקומות או אנשים שישתמשו בהיתר זה מידי שנה בשנה, מסתבר דזה הוי כמפרש דלא ס"ל תוספת תנאי זה.
ושו"מ בס' מכירת חמץ כהלכתו שהאריך בזה (שביבי אש סי' א'), והביא מלשונות כמה ראשונים שמשמע מהם שהיו רגילים למכור כל שנה ושנה יעו"ש, ואחר שמצינו בדבריהם בפירוש שפירשו את לשון הברייתא רק על עשיית תנאי במכירה, שוב אין טעם להניח בדעת הראשונים הנ"ל לא כן [עוד מצאתי במאמר הגרי"י וויס (צפונות ט"ו) שהביא דהעיטור המובא לעיל העתיק בדבריו מתשובת רב עמרם והשמיט דבריו אלו דאין לעשות כן מידי שנה, וכן הרי"ץ גיאת באוצה"ג העתיק מרב עמרם רק לעניין ההיתר לאכילה ותו לא, ויש בכך סמך דלא ס"ל תוספת דברים זו].
ועכ"פ כל נידון זה אינו אלא לגבי מכירת חמץ לכתחילה, אבל לעניין דיעבד פשוט דאין לאסור את החמץ הנמכר כדין, וכהוראת כל הפוסקים, וכן על עוד טענות כיו"ב שמעלים המפקפקים, וכגון חסרון שלוחו של בעל הממון, חסרון שו"פ לכל אחד, חתימת השליח על שטר המכירה, חוסר מסירת המפתחות, אין מפרטים כל מיני וסוגי החמץ, מכירת חברה שחברים בה בעלי מניות, שעל כל אלו דנו הפוסקים והכריעו שניתן לסמוך על המכירה גם לגבי מכירת חמץ גמור הנוגע לאיסור בל יראה (לצדדי הנידונים ודעות הפוסקים יעויין בס' הנ"ל), וכ"ש לעניין דיעבד דכללא הוא (פמ"ג שי"ח י', וביה"ל שם ס"ד) דכל שנחלקו בו הפוסקים אין לאוסרו בדיעבד, וכמש"כ במ"ב תמ"ח י"ז לגבי האיסור של חמץ אחר הפסח דכיון שקנסא הוא אין לדקדק בו שיהיה ככל השיטות [וכן היקל בפועל בכמה מחלוקות בהלכות חמץ, וכגון בסי' ת"מ, ג', ח', סי' תמ"א, ה' (ועיי"ש שהביא בשעה"צ דכבר כתבו האחרונים דכל היכא דאיכא פלוגתא מקילינן בלאחר הפסח), תמ"ג, ט', תנ"ג כ"ח]. ועיי"ש דכתב עוד דלעניין מכירת חמץ אין מקפידין לצאת כל הדעות, דכיון שמכר גילה דעתו שאינו חפץ בו ושוב אינו עובר עליו אף אם לא חלה המכירה [יעו' לקמן שרבים מן האחרונים ס"ל דעה זו. ובלבד שהישראל עכ"פ גמ"ד להקנות]. ובפרט במקום שאינו אסור אלא משום קנס דאין להחמיר בו כלל, וכדכתב הר"ן (פסחים ל.) וז"ל "דחמץ לאחר הפסח אינו אלא משום קנסא בעלמא, ודיים שנהגו בו כקל שבאיסורין שהן מדבריהם", וכ"ש כאשר עיקר ההלכה דלא כהאוסרים דהמפקפק בזה לעניין דיעבד אינו אלא מן המתמיהים, וראוי לגערה (כלשון החת"ס א' קי"ג. וע"ע לשון שו"ת אמרי נועם סי' א' דף ז' "ואין להמציא כלל חומרא יתירא באיסור הקל משאר איסורי דרבנן (- חמץ שעה"פ) בלא ראיה וסברא ברורה).
עוד יש מעירים שיש להימנע מהמכירה משום שהיא בגדר הערמה על רצון התורה להשבית כל שאור מבתיכם, שפירשו עניינו שלא יהיה ליהודי שום שייכות עם החמץ, ומה שלרוב הדעות ע"י המכירה של החמץ מקיימים את מצוות ההשבתה (ציין לדבריהם בס' הנ"ל עמ' א') י"ל דמיירי במי שמכר את חמצו לגמרי, אבל כאשר מוכר באופן הניכר וידוע שעתיד הגוי להחזיר לו נמצא שהשאיר אצלו צד בעלות ושייכות עם החמץ, ואע"פ שקיים את דין התורה לא קיים את רוח התורה.
ותמיהני על דבריהם מה התחדש עתה שנתעוררו להצטדק בדבר יותר מכל הפוסקים שחיו לפנינו בדורות הקדמונים ואף אחד מהם לא הזכיר שיש להימנע לגמרי מהמכירה מטעם זה, ובתרומת הדשן המובא בב"י סי' תמ"ח נשאל במי שיש לו חמץ בביתו ואינו רוצה לבערו אם יכול למוכרו לנכרי, ודן בתשובתו להוכיח שהגוי מכוין לקנות וכו', וכלל לא הזכיר דאינו ראוי לעשות זאת, וכן בדורות המאוחרים ממנו שהתחילה להיות הנהגה כללית של מכירה לנכרי רוב הפוסקים לא הזכירו שיש להגביל מכירה זו, ואדרבה מסגנון לשונם משמע שהיה זה מנהג נפוץ ונרחב שהמון העם עשהו (עיין מקצת לשונות לעיל הערה יד), ובשטרות המכירה שבאו לפנינו ונכתבו ע"י גדו"י (יעויין בסוף הס' הנ"ל) נראה שרבים מכרו אפי' חמץ גמור שנשאר אצלם (כהגרעק"א, בית אפרים, קיצור שו"ע, ועוד), ואף אלו שהגבילו את המכירה שלא יהיה אלא במקום צורך כתבו טעמים שונים לכך (וכמשנ"ת לעיל הערה טז באורך), ורק מקצת אחרונים כתבו טעמם משום דהוי דרך הערמה.
ולכן לפי דעת הפוסקים שלא הגבילו זאת או שכתבו טעמים אחרים לכך משמע דאין להקפיד ע"ז כלל. ושמא משום דלא ס"ל לפרש כן את רצון התורה, ולדעתם עיקר רצון התורה הוא עצם השבתת החמץ מרשויות ישראל בפסח, ואם דעתו על חמץ שיחזירנו לאחר הפסח דומה הוא למי שדעתו לקנות אחר הפסח שאין בכך כלום. וגם בדעת הפוסקים שכתבו להימנע מכך מטעם דהוי הערמה הניכרת צ"ע אם נתכוונו לדבריהם או שכיון שניכר מתוך המעשה שעיקרו כדי להיפטר מחיוב התורה לבער החמץ אינו ראוי לעשות זאת [וכעין טעם הנשמ"א], ועכ"פ גם הם לא העלו על דעתם להימנע מהמכירה למעשה אלא רק להגבילה במקום שאינו צורך כ"כ, ומשמע דהפסד הישראל הוא טעם עדיף מאשר עשיית הערמה זו. ולכן אף אנן נילך בדרכיהם ולא נצדק הרבה במקום הגובל בהפסד ממונם של ישראל, ודלא כדרך רבותינו הפוסקים לדורותיהם [ואף הגר"ח מוולז'ין שנמנע מן המכירה הוא משום שחשש על הביטול והגמ"ד שאינו בלב שלם וכדלעיל נספח א', וכן בשאר האחרונים שהזכירו פקפוקים שונים על צורת המכירה לא העלו צד להימנע בכלל מכל המכירה משום שאינו כרצון התורה, ומשמע שאחר שחז"ל כתבו היתר זה, ולא הגבילו אלא את אופן המכירה - שתהיה בדרך של מכירה עולמית (ובלא תנאי וכדו', וכפי שפירשו הפוסקים), שוב אין מקום להחמיר בכך].
ומ"מ כל נידון זה אינו נוגע אלא לגבי המכירה לכתחילה, אבל לעניין דיעבד שכבר נמכר שוב אין טעם להחמיר, ובוודאי אין עלינו לכוף את בעל המפעל להימנע ממכירתו כאשר עושה כדינו כפי שהורוהו הפוסקים.
[בדעת הסוברים דאיכא הערמה במכירה זו יש לחלק לשניים, דעת הבכור שור ודעימיה דמלכתחילה היה השיקול לפני חז"ל אם להתיר משום דהוי בדרך הערמה, והכריעו חז"ל דהפסד ממונם של ישראל עדיף, ושוב לא חילקו בהיתרים בין הפסד גדול למועט (כמפורש בדבריו שם, מובא בהערה שם), אבל יש בפוסקים (כהישוע"י) שכתבו סיבה זו כטעם להנהגת קהל פראג שלא להתיר למכור אלא למוכרי היי"ש, ולדעתם שלא במקום צורך אין להתיר, אלא שמתחילה לא התירו אלא למוכרי היי"ש ולבסוף מחמת הצורך הגדול חזרו והתירו גם למוכרי השכר והחנוונים וכו', ורק באופן שאינו קשה ביותר כתבו להימנע, שם].
♦
דברים הטעונים בירור מציאותי נוסף
א. מה צורת המכירה עם הגוי, האם לוקחים בדר"כ גוי בר דעת המבין מה שמדברים עמו, או שלוקחים סוג אדם שאינו מבין כ"כ מה רוצים ממנו, מחמת השפה או מחמת הבדלי הסגנון, וכיו"ב. האם הוא משתף פעולה בצורה עניינית או שניכר בו שהוא רואה את המעמד כטקס נחמד ותו לא.ההנחה לאורך כתיבת המאמר הייתה לחיוב, וכן כתב אחד מכותבי המאמרים, אבל אין ידועה המציאות בשטח אצל כלל המכירות הנעשות.
ב. האם אכן כל הכשרויות מקפידות על חתימת בעלי המניות שיש להם זכות החלטה.
ג. מה המציאות והדין לגבי שמרים ומשפרי האפייה למיניהם.
ד. מה המציאות והדין לגבי קמח בזמנינו, ומה פשר המחלוקת במציאות.
נבקש מהקוראים שיש בידם להועיל לבירור נידונים אלו [או כל הערה שיש להם על הנכתב כאן] שישלחו אל המחבר בהקדם (בכתובת הדוא"ל הנמצאת בסוף הירחון).
♦ ♦ ♦