מחבר שו"ת אשר חנן
קדושי שחוק
מעשה שהיה באישה "דתיה", שהייתה מתרועעת בחברות עם איש "דתי". יום אחד הוזמנו שניהם למסיבה, ובעיצומה של ההוללות תפס האיש את ידה של האשה, ולפני חבריו, שחלק מהם דתיים שומרי שבת, קדשה בטבעת כדת באמירה וכיו"ב, ואף נתן לה אח"כ עוד שרשרת של זהב. האישה אמרה לו "לא לא לא", אך היא הורידה את הטבעת רק לאחר עשר דקות, והכניסה אותה לתיק שלה ונמצאת אצלה עד היום.הזוג לא חיו ביחד באותו בית כבעל ואישה, אך הם כן קיימו מדי פעם יחסי אישות, בזנות וללא טהרה כבעל ואישה, לפני ואחרי טקס הקידושין הזה. אולם, לאחר כמה חודשים הזוגיות נפסקה, בטענה של האישה שהבחינה שהאיש הוא שיכור כרוני ומעשן סמים וכיו"ב. בינתיים, האישה התחילה לחשוב לצאת לשידוכין ולהקים בית, אך העירו לה אנשים שהיו במסיבה, שכנראה היא בכלל אשת איש ואסורה, וצריכה גט. הם פנו לאחד מרבני השכונה, שטען כי נראה לו שהיא צריכה גט, ואכן האשה ניסתה להוציא גט מהאיש, אך הוא משחק בה ומסרב להגיע לרב, ולכך הפנה אותם אלינו.
אכן, לאחר חקירה קצרה, האישה טענה שמעולם לא חשבה להתקדש לו, בעיקר שהוא עדיין נשוי (אך פרוד) קל וחומר שהוא אלכוהוליסט. יתר על כן, היא מעולם לא האמינה שאפשר להתקדש בדירה במסיבה ללא רב, כתובה, וברכות, והיא ראתה זאת כעין שחוק. לפני כמה חודשים הוא רצה להציע לה נישואין, והיא טענה בפניו שהיא לא רוצה עכשיו אלא עד שתכיר אותו יותר.
לעומת זאת, כשחקרתי את האיש בטלפון (הוא היה מעט "מבושם"), הוא טען שזה לא היה צחוק אלא הוא כיון באמת לקידושין והיה רציני, ואף כעת הוא רוצה "שלום בית". והאישה מצידה הכחישה אותו, וטענה בפני שגם אם הוא חשב ברצינות, הרי שאני בודאי חשבתי זאת לשחוק ואינני מוכנה לכלום, מאחר והוא אלכוהליסט וגבר שעדיין נשוי. לפיכך, מבקשת האשה לנתק אותה לגמרי ממנו.
חקרתי מעט גם את אחיו, והתברר שהטבעת שקדש בה היא טבעת של אמו, שנפטרה כמה חודשים לפני כן, והאשה טענה שהאמא נתנה את כל הזהב שהשאירה לאחיו הקטן של האיש, ובכ"ז האיש הנזכר לקח חלק מהתכשיטים (הטבעת והשרשרת) בלי שאחיו ידע ונתן לה את זה, והוא טען בפניה שהוא לקח את זה לאחיו ומספיק מה שנשאר לו.
ועוד היו אצלי שני העדים שראו את המעשה, והם עדים כשרים, אך הם השיבו לשאלותיי שהאיש לא ייחד אותם ולא אמר להם אתם עדי, וההיפך כי העדים ישבו והיו מוזמנים למסיבה, והם רק הסתכלו על השחוק בתורת הסתכלות ולא עדות. ואחד מן העדים אף טען שהוא לא הבין בתחילה מה עושה הבחור, ורק לאחר מכן הבין שכביכול הוא קידש את האשה ברצינות. זאת ועוד, שישבו ביניהם עוד אנשים ונשים שאינם שומרים תורה וכיו"ב, וכולם כאחד שחקו על המשחק הזה.
בתחילה, בהוראת רבם, לרווחא דמילתא ניסתה האישה לקבל ממנו גט, אך בפועל האיש מתעלם ממנה ולא מוכן ליתן לה גט ברבנות, אלא רק אצל רב בצורה פרטית, מאחר והוא עדיין נשוי, והוא לא רוצה להיתפס ברשויות בשל חוק הביגמיה. ואף שלבסוף נמצא רב מובהק שמוכן לעשות את זה בפרטי, או בבית דין מובהק אחר, עדיין האיש משחק בה ומסרב להגיע. ולעת עתה, האישה כעין עגונה כבר למעלה מחצי שנה, והיא מתחננת שאתיר אותה ללא גט, ותמיד חוזרת על טענותיה דלעיל.
ובאמת שראיתי כי בדור האחרון רבו פריצים אנשים ריקים ופוחזים שעשו את הטקס כעין לעג, בבחינת הצגה ודרמה, והוזילו את קדושת הקידושין, וכמו שעשה זה, שקדשה במחשכים בעת המסיבה, וניכר שהוא עשה זאת על מנת ללכוד אותה בחבלו בכדי שלא תזוז ממנו. לפיכך, ראוי הוא שלא לחלק פרסים לאיש כזה, ומאידך לא לנעול דלת לנערה, ולכן יש להתייצב בכחא דהיתרא היכא דאפשר.
ואף ראוי והגון לכל החכמים הרבנים, אשר נראה להם לחוש לקדושין אלו או הדומים להם דרך חומרא, שיתנו אל לבם להבין דהויא חומרא דאתיא לידי קולא, להקל בכבוד בנות ישראל ולאסרן לכהונה על חינם, ולתת יד לפושעים שיתעללו בהן ויעגנון, וכמ"ש בשו"ת המבי"ט (ח"ג סימן ק"ל), וכיו"ב כתב בשו"ת מהרש"ל (סימן כ"ה) על איזה דין "דהאי איתתא שריא אף בלא גט והיה פשוט בעיניי ובעיני חביריי כביעותא בכותחא והמחמיר בגט בכדי - עונו ישא שפסלה לכהונה כמו שכתב מהר"ם" יעו"ש, והסכימו איתו הכנה"ג (סימן ז"ך הגהט"ו סקכ"ז) והיד אהרון (שם סקט"ז), דבמקום דאינה צריכה גט אין נותנין גט לרווחא דמילתא, שלא לפוסלה לכהונה, ומשום פריצי הדור, וציין למשאת בנימין (סימן ק"ו). וע"ע בשו"ת ריח שדה (סי' כ דס"ו ע"א) ובשו"ת משה האיש (ס"ס ו) ובשו"ת שואל ונשאל (ח"ב אה"ז סימן ז') ובשו"ת חדות יעקב (אה"ז סימן י"ב).
והתשב"ץ (ח"א סימן קנ"ד) הביא משם תשובת הרשב"א במעשה של קידושין בע"א שהיה בדעתו להתירה בלא גט, ואחד מן התלמידים בעט בהוראתו של הרב הנז' וכתב לו כלשון הזה: "ויזהר רבינו שלא להתיר בלא גט". והרב הנז' ז"ל כעס עליו ובלשון הזה השיבו: "מי אתה הרב הגדול, שאתה מזהירני על הוראתי ומישר ארחותי. ומה המה עצותיך הלהן הוראותי תשברנה הלהן תעגנה, איני רואה אותך רק ככסיל העושה עצמו בסכלותו כסיל וכו'. על שטה זו היה לי לייסרך בשוטים כאשר ייסר איש את השוטי' ועל כל קוץ וקוץ להכות אותך בקוצי' רק מוסרי וסכלותיך מצילין אותך גם מגודל לבבך אינך מכיר לבבך השובב ובאת אלי בה' שראוי להחמיר על אשה זו להצריכה גט וכו' ועני בדעת אינך מכיר בזה שאתה בשמועה זו חסר דעת וכו' לכפות בנות ישראל לפני הפריצים שיתעללו בהם לומר שקדש אחד מן הפריצי' אחת מבנות הנכבדים והעשירי' ויעיד לו פריץ אח' כמוהו כדי לעגן או להוציא ממון מידה זו רעה חולה ומלאה כל הארץ נבלה". והוב"ד בב"י (ריש סי' מ"ב), ואף הוסיף בשם תשובת מהר"ם שבסוף ספר נשים על עניין שלו, שכתב בסו"ד אין טוב להחמיר, פן יתן המקדש כתף סוררת כדי לעגנה, או ירחיק נדוד ונמצאת זו העלובה כל ימיה עגונה.
וגם הרב סם חיי (דף ט') כתב וחייבים כל חכמי ישראל לסכל עצתם הנבערה ולבטל מחשבתם וכו', ובזה לא יהיו בנות ישראל כהפקר ע"ש. והוב"ד ברב פעלים (ח"א אה"ז סימן י"א), והוסיף שגם הרב כרם שלמה (סי' כ"ה) כתב: "אני הצעיר הח"מ עדי בשמים וסהדי במרומים, כי לא היה מלבי להטפל בתגר זה, דכל מי שאינו יודע בטיב גיטין וקדושין לא יהיה לו עסק עמהם, אך קנא קנאתי לה' צבאות בראותי כי רבו הפריצין אנשים ריקים ופוחזים, והיה במחשך מעשיהם לקדש בנות ישראל וללכד אותם בחבלי אדם, לכן נתתי אל לבי לחקור ולדרוש בענין זה עד מקום שידי מגעת, כדי שלא יחרוך רמיה צידו וכו'" עכ"ל. וע"ע בשו"ת נדיב לב (חאה"ע ס"ס כד), שכ' שמצוה לפרסם היתר זה שיש בו קידוש שם שמים וכו'. ע"ש. וע"ע ביבי"א (ח"ד אה"ז סימן ה', וח"ט אה"ז סימן כ'), ישכיל עבדי (ח"ד אה"ז סימן י"ד), משפטי עוזיאל (אה"ז סימן נ"ד) ודברות אליהו ח"ד (סימן ל"ג).
וע"ע במש"כ מהר"ם אלשיך (סימן מ') להתיר את הנערה שנתקדשה במרמה "כי כרו שוחה ללכדה לכן אליכם אישים הכהנים הנגשים חלוצי חושים תופסי קשת הסופר להפר מחשבות ערומים אקרא וקולי אל יתר שאת חכמים מחוכמים כל שופטי ארץ אשר עדין לא באו לעזרת ה' בגבורים קומו הישרים משכו וקחו לכם כלי קרב ומלחמה לנתוש ולנתוץ ולהאביד ולהרוס מלתעות עול ומשיניו השליך טרף ואם לא ישוב חרבו ילטוש חרבו תבא בלבו יד כל בו ביד רמה" יעו"ש. וע"ע במהרשד"ם (חאה"ז סימן ב') שהביא את דברי המהרי"ט (סימן מ"ג) להתיר אישה ללא גט וז"ל: "ונר' לי שהוא קדושת ש"ש ההתר הזה בכיוצא בזה לשבר מתלעות עול ועיני רשעים תכלנה הנותנים עיניהם בבנות ישראל ופורשים רשת עמל ואון לרגלי קדושתן" יעו"ש, וכ"כ בשו"ת דברי ריבות (סימן קפ"ו) וע"ע בשו"ת משפטי שמואל (סימן קי"ב).
מכאן מצאנו אזהרה ברורה מרבותינו להתנפל על העושק הזה, אשר נראה לעין שהתעלל בה במרמה ותחבולה בכדי ללכדה ברשתו, ויש לנו לחפש שלא להצריכה גט במקום שמשורת הדין יכולנו לפטרה, ולא בהכרח שלא לפוסלה לכהונה, מאחר ובנדו"ד היא גרושה ופסולה לכהונה מעיקרא, אלא שיש כאן שעת עיגון, וכמו שכבר ראינו שלמעלה מחצי שנה משחק עמה למתן הגט.
וקימ"ל שאשה גדולה אינה מתקדשת בעל כרחה, אלא שמתקדשת לעצמה ומרצונה בלי ערמה ותחבולות, כמבואר בגמ' (קידושין ב:) וברמב"ם (פ"ד אישות) ש"ע (אה"ז מ"ב ס"א), וי"ל מהאי טעמא דרב אשי שהוא עשה שלא כהוגן ועשו עמו חכמים שלא כהוגן ואפקיעו חכמים את הקידושין, כדאיתא בגמ' (ב"ב מח:), ואע"ג דאמימר פליג דתלויה וקדיש קדושיו קידושין כדין מכר, בכל אופן פסקו הרי"ף, הרמב"ם והרא"ש שאינה מקודשת, והביאם בב"י (שם). אם כן, אע"פ שהקידושין עצמן תקפים מן התורה, כשם שמכר בכפיה חל, אבל מפני שהם נעשו שלא ברצון חכמים, חז"ל עוקרין אותם בלא גט, והמעות שנתן לאישה אינן מעות של קידושין אלא מתנה (רשב"ם שם).
ויש לבאר את דברי הגמרא בב"ב (שם), דמה שחכמים הפקיעו את קידושיה אע"פ שהם חלים מהתורה, זה דווקא כשנתרצתה בסוף, אע"פ שאנסוה מתחילה, קרי שפשטה ידיה ע"מ לקבל הקידושין או באומרת רוצה אני, דהו"ל כתליוה וזבין זביניה זביני, רק מאחר ואינה יכולה להפקיע את קידושיה תיקנו חכמים להפקיע. אכן, אם לא נתרצתה גם בסוף הקידושין וקבלתם באונס, י"ל שגם מהתורה אינם חלים, אף לאמימר ק"ו למר בר רב אשי, ומפורש כן בסמ"ג (עשין מח), דאין האשה מתקדשת אלא לרצונה, שנאמר (דברים כד, ב) והלכה והיתה, משמעות המקרא שמתקדשת מדעתה (רש"י יבמות יט, ב ד"ה קדושין), והמקדש אשה בעל כרחה אינה מקודשת יעו"ש. מבואר שלסמ"ג לעולם אישה שנתקדשה בעל כרחה אינה מקודשת מהתורה. והם דברי בעל העיטור (אות ק' קידושין עח טור א') גבי האשה נקנית מדעתה אין בעל כרחה לא, דלא אירצית אבל אירצית לבתר הכי איכא למימר דהוי קידושין באמירה, יעו"ש. וכ"כ המאירי (קידושין ב.): "אשה דעלמא אינה מתקדשת בעל כרחה, ולא סוף דבר שאנסוה בשעת קבלת קדושין, ר"ל שבשעת קבלת הקדושין היא אומרת איני מקבלתם אלא באונס, או שנתנו לה שלא בידיעה ושלא היה מדבר עמה על עסקי קדושיה ואחר כך אמר לשם קדושין נתתי, אלא אפילו אמרה רוצה, אני כל שנתברר שאנסוה עד שאמרה רוצה אני אינה מקודשת, אחר שלא אמרה רוצה אני אלא מתוך האונס. וראיה ברורה לזה שהרי מה שאמרו בפרק חזקת הבתים מ"ז ב' אמר רב הונא תלוה וזבין זביניה זביני כשאמר רוצה אני וכו'" יעו"ש. ויש עוד הרבה מה להאריך בזה.
ובנדו"ד מטענתה מבואר שכל קידושיה היו שחוק, ומעולם היא לא כיונה להתקדש לאיש נשוי, נגד החוק ו-"ההלכה" (לטענתה), בעיקר שהוא איש המתנהג בשכרות וסמים, ק"ו לא בזמן ומקום של יום הולדת של אחרים, ובבית, וללא סידור חופ"ק וברכות כדת, וניכר מדבריה שכל מעשיו היו הוללות ושלא ברצונה, ואף בעת קבלת הקידושין גילתה דעתה שלא רוצה בזה, ואף אמרה לו "לא לא לא", וזה שלא זרקה את הטבעת לא מוכח שנתרצתה, מאחר שהיא סברה שאין זה כלום, וגדר הטבעת כסתם מתנה. וגם אםתימצי להקשות, שהיה לה לזורקה, י"ל שמא לא רצתה להיות באחריותה [כלומר, שלא רצתה שהטבעת תהיה באחריותה כי כאשר תזרוק אותה תאבד ויבוא אליה לתשלומי ממון], בעיקר שהאיש היה מבושם, כמוכח שהוציאה והכניסה אותה לתיק. וכמבואר בכ"ז בתשובות הראשונים, והביאם באוצ"ה (שם) בשם הרב נתן בר משה מחכמי פרובינציה (סימן ב'), שכתב דכל קידושין שנתנו דרך שחוק וקלות ראש אינן קידושין, מפני שהאשה אינה סבורה להיות מקודשת בכך אפילו קבלה הדבר ושתקה, וכ"כ הראב"ש ז"ל על הקידושין שנתנו בערמה דרך שחוק, ובא מעשה לפניו והתיר האשה ללא גט, אפילו שאמר לאישה הרי את מקודשת לי.
אך מצינו במור"ם בהג"ה (שם) שהביא מהגה"מ (סוף גיטין): "לקח יד האישה בחוזקה שלא ברצונה וקידש והיא לא זרקה את הקידושין הוי מקודשת, אע"פ שמתחילה היה באונס, ונתן לה סתם ולא אמר כלום, בכ"א מאחר שדבר עמה בעסקי הקידושין מקודשת". מבואר דאף שהיה בתחילה באונס אך משלא זרקה את הקידושין והיה דיבור עמה על קידושין הוי מקודשת, אבל הח"מ (שם סק"ב) הקשה על סתירה בין הלכה זו לבין האמור במקו"א בהג"ה (סימן כ"ח ס"ד) בשם הרמ"ה: "אם זרק לה הקידושין, אפילו לתוך חיקה, שתיקה כה"ג לאו כלום היא, הואיל ולא נתרצית תחלה לקדושי ליה" מפורש דאפילו לא זרקה אותו אינה מקודשת, קמ"ל שהרמ"ה חולק על הגה"מ.
והב"ש (מ"ב סק"ג) מיישב, דלא אמרינן אלא אם היה בתחלה ברצון, אז אמרינן לישדנהו, ואם לא זרקה הקדושין אמרינן רצונה לקבל הקדושין כאשר היה רצונו לקדש, וכן י"ל עובד' בהג"מ היה ג"כ בתחלה היה רצונה להתקדש לו, ואח"כ לקח ידה בחזקה, אז אמרינן לישדנהו ואם לא ניערה הקדושין הוי קדושין, כיון שהיה בתחלה רצון שלה, יעו"ש, אבל בזרק לה הקידושין איירי שלא נתרצתה מתחילה להתקדש, ולפיכך אפילו הניח בחיקה ולא זרקה אינה מקודשת.
הכ"נ בנדו"ד לא דברו הזוג בעניין הקידושין, והיא אף גילתה דעתה כמה שבועות לפני כן שאינה רוצה להתקדש לו, בעיקר שהוא גבר שעדיין נשוי (פרוד), למה לה להיכנס לצרה, ק"ו לא בחטף כזה, שבשניות הראשונות למעשה עצמו לא הבינה את מעשיו בכלל, ורק אחר כך שמה לב לדבר, נמצא שאף שנתן בידה ולא זרקתו אינה מקודשת, הואיל ולא נתרצתה מתחילה להתקדש לו ולא הוי שתיקה כרצון, בפרט שאמרה לו "לא לא לא" לאחר מעשה.
ובתוספת נופך, כדאי הוא החת"ס (סימן פ"ד), שכתב בדין שלו: "בתחב הטבעת באצבעה דרך קישוט אפי' נאמר דלא שדיתי' שהיתה סבורה דחייבת באחריות מ"מ היה לה להסירה מאצבעה ולשמור בתוך ידה וכיסה ולא להתקשט במה שהוא על אפה וחמתה", אפשר אישה שנתקדשה בלא רצונה, אך המשיכה להחזיק ולהתקשט בטבעת הקידושין קשה לומר שאינה רוצה בקידושין, ובנדו"ד כך היה המעשה, שלאחר שהניח לה באצבעה, הורידה את הטבעת, כי לא רצתה להראות כעין הסכמה, וגם הניחה בתיק שלה, ע"מ שלא יאבד ולא תתחייב.
ועוד מצינו בתשובת מהר"ם (נשים סימן א') כלל בקידושין, ממעשה שהיה בראובן שקידש את לאה וזרק לה קידושיה והיא נענעה בגדיה להשליך הקידושין תוך כדי דיבור, ובתוך התשובה מתבאר שהאישה היא זו שטענה לגבר בא וקדשני, ובכ"א מהר"ם הכריח דאף שבתוך דיבור זרקה קידושיה וקימ"ל תוך כדי דיבור כדיבור דמי, בכ"א בקידושין משום חומרא דאשת איש קימ"ל לאו כדיבור דמי, ועוד הכריח שאע"ג דאמרה בלבי לא היה אלא לשחוק ולהתלוצץ עמו, ומעולם לא נתרציתי לו אלא לחוכא ואיטלולא בעלמא, דברים שבלב נינהו ודברים שבלב אינם דברים. ואף על גב דאיכא למימר דאנן סהדי דלא נתכוונה אלא להתלוצץ וכל כי האי גוונא אזלינן שפיר בתר מחשבה, כידוע בתלמוד דאזלינן בתר אומדן דעתא, גבי קידושין משום חומרא דא"א לא נסמוך על אומדן דעתא, לומר לא היה בלבה כך ודאי, וליכא אומדן דעתא דמוכח כיון דאיכא נמי למימר איתתא בכל דהו ניחא לה וכו', יעו"ש. אך בסוף דבריו כן התירה ללא גט מכמה טעמים אחרים, ובכ"א חזר מדבריו בזה"ל: "כל שכן בנדון זה שהכל יודעים ואנן סהדי ואומדנא דמוכח דלא היה דעתה להתקדש אלא לחוכא ואיטלולא, שלא להצריכה גט" וכו' "וטוב בעיני שלא להחמיר להצריכה גט לחומרא פן יתן המקדש כתף סוררת כדי לעגנה או ירחיק נדוד ונמצאת זאת העלובה כל ימיה עגונה". ע"כ. ותשובה זו באה ג"כ במהר"ם מרוטנבורג (פראג תתקצ"ג), מרדכי (גיטין רמז תנא) והגהמ"ר (קדושין סוף רמז תקמ"ח). ומפורש יוצא בדעת הגה"מ, שלמעשה בסוף דבריו כן סמך על יסוד ורעיון שיש אומדנא דמוכח בקידושין, אף שבתחילה לא סבר כן משום דאיתתא בכל דהו ניחא ליה, וכנראה לזה כיון הב"י, שהביאו ולא כתב בקביעה חלוטה למעשה שאין דין אומדנא בקידושין.
אבל בהג"ה (סימן מ"ב ס"א) הסיק למעשה: "שאין הולכים בענין קידושין אחר אומדנות והוכחות המוכיחות שלא כיוונה לשם קדושין" משמע שהרמ"א תפס את הרישא במהר"ם, ועוד שלא רק במקרים הדומים למה שכתב, אלא בכל כה"ג בדיני קידושין הוכחות ואומדנות לא מעלות ולא מורידות, כעין כלל נפרד בהלכה, והולכים בהם לחומרא מטעמא דא"א בכל דהו ניחא ליה. ועפ"ז למור"ם בהג"ה כל תירוץ של קידושי שחוק, שלא התכונה להתקדש והוא לא כיון לקדש וכיו"ב, לכאורה לא מועיל לפטרה מגט, כי המחשבה אינה כלום אלא הדיבור והמעשה שנעשה.
וי"ל שכל דברי מהר"ם והרמ"א אינם מתוך חוסר אמינות מצד האישה לומר שלא נתכונה להתקדש, אלא שהיא נאמנת לומר מתוך שחוק היה, רק שהחידוש הוא שבקידושין הולכים לחומרא, והמעשה הוא המכריע שלכך כוונתה האמיתית המכחישה את מחשבתה, ולא לחינם נתן טעם דבכל דהוא איתתא ניחא ליה (העיקר להתחתן), קרי אף שבתוכה חשבה לשחוק למעשה טוב לה שנתקדשה, והמעשה או הפה מוכיח, ויש להחמיר עליה.
ולזה כיון הנו"ב (מהדו"ת אה"ז סימן נ"ט) שהקשה על מור"ם למה לא נאמין לאישה שלא כיונה לשם קידושין, והלא עד אחד נאמן באיסורין, ושם ביאר דלא שייך האי טעמא דלא מהימנא, אלא שבודאי נאמנת, רק שאין בקידושין עניין של כונה ומחשבה, אלא הכל הולך רק אחר הפה, ודברים שבלב אינם דברים, יעו"ש. ויותר מזה שבערוך השלחן (שם ז-ח) חיזק את פסק מור"ם, דאף באומדנא דמוכח הרבה, הקידושים ודאים ולא ספק, דהמעשה עיקר אף שניכר שהמחשבה היתה אחרת, ויעו"ש דשקיל וטרי בזה והעלה שאין להקל ע"פ סברא, בעיקר בימינו שאיננו בקיאים בשיעורא דאומדנא יעו"ש. וכ"ב החכ"צ (סימן קל"ח), שאין אנו בקיאין באומדנא כבימי התלמוד, דמי יימר שלא חשקה נפשה בו.
אך לענ"ד יש להעיר, שמא דברי מהר"ם מוכרחים דוקא במקרה כעין שלו, מאחר והיה דיבור מצידה בתחילת הקידושין "קדשני", וזה שאח"כ זרקה כבר לא יועיל, ולכן ה"ה לעניין תלונת השחוק, מאחר והיא התחילה בטענת הקידושין לא תוכל לומר שחקתי, כמו שלא מועיל לה זריקת הקידושין. ולכך קיים אומדנא בקידושין כל העת שלא היה דיבור מצידה בתחילת הקידושין [כלומר, לכאורה כן שייכת אומדנא בקידושין כאשר שתקה עוד מתחילה ולא אמרה קדשני או משהו אחר].
וע"ע במה שהקשו הח"מ (סק"ב) והב"ש (סק"ג) על מור"ם בהג"ה (סימן כ"ח), שפסק בשם הרמ"ה שאם זרק לה הקידושין לא הוי קידושין, ומשמע אפילו לא ניערה הקדושין, ולכאורה משמע דהרמ"ה חולק על הגה"מ שהביא כאן. וקשה איך הביא שם את דעת הרמ"ה וכאן הביא דעת את הגה"מ. והסביר זו לישדנהו לא אמרינן אלא אם היה בתחילה ברצון אז אמרינן לישדנהו ואם לא זרקה הקדושין אמרינן רצונה לקבל הקידושין כאשר היה רצונו לקדש אבל בעובדא דהגה"מ היה ג"כ בתחילה רצונה להתקדש לו ואח"כ לקח את ידה בכח. א"כ הגה"מ והרמ"ה אינם חולקים, אלא דתליא מילתא בדעתה ברישא.
ובהדיא כתב כן בשו"ת חוט המשולש (חי"ג סימן י"ב) בשם זקנו בתשובה כ"י, מנידון איזה ספק קידושין דשאילי קדמוהי ואנהיר לעיינין, שברור אצלו הסברא דכל כה"ג אזלינן בתר אומדנא, שלא הי' בדעתה להתקדש או שלא הבינה. ואף שכ' הפוסקים שאין הולכין בקידושין אחר אומדנות, וקבע כן הרמ"א הדין וכו', אין למדין מן הכללות, דעובדא דתשובת מיימו' המובא בהג"ה הנ"ל הוי שהאשה אמרה קדשני והוא אמר כן אעשה, ע"ז כתב דאף שנעשה דרך שחוק דברים שבלב אינם דברים וכו', אבל דוקא בכה"ג שייך לומר דברים שבלב אינם דברים, משום דדברים שבלב הוא נגד דברים שבפה, ע"כ. וכיו"ב כתב בהר צבי (אה"ז סימן ל'), אחר שביאר את דעת הנו"ב, שכיון שאמרה תחילה קדשני הרי שגילתה שרצונה בקידושין, קמ"ל שבמקום שמעולם לא גלתה דעתה שחפצה בקידושין בודאי שיכולה לומר שלשחוק בעלמא כיוונתי.
יתר על כן, מוכרח שהש"ע לא סבירא ליה כהג"ה, שהרי הוא לא הביא את דברי מהר"ם למעשה, ונראה שלא מצא לו חבר מאחר והוא כעין חידוש כנגד כללים שבהלכה, דמה לי אומדנא בא"א או בשאר הענינים, או שתפס את דברי מהר"ם האחרונים, כמ"ש לעיל שיש דין אומדנא ברורה גם בא"א. וכיו"ב כתב החזו"א (אה"ז סימן נ"ב אות ג'), דלאו כללא כייל שאין אומדנא מועילה באשת איש, דלא הושיבו בית דין על כך לא בגמרא ולא בבית דין של מהר"ם, וברשב"א (קידושין נ. א) בשם התוספות יש ראיה דמהני גילוי דעתא אף בגט, וי"ל שכוונת מהר"ם שלא נסמוך על הכרעת הדעת, ואם באמת יש אומדנא דמוכח אינה מקודשת יעו"ש. וע"ע באוצ"ה (מ"ב אות י"א), שכ"כ בפחד יצחק (ערך קדושי ע"א דקל"ו ב') דע"כ לא קאמר מהר"ם הוי דברים שבלב אלא היכא דליכא אומדנא דמוכח, ומשמע בכל נידון דאשכחן ביה אומדן דמוכח ודאי אזלינן בתריה להאמינה, יעו"ש. וכ"ה בתשובת ה"ר יהודה בריאל בשו"ת הרב"ך (סימן ס"ו), דכשיש אמתלאות חזקות ואומדנא דמוכח שהכל נעשה בחוכא ואיטלולא, אין כאן קידושין, ומדברי מהר"ם יש ללמוד שאם ימצא מילתא דלא שכיחא שלא עלתה על לב הפוסקים, ואומדנא דמוכח באופן דליכא למימר בה איתתא בכל דהו ניחא לה, וגם לא טעמא אחרינא שיגרע או יחליש כח האומדנא, ניזיל בתר האומדנא והמחשבה ע"כ, יעו"ש בעוד רבים מן המחברים.
ואף יש להקשות כן מדברי מור"ם בהג"ה (מ"ב ס"ג) בשם הריב"ש (סימן רס"ו), על דין שצריך שיראו המקדש והמתקדשת את העדים, שאפילו שמעו העדים שאמרה שמקבלת לקדושין, יכולה לומר, יודעת הייתי שאין קדושין בלא עדים וכוונתי לשחוק בו, ודוקא שאומרה שכיוונה לשחוק בעלמא, אבל אם מכחשת שקבלה כלום, והעדים מעידים שקבלה, שוב אינה נאמנת לומר, לשחוק כוונתי, והוי קדושין ומקור דבריו ממהר"ם פאדוואה (סימן ל"ב), יעו"ש. מבואר שלמור"ם יש מצב של אומדנה בקידושין בטענה של שחוק, במידה והיא אומדנה מוכחת, שיודעת שאין קידושין ללא עדים, א"נ שיסוד אומדנא בקידושין הוא בנאמנות האישה, ולאו דוקא משום חזקה של אישה שמסכימה להינשא לכל אחד.
ואין לחשוב שהרמ"א סותר את עצמו, אלא שמהאמור לעיל מוכח שבאומדנא שיש בה מעשה נאמנת לומר כוונתי לשחוק, וכמ"ש במשפטי עוזיאל (אה"ז סימן מ"ט) מהרמ"א הנזכר, דמוכח שכל שנודע שכוונתה לשחוק אינה מקודשת. וע"מ שלא יסתרו דבריו מדברי הגה"מ יש לבאר שמעשה של קידושין שלא בפני עדים מוכיח את כוונתה לשחוק, אבל כשאין מעשה מוכיח על כוונה כזו, אין אפשרות לחוש לדברים שבלב בדינים אלו, יעו"ש.
מכל הנזכר עולה שבנדו"ד נמצאו כמה ריעותות להתירה בלא גט. ראשית, היא גילתה דעתה מלכתחילה שאינה רוצה בקידושין איתו, וטענתה לשחוק טענה היא, כי מתעקשת היא ע"ז שטקס שנעשה במקום שאין רגילות לקדש בו בלי רב בלי ברכות ובלי כתובה וכיו"ב, הוא מעשה ניכר של שחוק. וביותר, שהיא טוענת כי הוא גבר נשוי ואסור ע"פ החוק להנשא לו, ולמה לה להכניס עצמה לפלילים. ובאוצ"ה (שם) אסף שיטות כעין אלו, כמ"ש בשו"ת הרב"ך (שם) בנ"ד, דליכא למימר איתתא בכל דהו ניחא ליה, כיון שהמקדש נשוי וחרם דר"ג רביע עליה, מלבד אימת אוה"ע האוסרים עלינו ריבוי נשים, ועוד שאין אישה רוצה להכנס לבית וצרתה עמה, יעו"ש. וכיו"ב כתב בתשובת ה"ר מנשה חפץ, והוב"ד בפחד יצחק (סימן ז'), להתיר מטעם שהמקדש הוא בעל אישה ובנים, ויש חדר"ג שלא ליקח אשה על אשתו, וא"כ אין לחוש שבאמת כיון בדעתו לעשות דבר שאינו יכול, יעו"ש. וכ"כ בשארית יוסף (סימן כ"ח), שהעתיק תשובת מהר"י מרפורק, שכתב היכא שנשא אח"כ אחרת יש לנו לומר דדעתו בודאי היתה שלא לקדש, כי היה עובר על חדר"ג והיה רשע, ואפשר דאפילו היה אומר בפירוש קדשתיה לא היה נאמן, שאין אדם משים עצמו רשע, יעו"ש. וכ"ה בברית יעקב (סימן נ') להתיר בכה"ג, מטעם שהמקדש יש לו אישה, דבודאי לא היתה כונתו לקידושין רק לשחוק, ובודאי שהמתקדשת לא נתרצית לקידושין להיות צרה לחברתה, יעו"ש. וכ"כ בתשובה שבשער החדש (על העיטור דפ"ה ע"א), דהיכא דהוא בעל אישה לא שייך לומר דאיתתא בכל דהו ניחא ליה וכו', וזה עמוד גדול להתירא, ובפרט במקום צירוף.
וכ"ז לרבות יסוד נוסף לשלול הקידושין, מתוך תקנת הרבנות הראשית לישראל שאין לקדש ללא רשות מהרבנות הראשית, ק"ו לא לקדש בעת שהגבר עדיין נשוי, ולכאורה הוי קידושין שלא בדעת בית דין של ימינו, ולכאורה העושה והעובר על תקנה וחוק זה, מיד אנן סהדי שלשם צחוק התכוון, דלמה לו ולה להסתבך עם הרשויות. וככה מבינים רבים מהאנשים, שאי אפשר להתקדש ללא רשות מהרבנות, ולכך הם תופסים שאם זה נעשה אין זה אלא לשחוק. זאת, בנוסף למש"כ בפני יצחק (אבולעפיה ח"א סימן ט"ז), שמאחר ואין נהוג עתה בזמנינו לקדש שום אישה כי אם בעת כניסתה לחופה, ובברכה ובעשרה בכתובה ובקהל, ובלאו הכי בודאי אנן סהדי שלא היה הכל כי אם דרך שחוק, ואין כאן בית מיחוש של קידושין כלל.
אמנם אינני בא לעשות סניף בקידושין ללא רשות מאב"ד או מהרבנות אי הוי קידושין, אלא רק לצדד שמאחר ולא מקובל לעשות קידושין כאלו, ברור הוא שהמתקדש והמתקדשת עושין כן לשם שחוק, כי הם מבינים שאי אפשר בלא רשות, אבל אם מוכח שלא לשם שחוק זה נעשה, והם יודעי ספר, ויודעים שהחוק אינו קובע על חוקי התורה, ברור הוא שהקידושין חלים, אף שלא ברשות, אלא אם כן יש תקנה ברורה מדין אפקעינהו רבנן. וכפי הידוע אין תקנה כזו, וגם אם היתה היא איננה מוסכמת לכלל החכמים והמגזרים בארץ.
וזו סוגיא שכבר הארכנו בה (אשר חנן ח"ו-ז, אה"ז סימן צ"ג), והבאנו את דברי רבינו ירוחם (נכ"ב ח"ד דף קפז ע"ד) בשם הרשב"א בתשובה ח"א (סי' אלף ר"ו), שכל ציבור יש להם כח לעשות הסכמה ביניהם דכל מאן דמקדש בלא עשרה שלא יהיו קידושיו קידושין. והריב"ש כתב בתשובה (סימן שצ"ט) שיכולים הקהל לתקן שכל מי שיקדש שלא בידיעת נאמני הקהל ובפניהם ובפני עשרה יהיו קידושיו מופקעין ובטלים ומעתה, ובאותו זמן מפקיעים הקהל כסף או שוה כסף שיקדש בו, והמקדש כנגד תקנתם זו אין קידושיו קידושין ואינה צריכה גט, זהו מה שנראה לי להלכה, אבל למעשה הייתי חוכך להחמיר ולא הייתי סומך על דעתי זה לחומר הענין להוציאה בלא גט, אם לא בהסכמת כל חכמי הגלילות כי היכי דלימטיין שיבא מכשורא, עכ"ל. וכ"כ הרשב"א בתשובה (הנ"ל): "שורת הדין רשאים לעשות כן, ובלבד שיסכימו בכך אנשי העיר, ואם יש ת"ח שם צריך לעשות מדעתו, ומעשה היה בעירנו ודנתי בדבר לפני רבותי, ומורי הרמב"ן הודהלדברי, ומכל מקום עוד צריך להתיישב בדבר", עכ"ל. והוב"ד בב"י (אה"ע סימן כ"ח), יעו"ש.
נמצא שהרשב"א סבירא ליה דיש כח ביד בני העיר להתנות אפי' אקידושין שלא יחולו כלל אם נעשו נגד תקנתם ורצונם, היינו שהקידושין שלו מופקעין מעיקרא ולא חלים, רק שהרשב"א נשאר בצריך יישוב לדברים. ומאידך הריב"ש ס"ל למעשה שקידושיו קידושין, מדין חומרא, ויוצאת בגט, אלא א"כ יסכימו עמו חכמים אחרים. ומדבריו יש להכריח שלמעשה יש להחמיר ולהצריכה גט, וכ"כ הרשב"ץ והובא בתשב"ץ (סימן קל"ג) והאור"ח (קידושין סימן ג'), וכ"ה בשו"ת הרדב"ז ח"ד (סימן נ"ו), שאפילו שיש תקנה להפקיע בכ"א האשה צריכה גט.
ומצינו במהרי"ק (שורש פ"ד) שמביא בשם תשובת הרשב"א (סי’ תקן) היפך דברים אלו, וז"ל: "ועוד מצאתי בהדי' בתשובה בשם הרשב"א על אשר שאלת יש תקנה לעיר הזאת בחרם וקנס שלא לקדש אשה אלא בעשרה ושליח ציבור וראובן שידך בתו עם שמעון ואח"כ נתבטלו השידוכים וכו' ולחצו ראובן שיתן שמעון גט כדי שלא יוציא קול עליה שהיא מקודשת לא יוכלו ואפי' העדים מעידים שלא נעשה הגט אלא מפני חשש הנזכר ולא מפני קול קידושין אח"כ שידך ראובן בתו הנ"ל לאלעזר הכהן אם יכול אלעזר לישאנה כיון שנתן הגט וכו' תשובה גט זה פסול לכהונה חדא דמאן לימא לן דלא נתקדשה לו כהוגן אע"פ שיש תקנה בעיר ונקנס שלא לקדש אשה אלא בעשרה וש"צ ולא פחות מ"מ דשמא עבר וקידש או לא ידע" עכ"ל, הרי לך להדי' אף שעשו תקנה וחרם שלא לקדש אשה אלא בעשרה וכו' אפ"ה השיב הרשב"א דיש לחוש שמא עבר וקידש, ואמאי נימא דאפי' עבר וקידש לא יהי' קידושין כיון שעבר על חרם ותקנת הקהל שגזרו שלא לקדש אלא בי', אלא ודאי ש"מ בהדי' דאין כח בתקנתם וחרם שלהם להפקיע קידושין, וכ"ש בתקנת יחיד אפי' הי' יחיד מומחה, ועוד יע"ש שמכריח גם בחרם ר"ג אין כח ביד הגאון להפקיע הקידושין כך שאם עברו על תקנתו בכ"א מקודשת, כש"כ תקנה אחרת של בני העיר ע"כ.
ונמצא שסתרו דברי הרשב"א, דמחד גיסא, תשובת הרשב"א בסימן ר"ו, שהביאה הב"י, מוכח ממנה שהתקנה נשארת בעינה ואף הפקיעו את הקידושין, ומחד גיסא תשובת הרשב"א (ח"א סימן תקן), שהביאה מהרי"ק, עולה ממנה שאין הם יכולין לתקן שום תקנה להפקיע הקידושין מכח כל דמקדש, אפי' אי הי' להם תקנה דוקא שיקדשו בעשרה וש"צ, מ"מ אי קידש ולא הי' כתקנה אפ"ה קידושיו קידושין, ולא אמרינן כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש.
ונראה ליישב שגם מהתשובה הראשונה של הרשב"א (סימן ר"ו) לא מוכרח שהוא חתם בהדיא שהדין הוא שיכולין להפקיע הקידושין, שהרי סיים בזה שצריך להתיישב בדבר, ואילו כאן בדברי הרשב"א נראה שסגר את דבריו והסכים כהריב"ש, שלמעשה בעי' גט, או שהכל תלוי במקומות, אם הסכימו עמו שאכן בטלו הקידושין.
ובמהריב"ל ח"א (סימן קכ"ו) גם התיחס לכאורה לסתירה זו, וציין למהרי"ק הנ"ל, ונקט בזה"ל: "לא פליג עלה דההיא דהרשב"א דכתיבנא לעיל דיש לחלק ולמימר דדוקא היכא דלא פירשו בהדיא דליהוו הקדושין בטלים הוא דאמרינן הכי דהקדושין הוו קדושין ולא מהני התקנה וההסכמה לבטל הקדושין ואפילו תקנת ר"ג אבל הגע עצמך דהוה תקין ר"ג שהמקדש אשה על אשתו שלא יהיו קדושיו קדושין הוה מהני דאי לא תימא הכי קשיא דהרשב"א אדרשב"א ממה שכתב אדם וחוה בשמו דכתבינן לעיל וממה שכתב מהר"י קולון מההיא תשובה מהרשב"א אלא ודאי שיש לחלק כדכתבינן וטעמא רבא איכא לחלק וקל להבין" ויעו"ש שהאריך בזה. וגם בשו"ת משנ"ה ח"ב (סימן לה') עמד בסתירה זו, אך לא זכר דברי מהריב"ל, והוא מגופא תירץ כדבריו, לחלק היכא דתקנו הלשון בתנאי היינו שתיקנו שלא יקדש רק בפני עשרה וש"צ וכו' ואם יקדש לא יהא קידושיו קידושין, אז שפיר אמרינן דכה"ג לא חלו הקידושין כלל, כיון דהתנו בתנאי שלא יחולו הקידושין, ואז בודאי עשה שלא כהוגן, וממילא הפקירו ב"ד ממונו, ולא חלו הקידושין כלל בשעת נתינתו, מידי דהוי המקדש בגזל, וע"ע שם שהאריך לבסס דבריו מהרשב"א בשני המקומות, ונדחק אחרת מהריב"ש, ואף הסתייע נמי מחדר"ג, שהחרם היה סתם שלא לישא שתי נשים, אמנם אם בכ"א יקדשו לא התנו שיהיו בטלים.
אכן, להלכה כתב מור"ם ז"ל (אה"ע סימן כח סכ"א) את דברי מהרי"ק, שאע"פ שהקהל התנו בפירוש שלא יהיו קדושין והפקירו ממונו, אפ"ה יש להחמיר לענין מעשה ע"כ. ואף שהש"ע לא דיבר בזה, מ"מ מוכח מהב"י דסב"ל נמי הכי, וכן הלכה למרן הב"י, אחר שחתם בסוף דבריו כהמהרי"ק, שאפילו אם התנו שאין קידושיו קידושין, בכ"א העובר על התקנה הרי שהאשה מקודשת וחייבת בגט. וכך אפשר להבין ממור"ם ז"ל שלמד בדעת מרן הב"י, מפני שהוא העיר על דבריו בהג"ה שלא בדרך השגה וק"ל. כך שאין נפ"מ ליישוב דברי הרשב"א כמהריב"ל והמשנ"ה, לחלק בין תנאי ברור שאינה מקודשת אם עברו על התקנה.
ועל בסיס דין זה, עסקו רבים בקידושין ללא רשות האב"ד במקום העיר, שהוא דבר רע, ואף תפסו כן מדין גזל, כדאיתא בשו"ת לבושי מרדכי (אה"ז תנינא סימן נ'), וכמ"ש המהרש"ם (ח"א סימן ק"ס) והחת"ס (יו"ד סימן ר"ל), ולענין אם צריך לקדש שנית כתב בלבושי מרדכי דמי לא יחוש לשואל ומשיב (מהדו"ג ח"א סי' רלט) והרי בשמים (מהדו"ת סי' רכז), שכתבו דהקידושין פסולין, והלא כמה פעמים כתבו בעלי תשובות בחששא קלה מזה לחזור ולקדש, וע"ע בחת"ס (סימן ק"א) ובבית שלמה (סי' כ"ח) ע"כ, אמנם, טעם השו"מ לפסילת הקידושין אינו בהכרח משום אפקעינהו דרבנן מעיקרא, אלא שיתכן שיש תקנה קדומה בעירו מלפני כן שלא מקדשין ללא רשות בי"ד, וכמ"ש המהרש"ם (שם).
בדומה לזה מצינו במשפטי עוזיאל (סימן נ"ד אות י') בשם ספר פרי הארץ (ח"ג כז ע"ג), שהביא את תקנת חכמי ורבני ירושלים, שיש הסכמה קדומה בחרמות ונידויים שלא לקדש שום אישה בת ישראל טרם עת הנשואין בתוך תחומה של עיר, זולתי חוץ לתחום, וכל העובר לקדש בקרב הארץ הרי הקידושין ההם מופקעים ועומדים, ואפילו שיהיה בפני מאה עדים אפקעינהו רבנן לקידושין מיניה, יעו"ש.
ומהאמור לעיל ראינו שזו מחלוקת, ובדיני ערוה בודאי שראוי להחמיר במתן גט היכא דאפשר, אף כשיש תקנה, ק"ו שאין תקנה מוסכמת. אך למעשה בנדו"ד לא כולם מכירים את הדינים והחילוקים שכתבנו, כך שיתכן גם המקדש והמתקדשת חושבים שאין אלו קידושין ברצינות אם אין אישור לדבר, וזה די מספיק לאומדנא כמו במקרה הזה כמוכח מאליו.
ונוסף ע"ז שטבעת הקידושין אינה שלו אלא של אחיו, שקבל במתנה מאמו טרם נפטרה, ולקחה האיש ממנו בלא רשות, אע"פ שאין לי איך לחקור את העניין, ואף הייתי אומר להיפך, כי סתם חזקה היא שכל מה שיש תחת יד האדם הרי אלו שלו, ולהוציא מידו צריך ראיה לכך, בכ"א לסניף בעלמא כדאי הוא הספק שמא קדשה בכסף גזול, או שאינו שלו טרם יאוש בעלים, ואינה מקודשת מעיקרא, כדאיתא בש"ע (כ"ח ס"א). אולם, אין לנו בזה הוכחה כלל, רק צד של ספק וכסניף בעלמא.
ועוד ניתן לצרף את הריעותא שבעדות, שהרי המקדש לא ייחד העדים, קרי שלא אמר בפניהם אתם עדי, ואע"פ שמעיקר הדין אין צורך בייחוד העדים לקידושין, כמבואר בש"ס קידושין (מג.) וכדעת כל הפוסקים. וגם אם יש ערבוביא של עדים פסולים אין הם מצטרפים עם הכשרים, כשיטת רש"י, הרמב"ם, הרשב"ם, הרמ"ה, הרי"ף והש"ע, שדוקא אם כיוונו להעיד בראייתם, אך אם רק ראו ולא כיונו אין הם מצטרפים לפסול, וזה ודאי מצוי אצל רובא דרובא, שכשבאים למסיבת הקידושין וידוע שהם אינם העדים אין הם מכוונים לזה, וכהכרעת מהר"י בי רב והש"ך אליבא דהרשב"א, ומשמע שאין לחוש דילמא דיש אחד שכיון.
אולם, בנדו"ד חזי לאיצטרופי השיטות האחרות, אף שגם הם מסכימים שאין צריך יחוד עדים, אבל במקום שיש עירבוב כשרים ופסולים בכ"א חייב ייחוד, מדין קרוב או פסול, שבטלה מקצתה בטלה כולה (מכות ו.), וכמבואר בריטב"א (קידושין שם), שכל היכא שיש באותו מעמד כשרים ופסולים או קרובים צריך לייחד את עדי הקידושין. ואי לא ייחד עדים, מכיוון דאיכא עד פסול ביניהם עדות כולם בטלה, ואע"ג דאמרי למחזי אתינא, דכי אמרינן התם (מכות ו' א') דאמרינן להו למחזי אתיתון או לאסהודי אתיתון, ואי אמר למחזי אתינן תתקיים העדות בשאר, היינו בדיני ממונות ובדיני נפשות, שאין העדות מתקיימת עד שבאין לבית דין, ושעת ראיה לא חשיבא עדות, אבל הכא, בקידושין, אין העדות באה לאמת הדבר בלבד, אלא אפילו ידעינן דהכי קושטא דמילתא שקידשה אינה מקודשת בלא עדות, ואין לקדושין קיום בלא עדות, וגזרת הכתוב הוא, וכיון דכן שעת מעשה הוא שעת עדותן, וכיון דאיכא צירוף פסולי עדות עמהן עדות כולן בטלה, דומיא דבעלמא כשיש צרוף פסולי עדות כשבאין להעיד בבית דין שעדות כולן בטלה, וכי אמרינן למחזי אתיתון או לאסהודי אתיתון היינו היכא דאתו למחזי בשעת מעשה, כך הורה רבינו נר"ו הלכה למעשה, אבל אין זה דעת המפרשים ז"ל וראוי להחמיר וכו' עי"ש. והניף ידו שוב בגיטין (יח:) ואומר רבינו נר"ו וכו' אבל בקידושין שאין הענין תלוי אלא בראייתן של עדים, שאע"פ שקדשה בפנינו וידוע הדבר כל שלא קדשה בעדים אינה מקודשת וראייתן של עדים הוא שעושה המעשה, כל זמן שיהיה שם קרוב או פסול אין הקידושין כלום, דעדות הכשרים בטלה, דהרי זה כמו בעלמא שאם באים להעיד כולם בטלה, דהכא עיקר עדותן הוא עכשיו בראייתן וכמו שבאין כולם להעיד דמי והילכך עדותן בטלה, ומיהו שפיר דמי לחומרא להצריכה גט, זו היא סברת רבינו בעניינים אלו והיא נכונה עי"ש. וכ"ה בשו"ת זכרון יהודה (בן הרא"ש סימן פ"א). וכ"כ לדינא רבינו פרץ בהגהות לסמ"ק (סימן קפ"ג סק"ז) וז"ל: "צריך לברר עדים בגיטין וקדושין דאם לא כן כולהו עדים ורגילות הוא ששם עומדין קרוביו וקרובי האשה והוו להו נמצא אחד מהם קרוב או פסול ועדותן בטל' כדאמרינן גבי דיני נפשות דחשבינן היתר ערוה כדיני נפשות וכן פירשו רבותינו וכן נהגו העולם" עי"ש. וכ"ה ברמב"ן (ב"ב קיג.), שכתב דהמנהג לזמן שני עדים כשרים להיות הם עדים ולא השאר, עי"ש. וכ"כ בשו"ת מהר"ם מינ"ץ (סימן ק"ט) ויברר שני עדים טובי קהל וחשובים שבהם וכו' שלא יהיו קרובים זל"ז ולא להחתן והכלה או שום שאר פסול, עי"ש. וכ"כ הרדב"ז ח"ב (סימן תש"ז) שכן ראוי לעשות וכך נהגו במצרים, עי"ש. וכ"כ הש"ך (חו"מ סימן ל"ו סק"ח). וע"ע באורך מש"כ באשר חנן ח"ד (אה"ז סימן ע"ד) בהא סוגיא.
ואין לחוש לכך שמדי פעם היה בועלה, קודם משחק הקידושין ואחר משחק הקידושין, שמא בעל לשם קידושין, בפרט בנדון זה שסמך על הקידושין שעשה, ואמרינן דאין אדם עושה בעילתו ב"ז ומסתמא כיוון לשם קידושין, ואף אם לא היה עדים לביאה, מ"מ הן עדי ייחוד הן עדי ביאה. אולם, זה אינו, וכמ"ש כבר בשו"ת אש"ח ח"ב (אה"ע סימן י"ט), ואף הוא ענין ברור ומושכל, שבדר"כ זוגות כאלו, שהעיזו לחיות כאחד הנשואים ללא קידושין וטהרת הנידה שהוא בכרת, למה נחוש להם לקדושה יתירה שבעל אותה לקידושין. והוא כללא דמילתא, דהחשוד על החמור חשוד על הקל, כדאיתא בש"ע (יו"ד סימן קי"ט).
ומהא דקימ"ל בכתובות (עג:), דלא אמרו אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אלא באשה שנתגרשה או בקידשה בפחות משוה פרוטה או קידושי טעות, ואפילו שראוה שנבעלה, עכ"פ ע"ד הכי בעל לשם קידושין, אבל שאר הנשים, כגון הכא שהכל היה לשם זנות, ודאי אינה מקודשת, ולו אפילו בספק, אלא א"כ פירשו אחרת. וכ"פ הש"ע (אה"ע סימן קמט ס"ה) והרמב"ם (גירושין פ"י הי"ט) והרא"ש, ר"ן, ריב"ש, רשב"א ועוד. ועיין בתרומת הדשן ח"א (סימן ר"ט) שהצדיק את דברי הרמב"ם, שהדבר רחוק מן הדעת והלב מהסס לומר על איש ואשה שנתפתתו ליצרם ונכנסו לסתור לבעול שיבעול לשם קידושין, ועתה בדורתינו אינו מצוי כלל, יעו"ש. וכ"כ מהר"ם אלשקאר (סימן ג') ובנימין זאב (סימן מ"ב) ובמהרשד"ם (אה"ע סימן סה').
וגם אם נחוש לדברי הגאונים, שהביאם הרמב"ם, שחולקים וסבירא להו שאפילו הבא על אשה בעלמא בעדים צריכה גט, דסתם איניש אינו עושה בעילתו בעילת זנות. כבר העיר הראב"ד (שם) שדברי הגאונים קיימין במוחזקין בכשרות, שחזקה לא יתפרצו בפני עדים לזנות, אבל בחשודין בפריצות עריות, אין חוששין לקידושין, והמה דברי הרמב"ם בנחלות (פ"ד ה"ו), יעו"ש. וכ"כ מרן הש"ע בב"י ובתשובת בית יוסף (קידושין סימן ה') ובשו"ת הריב"ש (סימן ו') והרדב"ז (סימן שנ"א) ובשו"ת שארית יהודה (אה"ע סימן ד') ובשו"ת שאילת שלום (סימן ס"ט) ובשו"ת פקודת אלעזר (סימן קמג') ועוד פוסקים רבים.
א"כ באנשים שאין להם ריח של תורה וירא"ש, דלא חשו לאיסורי פנויה ואיסורי נדה, מקרי פרוצים בעריות, וזה כמעט כהוכחה שהחיים כבעל ואשה בלא קידושין הוי לזנות דיקא כש"כ בימינו. ועיין בבית אפרים (סימן ס"ב), שזכר דברי השאגת אריה, מצד הסברא דכל החזקה שאמרו בש"ס אינו אלא בדורות הראשונים, שהיה דרכם לקדש בביאה, וא"א לקידוש בביאה אלא ע"י עדי יחוד, והיה דין זה ברור לכל, אבל בזמנינו ובמדינות אלו, שאין דרכם לקדש בביאה, אין זה ידוע לחכמים הבקיאים בה' קידושין. והרבה אחרונים כתבו כן.
העולה מכל הנ"ל, בצירוף כל הני דספיקות ושעת עיגון, שיש להתיר האישה לכל גבר די תיצביין ללא גט.
♦ ♦ ♦