בני ברק
בעניין תליוהו וזבין ודין כפיה בקידושין
בגמ' קידושין ב ע"ב מבואר, דטעמא דנקיט במתניתין לישנא דהאשה נקנית ולא קאמר האיש קונה, משום דאי תני קונה הו"א שקונה אפילו בעל כרחה, קמ"ל דאינה נקנית אלא מדעתה.וברשב"א כתב: "ויש מי שהקשה אפי' תני האיש קונה היכי הוה סלקא דעתך דנקנית בעל כרחה, דהיכי מצינו מקנה בע"כ, ואישתמיטתיה תלוהו וזבין זביניה זביני ותלוהו וקדיש קידושיה קידושין, דאגב אונסא דזוזי גמרה ומקניא נפשה, כאמימר דאית לי הכין בפרק חזקת (ב"ב מח ע"ב), והכא לאו בע"כ לגמרי קאמר אלא כי האי גוונא, וקיימא לן כרב אשי דאמר התם באשה אינה מקודשת, דהוא עשה שלא כהוגן עשו לו שלא כהוגן, ודיוקא דהכא כרב אשי אתיא, ואמימר מתרץ לה כתירוצא קמא" עכ"ל. ועוד הוסיף הרשב"א: "והאיש שאנסוהו לקדש כתב הרמב"ם (אישות פ"ד ה"א) דקידושיו קידושין, והרב בעל העיטור כתב שאין קידושיו קידושין דתלוה וזבין אמרו תלוה וקני לא אמרו, ונראים דברי הרמב"ם דאי אגב אונסיה גמר וזבין כל שכן דגמר וקני" עכ"ל.
ומבואר בדבריו דנחלקו הראשונים לגבי כל קונה אי מהני ביה תליוהו וקני. מי אמרינן דדין קונה כדין מוכר, ומינה דפליגי אף במקדש אשה כשתליוהו וקידש אי קידושיו קידושין. וצריך ביאור מה הוא שורש מחלוקתם.
ובאבנ"מ (סי' מב סק"א) הביא את דברי הרשב"א הללו, שדימה דין כפיה בקונה לדין כפיה במקדש, וכתב דלולי דברי הרשב"א נראה לחלק בין קנין בעלמא לקידושין, דאף לסוברים דלקנות לא מהני כפיה, בקידושין מן הדין צריך להיות שהמקדש בכפיה קידושיו קידושין. וז"ל: "דאפי' נימא תלויהו וקני לא קנה היינו משום דלקנות בעי רצון טפי וכל שבע"כ לא קנה, אבל קידושי אשה אינו קנין לגבי בעל דנימא דלא קנה, וכמ"ש הרשב"א פ"ק דקידושין (ו ע"ב) גבי המקדש בהנאת מלוה דה"ל הערמת ריבית, וכתב שם הא דלא הוי ריבית קצוצה בזה דקונה אשה בהמתנת מעות, משום דאין גופה קנוי לבעל ולאו מידי שקיל, וכיון דאין גופה קנוי לבעל ואין בקידושין כי אם שנאסרה ע"י לכל העולם, וכל כה"ג אפי' ע"י אונס מהני, כיון דמחויב בדברו הוי ליה כעין מכר, ומשום תליוהו וקני לית ביה כיון דאין האשה בתורת קנין לגבי בעל, דאין גופה קנוי לו ואין לו זכיה בגוף האשה, עכ"ד.
♦
א. ב.
ולבאר את סברת האבנ"מ נראה בהקדם, דהנה בבעל העיטור מבואר דחלוק דין קניה בעל כרחו מדין מכירה בעל כרחו. וטעמיה נראה ע"פ המבואר בגמ' ב"ב מז ע"ב: "אמר רב הונא תליוהו וזבין זביניה זביני, מ"ט כל דמזבין אינש אי לא דאניס לא הוה מזבין ואפי' הכי זביניה זביני", ופירש הרשב"ם: "רוב חפצים וכלי ביתו וטליתו שאדם מוכר אי לאו דאניס ודחיק במעות לא הוי מזבין, ואפ"ה הוה זביניה זביני בעל כרחו אפי' לא גמר ומקני, שלא נתנה תורה חילוק במקח וממכר בין דברים הצריכים לו ומכרן לדברים שאין צריכים לו, אלא כולהו קונה לוקח, וה"נ אע"ג דאניס מוכר קונה לוקח הואיל וקיבל דמים אע"ג דלא גמר ומקני", עכ"ל.ומבואר מדברי הגמ' דמכיון דאמרינן שבדר"כ המציאות של מכירה היא מחמת דוחק ואונס, דאי לאו הכי לא היה מוכר חפציו, לפיכך מהני אף ע"י כפיה נוספת, מלבד עצם מכירת חפציו. ובביאור הענין נראה לומר דיסוד השאלה האם מהני מכירה בע"כ הוא כמה שייך רצון המוכר ליצירת חלות הקנין- אם רצונו שייך לעיקר חלות הקנין לא מהני בע"כ, אך אם רצונו אינו שייך לעיקר חלות הקנין מהני אפילו בע"כ. ואהא אמרינן שכיון שכל מכירה אין אדם מוכר מרצונו, שהרי אי לאו דאניס אזוזי ודחיק במעות לא הוי מזבין, ואעפ"כ חלה המכירה שמוכר האדם, ש"מ שאין רצונו שייך לעיקר חלות הקנין, אלא כיון שנעשה מעשה קנין בהסכמתו מהני [לא מיבעיא לדעת החמד"ש (או"ח לח) שמעשה באונס חשיב מעשה אלא שאינו מתייחס אליו, שודאי באופן שהוא אומר רוצה אני מחמת שהוא מוכרח למכור חשיב מעשה דידיה. אלא אפי' אי נימא דמעשה באונס לא חשיב מעשה, הכא שאני, דכיון שהוא הסכים בדעתו לעשות את המעשה שפיר חשיב מעשה קנין]. ולפיכך, אף בגוונא שכפו אותו, כיון שהסכים ואמר רוצה אני, אפילו שהאמת היא שאין רצונו בכך, חלה מכירתו, דסגי בהסכמתו.
וע"פ זה מתבארת סברת בעל העיטור, שכל זה לגבי המוכר, משא"כ לגבי הקונה, בהא אמרינן דאין אדם קונה אלא מדעתו, והיינו דבעינן שיהיה רצון חיובי לקנות את החפץ ולא סגי בהסכמה לקנות. זאת משום, שבכל קניה לא אשכחנא שהיא מחמת כורח, שאינו הרצון של עצמו לקנות, ולפיכך לא מועילה אף כפיה שאומר רוצה אני, אף דאית בה הסכמה לקנין, דלא סגי בהסכמה אלא בעינן רצון חיובי לקנות, ודוקא לענין מכירה, דסגי בהסכמה, מועלת כפיה כמבואר.
ומעתה מצינן לבאר את עיקר טעמיה דהאבנ"מ לחלק בין קניה לקידושין, דס"ל דהא דאמרינן דבקניה לא סגי בהסכמה אלא בעינן רצון לקנות, היינו מפני דבקניה מציאותה היא שאדם קונה לרצונו כיון שיש לו צורך בדבר, ולפיכך לעולם בעי רצון חיובי. אך כל זה הוא דוקא בקניה - שאדם קונה לרצונו, אבל קידושי אשה- שאין גופה קנוי לו ולא עייל לרשותיה מידי, ואין פעולתו אלא יצירת חלות קידושין לאוסרה על כל העולם [ורק אחר יצירת חלות הקידושין יכול הוא על ידי נישואין למלאות את מבוקשו, אך אין זה מעשהו בקידושין], אין זה ככל קנין שעיקר מגמתו הוא להשיג חפצו ורצונו, ולזה סגי בהסכמה בלבד אפילו בלי רצון לחלות הקנין. ולפיכך, קאמר האבנ"מ דאף שלקנין לא מהני כפיה, היינו מפני דבעינן רצון לקנין, אבל קידושין, דסגי בהסכמה- וכמכירה, מהני אף בכפיה, ודוק.
♦
ובאופן אחר נראה לבאר את סברת האבנ"מ, דהנה הרמב"ם פ"ו מאישות הלכה י"ד כתב: "יש מקצת גאונים אחרונים שאמרו שאין אדם צריך לכפול תנאו אלא בגיטין וקידושין בלבד, אבל בדיני ממון אינו צריך לכפול, ואין ראוי לסמוך על דבר זה, שכפילת התנאי עם שאר הארבעה דברים מתנאי בני גד ובני ראובן למדו אותן חכמים אם יעברו בני גד וכו' ואם לא יעברו, ותנאי זה לא היה לא בגיטין ולא בקידושין, וכזה הורו גדולי הגאונים הראשונים וכן ראוי לעשות". עכ"ל.
ודברי אותם גאונים אחרונים צריכים תלמוד רב מקושיתו העצומה, איך אפשר לומר דלגבי ממון לא בעינן תנאי כפול, בשעה שהמקור לתנאי כפול הוא מתנאי בני גד ובני ראובן, והתם היה התנאי גבי ממון, וצ"ע.
וביאר בזה הגר"ח שמואלביץ (שערי חיים סי' א'), דהנה תוס' בכתובות (נו ע"א ד"ה הרי זו), הקשו על מה שאמרו שבתנאי שלא נעשה ככל משפטי התנאים התנאי בטל והמעשה קיים, הרי הוא גילה דעתו שאינו רוצה במעשה אלא אם יקוים התנאי, ואם תנאי כזה לא מהני צריך להיות הדין שאף המעשה יבטל, כיון שאינו רוצה בכך. ופירש ר"י דכל דין תנאי ילפינן מבני גד ובני ראובן. והיינו דאילולא חידוש התורה בבני גד היינו אומרים שכל תנאי אין בכוחו לעקור מעשה, שכיון שעשה מעשה, אף שהתנה עליו ולא נתקיים תנאו, המעשה קיים, שאין דיבור מבטל מעשה והמעשה קיים. ומבני גד ילפינן דבתנאי שנעשה כמשפטי התנאים בכוחו לעקור מעשה, ולפיכך דוקא כשנעשה כדינו, אבל אם לא נעשה כדינו הדר דינא דאין בכוחו לבטל מעשה, והתנאי בטל ומעשה קיים.
ועפ"ז ביאר את דעת הנך גאונים אחרונים דמייתי הרמב"ם, דכל מאי דאמרינן שבתנאי שנעשה שלא כדינו המעשה קיים, היינו דוקא במקום שעיקר חלות הדבר הוא על ידי מעשה, דבהא אמרינן דכיון דעשה מעשה אין בכוחו לבטלו אלא בתנאי כדין, אבל במקום שחלות הדבר נעשה על ידי דעתו ורצונו ולא על ידי המעשה עצמו, בהא אף שהתנאי נעשה שלא כדינו, כיון שהוא גילה דעתו שאינו רוצה בחלות זו על הצד שלא יתקיים התנאי, שוב ממילא אף שמדיני התנאים אין בכוחו לבטל החלות, סו"ס כיון שהחלות נעשה ע"י רצונו ובאופן כזה אין רצונו שיחול אותו חלות, ממילא לא חל מידי.
ומעתה מבואר החילוק שבין ממון לגיטין וקידושין. בגיטין וקידושין המעשה הוא שעושה את חלות הקידושין וחלות הגט, ולכן אמרינן שאם לא נתקיימו משפטי התנאים התנאי בטל והמעשה קיים. לעומת זאת, בממון הקנין אינו עושה את חלות הקנין, אלא חלות הקנין קיימת ע"י גמירות דעתו לקנות, ומעשה הקנין אינו אלא גילוי על דעתו ורצונו, בהא אמרינן שאף שלא נתקיימו בו משפטי התנאים, כיון שאין רצונו שיחול הקנין באופן כזה ועל כך לא היה לו גמירות דעת לקנות, ממילא המעשה בטל. והא דקשיא מהא דבמעשה דבני גד ובני ראובן היה בענייני ממון, שאני התם שאף שהיה זה ממון - הרי הוא נעשה ע"פ הדיבור, ולא שייך כלל לבטל את הרצון, ולפיכך צריך את כל משפטי התנאים.
אמנם, במש"כ שקניין ממון עיקרו ע"י גמירות הדעת ולא ע"י המעשה, נראה דאינו כפשוטו שרק ע"י הגמירות דעת חל הקנין, שאם נאמר שהוא כפשוטו, שחלות הקנין היא ע"י גמירות דעתו בלבד, מפני מה חלוק דין קנין בישראל מדין קנין בגוי, שישראל קונה במשיכה וגוי בכסף, הרי לענין גמירות דעת אין חילוק ביניהם, וכל מה שעושה גמירות דעת לאחד מהם עושה אף לאידך [ועוד ראיות יש לכך שאין לומר שחלות הקנין הוא ע"י גמירות דעתו בלבד]. אלא ודאי אף בממון בעינן מעשה קנין לעיקר הקנין, אלא שחלוק הוא מגיטין וקידושין, שבהם הרצון אינו פועל כלל בחלות אלא המעשה לבדו הוא שעושה לחלות הקידושין והגט, והרצון שצריכים הוא רק מפני שצריכים להסכמתם. משא"כ בממון הרצון עושה את החלות, אלא שהוא בתנאי שיהיה עמו אף מעשה קנין, ודוק.
♦
ג. ד.
ומעתה מצינן לבאר שפיר את סברת האבנ"מ לחלק בין קידושין לקנין לענין כפיה, שבקידושין שעיקר חלותם הוא ע"י המעשה ולא ע"י דעתם, בזה אמרינן שמועלת כפיה, שכיון שהסכים מועיל המעשה להחלת החלות, משא"כ לענין קנין, שעיקר החלות הוא ע"י רצונו לקנות, בזה כשכפו אותו, אף שהסכים לקנות לא סגי במעשה קנין לחלות הקנין, אלא צריכים גמירות דעת ורצון לקנות, וכשכפו אותו אין גמירות דעת ורצון לקנות.והנה בב"ב מח ע"א בעינן למימר שטעמו של רב הונא שאמר תליוהו וזבין זביניה זביני, הוא משום דיליף לה מהא דאמרינן "יקריב אותו" מלמד שכופין אותו, יכול בעל כרחו תלמוד לומר לרצונו, הא כיצד כופין אותו עד שיאמר רוצה אני. והיינו שלומדים ממה שמועיל בקרבנות כשכופין אותו עד שיאמר רוצה אני, ה"ה לענין מכירה, ודחי לה בגמ' דילמא שאני התם דניחא ליה דתיהוי ליה כפרה, והיינו דכיון שניחא ליה שתהיה לו כפרה אמרינן שכשאמר רוצה אני ודאי בלב שלם קאמר.
וע"פ האמור, שבמקום שמספיקה הסכמה מועלת כפיה, ודוקא במקום שצריכים רצון גמור לא מהני כפיה, נראה דשמעינן מדברי הגמ' שלגבי כפרה לא סגי בהסכמה אלא צריכים רצון, ולפיכך אמרינן דשאני קרבנות שיש לו רצון גמור מחמת דניחא ליה דתיהוי לי כפרה. ונראה לומר שהטעם שלגבי קרבנות צריכים רצון והסכמה לבדה לא מועלת, הוא מפני שקרבן כל עניינו הוא ריצוי והתקרבות לרבש"ע, ולפיכך לא סגי בזה בהסכמה גרידא, דאין בזה ריצוי, ולכן בקרבן צריך שיהיה רצון גמור, אלא דאף בכפיה יש רצון מחמת דניחא ליה בכפרה.
אמנם, יש לדון בזה, שהרי אמרו שם בגמ' אחרי שדחו שאין ללמוד מקרבנות למכירה, ואלא מסיפא "וכן אתה אומר בגיטי נשים כופין אותו עד שיאמר רוצה אני", ודוחה הגמ' שאין ללמוד מגיטי נשים, דדילמא שאני התם דמצוה לשמוע דברי חכמים, והיינו שכיון שבגט כזה שכופין אותו מקיים הוא בזה מצוה לשמוע בקול דברי חכמים גמר בלבו לגרשה. ואם נאמר כדאמרינן שמדברי הגמ' גבי קרבנות מוכח שלא מספיק בהם הסכמה אלא צריכים רצון ולכן צריכים לטעם דניחא ליה שתהיה לו כפרה. אם כן, אף לגבי גט צריכים לומר כן שמדברי הגמ' שיש בו טעם שמצוה לשמוע בקול דברי חכמים ולכן יש לו רצון גמור, מוכח שאף בגט לא מספיקה הסכמה אלא צריך רצון.
ויש לעיין בזה, שהרי נתבאר לעיל בדעת האבנ"מ שבקידושין, שהחלות הוא ע"י המעשה ולא ע"י הדעת, אין צריכים רצון גמור אלא מספיקה הסכמתו, וא"כ אף בגט, שהחלות הוא ע"י המעשה ולא ע"י הדעת, כמו שביאר הגר"ח שמואלביץ לעיל, לא יצטרכו רצון גמור אלא תספיק הסכמתו, וכאן מתבאר מדברי הגמ' שגט הוא כקרבן, שצריכים בו רצון גמור.
ויש ליישב שבענין זה חלוק גט מקידושין, שאף שבשניהם החלות היא ע"י המעשה ולא ע"י הדעת, בכל זאת בגט יש דין מחודש שצריכים רצון גמור ולא מועילה הסכמה. וטעם הדבר הוא כמו שכתב הרמב"ם בפ"א מהלכות גירושין ה"ב, שלומדים ממה שנאמר בתורה "אם לא תמצא חן בעיניו" שאינו מגרש אלא ברצונו, ולפיכך אף שגט עיקרו כקידושין, שהחלות הוא ע"י המעשה ולא ע"י הדעת, צריכים בו רצון גמור, ומה שמועילה כפיה עליו הוא מפני שמצוה לשמוע בקול דברי חכמים. לעומת זאת, לגבי קידושין, שלא ריבתה בהם תורה שצריכים רצון, מספיקה הסכמה לבדה ומהטעם הזה מועלת בהם כפיה.
♦
ה.
והאבנ"מ שם הקשה על דברי הרשב"א, שכתב שלשיטת בעל העיטור שלא מהני כפיה בקניה הוא הדין שלא מהני כפיה על המקדש, מהא דאמרינן גבי אונס שכופין אותו לכנוס, כדתנן בכתובות לט ע"א האונס שותה בעציצו וכופין אותו לכנוס, וכן תניא בתוספתא כתובות (פ"ג ה"ט): "אחד האונס ואחד המפתה בין היא ובין אביה יכולין לעכב, שנאמר 'ולו תהיה לאשה' לו אתה כופה ואי אתה כופה לה", ופסק כן הרמב"ם (פ"א מנערה בתולה ה"ג): "האנוסה שלא רצת היא או אביה להנשא לאונס הרשות בידם, רצת היא ואביה ולא רצה הוא כופין אותו וכונס". ולדברי הרשב"א בדעת בעל העיטור קשה איך מהני כפיה לכונסה, הרי זה ככפיה לקדש, דסבירא להו דלא מהני כפיה בזה.וע"פ מה שנתבאר נראה די"ל בזה, דהנה בתמורה ד ע"ב פליגי אביי ורבא, דאביי אמר כל מילתא דאמר רחמנא לא תיעביד אם עביד מהני, דאי סלקא דעתך לא מהני אמאי לקי, ורבא אמר לא מהני מידי, והאי דלקי משום דעבר אמימרא דרחמנא הוא, ופריך לרבא מהא דשנינו אונס שגירש אם ישראל הוא מחזיר ואינו לוקה, ואי אמרת כיון דעבר אמימרא דרחמנא לקי הא נמי לילקי, ודחי לה דשאני התם דלא לקי משום דניתק לעשה דאמר קרא "כל ימיו" כל ימיו בעמוד והחזר קאי. וכתבו תוס' שם (ד"ה וכל לאו) שמבואר שבס"ד דהגמ' הטעם שאינו לוקה הוא משום שכיון שצריך להחזירה לא מהני הגירושין, והקשו תוס' שא"כ שלא מהני הגירושין ליחייב הבא עליה משום אשת איש, ותירצו די"ל דאיתקש גירושין למיתה מה מיתה מוציאה מרשות בעל אף גירושין מוציאים מרשות בעל. אלא דקשיא להו דא"כ לענין מה אמרינן דהגירושין לא מהני, וכתבו ומיהו להכי לא מהני שאין שילוח זה לכל ימיו שהרי הוא צריך להחזירה, עכ"ד.
ומבואר מדברי התוס', שלענין זה שצריך הוא להחזירה, ואין שילוח זה לכל ימיו אמרינן דהגירושין לא מהני, והיינו דאין זה חיוב צדדי שצריך להחזירה, אלא שהגירושין לא חלים לענין זה, אך לשאר מילי חלים הגירושין, וצ"ב גדר הדבר.
ונראה לבאר דבריהם, שאף עיקר החיוב שחייבה תורה את האונס ש"לו תהיה לאשה", אין זה חיוב חיצוני גרידא ומצווה בעלמא, אלא הוי כעין זיקה- שיש קשר ביניהם המחייב אותו לישא אותה, וחיוב זה אינו פוקע אף אחרי שנושא אותה, אלא החיוב מתקיים בנישואיו, אבל בשעה שמגרש אותה החיוב חוזר למקומו הראשון, והגט אין בכוחו להפקיע את הזיקה הזו שביניהם. וזהו שכתבו התוס' דלא מהני הגירושין היינו לענין הפקעת האי זיקה וחיובא דרמי עליה, אבל האישות הגמורה שהיתה ע"י הקידושין שקידשה ודאי פקעו ע"י הגירושין.
ומעתה נראה, דהרשב"א דס"ל דלדעת בעל העיטור דין קידושין כדין קניה, היינו משום שסבר שאף לענין קידושין לא סגי בהסכמה גרידא, אלא צריכים רצון ממש, ולפיכך קאמר דאף לענין קידושין לא מהני כפיה. וע"פ המבואר י"ל דשפיר יש לחלק בין קידושין דעלמא לקידושין של אונס את הבתולה, דאף דבקידושין דעלמא אמרינן דבעינן רצון גמור, היינו דוקא התם שאין שום דבר קודם לעיקר הקידושין, אבל האונס כיון שנתבאר שיש ביניהם שום זיקה המחייבת את עיקר הקידושין, וזיקה זו אינה פוקעת לעולם, שוב ממילא יש לומר שלקידושין כאלו ודאי לא צריכים רצון, אלא סגי בהסכמה גרידא, וכיון דסגי בהסכמה אמרינן אף דכופין אותו לכנוס. אכן, אין ללמוד מאונס לקידושין דעלמא שתועיל בהם כפיה, שבהם צריכים רצון גמור, ומיושבים דברי הרשב"א מקושיית האבנ"מ, ודוק.
♦ ♦ ♦