היתר עיסקא
כאשר המקבל אינו מתעסק עם הכסף * אם צריך שהריוח יהיה מהמעות שלו ממש * אם מותר לתת דבר קצוב כאשר כל האחריות על הנותן * תנאי שעושים ע"ד לעבור עליו אם חשיב שנותן ריבית * גדר החיוב שבועה של היתר עיסקא של מהר"ם * האם מותר להתחייב דבר קצוב כאשר יש צד שלא ישלם
הקדמה
א. בענין היתר עיסקא רבו השאלות והפרטים, ונכתבו על ענין זה הרבה ספרים חשובים. ועדיין יש הרבה שאלות ופקפוקים, הלכה למעשה, שהמורים דנים בהם. ורציתי לברר כפי יכולתי את שורשי הדברים, שמהם יצאו הרבה מהשאלות למעשה. ומהבירור עולה שהרבה מהנושאים שנידונים עכשיו אינם חדשים, ולא המצאת השואל ומשיב או הכרעת הגר"נ קרליץ וכדומה, אלא נידונו בראשונים בצורה ברורה מאוד[2].כפי שמובן לכל אחד שהצורך בהלואות לא התחדש היום, וגם בעבר היו צריכים הלואות כדי לסלק חובות או למחיה, ולא רק לעסקים. וכן פשוט שגם אז המלוים רצו שהכסף יהיה בטוח ועדיין להרויח[3].
ב. ועצם הניסיון לחפש היתרים של היתר עיסקא יתבאר שאינו חידוש שהתחדש בזמן הסמ"ע וכדומה[4], עד שיש שהעמידו שבתוס' בדס"ד שללו פתרונות כאלו בעצם, מפני שמ"מ כספו בטוח והוא מקבל רווחים[5]. אדרבה, בפנינו יתבאר שר"י הזקן האריך להתיר היתר עיסקא יותר מחודש ממה שיש לנו[6] וכן הראב"ד בתמים דעים ובעוד תשובה גדולה. וא"כ אין זה חידוש של האחרונים. וכן במרדכי יש כמה היתרים מחודשים[7], שכך הם הורו למעשה. ולא אמרו שסוכ"ס יש הלואה וריוח ועל כרחך שאסור.
ג. וכן יש שרצו לומר שזה בדיעבד ורק לצורך שעה התירו[8]. כאשר באף אחד מעשרות גדולי האחרונים שכתבו היתר זה לא כתבו שהוא בדיעבד[9], ועל היתרים אחרים כתבו שאשרי אדם שלא יעשה כן (כפי שיתבאר בהמשך) ובשל"ה מסכת חולין פרק נר מצוה כתב: "והנה כענין זה העיסקא אין שום פקפוק". ועיין שו"ת חתם סופר חלק ה (חושן משפט) סימן מח: "ולא ידעתי מי סני למיעבד היתר מהר"מ ז"ל שהוא דרך סלולה בלי פקפוק"[10]. ועיין מש"כ הג"ר רפאל מהמבורג בספר מרפא לשון (עמ' ק"ד בחדשות) וכן במכתב החזו"א שהובא בסוף דרך אמונה (עמ' 772), שהתייחסו לזה כמערער על דברי חכמים וכמי שמפקפק על פרוזבול וכד'י).
ד.[11]אבל גם אחרי שנקבל את ההיתר עיסקא יש הרבה נושאים שצריך לדון בהם: א. כאשר המקבל אינו מתעסק עם הכסף. ב. אם צריך שהריוח יהיה מהמעות שלו ממש. ג. אם מותר לתת דבר קצוב כאשר כל האחריות על הנותן. ד. תנאי שעושים ע"ד לעבור עליו אם חשיב שנותן ריבית. ה. גדר החיוב שבועה של היתר עיסקא של מהר"ם. ו. האם מותר להתחייב דבר קצוב כאשר יש צד שלא ישלם.
♦
פרק א'
היתר עיסקא כאשר המקבל אינו מתעסק עם הכסף
א. בדין מי שעשה היתר עיסקא, אבל אין הוא מתעסק עם המעות כלל, אלא פורע בהם חובות או משתמש בהם למחיה. הגר"ז (סעיף מ"ב) כתב בפשיטות שבטל היתר העיסקא, ומקורו מתשובות מימוני (סימן כ"ט) מבעל ספר התרומה, והובא במרדכי (ב"ק קכ"ב) ובב"י וברמ"א (קע"ז ה).וזו לשון בעל ספר התרומה שם: "ויתנה שאם יצטרך המקבל להוציא מן המעות לצרכו יחזיר בקרוב אחרות ויזכה אותן למפקיד ע"י אחר[12] וילוה אותן כמעות הראשונות שאם לא היו המעות בעין או בחובות או בסחורה היאך יתן רבית על מה שהוציא הרי משלו נותן ואם לא לקח רשות להוציא כשיצטרך ולהחזירם הרי שלח ידו בפקדון והרי הן מלוה עליו ואינן בחזקת בעלים וא"כ רבית היא. ואם עירב החובות של מעות אלו עם שאר מעותיו וחובותיו מפני הטורח שאינו יכול לדקדק מה הן מעות של זה וחובות מעות אחרות מותר לתת חצי שכר לפי חשבון של מעות שקיבל".
הרי כתב שאם מוציא את הכסף לצרכיו בטל היתר העיסקא, ואם לא דיבר על אפשרות זאת מראש בטל התנאי לגמרי. ולכן יתנה הנותן עם המקבל שאםיצטרך להוציאם יזכה לו אח"כ מעות אחרים. אבל בלא זכיה זו אין היתר, והשכר ריבית.
וגם בתשובות ר"י הזקן (הודפס בתשו' מהר"ם מרוטנברג, מהדורת עמנואל, סימן ס"ב) ובראב"ד (פסקים ק"מ) מתנה שיהיה דבר בעין ולא יוצא להוצאותיו.
ב. ובשו"ת שואל ומשיב בכמה מקומות (קמא ח"ג סי' קס; מה"ת ח"ד סי' פד; תליתאה ח"א סי' קלז). חלק על דין זה של הגר"ז. והסכים עמו המהרש"ם למעשה (ח"ב רט"ז במפתחות[13]) וכן בשו"ת חבצלת השרון (סימן ס"ד) ובשו"ת חלקת יעקב (יו"ד סימן ע"ד[14]). ויש אחרונים שחולקים עליו[15]. והשו"מ התיר מב' סברות: א. אי"צ שהריוח יהיה מעסקאות שעושה עם הכסף בעצמו, אלא דנים על האדם ועל כלל נכסיו[16]. ולכן אם כדי לעבוד הוא צריך אוכל, נסיעות וביגוד, י"ל שהכסף שהוא מקבל מאפשר לו לעשות צרכים אלו ועל ידי זה מאפשר לו לעבוד וכך מרויח. וכן מקום דירה. ולכן מוגדר הדבר שהלווה עושה רוחים עם העיסקא, מפני שהוא צריך כסף כדי שיכול יהיה לעבוד, וא"כ י"ל שכסף העיסקא מועיל לזה.
ג. אם יש לו נכסים, כגון דירה או רהיטים, ובלא שהיו לו את כספי ההלוואה היה צריך למוכרם וע"י המכירה היה נפסד אם היה צריך למכור בזול, באופן שלא יכול למכור עכשיו במחיר מלא. וכן יצטרך להוציא כסף על שכירות אם לא תהיה לו דירה לדור שם. (וכן לכאורה מניעת ריוח של עליית מחירי הדירה). ולהיתר השני הסכים למעשה הגרי"ש אלישיב, כפי שהובא בנתיבות שלום (קונטרס היתר עיסקא אות י"ז[17]) בתנאי שבאמת היה צריך למכור בגלל הכסף החסר. זאת אומרת, שאכן לא נאמר על הלואה של אלפיים שקל שהלווה היה מוכר דירה בלי ההלוואה, אבל לכאורה לגבי שאר נכסים היתר זה ש"ד[18].
ד. השואל ומשיב מתיחס לראיה מהתשובות מיימוניות, וכותב שהתם הבעיה היתה שתנאי העיסקא היתה שיתעסק במעות אלו עצמן, וכל שהוא מוציא לצרכיו הוא נגד תנאי העיסקא, ופשיטא שההיתר בטל, אבל לא משום שאין רוחים כדין אלא שאין עיסקא כלל. משא"כ כאן, שמראש התנו כך אינו עובר ע"ד.
ובאמרי יושר (ח"א יו"ד ק"ח). וכן תשורת שי (סימן פ"ח), תמהו עליו, מפני שבתשובות מיימוניות גופא מדובר גם באופן שהנותן אמר למקבל מראש שאם יצטרך להוציא יעשה כן וסיכמו איך יזכה לו, ואיך אפשר לומר שהוא נגד תנאי העיסקא. ומשו"ה דחו דבריו. אבל כונת השו"מ היא שאע"פ שידע מזה וסיכמו מה יהיה אם יעבור על התנאי, מ"מ הדבר אינו משנה את גדר העיסקא שהם עשו ביניהם, שהכסף יהיה תמיד בעין, רק דיברו שאפשר לזמן מה לבטל את העיסקא, ומשו"ה צריך לזכות מחדש. אבל לא התנו שהעיסקא היא להוצאה והריוח הוא מכלל נכסיו וא"כ לק"מ.
♦
ראיה מתשובות הרשב"א
א. ובתשובת הרשב"א נראה להדיא דלא כשו"מ הנ"ל. וכבר הוכיח כן בשו"ת משאת בנימין בתשובת רבי אברהם בן המחבר[19], כפי שיתבאר כעת בשו"ת הרשב"א ח"ד רל"ב (הובא בב"י יו"ד ק"ס). כתב לגבי ההיתר ללוות מיתומים בקרוב לשכר: "ופי' בירושלמי (שקלים פ"ד מ"ב) כגון שהלוה מתנה שאם יהי' שם ריוח שיקבלו היתומים מחצית אותו ריוח. ואם ימצא שום הפסד לא יקבלו היתומים כלום אלא הקרן קיימת להם. וכגון שהתנו שיעמדו כל המעות מיוחדים ושיקבלו היתומים מן הריוח הנמצא שם ממש. אבל לא שיוציאם הלוה לצרכן ושיפרע לאחר מכאן כלום כי זה רבית גמורה היא". הרי שאין זה רק ציור מסוים, שהתנו שהמעות יהיו בעין, אלא שהרשב"א מתנה שההיתר יהיה רק בכה"ג, ואם הוציא הלווה את הכסף לצרכיו יש כאן ריבית קצוצה[20].ב. יתר על כן, הרי הרשב"א כתב שהוה ריבית קצוצה, והקשה המל"מ (פ"ד דמלוה הלי"ד) שלא הייתה קציצה בשעת מתן מעות שיוצא לצרכיו, אלא לעיסקא. וא"כ זו ריבית שלא בשעת מתן מעות, שלכאורה היא רק אבק ריבית. עיי"ש שהאריך וכתב שאם קצצו מראש שהלווה יוציא את הכסף לצרכו פשיטא שהויא ריבית קצוצה. ורק מקשה שבמהריב"ל משמע שגם בלא קצץ מראש אסור. ור"ל שאין כונת הרשב"א ריבית קצוצה אלא ריבית גמורה. וכמובן שכ"ז פירוש מחודש ברשב"א שאין לה הכרח מתו"ד אלא לישב שאלה ממהריב"ל. וא"כ הרי הפשטות ברשב"א שכתב שהוה ריבית גמורה היא שמדובר על כך שהנותן קצץ מראש עם המקבל להוציא בהוצאותיו, ולא שאח"כ החליט לשנות מהסיכום. ולכאורה מוכח דלא כשו"מ.
ג. אך יש על זה דחיה פשוטה[21], שהרי גם אם נקבל את סברת השו"מ שאי"צ ריוח מסוים מהמעות, ושדנים את כל רשות הממון שיש שלו. מ"מ איך יתכן לשער כמה הוא צריך לתת לו וכמה הרוויח ע"ז העיסקא. ופשיטא שבאמת אי אפשר לשער כלל ד"ז, וכל שאי אפשר לשער הרי ע"כ שזה דבר קצוב, בלא קשר לריוח, שזה דבר אסור בודאות בעיסקא. וא"כ יתכן שזו הבעיה שאליה התייחס הרשב"א, אך לא משום שאין עיסקא. אלא שע"כ קבע דבר קצוב, וזה איסור גמור גם בעיסקא. ואף שהראב"ד התיר להדיא באופן זה, כפי שיתבאר, י"ל שהוא עשה ע"ד הט"ז בב' שלבים: א. למחצית שכר, ב. לקנות ממנו את צד הריווח בסכום קצוב, וכפי שיתבאר לקמן. והרשב"א יסבור שאסור, כמ"ש הט"ז, וש"פ.
ד. ולדידן אין בעיה זאת אחרי שתקנו שאינו נאמן אלא בשבועה. וכל זמן שהמקבל לא נשבע הוא צריך לשלם סכום כסף כפי שקבעו כפשרה או כהטור האבן, כפי שנאריך. ומ"מ לדידן ע"פ הפתרון של שבועה שוב לא חשיב קביעת דבר קצוב. ובזמן הרשב"א כפה"נ לא היה את הפתרון הזה, שהתחדש בזמן הלבוש, הסמ"ע וכו' ומוסכם ע"י כל הפוסקים. ואין הוכחה מכך שהרשב"א לא הציע פתרון זה לטענה שזו המצאה ולא עשו כן בזמנו[22].
♦
תשובה מפורשת מהראב"ד על זה
א. ומ"מ סברת השואל ומשיב מחודשת ולא מצאנו ראיות לדבריו, ומשמעות הראשונים בפשטות דלא כן, אלא שיש דחיות ע"ז, וא"כ לכאורה קשה לסמוך ע"ז. אבל באמת היתרו של השואל ומשיב מפורש בתשובת הראב"ד למעשה, כדבר ברור ומבואר שבזמנו היה דבר נפוץ לטעון פטור מתשלום דבר קצוב שקבעו משום שלא התעסק במעות. והראב"ד תקף מאוד מי שמערער ע"ז עיי"ש. התשובה (תשובות חכמי פרובינציה חו"מ סימן נ')[23] עוסקת באדם שלוה כסף למחצית שכר, והביא עדים שהוא לא התעסק בכסף אלא מיד שילם עמו את פדיונו לגוים. ולכן אין רווחים ואי"צ לשלם ריבית. ובזמן ההלואה אמר שהוא ישלם את הריבית מחובות שיש לו על גוים, אבל אח"כ אמר ששחק בהם, משום שלא עשה שום קנין ע"ז[24].והראב"ד השיב: "וחוץ מכל זה כיון שיש לו חובות על גוים לרבית ובעל נכסים הוא אם לא נזדמנו לו מעות של יתומים לפרוע לאנסו לא היה מוליך ומוציא מחובותיו ומוחל הרבית כדי שיפרעוהו הקרן ויפדה עצמו, ואולי מהקרן היה מוחל, והרי זה כבר נהנה בכל הרבית שלו במעות של יתומים, והרי הוא כאלו הלוה אותם לרבית גדול, ואיך יאמר שלא נתעסק בהם ולא הרויח בהם, יסכר פי דוברי שקר כמה דלתות הם נועלים בפני הנאמנים. עתה אחי אני מודיעך באמת, כי משנים הרבה ענין זה טמון תחת ידי, כי כבר שמעתי טענות כאלה כדי להפסיד ריוח לבעל המעות, ואז אמרתי מתי יבא לידי ואנקמה מהם ואשלם להם גמול רע ודבריהם לא יועילו להם, ולא מן הקנס אלא מדין גמור ואמת לאמתו, כי המעמיד מעותיו בריוח ומוציא מעות העסק לצרכיו, לא יוכל לומ' לא נתעסקתי במעותיך, שאלו לא היו מעות העסק על כרחו היה מוציא את מעותיו, ועתה בני חמודי אם בא מעשה זה לידך עשה והוציא ממנו הקרן והריוח, ויצא הקול ויפול באזני ויהיה הקולר תלוי בצוארי"[25], הרי שכתב ממש כסברת השו"מ השניה, לא כקולא ודוחק אלא בתקיפות גדולה נגד מי שטוען להפך מזה.
ב. ובראב"ד מבואר דבר ברור שאי"צ שהרוחים יגיעו למלוה בחו"מ מדין ארעאי אשבח וכד'. שהרי לא הקנה דבר מסוים והוא גם לא מצריך שכספו של הנותן יעשה את הרווחים. וע"כ שהחיוב הוא ע"י שהוא קוצץ לתת לו רווחים, וע"י שהוא מקבל את הכסף אפשר לעשות כן או ע"י סודר. אכן, יש בעיה של ריבית, וכל שיש תוכן שהכסף שנתן יצר את הריוח מותר, שאין זה תשלום עבור המתנת המעות.
וכמובן שכ"ז הוא משום שהריוח בא ממעות פקדון, וא"כ אין ריבית על הלואה, ורק אסרו משום שמחזי כאגר נטר, ולכן כל שיש הסבר שאינו אגר נטר מותר.
♦
מחלוקת ראשונים אם הריוח צריך להיות מהכסף שלו ממש
א. ולכאורה זה מוכרח ג"כ מתחילת דברי הראב"ד שאם היו לו עוד מעות, והוא הניח את מעות העיסקא והוציא את מעותיו בעיסקא, פשיטא שהוא לא יכול לטעון שלא התעסק במעות, שהרי החליף מעות במעות. וכן בתשובות מיימוניות הנ"ל מפורש כן, שאין נפק"מ באיזה מעות התעסק, וגם אם הוא מניח את מעות העיסקא ועוסק במעות שלו ש"ד לשלם את הריוח לנותן. וזה חידוש יותר, שהרי בתשובות מימוניות איירי באופן שצריך חפץ קיים, והעיסקא מסוימת בזה, ואיך נקנים הרווחים למפקיד. וע"כ שהרווחים שייכים לו ע"י התנאי שלהם, ורק אם אין רווחים יש בעיה של ריבית, וכל שיש פירוש למציאות שלפיו כסף ההלוואה הביא רווחים מותר. ולכן כיון שנתן לו כסף והוא עשה רווחים עם כסף מותר[26].ב. ובתשובת ר"י הזקן לכאורה חולק ע"ז, שכתב: "ואם יערבם הנפקד בהלואותיו שלא ידע איזה מלוה מאותן שהגוים חייבים לו היא מאלו המעות ואיזו ממעות שלו ונותן מספק לבעל הממון קצבה אעפ"י שמסופק אם הרויחו מעותיו של מפקיד כ"כ אין בזה איסורי רבית כ"ז שלא נתברר לו שלא הרויחו מעותיו כך שהרי לצאת ידי שמים חייב ליתן לו כל קצבותיו כיון שהוא מסופק אם חייב לו ואם לאו והוא הנפקד ימחול לו למפקיד שלא יהא עליו עונש גזל ורבית במה שנותן לו לצאת ידי שמים מספק". הרי שהתיר רק משום שספק שמא הרויח משלו, כיון שהכסף מעורב. וזה להדיא דלא כראב"ד וספר התרומה הנ"ל[27]. ומ"מ אין בכך ראיה למקרה של הראב"ד ממש שהתנו מראש לזה, וצ"ע. ויתכן שלפי ר"י הזקן יש דין שהריוח יצא מהמעות שלו ממש, משא"כ לראב"ד ובעל סה"ת ותשובות מיימוניות.
ג. ולכאורה הרשב"א ס"ל כר"י הזקן, שצריך להיות רוחים ממעות הפקדון ממש והוא אף מחמיר יותר מר"י הזקן. דברי הרשב"א מצויים בשו"ת שהובא במהר"י בן לב (ח"ג סימן ס"ה): "רק שאני מודיע לשואל שראיתי בתשובה אחת מהרשב"א ז"ל דהא דיהבינן נכסי יתמי קרוב לשכר ורחוק להפסד היינו שיתעסק בהם בפני עצמם ושלא יערבם עם שאר מעותיו ולא כמו שעושים בזמן הזה שאינם מקפידים בכך אלא שמערבים נכסי היתומים עם נכסיהם ואחר כך מחשבין כל הריוח או ההפסד ונותנים להם כפי מעותיהם חלק מהריוח מה שיכשר בעיניהם ותו לא מידי נאם הצעיר יוסף ן' לב[28]". הרי שלא די בזה שהוא לא מוציא את המעות, אלא שצריך להיות מסוים איזה מעות הם של היתומים ואיזה ריוח יצא מהם. וזו חומרא גדולה מאוד. ומ"מ לדבריו פשיטא שיש דין שהריוח יהיה ממש ממעות של הנותן ולא די בזה שיוצא ריוח בגרמא ממעותיו. עיין בחקרי לב (יו"ד ח"ב סוף סימן ל"ב) שהאריך לאסור, ומביא שאסור לערב עם מעותיו בשם שו"ת פני משה (ח"ב סימן ק').
ד. וא"כ סוף דבר לכאורה יש מחלוקת גדולה בראשונים. השיטה הראשונה היא שההיתר של עיסקא הוא משום שיש לנותן תביעה על הרווחים משום שמעותיו השביחו, וזו תביעה גמורה ע"ז, ובלא זה אין היתר, כי סוכ"ס זה תשלום מכיסו של הלווה. השיטה השניה היא שהתביעה על הרוחים מבוססת על כך שזה היה הסיכום ביניהם[29], והצורך בריוח הוא רק כדי שיהיה הסבר לכך שהריוח אינו אגר נטר אלא הוא תשלום עבור גרם ריוח. ונחלקו אם צריך שהרווחים יצאו מהמעות ממש או שאפשר גם אם החליף במעות.
לכאורה, ההיתר של הראב"ד וכפי שפסקו השו"מ והמהרש"ם ג"כ בנוי ע"ז שאין צריך שהריוח יצא ממעות ההלוואה ממש, אלא די בזה שמעות אלו גורמות לרווח, אפילו בעקיפין. ולפי מה שנתבאר גם סה"ת ותשובות מימוני ס"ל כעיקר ההנחה שאי"צ שהריוח יצא מהמעות עצמם. משא"כ ר"י הזקן והרשב"א, כפי שהובא במהריב"ל, חלוקים ע"ז.
ה. וא"כ בנוגע לתשובת הרשב"א הנ"ל הספק הוא אם הפירוש הוא כמו זה שכתב בן המשאת בנימין, או שהבעיה היא רק דבר קצוב, כפי שדחינו. לכאורה תשובת הרשב"א שהביא המהריב"ל הוא סיעתא גדולה למשאת בנימין, ולא כמו שדחינו, שאם הרשב"א מחמיר שיהיו מעות מסוימים ממש ולא מהני לערבב עם מעותיו, קו"ח שלא מהני ריוח עקיף, כגון שבל"ז היה צריך להפסיד דבר אחר או לא יכול היה לעבוד.
ו. אבל באמת הפירוש בדברי הרשב"א שהובאו במהריב"ל אינו ברור כלל, כי לא הוזכר שם כלל שהאיסור הוא משום ריבית. ועיין בשו"ת מעיל שמואל (סי"ג) שכתב שהרשב"א לא אוסר בגלל ריבית אלא משום הפסד מעות יתומים. משום שלא ברור כמה הרוויחו וכפי שהרשב"א מדגיש "ונותנים להם כפי מעותיהם חלק מהריוח מה שיכשר בעיניהם". ולאיזה צורך כתב כן אם האיסור הוא משום ריבית. וזה ממש כמ"ש, שהבעיה היא איך לשער את כמות הריוח. והמעיל שמואל פירש משום הפסד יתומים ולמעלה כתבנו ששוב נעשה דבר הקצוב ואסור. ובחקרי לב הנ"ל חלק על פירוש זה ברשב"א והביא בספר כהונה עולם (יו"ד ק"ס) שג"כ השיג עליו. אבל לא ראיתי הכרע[30].
ז. ועתה ראיתי בכהונת עולם (סימן קע"ו ובקיצור בסימן ק"ס הנ"ל), שהאריך בדעת הרשב"א ואם הוא חלוק על התשובות מיימוניות. וכתב כעין מה שדחינו, דהיינו שהרשב"א אסר רק משום שאי אפשר לשער כמה הריוח ושוב ע"כ הוא דבר קצוב או תשלום בלא קשר לריוח בפועל, ולא שיש דין שהמעות יהיו בפנ"ע. עיי"ש שהתשובות מיימוניות מדבר על כספים שמלוים בשיעור קבוע של ריבית, וא"כ כל הכסף מרוויח אותו דבר ואין בעיה. אבל בכמה סחורות, שכ"א מרוויח באופן אחר ויש הפסדים שונים ועליות מחירים, זה אסר הרשב"א. "ואף שהתשובות מימוני התיר לערב חובות דמי העיסקא עם מעותיו וחובותיו הא קאמר דעושה חשבון לפי מעתיו והיינו ודאי כשכל החובות הם בריוח ידוע וקצוב אותם שהם של העיסקא ואותם שהם שלו. ואז אף אם ערבן הוא ע"ד לעשות חשבון וכו' אבל כששינה דמי העיסקא שלא להלוותם בחובות אלא קנה אותה סחורה ועירבה עם סחורתיו ומוכר משלו ומשל סחורת העסק ומערב המעות איך יכול למצוא חשבון מחצית הריוח דמי העיסקא. הלא לפעמים מוכר ביוקר ולפעמים בפחות. ואז ודאי חזרו עליו מלוה ואם יתן מה שיוכשר בעיניו אינו אלא ריבית גמורה." עיי"ש בסו"ד שמסתפק אם קנה סוג סחורה אחד ומערב עם סחורה מאותו סוג שיש לו אם שפיר דמי לרשב"א א"ד כיון שלפעמים מוכר בזול ולפעמים ביוקר אינו מועיל, עיי"ש. וא"כ הוא פירש שיסוד הבעיה ברשב"א הוא משום קציבת שיעור הריוח, ומשום שאינו ברור ע"כ נעשה ריבית, וא"כ אם יש אפשרות לחשב זאת - ש"ד. וא"כ לדידן, שהפתרון של שבועה מהני שאי"צ לשער את הריוח וכפי שיתבאר, אין בעיה. ושוב אין ראיה שהרשב"א לא יסכים להתירו של הראב"ד, לכה"פ לדידן.
♦
שיטת ר' אברהם סלניק בן המשאת בנימין - הפתרון ע"י חיוב שבועה
א. וזה לשון ר' אברהם בן המשאת בנימין (שם): "הפרק הרביעי: אך אמנם בענין העיסקא ראיתי שערוריה ורבים נכשלים בדבר, שאין הלוה נזהר להיות בידו המעות מיוחדים לעסק, אלא שולח בו יד להוציאן בעל כורחו לצורכו לאכילה בלחם לאכול ובגד ללבוש, ואלמלא שפי' הלוה עושה כן מדעתו ולא היה המלוה יודע מזה הייתי כמחריש, דאף אם נאמר דהלוה לא הרוויח כלום מעולם מאותן המעות אפ"ה כשנותן הריווח למלוה אינו עובר משום איסור רבית בנתינה זו, כיון דמתחילה בעיסקא יהיב ליה, והשתא נמי דשקיל מלוה מניה לאו בתורת רבית קא שקיל מניה אלא בתורת רווחים, ולא קרינן ביה תו לא תשיך, שהרי המלוה בהיתר הוא דלוקח, שהמלוה אינו צריך להאמין כי אם בשבועה, והשתא הוא אפילו שהלוה יודע באמת שלא היה לו רווחא לא בשביל כן חייב הוא לישבע, ויכול הוא ליתן רווחא כפי מחשבת המלוה, וכדי שלא ישבע אפילו באמת, וכמעשה דינאי המלך שהיו לו ב' אלפים עיירות וכולן נחרבו על שבועת אמת, ואין כאן איסור כלל".ב. הרי שס"ל שהתנאי שלא יהיה נאמן מועיל גם כאשר המקבל לא התעסק כלל. ועיין ג"כ בשו"ת מהרש"ג (יו"ד ח"א סימן ד') שכתב כן. וכן עיין בספר נתיבות שלום (קונטרס היתר עיסקא ס"ק ט') בשם מרן הגרש"ז אויערבך ובשם גאון אחד מבני ברק שליט"א. וצ"ב מה מועיל תנאו להתיר ריבית? הרי גם בפלגא פקדון אסור לשלם כסף מביתו, ומותר רק מרווחים שנוצרו ע"י כסף הפקדון, שלכה"פ מדרבנן זה נחשב הלואה לענין זה. וא"כ כאן, שהמקבל משלם כסף מכיסו ולא מרווחים, מה יתיר את איסור הריבית.
ג. וידידי הרב סוקולבסקי טען שכיון שבדיני ממונות חייב לשלם, א"כ אין הוא משלם מדין ריבית אלא מדין חיובו בבי"ד. וכמו כשיש תנאי שלא תפרעני אלא בעדים ופרע שלא בעדים ועכשיו הוא משלם עוד פעם, לא נאמר שזה ריבית, שהוא משלם בגלל ההלואה פי שניים ממה שקיבל, שהרי הוא משלם משום שחייבו אותו - ה"נ כאן. ושאלתי שבלבוש האריך[31] שאסור לדרוש עדים על הריוח, ואם משלם יותר משיעור הריוח שהיה משום שלא הוכיח כמה הרויח הרי זו ריבית קצוצה, כי הלווה משלם מביתו מעות עבור ההלואה. הרי שלא מועיל להפקיע איסור ריבית מה שייצר לעצמו חוסר אפשרות לברר ומשו"ה חייב בדיני ממונות לשלם[32].
וי"ל שבלבוש הבעיה מתחילה מכך שאין הכרח שיהיה ריוח, וא"כ עצם הקביעה שצריך לשלם אא"כ הוא מביא ראיה, היא דרישה של ריבית, כי למה צריך לשלם סכום זה כאשר אין בסיס להניח שהיו רווחים אלו. משא"כ כאן, אם היה מתעסק במעות אכן היו נוצרים רווחים אלו, ובשעת הקבלה אפשר להניח שיתעסק וש"ד.
ד. אכן, ידידי הרב שלמה גודמן העיר שמלשון הר"א משמע שהלווה משלם על עצם הזכות להפטר מהשבועה. וא"כ זה תשלום נפרד על עצם הרצון להפטר ולק"מ. והשאלה לפי דעת טור האבן, שהתשלום הוא קציצה לקנות את צד הריוח וכיון שנותרה אפשרות להפטר מותר, כמו שיתבאר, צ"ב. וידידי הרב גרוזובסקי אמר להפך, שכיון שקצצו אז הרי קנה את צד הזכות, ומה שאח"כ לא הרוויח איהו אפסיד אנפשיה ואינה טענה לבטל המכירה.
ה. ויש בזה נפק"מ גדולה למעשה, וכנראה שחלק מהויכוחים סובבים באמת סביב ד"ז. הרה"ג אריה דביר[33] אמר שמשתמשים בסברא של חיוב הבירור בשבועה על ב' דברים יסודיים: א. לגבי השקעות שחברת ההשקעות הראשונה עושה בחברות אחרות, שמא זה בריבית או בדברים אסורים. והפתרון הוא שעושים תנאי בהיתר עיסקא עם החברות השניות שיתעסקו רק בדברים מותרים. וא"כ עצם ההשקעה האסורה היא נגד דעתינו ונגד תנאי מפורש, ואין אחריות ע"ז. ומצד קבלת הרווחים מריבית או דברים אסורים, הרי יש חיוב שבועה וכל שלא נשבע צריך לשלם. וא"כ כל שלא הוכיח שהריוח הוא מדברים אסורים וכד', יכול הנותן לדרוש את כספו, כמו שאם לא היו רוחים כלל. ב. חברות ההשקעה, אע"פ שקובעים שמשקיעים בדברים מסוימים באמת זה רק הצמדה למדד הזה, אבל בפועל מותר להן להשקיע בכל דבר שרוצים, ומזה עושים הרבה רווחים. רק שצריך לשלם למשקיע לפי הסכום שהיו מרוויחים בדברים שקבעו. וגם היום, שלפי החוקים והתקנות המשקיעים נחשבים כבעלים, עדיין המצב כך[34].[35]. וא"כ בעצם הריוח שחברת ההשקעות משלמת למשקיע אינו כלל מהעסקים שעשו לפי התנאי שלהם, אלא מכיס החברה. והפתרון ע"ז הוא שכיון שהמקבל לא נשבע אין הוא נאמן, והנותן גובה כסף ע"ד שהיו רווחים, כל שלא הוכיח אחרת.
ו. והרה"ג יעקב לנדוי בקונטרס תקנת הריבית בבנקים (חלק ג' מהדו"ת עמ' מ"ב), אחרי שהביא את הר"א בן המשאת בנימין הנ"ל ופלפל בדבריו כדרכו, עיי"ש, כתב: "ולהלכה למעשה לא שמענו מאחד הרבנים שמתיר מצד היתר שהנותן אינו יודע האם המקבל הוציא את זה". דהיינו שדחה את ר"א הנ"ל וכן את דברי המהרש"ג. וא"כ לשיטתו אי אפשר להתיר את ההיתרים הנ"ל של הרב דביר. וזה נפק"מ גדולה בהנהגה למעשה לגבי ההשקעות. שבאמת ר"י הנ"ל, בהכשרים שהוא נותן על השקעות לא סומכים על התנאי, אלא בודקים את כל השרשרת של ההשקעות או שלא נותנים כלל להשקיע באפיקים שיתכן שיש בהם בעיות כאלו אלא רק באגרות חוב ממשלתיות. ועיין בקונטרסו תקנות הריבית בבנקים חלק א' (עמ' כ"ז) שהאריך בזה.
כמובן שקשה לדון בפסקי הלכה שנאמרים מפי השמועה בעילום שם, ובלשון לא שמענו שהתירו. ואיך שיהיה קשה כעשן לעינים וכחומץ לשיניים, לדחות פסקים של קדמוני האחרונים בחוסר כובד ראש כזאת, בפרט שתשובה זו התוי"ט עבר עליו ותיקן והגיה כמודפס שם. ומהרש"ג ג"כ פסק כן.
ז. ובתשובת הראב"ד הנ"ל בתחילת דבריו מאריך מאוד שאם המקבל טוען שלא התעסק, איך יוכיח דבריו, גם אם יש עדים יש כל מיני אפשריות שהתעסק עיי"ש היטב. א"כ מבואר שגם כאשר יש רק ספק אם התעסק עדיין צריך לתת את הריבית ובי"ד מחייבים אותו.
♦
הקנאת נכסים
א. ור"א כותב התקנה: "ובאלה חפצתי שיכתבו בשטר שיקבל הלוה על עצמו שאם יוציא המעות לצרכיו הרי העיסקא שיש לו ממקום אחר באיזה סחורה שתהיה היא תהיה תמורתו של ממון ויהא קנויין לו לנותן מעכשיו, ועפ"י תנאי זה התרצה הנותן ליתן עיסקא לידו, שלא יהא מעותיו שבותים אצלו אפילו רגע אחד, וגם המקבל קיבל על עצמו בחרם חמור ובשבועה דאורייתא. ובזה הדרך נתקן הדבר שאפילו אם יודע המלוה מתחילה שמוציא המעות לצרכיו אפ"ה מותר, שהרי שעבד העיסקא ממקום אחר תמורת ממון זה ואין בזה שום חשש עוד. והרי זה כאותה שאמר בפ' המפקיד נעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה ותשלם תהא פרתי קנויה לך מעכשיו, ואיכא דאמרי סמוך לגנבתה תהא קנויה לך. ואע"ג דאינו דומה לפרה, דהתם הפרה עכשיו בעולם, אבל הכא אפשר דאין ממון של עיסקא אחרת עדיין, ואין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כבר פסק העיטור דבשותף מהני כל תנאי בין מציאה בין דורון, ואפילו בדבר שלא בא לעולם בההיא הנאה דקא סמכי להדדי גומר ומקנה, וכל שכן בנדון דידן דאית ליה הנאה נוספת בההיא הנאה שנותן לו רשות להוציא המעות בעיסקא לצרכיו פשיטא דגמר ומקנה עיסקא דידיה בסחורה אחרת. וכ"כ המרדכי בפ' השואל סי' ש"ץ דף קמ"ז ע"ב, ראובן שמסר מנה לשמעון בשותפות ע"מ שיהא ביניהם למחצית שכר כל ריווח שבא ליד שמעון אף ממציאה, וכן קיבל עליו שמעון, לא קנה ראובן, כיון דלא קנה מיניה כו', משמע דבקנין מיהו מהני. וכ"כ בהגהת אשר"י המקבל עיסקא מחבירו והתנה עמו כל ריווח שיבא לו בין מעיסקא זו בין מעיסקא אחרת שיקבל מאחרים ויחלוק עמו, לאו תנאי הוא עד שיקבל עליו אחריות מכל עיסקא, וכבר הביא ב"י דבריהם אלה בסי' קע"ו ומהרמא"י ז"ל העתיקם שם סעיף י"ג. וה"נ בנדון דידן הוא מקבל ממון אחריות ממון אחר ממה שיש לו מלוה או סחורה אחרת, הילכך שפיר דמי בוודאי למכתב הכי וליקח הריווח מעיסקא אחרת".ב. הרי שהוא הצריך קנין, אבל מפורש בדבריו שאי"צ לתת כסף עכשיו כדי לעשות קנין, או שאר קנינים, אלא מדין תנאי השותפים שמהני הקנאות של אחד לשני משום בההיא הנאה דסמכי אהדדי. וה"נ בההיא הנאה שנותן לו אפשרות להוציא המעות.
ועיין בנתיבות שלום (עמ' תרס"ד) שהביא מחלוקת אחרונים אם מהני קנין כסף במטלטלין בעיסקא, עיי"ש. הסמ"ע והחוו"ד ס"ל שצריך קנין מועיל, ואילו הגר"ז ואחרונים נוספים ס"ל שאי"צ, ומהני קנין כסף במטלטלין. ומביא מהרש"ם שגם הסמ"ע הוא הידור אבל מעיקר הדין מסכים לגר"ז. והנתיבות שלום מסיק שנחלקו בזה הראשונים, ושרוב פוסקים ס"ל שצריך קנין שמהני. עיין גם בעמ' תשי"ח, שם הוא משווה את המקרה שלנו, קנין של עיסקא, למקרים של פסיקה שרוצים לקנות סחורה ושלא יהיה ריבית. ולפי המתבאר בדברי רבי אברהם יש סברא חדשה, ששותפים מקנים בלא קנין משום שסמכי אהדדי, שלא שייך בפסיקה אלא דווקא בעיסקא שמוגדרת כשותפות, וא"כ הראיות שלו אינן מכריחות נגד ר"א .
ג. ובקונטרס של הרה"ג יעקב לנדוי יש מכתב של הג"ר שבח רוזנבלט, שתמה על הקולא במשכנתא כאשר אין כסף בענין שנותן הקונה למוכר, שלא מהני ע"ז קנין כסף. ועיין בקונטרס של הנ"ל, תקנת הרבית בבנקים, עמ' ס"ט שכתב שזה רק לכתחילה, ובהערה כתב: "מעיקר הדין יש לסמוך לכ' שחל ע"י ק"כ. או משום עצם ההתחיבות, או בהנאתה (עיין הגהות הגרד"ל לקצה"ח סי' ק"צ)". ולכאורה מש"כ זה ממש דברי הרב אברהם הנ"ל. אלא שהרב אברהם אמר זאת מגדרי "גמר ומקנה" ולדברי הגרד"ל יתכן שזה בגדר הנאה, שנחשבת כקנין כסף. ועדיין יהיה שייך נידון זה אם הוא קונה במטלטלין, וא"כ אין ראיה מהפוסקים הנ"ל נגד הרה"ג יעקב לנדוי.
ג. עוד עיין באמרי יושר ק"ח הנ"ל: "ובאמת נתפשט המנהג מאוד שלוין עפ"י היתר עיסקא לפרוע חוב ומשלמין העיסקא. ואולי סמכו ע"ז שמסתמא יש לו למקבל סחורה בביתו וההיתר הוא על הסחורה מכבר, וקונה אותה הנותן במעתיו דלענין ריבית מעות קונות כמ"ש בשו"ע הרב הנ"ל ועיין חו"ד קע"ז סק"ו". אולם, הוא שלל שם את ההסבר שהמלוה קונה חלק בבית של המקבל, שמכיוון שאין הבית עומד לסחורה ודאי שאין בדעתו להקנות לו ד"ז. ורק סחורה בביתו י"ל כן. וכן שלל את ההסבר שהשכירות הוא הריוח, שמכיוון שאין לו חלק בקרן ל"ש שהריוח שיוצא הוא העיסקא שלו.
♦
פרק ב'
כאשר כל האחריות על הנותן אם מותר דבר קצוב
שיטת בעלי התוס'
א. כתב בתה"ד (סימן ש"ב): "בגליון בתוס' פ' הריבית גבי הא דאמרינן מעות היתומים מותר להלוות קרוב לשכר כו' וז"ל: ונראה דהיכא דכל האחריות על הנותן שרי אפילו לקצוץ דאין כאן מלוה אלא פקדון ושכר מעותיו נוטל. ובתוס' שרי להשכיר מעות לשולחני משום דמחזירים בעין. וה"ה אפילו אם השכירם להוציאם דשרי דכיון דאחריות על הנותן כשהמקבל מוציאם, וכ"כ ר"ת בתשובתו עכ"ל". ולשון זהה נמצאת בשו"ת מהר"ח או"ז (סימן רי"א) בשם "מורינו ורבינו אליעזר זצוק"ל". ומביא שגם רבינו אביגדור כ"ץ התיר כן.ב. ומצאתי שגם ר"י הזקן התיר כך למעשה. בתשובה שהודפסה בשם הראב"ד בתמים דעים, ובפסקים (סימן ק"מ). ובמהר"ם מרוטנברג החדשות (סימן ס"ב) נכתב בשם ר"י הזקן, עיי"ש בהערות. שם ר"י הזקן מציע לעשות פלגא עיסקא בסכום ריוח קצוב "ואם המפקיד ירא כי שמא לא יעלה הרבית לכפלים מקצבתו שקצב ליטול לעצמו מן השבח יקבל אחריות כל הממון עליו רק אם ישמור הנפקד המעות והמשכון שמירה מעליא כאשר פירשתי. ואז יוכל המפקיד ליטול השבח בלא איסור רבית ולא ידאג כ"כ ממיעוט השבח שלא יעלה כדי קצבתו של מפקיד שיש לו ליטול, וגם מן האחריות לא יהא צריך לדאג אעפ"י שכלו עליו דלא שכיח שיהא הפסד בממון אם ישמור שמירה מעולה הזאת שמצוהו לעשות"[36].
ג. ובתרומות הדשן ג"כ הביא תשובות מהר"ם מרוטנברג (ברלין עמ' 211) [שהובא במרדכי (ב"מ שט"ז) ובתשובות מימוני (מ"ה)]: "ואף על פי שהבחור קיבל עליו האונסין כיון דאחריות גניבה ואבדה עליך אסור משום רבית כיון שאתה קצבת עמו ליתן לו ההוצאה הוה ליה רבית קצוצה כדאמרינן פרק איזהו נשך (סט ב) רב חמא הוה מוגר זוזי בפשיטי ביומא כלו זוזי דרב חמא ופריך מאי שנא ממרא ומשני משום דלא הדרי בעינייהו ולא ידיע פחתייהו. וכן משמע בתוספתא (רפ"ד) דגרסינן משכיר אדם לשולחני להתנאות בהן ולהתלמד בהן נגנבו או שאבדו חייב באחריותן נטלו מלפניו באונס הרי הוא כנושא שכר וכו', אלמא דאפילו כה"ג דאחריות אונסים על הנותן ואחריות גניבה ואבידה על המקבל לא שרי לנותן לקבל שכר מעותיו אלא בכה"ג להתנאות בהן ולהתעשר בהן דהדרי זוזי דידיה בעינייהו דלאו הלואה היא דלהוצאה ניתנה ולא הדרי זוזי בעינייהו אבל הלואה אפילו אם מקבל נותן אחריות אונסין אסור ליטול שכר מעותיו".
הרי כתב בפירוש שיש איסור כאשר הנותן מקבל עליו אונסים רק משום שעדיין אחריות גניבה ואבידה היא על המקבל, וממילא אם גם אחריות גניבה ואבידה מוטלת על הנותן - מותר. ואין בזה איסור דרבנן או אבק ריבית, כפי שנאמר ברב חמא[37].
והאריכו האחרונים לפלפל בדברים. עיין מבי"ט (ח"א ס"ו) שהתיר למעשה, ודייק כן מתוס' בסוגיא דר"ח, שאיירי בקיבל רק אונסים ולא גו"א. וכן במהרש"ך (ח"ג ס"ב) תשובה של מהר"א מונסון מאריך לדייק כן בדעת הריטב"א. וגם מהריט"ץ בחידושיו האריך בזה. ובשו"ת מהר"ם אלשיך (סימן ל"ט) האריך לחלוק על ההיתר, ועיין בספר כהונת עולם (יו"ד קע"ו ד"ה "ב"י וכתב תה"ד") שהאריך לדחות דבריו וכתב את המקורות הנ"ל ודברים רבים נוספים, עיי"ש.
♦
שיטת הרי"ד
א. ובטור (קע"ז ו) כתב שרבינו ישעיה אסר לקצוץ דבר קצוב עבור עיסקא של פלגא מלוה אע"פ שהאחריות מוטלת על הנותן. ובב"י מביא שמהרי"ק (שורש קי"ט) כתב שיש בזה איסור רק כאשר המקבל חייב בגניבה ואבידה, ככל פקדון, והנותן רק קיבל עליו את האונסים, אבל אם הנותן קיבל גם גו"א מותר. ושכן משמע בתשובות מהר"ם מרוטנברג (ברלין קנ"א, הובא במרדכי שט"ז). והבית יוסף דחה: "ואין נראה לי דכיון דה"ר ישעיה לא אסר אלא משום דמחזי כמלוה ברבית אפילו קבל אחריות דגניבה ואבידה אכתי מחזי כמלוה ברבית. ואפשר דגם מהר"ם יודה בכך ומה שכתב באותה תשובה ואף על פי שהבחור קיבל עליו האונסין כיון דאחריות גניבה ואבידה עליך אסור לא כתב כן אלא כי היכי דלהוי רבית קצוצה אבל אין הכי נמי דאפילו קיבל עליו הנותן אחריות דגניבה ואבידה אסור משום דמחזי כמלוה ברבית". ובדרכי משה (שם) כתב שדברי מהרי"ק הם כתה"ד ומביא את כל המקורות הנ"ל.וקצת לא הבנתי את טענת הב"י, שהרי מה שהצריכו שתהיה כל האחריות על הנותן אינו כדי לעשות את הכסף לפקדון, שהרי לזה די בדין אחריות אונסים, ככל פקדון, שגו"א מוטלת על המקבל. וא"כ למה הצריכו שכל האחריות תהיה על הנותן? ע"כ כדי שלא יהיה הדבר דומה להלואה כלל, שאין אופן שכיח שישיב לו דמים. עיין לשון שו"ת מהר"ם אלשיך (סימן ל"ט): "לא הוי אלא משום דמחזי כפקדון ולא כמלוה". וכן בשו"ע הרב (סעיף מ') חוזר ע"ז כמה פעמים. ומשו"ה סברו שאין גזירות דרבנן וא"כ גם המיחזי של הרי"ד לא יהיה.
ב. דברי רבינו ישעיה הם בפסקי הרי"ד ב"מ (דס"ח עמוד א'): "ודוקא למחצית שכר מותר אבל לקצוץ לו אסור, אף על גב דדין תורה גם לקצוץ לו מותר, דכיון דבעל העגלים מקבל עליו האחריות אינם הלואה אצלו אלא פקדון, ובשכר שטורח בהן נוטל חצי שכר, ואם אומ' לבעל העגלים אני אקנה חלקך במזל בכך וכך אם רב ואם מעט, מה בכך כיון שאין כאן הלואה ומה לי אם הוא רוצ' לפסוק לו על אותו הריוח המגיעו, מה לי אדם אחר שלא נתן לו שום דבר בידו אם רוצה לפסוק עמו, כי היכי דאיהו שרי הא נמי שרי ולא הוי ריבית שאין כאן הלואה כלל, והוא הדין נמי בחנוני, אבל מיהו מדרבנן אסיר למיקץ ליה משום דמיחזי כמלוה בריבית ואתי לאיחלופי בהלואה גמורה, וזהו שטרי מחוזנאי דזקפי לרוחא אקרנא שאסרנו, ודוקא משו' דזקפי, אבל אי לא הוו זקפי הוה שרי משום דעבדי כי מתני' שנותן לו שכרו כפועל, ואפי' הכי כי זקפי אסיר משום דמיחזי כריבית' וזהו נמי מעשה דרב חמא נמי דלקמ' דהוה מוגר זוזי בפשיטי, שהיה מקבל עליו האחריות דומיא דשכירות כלים שהאחריות על המשכיר, ומפני שהיה לוקח דבר קצוץ כלו זוזיו, דאע"ג דמן התורה שרי מפני שקיבל עליו האחריות ואין כאן הלואה, מדרבנן אסיר משום דמיחזי כריבית".
♦
ביאור הט"ז
א. עיין בט"ז שהקשה מנ"ל לר' ישעיה לגזור שיבוא להחליף בהלואה. דהיינו אם יש היתר שכל האחריות על הנותן שאינו מלוה, מנ"ל לאסור משום אחלופי. וכנראה כונת קושייתו היא שמלשון ר' ישעיה שיבוא להחליף במלוה רגילה נראה שאינו דין שמוזכר להדיא בגמ' שאסור, אלא מסברא חידש איסור, ומנ"ל לתקן כן[38].ומתרץ הט"ז שטעם ההיתר איננו משום שכל האחריות מוטלת על הנותן, אלא משום שיש ב' שלבים: בתחילה קוצצים פלגא ריוח, ושוב קוצץ לקנות ממנו את צד הריוח שלו בדבר קצוב. ואם היה משלם על הזכות לעשות רווחים עם המעות היה אסור, שזה הדין של רב חמא, שהשכיר מעות להרוויח איתם. אבל הכא הזכות להרוויח נשארת למקבל, אלא שהנותן קנה ממנו את הריוח היוצא מהמעות בדבר קצוב, וזה מותר. אכן, יש אתי לאחלופי, ומקור האיסור הוא מחכירי נרשאי בדף סח, שהיו מלוים על שדה וממשכנים אותו, ושוב הלוה היה חוזר וחוכר את השדה מהמלוה. נמצא שהלוה היה נשאר בשדהו כמו קודם ומשלם דבר קצוב למלוה. וא"כ באמת דינו לא מבואר בגמ' אלא הוא למד מהגמרא כלל שכל שנראה שהמלוה אוכל ריבית, וההיתר בנוי על כמה שלבים משפטיים שלא ידועים לרואים אסור. וה"נ כאן אע"פ שקודם קבעו פלגא ריוח ובשלב שני קנה ממנו את הצד ריוח בדבר קצוב. כיון שאם קוצץ סכום כסף על הזכות להריוח מהכסף היה אסור, ה"נ בב' שלבים שלא ידועים לרואים.
ב. ובעצם פירוש הגמ' לכאורה בראשונים לא כ"כ נראה כן. עיין רמב"ן ס"ז עמוד ב' וברשב"א כאן, שהאיסור איננו משום שיש ב' שלבים לא ידועים, אלא משום שהלוה נמצא בשדה שלו, שהיה שלו קודם, ולכן אנשים לא יודעים שהמלוה קנה אותו ומשו"ה הלווה משלם עליו. אם כן, הבעיה איננה שלא יודעים את השלבים, אלא הבעיה היא שלא חושבים שיש סיבה שהמלוה יקנה את השדה, שהרי זה היה של הלוה מראש. וזה ל"ש כלל בכסף שנותן משלו, ונותן פלגא פקדון, וא"כ יודעים שיש סיבה שיגיע לנותן ריוח, ולא שייך לגזירה הנ"ל. עיין שו"ת צמח צדק יו"ד סימן פ"ו שכתב על הט"ז כעי"ז.
וברי"ד לפנינו מבואר שלמד כן מר' חמא ומשטרי מחוזנאי ולא מחכירי נרשאי, שהאיסור הוא כללי - שכל שנראה כריבית אסור, אע"פ שאינו הלואה. וצריך עיון אם בחלק השני של הט"ז, לגבי ב' שלבים, נראה כן בדבריו או שלא. ולשונו נראית כדעת הט"ז, שהוא קונה ממנו את הריוח שיוצא ולא את הזכות להרויח עם מעות. וכן מזכיר מה שאחר יכול לקנות שזה טענת הט"ז ול"מ.
ג. ויש נפק"מ גדולה בשיטת הט"ז, שיש היתר לא רק כאשר כל האחריות מוטלת על הנותן, אלא כל שקצץ בב' שלבים מותר. ומש"כ שקיבל הנותן אחריות הוא רבותא בעלמא, שאפ"ה אסור משום אתי לאחלופי. יתבאר לקמן לבאר עפי"ז את טור האבן בגדר הקציצה של היתר עיסקא, שהסכים לו הנחל יצחק ועוד. וכן לבאר עפי"ז את שו"ת הרמ"א סימן פ' מקושיות השער דעה.
♦
שיטת העיטור
ואף שיתכן שלהרבה ראשונים קציצה בב' שלבים זה איסור דרבנן, עיין ברי"ד שפירש שבנדון דרב חמא זה מדרבנן משו"ה. מ"מ בעיטור מבואר שזו ריבית קצוצה. ולשאר הדעות לא קשה, שלא איירי בקיבל אונסים וגו"א, אבל לפי ט"ז יש קושיא.ספר העיטור (אות כ - כיס): "והאי עיסקא דנהגי השתא ויהבי זוזי ומנו לרווחא דכל שתא כך וכך זוזי ומטי ליה לבעל הממון. פלגו רווחא וההוא פלגי רווחא מזבין ניהליה בציר פורתא כגון דמטי ליה פלגו רווחא עשרה זוזי ומזבין ניהליה בעשרה ויהיב ליה עשרה דינר בכל שתא ואי ליכא רווחא אלא עשרה בלחוד יהיב ליה ניהליה. אמר ליה אי מטי לך פסידא תימא לי ואנא אהדר לך אי נמי ליהוי בידך האי עיסקא עד דשלים לך האי פסידא ואמרה בההוא דפטר ליה משבועה מותר ומסקנא דקרוב לשכר ורחוק להפסד הוא וקרוב אני לומר דרבית קצוצה היא דשכר מעותיו עומד ונוטל בכל שנה ושנה ומי יימר דהוי רווחא ומי יימר דכי מטי פסידא ישלים ליה בההוא זוזי ומשבועה נמי אימת מחייב דאקניה ניהליה דילמא אית ליה סהדי אי נמי דאזלי להאיך לאישתבועי הילכך כי יהיב ליה הרבית הוא דיהיב ליה דכיון דאכתי לית ביה רווחא לאו תנאה היא וגדולה מזו אמרו אמר רב נחמן אמר שמואל המוכר שדה לחבירו ונמצאת שדה שאינה שלו. מעות יש לו. שבח אין לו ואף על פי שפירש לו את השבח מאי טעמא דכיון דקרקע אין לו שכר מעותיו עומד ונוטל וכ"ש הכא דהלואה היא ומהערמת רבית מי קא נפקי והא אמרינן בהנאת מלוה מותר ואסור לעשות כן מפני הערמת רבית".
הרי שבזמן העיטור היו נוהגים היתר זה של קנית זכות הריוח היוצא מפלגא מלוה, והעיטור כתב שזה קרוב להיות ריבית קצוצה, שהרי מי אמר שיהיה ריוח. ואע"פ שגם לפי השטר שלהם ההפסד של פלגא פקדון היה על הנותן- מי יימר שיתן לו כו'. ובסוף כתב שלא נפקא מהערמת ריבית, וזה הרבה יותר חמור מהרי"ד, שאסר רק משום אתי לאחלופי.
ודברי העיטור הובאו בבית יוסף (קע"ז כ"ב). ועיין בגר"ז (סעיף מ"א) שהביא את הרי"ד שזה מדרבנן, שהוא כמו אחר שקונה. והביא שהט"ז התיר באופן שאם לא יהיה ריוח בשיעור שקצבו לא ישלים מביתו אלא ינקה. ואז כתב: "ויש חולקין על זה וחוששין משום רבית גמורה של תורה כל שקוצץ לו דבר קצוב אף שחצי הריוח לא יהיה כל כך. אבל המנהג פשוט במדינות אלו להקל בזה לעשות ממרנות שהם שטרי עסקא על דרך זה רק שאחריות האונסים והפסד בסחורה שהוזלה צריכה להיות על שניהם בשוה כמו שנתבאר למעלה". ומצוין שם שהחולקים הם העיטור הנ"ל, וזה כדברינו.
אבל הגר"ז מסיק שהמנהג דלא כעיטור. וצ"ב איך הוכיח כן מהמנהג. הרי ממנ"ש אם ממרנות הם בלא נקוי כאשר אין ריוח גם לדידן אסור ומדרבנן ואיך התירו. ואם יש ניקוי הרי העיטור לא דיבר בכה"ג, וכפי שכתב הגר"ז בעצמו. ובהוצאה חדשה הביאו את דברי לחם הפנים, שממרנות עשו עם היתר מהר"ם. וא"כ באמת יש היתר מצד אחר שעשו היתר עיסקא. ורק עכשיו אינו רוצה לתת מחצית הריוח אלא רוצה לקנות את צד הריוח בדבר קצוב. וא"כ איך הוכיח נגד העיטור, הרי גם הרי"ד אסור לקנות בדבר קצוב.
ומוכח כמ"ש שו"ת הרמ"א וכל סיעתו, כפי שיתבאר, שהדין של הרי"ד מותר בצד אחד, מכיון שרק אתי לאחלופי, משא"כ אם יש איסור דאורייתא, אין מקום להתיר בצד אחד. וא"כ הגר"ז הוכיח מזה שהתירו צד אחד בדבר קצוב ע"כ נוהגים כרי"ד ולא כעיטור, שאם היה בזה איסור דאורייתא היה אסור צד אחד, ופשוט. וזו עוד שיטה חשובה כרמ"א וסיעתולח).
♦[39]
להלכה
א. בשו"ע (קע"ז ו') כתב: "נתן מעות לעיסקא למחצית שכר וקצץ בדבר ידוע, אפילו אם כל האחריות על הנותן, אסור. הגה: וי"א דאם מקבל עליו כל האחריות, מותר. בכל רבית דרבנן, כגון נותן בעיסקא או בשאר רבית דרבנן, אבל ברבית קצוצה לא מהני אם המלוה מקבל עליו כל האחריות, אבל אם לא מקבל עליו כל האחריות, קצתן, אפילו בדרבנן אסור. ויש להקל ברבית דרבנן כסברא זאת".ב. דהיינו שהמחבר פסק כרי"ד וכטור, והרמ"א הקיל כבעל התוספות, אבל רק בדרבנן ולא בדאורייתא. וטעם הדבר הוא שהתה"ד בסוף התשובה כתב: "אמנם אין ראיה מכאן שיש לחפש צדדים ודקדוקים רק להתיר הריבית דרבנן וכו' אבל נ"ד דקוצץ עמו להדיא ואם לא היה התנאים ביניהם הוי ריבית דאורייתא, מאן לימא לן דשרי לחפש צדדים ותנאים כדי להתיר מה שאסרה תורה בכמה אזהרות, ודיי לנו במה שדקדקו התנאים הראשונים היתר ע"י נכרי וכה"ג. ואף על גב דהני השורות דומין קצת לחוכא ואיטלולא אינהו הוי כדי לסמוך עליהם ועל דקדוקיהם ולא אנו, מ"מ כתיבנא כדי לחוויי מילי דאורייתא, הנלע"ד כתבתי".
ג. והרמ"א למד שבדאורייתא אין להתיר כאשר כל האחריות על הנותן. אבל הש"ך שם וכן במהרי"ט ח"א קי"ז חלקו על הרמ"א, שהתה"ד לא דיבר על ההיתר של כל האחריות על הנותן, אלא על השלב השני שכתב שם, לעשות תנאי שאם המקבל יעבור עליו יתחייב המקבל בכל האחריות, ועושים את התנאי על דעת לעבור עליו. וזה מותר ע"פ התוס', כפי שיתבאר. ע"ז כתב שהוא הערמה שאין להתיר בדאורייתא. אבל הדין הראשון מותר בלא פקפוק.
ועיין בכהונת עולם (שם), שהאריך בזה שהפרח מטה אהרון (ח"ב ק"ח) וכן הרב משנה למלך (פ"ד) חלקו על המבי"ט, שהתיר לכתחילה את דין תה"ד כאשר לא הייתה הערמה נוספת. והם תמהו עליו כהבנת הרמ"א והוא כתב כש"ך, עיי"ש. ומביא שם אחרונים שפירשו שהריב"ש חלוק ע"ז, עיי"ש שהש"ך פירש בלא גו"א ומביא מקורות שאיירי גם בגו"א. אבל תמה מ"מ איך אפשר לדחות כל הראשונים הנ"ל משום הריב"ש.
ומ"מ גם לרמ"א אין כאן פקפוק על ההיתר בעצמו, אלא שמא אינו ראוי להשמט מאיסור ריבית.
♦
פרק ג'
תנאי שעושים ע"ד לעבור עליו
א. בתשובות ר"י הזקן והראב"ד הנ"ל, אחרי שהתירו לקצוב את הריוח כאשר הנותן מקבל עליו את כל האחריות, כתבו שיתנה תנאים על שמירת הכסף באופן חמור מאוד, עיי"ש, דהיינו שייקח משכונות רק של כסף וזהב וישמור בקרקע תדיר, באופן שאף אדם לא ידע מזה וכו', ובאופן שמפריע לעשות את העסקים שרוצה לעשות. ואז הנפקד יעבור על התנאי וכל האחריות יהיה עליו. נמצא שקצב שכר קצוב[40], וכל האחריות על הנפקד. אבל לא משום שזה מלוה אלא משום שזה פקדון שהוא עבר על תנאי שהתנה עם המפקיד איך לשמור ע"ז."וגם יצוהו שלא יקח משכונות זהב וכסף מיושבי העיר גדולים ואלמים שיצטרך להחזיר באמנה בעל כרחו. ואחר שיתנה המפקיד עם הנפקד תנאים הללו יוכל הנפקד להלוות בכל ענין שיהא סבור להשתכר ולא יהיה עליו עונש, כיון שיודע שלא התנה עמו המפקיד כן אלא להטיל כל האחריות עליו אם ישנה, ואינו מתכוין אלא לטובתו של בעל המעות. ואין לחוש ולומר שכששינה ויהיה כל האחריות עליו נעשה כמו לוה מן הכל כיון שקבל האחריות עליו ונמצא מפקיד נוטל רבית מן הנפקד, דהא אמרינן בהגוזל עצים הנותן מעות לחבירו ליקח מהם חטים ולקח בהם שעורים אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לאמצע. ומוקמינן לה התם כשנתנם לו בסחורה לקנות חטים כדי להשתכר בהם, אלמא אף על גב דשינה מצווי בעל המעות לפי שכשסבור שישתכר יותר בשעורים מבחטים ואינו מתכוין להוציא בכך מעות מרשות הבעלים ומחזקתן שחצי השכר יהיה לבעל המעות בהיתר ולא יחשב רבית אף על גב שהוטל עתה כל האחריות על שליח על ידי ששינה צווי בעל המעות".
הרי אע"פ שההיתר הוא משום שכל האחריות על הנותן, בכל זאת עושים תנאי שכאשר המקבל רוצה להתעסק כדרכו הוא יעבור עליו בע"כ, ותחול האחריות על המקבל. ומ"מ נשאר ההיתר הראשון שכולו פקדון. ומבואר ג"כ שאין איסור לנפקד לעשות כן, כי המפקיד התנה כך רק כדי שתחול האחריות עליו.
ב. והיתר זה מפורש בעוד ראשונים רבים: בתשובות מימוני הנ"ל (סימן כ"ט) מבעל סה"ת, ובמרדכי (ב"ק) ובתרומת הדשן (ש"ב), ומקורו בתוס' ב"ק (דף ק"ב ד"ה הנותן): "מכאן יש להביא ראיה אם אדם נותן מעות לחבירו למחצית שכר ואמר ע"מ שלא תלוום אלא על משכונות של כסף וזהב ותשמרם בקרקע ואם תשנה יהא ברשותך לחייב בכל דבר ואם פחתו פחתו לך שאין זה רבית דהא הכא אם שינה מדעתו אמר אם פחתו פחתו לו אפ"ה אם הותירו הותירו לאמצע ולא הוי רבית כיון דאם לא היה משנה דעתו לא היו כולן ברשותו אלא השכר וההפסד לאמצע כדין פלגא מלוה ופלגא פקדון". וכך נפסק שם בסמ"ג, ברא"ש ובטור בלא חולק. וכך נפסק בשו"ע ורמ"א (קע"ז ה). והם הוסיפו שמותר לעשות כן לכתחילה.
ג. ויש תוספת חידוש בדברי ר"י הזקן אל מול דברי התוס', שהתם איירי בפלגא מלוה פלגא פקדון, והבעיה היא שזה קרוב לשכר ורחוק להפסד. וע"ז אמרו שאם הוא נתן לו באופן של מחצה ע"מ, והייתה אפשרות להמשיך כך, שוב לא אכפת לנו במה שהמקבל מעצמו עובר על התנאי ומחייב את עצמו באחריות.
אבל בדברי ר"י הזקן אין זה היתר רגיל של פקדון, ואפילו לא כולו פקדון. שלזה אי"צ שגם אחריות גו"א תהיה על הנותן, שכל פקדון אחריות זו מוטל על המקבל. אלא זה דין חדש, שאם כל האחריות היא על הנותן אינו דומה להלואה כלל, ולכן אין את הגזירות והסייגים שלא יהיה זה דומה לריבית. וזה מנ"ל שמהני בשעת נתינה, שמא אם אח"כ דומה להלואה שוב אסור. ומ"מ כך נפסק למעשה ע"י ר"י הזקן.
ד. ובשו"ת הר"ן סימן ע"ג (הובא בב"י) הביא את דברי ר"י אלו וכתב שאין הראיה מכרעת עיי"ש, ובסוף דבריו הוא מבאר איך ר"י פירש את הגמ' "ולפי"ז יפה דנו". ולא ברור כלל בדבריו אם הוא חולק או לא עיין בהערות שם מש"כ בזה.
ובהמשך כתב הר"ן שבמקרה של ר"י אין המקבל משנה מדעתו של בעה"ב, שהרי כך דיברו עמו מראש, ואין ללמוד מזה שמותר לשנות בעלמא: "ור"י ז"ל לא אמר שיהא רשאי לשנות שלא מדעת בעל הבית, שהרי הדין שלו ז"ל אפילו באומר מפקיד לנפקד ואם תשנה יהיו ברשותך להתחייב עליהם בכל דבר, הוא שאין בו משום רבית, אף על פי שהשנוי ההוא נעשה מדעתו של בעל הבית, כיון שאם לא היה משנה מדעתו לא היה הפחת ברשותו, ומעתה אין לך ללמוד מדבריו שיהא רשאי לשנות", הרי שהמשיך לדון בדעת הר"י ושנאמר המקבל לא שביק התירא ולכן שינה, עיי"ש. עיי"ש בב"י שהביא את דברי הר"ן שמותר לשנות משום שדיברו כן. וברמ"א הביא את דברי רבינו ירוחם שאסור לשנות, והביא את כל הראשונים הנ"ל שהתירו.
ה. ועיין של"ה (מסכת חולין פרק נר מצוה): "אבל יש כמה ענינים המוזכרים בטור בדיני ריבית המותרים, כולם הם בעיני ריבית גמור בדורותינו אלה, שמתחלה נותן המלוה ללוה המעות, ויודע שהלוה יעשה כך שיהא למלוה בודאי קרוב לשכר, כי אלו דינים המוזכרים, הם דוקא כשבא ונולד זה הענין אחר כך. אבל בשעה שהתחילו להשתתף לא סלקא אדעתן זה הדבר, כגון הא שכתבו התוספות (בבא קמא קב א ד"ה הנותן), והביאו בטור יורה דעה (סי' קע"ז) וכו', מותר ליתן עיסקא למחצית שכר ולהתנות שלא להתעסק אלא בדבר פלוני, ואם ישנה שיהיה כל אחריות על המקבל, וכן כל תנאי שירצה, כגון שיתנה שלא ישמור הכספים אלא תחת קרקע, ואם שינה והפסיד כל ההפסד למקבל ואם הרויח הוא לאמצע כו'. זה אינו אלא שהתנאי בלב שלם ביניהם על דרך האמת, שהמלוה סובר שיעשה כפי מה שמתנה. אבל מי שיודע וברור לו שהלוה לא יעשה כן, והוא אינו מתנה כן אלא כלומר שיהא בהיתר, על זה כתבה התורה אצל הריבית 'ויראת מאלהיך'".
ו. וכתב ע"ז הצמח צדק בפסקי דינים (ח"ב חו"מ רצ"ב): "אחר המחילה מכבוד קדושתו לא משמע כן מהגמי"י הנ"ל וכן רבינו הרב כאאמור"ז נ"ע בפסק הל' ריבית סמ"ד דלא כשל"ה". ובודאי בכל הראשונים הנ"ל (רא"ש, ספר התרומה, סמ"ג, ר"י הזקן, ראב"ד, טור, תשובות מימוני, מרדכי ותרומת הדשן) מפורש דלא כשל"ה וכך נפסק בלא חולק. ועיין מהרש"ג (יו"ד ח"א סימן ד') שג"כ מאריך טובא לתמוה איך מותר ולמה לא נאמר שקביעת התנאי עצמו הוא ריבית. אבל הוא לא דחה משו"ה כל הראשונים והפוסקים עיי"ש היטב הסברו.
ז. בחזו"א (יו"ד סימן ע"ז א') תמה מאוד על התוס', איך יתכן שעבירת התנאי מותרת ומ"מ לא חשיב ריבית, שאם מותר דהיינו כאשר התנו היה ע"ד לעבור, ושיהיה מצב זה של אחריות על הנותן. וא"כ עצם ההסכמה לקבלת תנאי זה הוא קציצה, עיי"ש, שמאי שנא מע"מ שלא תאכל ענבים נאמר של"ח ריבית. וכתב שע"כ או שהנותן מקפיד עליו ואסור לשנות, או שיש בזה ריבית. ור"ל שרק התכוונו שלא נעשה גזלן, וצ"ל שהנותן באמת מקפיד ע"ז, ובכל הראשונים הנ"ל מבואר דלא כן. ושם מביא תשובות מיימוניות הנ"ל, וכתב רק באופן שהמקבל באמת סיכן את הנכסים, עיי"ש. ובקטע קודם לכן החזו"א ניסה לומר כן אבל הביא מתשובות הר"ן הנ"ל בשם ר"י שמבואר דלא כן, ותמה עליו. סו"ד בכל הראשונים נראה להדיא דלא כדבריו, וכן נפסק בב"י ודרכי משה ובשו"ע ורמ"א. ושם בחזו"א יש עוד דבר תמוה , שמביא את הר"ן כסיוע לדבריו שאסור לשנות, וזה פלא שהרי בר"ן מפורש שרק בעלמא אסור, אבל כאן שדיברו ביניהם, אין איסור לשנות, ומ"מ אין בזה איסור ריבית.
ח. א"כ מוכח אדרבה שאין איסור כלל לעשות תנאי שבסוף יגרום למצבים שאסורים מראש לקצוץ, אף שדעתם מראש לעשות כן. וכן מפורש בכל הראשונים הנ"ל ונפסק בלא חולק. ויש בזה הרבה נפק"מ למעשה. כגון התנאי שצריך לברר בשבועה ויודעים שלא ישבע או עושים קשיים להשבע וא"כ בעצם יש דעת שיהיה נתינת כסף. וע"כ כל שיש אפשרות במציאות שהתנאי יתקיים (שלא נאמר שלא תלוי בו) מותר ואין חשש קציצה.
♦
פרק ד'
הטלת בירור מיוחד על המקבל
א. כתב בתה"ד (ש"ב): "וגם יקבל עליו שלא יהא נאמן אפי' בשבועה דאורייתא ואפי' ע"פ עדים אפי' הן ק', שלא פשע בהן פשיעה גדולה שהוא כמזיק בידים, רק אם יעידו לו הרב והש"ץ וכה"ג אנשים יושבי אהלים בעיר שיש להם ידיעה במו"מ שבעיר, המה יהיו נאמנים להעיד בראיה וידיעה גמורה. ובדרך זה יהיה בטוח בקרן שלו כשירצה לעולם, שאם אבדו יטעון ראובן שהפסידו במזיד בידים ולא יוכל שמעון לאמת דבריו רק ע"פ הרב והש"ץ, וקרוב דקרוב הוא לודאי שלא ידעו כל האחריות ושרי ליה לקצוץ כדמבואר לעיל. וכה"ג אשכחן קצת שדקדקו רבוותא למצוא היתר ע"י תנאי, ואף על גב דבוודאי אין דעת שניהם שיתקיימו התנאים ואין מתנין אותו אלא כדי ליקח הריבית בהיתר. כי הא דכתבו התוס' בפ' הגוזל קמא ושאר החבורים נמי מייתי לה, כו". כפי שהבאנו לעיל. "ואף על גב דהכל יודעים שאין כלל בדעת הנותן והמקבל שיתקיים התנאי שילווה אותו רק על כסף או זהב ויטמין בקרקע, אלא ילוה על חובות לגמרי בלא משכון או על משכונות שאינם של כסף וזהב ואם מכסף וזהב ודאי לא יטמן בקרקע אפ"ה שרי". הרי שהתיר לעשות תנאים שבאופן הרגיל אי אפשר יהיה לברר את קיומם. ומשום התוס' בב"ק.ב. ובקונטרס הסמ"ע (סק"ח) כתב שמ"מ אי אפשר לדרוש עדים במרחק ק' פרסאות, אלא צריך דבר שיתכן שיעשה. ועיין בשטר החיי אדם לבטח הקרן, שכתב תנאי שישמור ביום ובלילה ולא ימסור לאחר אף לאשתו ובניו כו', עיי"ש. ולא יהיה נאמן לומר כן אלא צריך להביא עדים. והקשה בתשובות בית נאמן הרי להביא עדים על שלא מסר אף בלילה אחת לאשתו בכל תקופת העיסקא לא יתכן כלל. וא"כ זה כמו עדים במרחק ק' פרסאות. ושמא ס"ל כיון שגם אם עבור על התנאי אין חיוב ממון מיידי מותר וצ"ע.
ג. ובלבוש (סימן קס"ז) האריך שכל תנאי הנ"ל, שאינו נאמן אלא בעדים שהם הרב והש"ץ, מותר רק על הקרן ולא על הריוח, עיי"ש דברים חריפים. ובקונטרס הסמ"ע מביא דבריו וכתב שהרב מענדיל בהתחלה כתב גם על הריוח ד"ז, והוכיחו שהוא כשגגה וחזר ותיקן ד"ז, שעל הקרן עדים ועל הריוח צריך שבועה וזה ש"ד.
ד. וטעם החילוק בין הקרן לריוח יש בלבוש כמה לשונות וצריך לבארן. בהתחלה כתב שעל הקרן אפשר להביא עדים, שדרך שאדם יודע אם נפסד חבירו משא"כ על הריוח אין אדם יודע. ולא כ"כ ברורה הטענה שבקרן יודעים. עיין בנתיבות שלום (היתר עיסקא אות ל"ט) בשם ערך ש"י (יו"ד קס"ז) וחקרי לב (סימן כ"א דף נ"ג) שתמהו שעל הקרן ג"כ מאוד רחוק שיוכל להביא עדים. וכתב שמא השל"ה שהצריך גם על הקרן שבועה משו"ה (ואנחנו הבאנו שבקצר גם הסמ"ע כתב שבועה ורק בארוך עיי"ש). וכן קשה למהרש"ם, שהביא מהדעת קדושים שתיקון מהר"ם הוא על כל הנכסים, איך יברר הפסדים. ועיין קיצור דיני ריבית בקו"א (עמ' שי"ד) שדן בזה ור"ל שהמקבל נאמן במה השקיע (בשם רי"ח ברטלר). ואין זה מיישב את השאלה אליבא דמהרש"ם, שאין השקעה בדבר מסוים. הרי לא די בהפסד בכלל נכסיו להפסיד את כל הקרן.
ה. ואח"כ בלבוש כתב טעם שעל הקרן בריא שיודע שנתן הקרן, וא"כ צריך טענת פטור ומהני התנאי לבטל טענת פטור. משא"כ על הריוח שאינו בריא שיש ריוח, צריך לחדש ריוח ע"ז לא מהני תנאי. וביותר ביאור שעל הקרן יש יסוד להניח שחייב להשיב, וע"ז מהני תנאי איך נאמר ע"ז. אבל על הריוח איך קובע כמה ריוח אמור להיות, שעל דבר זה נאמר שכל שאינו נאמן צריך לשלם. הרי אין בסיס להנחה זו, ועיי"ש מש"כ בשם החת"ס.
ו. ואח"כ כתב הלבוש עוד טעם שעל הקרן מהניא מחילה, משא"כ על הריבית. וצ"ב למה צריך לטעם של מחילה אחרי שהתנה שאינו נאמן. ואם משום שבאמת חלק על סברת תה"ד שאפשר לעשות תנאי ועל ידי זה לחייב. ורק על הקרן משום נאמנות. קשה לומר שההתקפה החריפה על המתירים עיי"ש שמציגם כעוקרי התורה ומכשילי הרבים, הוא בעצם נגד שיטת תרומת הדשן שהתיר ד"ז.
ולדוחק הדבר יש לפרש את כוונתו אחרת. עיין שו"ת חתם סופר (חלק ג אבן העזר א, סימן קט): "ומצינו נמי שיוציא מזה לענין איסור ריבית כשפוסל על עצמו כל העדים שיעידו שהפקיד בעיסקא זו חוץ מפלוני ופלוני ואם יעידו אחרי' לא יאומנו ויקבל המלוה ממנו הריווח אעפ"י שעפ"י האמת לא הרוויח וה"ל רבית ומכל מקום הכל בממון שניתן למחילה וממילא לא הוה רבית". ומלשונו נראה שהמחילה אינו טעם אלא ראיה, שאם מהני מחילה ה"נ יכול לקבוע שנאמן או לא, משא"כ כאשר לא מהני מחילה לא מהני תנאים שלו, שזה איסור.
ז. ובגר"ז (סעיף מ"ה) כתב שעל הקרן ראוי לבקש עדים, משא"כ על הריוח שכלל לא ידע שיוצר לא מסתבר לבקש עליו עדים. וצ"ב אם כונתו שמשו"ה עצם ההתנאה חשיב ריבית. ואז זה נגד כל הראשונים הנ"ל.
ח. תקנה זו, שעל הקרן אינו נאמן אלא בעדים ועל הריוח אינו נאמן אלא בשבועה, תוקנה למעשה בשטר הרב מענדיל, כפי שמבואר בנחלת שבעה (סימן מ'). וכן בתקנת ועד ארבע ארצות שנכתבו ע"י הסמ"ע (נדפס בספר פנקס ועד ד' ארצות הוצאת ישראל הלפרין עמוד 18. והארוך בכמה מהדורות של השו"ע). וחתמו ע"ז גם הלבוש ומהרש"א ועוד.
ובבית הלל מבואר שגם החלקת מחוקק הנהיג שטר זה. עיין בספר לחם הפנים לחתן המג"א קונטרס אחרון תחילת הלכות ריבית, שכתב את כל דברי הבית הלל הנ"ל וכתב "אבל מו"ח הגאון בעל מג"א ציוה אותי לכתוב משמעות בממרנת סתם בזה"ל "נעשה עצ"ה כתיקון מהר"ם ז"ל". וכן בבכור שור (בבא מציעא ס"ה עמוד ב') כתב כן. וא"כ זה מוסכם למעשה בכל הפוסקים.
♦
חיוב שבועה על הריוח ותשלום דבר קצוב אם לא נשבע
א. וא"כ אחרי חזרת הרב מענדיל מלהצריך עדים על הריוח תיקנו תקנה אחרת, והיא להצריך שבועה על כמה ריוח היה, ובלא זה לא יהיה נאמן. ובנוסח הקצר של התקנות מצריך שיהיה נאמן לו בשבועה, ושייתן אפשרות סבירה להישבע, שלא יתנה שישבע בין אשרי ולמנצח בבית הכנסת ברבים, כי יודע שלא יצליח לעשות כן.ב. ובשל"ה (מסכת חולין פרק נר מצוה) חלק ע"ז שהביא את התנאי "ואין אנחנו הלווים נאמנים לא על הקרן ולא על הריוח עד שנשבע על ספר תורה ערומה בין אשרי ללמנצח (יענך ה') וכל מה שיחמיר בעל השטר, ואם לא נשבע כנזכר לעיל, אזי אנחנו מחוייבים לשלם מאה ועשרים זהובים לזמן הנזכר לעיל". הרי שעל דוגמת הסמ"ע כתב שבאמת שפיר דמי. ועיין בספר טעם ריבית להרב ישכר שרייבר (קו"א סימן מ'), שר"ל שהשל"ה חשב שזה דבר רגיל ומציאותי להשבע אז, וחלק על הסמ"ע שחשב שזה דוגמא לשבועה לא רגילה. והוא לא הביא שום בסיס לסברא זו חוץ משאינו רוצה לומר שהשל"ה חלק על הסמ"ע בזה.
ג. והסמ"ע מצריך בנוסח הקצר אפשרות מעשית להשבע גם על הקרן וגם על הריוח. וצ"ע, הרי על הקרן בנוסח הארוך מתיר גם עדים שאין אפשרות סבירה שידעו, וכך ס"ל ללבוש, ולמה כאן מצריך גם על הקרן אפשרות סבירה, ולא מזכיר אפשרות של עדים. אבל נראה פשוט שכמה פעמים מודגש בקצר שהוא כותב רק דברים מובנים להמון, שלא יהיה חוכא ואטלולא ויבוא להתיר גם איסורים גמורים. ואת הנוסח הארוך הוא מפקיד בידי ת"ח נאמנים שיורו למעשה. וא"כ זה מהחילוקים שלא היו מובנים לעמי הארץ.
ד. ובחיי אדם הוסיף שצריך להשבע כל שבוע ואם לא נשבע מיד כאילו הודה לו ע"ז שהיו רווחים כפי השיעור שקבעו. הביאו שכבר נמצאת תקנה זו בשו"ת ר' יצחק הגדול מפוזנא, רבו של המג"א, בסימן ע"ט[41]. דהיינו לא רק שנתנו אפשרות בירור אלא גם לחצו שאם לא ישבע ישלם דבר קצוב, וכוונתם להגיע לזה שישלם דבר קצוב ולא ישבע[42].
ולשיטת התוס' וכל הראשונים הנ"ל, שמותר לעשות תנאי ע"ד לעבור עליו ולהתחייב יותר, ול"א שכאילו קצץ מתחילה ע"ז, וכל בעיית הלבוש והסמ"ע היה שאין אפשרות לקיים את התנאי. וא"כ כל שנותן אפשרות לקיים התנאי אין לדידן שום בעיה במה שחייב לו דבר קצוב. ולחזו"א תהיה בעיה עם זה, ור' יעקב לנדוי מאוד התקשה בהיתר זה ולכאורה זה לשיטתם. וכפי שתה"ד עצמו תלה את היתר העדים בתוס', וא"כ מי שלא מסכים לתוס' יש לו בעיה בהיתר תה"ד, ופשוט א"כ שאין מקום לחשוש לזה כלל.
♦
עצם גדר החיוב שבועה
א. עצם גדר חיוב השבועה ולמה כאשר לא נשבע אינו נאמן נחלקו הפוסקים. ולדידן יש עוד שלב שאם לא נשבע צריך לשלם דבר קצוב וג"כ נחלקו בהגדרת הדבר אם הוא פשרה או חיוב ממון גמור באם לא ישבע.בחו"מ ע"ז נחלקו אם מי שמתעסק בעיסקא צריך להשבע, וברמ"א כתב שי"א שאין צריך. ובנתיבות סק"ג כתב שא"כ מי שמתעסק אי"צ להשבע, שיאמר קי"ל, ולא קשה מכל עיסקא שכך תקנת הר' מענדיל. עיין בקצר קצת יותר חריף. ולא ברור אם כונתו שהוא הנהיג להתנות כן, או ר"ל שתיקן תקנה.
ב. בבית הלל (יו"ד קע"ג ס"ק א') כתב שבשנה ת"י היה החלקת מחוקק בוילנא וקרא תגר על היתר זקוקים עיי"ש. "וביטל היתר זה של זקוקים כסף. והעמיד על תקנון מהר"ם ז"ל שהיה מקודם במדינת פולין דהיינו קרוב לשכר ורחוק להפסד דאם יהיה ח"ו הפסד אזי יהא הלוה נאמן בשבועה על הרווחים ולא הקרן וזה התיר מהר"ם ז"ל אף שהוא איסור דרבנן מכח הפקר בי"ד משום נעילת דלת"[43]. והעתיק דבריו בספר לחם הפנים לחתן המג"א בקו"א בתחילת הלכות ריבית. הרי שסברו שיש איסור דרבנן ומהני רק משום הפקר בי"ד.
וכתב ע"ז הבית אפרים (אה"ע תנינא סימן מ'[44]): "ובאמת מ"ש שזה היתר מהר"ם אף שהוא איסור דרבנן וכו' לא נהירא כלל. ואפשר שהרב בית הלל ז"ל "ראה ראיה אחת דהיינו השטרות שתיקן מהר"ם בהיותו בק"ק לודמיר וע"ז השיג הלבוש וסמ"ע כמבואר בקוטנרס הסמ"ע שהובא נחלת שבעה ג"כ ולכן היה הב"ח סובר שבא להתיר קרוב לשכר כו' ולהפקיע איסור דרבנן משום הפקר בי"ד אבל כבר כתב הסמ"ע שם שחזר וכו'". ופירושו אינו מיישב את הדברים כלל, שהרי להדיא איתא בבית הלל שהוא נאמן רק על הריוח ועל על הקרן, וא"כ איך אפ"ל שמדובר על השטר הראשון של הר"מ.
ג. עיין שו"ת בגדי ישע (סמ"ז): "אלא שלנתיבות שם תק ח' כתב שמהר"ם תיקן בשטר הנעשה על צד היתר עיסקא שצריך לשבע כי כן היה התקנה' תקנת המדינה בכדי שלא יהא נעילת דלת" וא"כ למד בנתיבות שזו תקנה ולא ניהוג שנהגו על פיו, ומשום שאין חיוב שבועה. וא"כ זה ממש דומה ללשון בית הלל ולחם הפנים שזו תקנה. ולפי"ז התקנה היא עצם החיוב שבועה ושלא יהיה נאמן בל"ז. וצ"ע למה צריך להפקר בי"ד ותקנה- למה לא יהיה תנאי ביניהם שלא יהיה נאמן אלא בשבועה. ואם נאמר כחזו"א, שתנאי שדעתם לעבור ע"ז חשיב קציצה, י"ל שדעתם היה כמו בזמננו שלא נשבעים אלא מתכונים לשלם[45]. וא"כ אם יתנה בעצמו את חיוב השבועה יהיה בזה קציצה, כי דעתו לא להשבע אלא לשלם, אבל אם זה תקנה ש"ד. ושמא גם תוס' יודו, כי זה לא ב' שלבים אלא שאינו נאמן אלא בשבועה וכל שלא נשבע בעצם מתנה ישירות על עצמו שאינו נאמן בטענתו, ומשו"ה ישלם.
ד. וגם לאחר התקנה צ"ב אם הוא בגדרי שבועות השותפים או שזה דין מיוחד שהוא לא נאמן בלא שבועה. ויש בזה ב' נפק"מ, עיין בגדי ישע שם שבשבועות השותפים לא יורדים לנכסיו וכו'. והשאלה הגדולה היא אם צריך שהוא יישבע רק על דבר סביר שיתכן שהוא קרה שע"ז בי"ד ישביעו, שדבר שברור לכולם שלא קרה אין לגביו טעם לשבועה. ולכן יש טוענים (עיין קונטרס תקנת הריבית בבנקים ח"א לר"י לנדוי עמ' כ"ז ועוד) בפלגא מלוה שכל שאחוזי הריוח שהנותן דורש עבור הפלגא פקדון לא ריאלים הרי ל"ש על שיעור זה שבועות השותפים ובי"ד לא יזקיקו שבועה ע"י, וא"כ לא מהני התנאי שבלא שבועה לא נאמן. וערערו על כל מיני עסקאות בגלל זה.
ולכאורה בנתיבות מבואר שלא ס"ל לבעיה זו, כפי שיבואר. בשלטי גיבורים כתב שאי אפשר לחזור מעיסקא והקשו שבשו"ע מפורש שאפשר ואיך הביאו הפוסקים (סמ"ע חו"מ ע"ד סק"ז) את דבריו, עיין כמה תירוצים. ובנתיבות כתב שכשם שלדידן דורשים שבועה, ובלא שישבע דורשים תשלום כמה שקצבו, ה"נ אע"פ שאפשר לחזור מ"מ ידרוש הנותן שאם לא ישבע ישלם ריוח כמה שהיה אמור להרויח עד סוף השנה. וא"כ מפורש בדבריו שלא היה לו בעיה להכפיל את הקצבה שדורשת שבועה, לכה"פ פי שתים עשרה. ובטור האבן כתב שזה פתרון גם על אופן שמת המקבל, שהיורשים צריכים להביא לנותן מה שקצב עם אביהם, שאמרינן שאם לא ישבעו נקבע עם אביהם לשלם כפי מה שאמור היה להרויח עד סוף השנה לפני מותו. וקשה מאוד לומר שכל זה בגדר רמת רווח מסתברת.
ה. ולנתיבות, כפי הבנת האחרונים שזו תקנה להשבע, י"ל שאינו כלל בגדרי שבועת השותפים אלא זה דין שאינו נאמן לטעון בלא שבועה וא"כ ל"ק.
♦
שיטת טור האבן
א. אכן, יש שיטה אחרת, והיא שיטת הטור האבן שהובאה בפוסקים. עיין בשו"ת טור האבן בסוף הספר (סימן מ"ה) יש תשובה על עיסקא שמת הלוה ורצו לגבות מהיתומים. ודן שהרי אביהן יכול להשבע ולמה לא נטען להם וכתב: "אומנם נראה דהתקנה היה מן מהר"ם מקרקא שכל זמן שלא ישבע שלא הרויח מחויב לשלם כפי ההשמה רק השבועה הוא במקום הפרעון שכיון שנשבע שלא הרויח אזי פטור מעיסקא וכל זמן שלא נשבע הוא חייב לשלם רק היה תנאי שבשבועה יכול לפטור א"ע". ולפי"ז היתומים למעשה לא נשבעו ולכן הם חייבים, הרי שכתב שאין התשלום קנס או פשרה על מה שלא נשבע אלא מראש המקבל מתחייב לשלם כסף, ורק שאפשר להפטר בשבועה. ולכן כיון שלמעשה אביהם לא נשבע הם חייבים באופן ודאי את הכסף ול"ש ע"ז טענת פטור.ב. וצ"ב טובא, דא"כ זו ריבית קצוצה, שהרי המקבל מתחייב כסף ורק יש לו אפשרות להפטר, ולכל היותר הוא צד אחד בריבית שקיי"ל שאסור. ובהרבה ראשונים מבואר שזה דאורייתא וכך מבואר בירושלמי (עיין סה"ת וב"י וכו' מש"כ בזה במקומו).
ג. ועצם דבריו יש פוסקים שחלקו עליו, עיין פתחי תשובה (חו"מ ק"ח ד') מחת"ס ומשו"ת בגדי ישע הנ"ל, שזה רק בגדר שבועות השותפים. ואם זו התחייבות - זו ריבית גמורה. ואף שיש אפשרות להשבע מ"מ כיון שכלפי היורשים אין אפשרות זו, א"כ אסור לו לעשות תנאי שיגרום ליורשים לשלם ריבית קצוצה עיי"ש באריכות[46].
ד. אבל בנחל יצחק (סימן ס"ו) האריך לקיים דבריו, וכן בבית יצחק (יורה דעה חלק ב סימן א'). וכבר התבאר שגם בגר"ז מבואר כדבריו ויתבאר שגם בתשובות רמ"א מבואר כן. וכנראה גם בבינת אדם (ס"ק י"א).
ואלו דברי הנחל יצחק. הוא מביא חת"ם סופר (חו"מ קל"ו) שבאמת פטר את היורשים ומשום טענינן שלא הרוחתי, דלא כטור האבן, וכותב: "אבל ראיתי בספר עצי לבונה ליו"ד (סי' קע"ז סעיף ל"א) שכתב גם כן כמו שכתב הטור האבן הנ"ל דהתקנה של מהר"ם ז"ל היה דכל זמן דלא ישבע לא הרווחתי יהיה חייב לשלם הרבית כפי השוואתם, ומהאי טעמא אינו יכול להטיל קבלת חרם ולא להפך השבועה על המלוה, וזהו הכל כדברי הטור האבן הנ"ל, והביא כן בשם השל"ה. וחפשתי ומצאתי כן בשל"ה (דף צ"ה ע"ב) שכתב להדיא דאינו נאמן על הריוח עד שישבע בנקיטת חפץ לא הרווחתי, ואף דעל פי דין היה מקום לומר דלא יצטרך לישבע בנקיטת חפץ רק היסת ואם אינו טוענו ברי יהיה סגי בקבלת חרם, מכל מקום תקנו הכא דיהיה חייב שבועה בנקיטת חפץ משום מתנה שומר חינם להיות כשואל כו' ע"כ לשונו. וכוונתו למה דמבואר בסי' צ"ג (סעיף ד') דיש חולקים דמקבל עיסקא א"צ לישבע אם נותנים לו שכר עמלו וכמו שכתבו התוס' בשבועות (דף מ"ח ע"ב [ד"ה דמורו]), ועם כל זה בעיסקא דידן מחוייב לישבע בנקיטת חפץ מחמת התקנה שהתחייב את עצמו בזה, וכן כתב הנתיבות (בסי' צ"ג ס"ק ג') דנוהגין בעיסקא דידן להשביע כשטוען לא הרווחתי וכבר הקדימו השל"ה". והנחל יצחק כתב שאין ראיה מהשל"ה שבמת חל חיוב, אע"פ שאינו יכול להשבע, שי"ל שאונס לא להשבע לא התחייב. ומ"מ מוכרח שהחיוב חל מיד ולא בזמן שלא נשבע, שאל"כ היה יכול לחזור בו כמו כל קנין לאחר ל'. וע"כ שעכשיו התחייב כסף ורק התנה שיכול להפטר בשבועה, עיי"ש.
ה. ויש בזה נפק"מ גדולה לדינא, כמ"ש שם שחל שיעבוד נכסים מיד, ואפשר להקנות את הריבית בכתיבה ומסירה מיד. "כל שכן בנידון דידן דאם יהיה הלוה שב ואל תעשה ולא ישבע לא הרווחתי יהיה חייב לשלם הריוח כפי קצבתם, על כן שפיר מקרי דבר קצוב וגובה ממשעבדי משום שהתחייב את עצמו בעת כתיבת השטר על כל מה שיעלה הריוח כמו בהא דסי' ס"א (סעיף ז') הנ"ל. וכיון דהוי התחייבות מעכשיו בעת כתיבת השטר על כל מה שיעלה הריוח ע"כ נקנה בכתיבה ומסירה אף הרבית שעלה מקודם המכירה ולא מבעי היכא שגובה ממשעבדי ואף היכא שאינו גובה ממשעבדי אם אינן חתומין בו שני עדים גם כן נקנה כמו כל כת"י כנ"ל, אם כן נתבאר דלא מבעי הרבית שאינו על פי היתר עיסקא כמו על פי היתר זקוקים וכהנה ואף הרבית על פי עיסקא גם כן נקנה בכתיבה ומסירה".
ו. ומ"מ פלא איך מותר משום ריבית לקצוץ דבר קצוב, ורק לעשות תנאי שיכול להפטר. ובנתיבות שלום האריך בזה טובא. וכתב שהוא ע"פ התשובות רמ"א סימן פ' שכתב שאיסורו של הרי"ד של דבר קצוב מותר בצד אחד בריבית, שרק משום אתי לאחלופי ואין בזה בצד אחד, וזה ממש דינו של טור האבן.
ז. אלא שבעצם זה תמוה מאוד שהרי"ד כתב זאת רק כאשר כל האחריות חלה על הנותן, ואילו כאן זו עיסקא רגילה. וברמ"א עצמו ג"כ צ"ב שאיירי באחריות על הנותן, וכבר האריך לתמוה כן בשער דעה (קע"ז ד). ומ"מ איך יתכן להתיר ד"ז. אבל כנראה שהוא כדברי הט"ז, שהרי"ד לא כתב כן משום אחריות על הנותן, אלא זו רבותא בעלמא, והטעם לדבריו הוא משום שקוצב בב' שלבים, קודם פלגא ריוח ואח"כ קונה ממנו בקציצה. וה"נ נצטרך לומר בכל עיסקא על דבר קצוב שאינו במקום הפלגא ריוח, אלא אחרי שקבע שוב קונה ממנו. וכיון שנותן אפשרות להפטר בשבועה הוא צד אחד ומותר כפי שפסק בתשובות רמ"א ולט"ז באמת זה ישוב טוב ולכאורה אכ גם בתשובות הרמ"א מבואר להדיא כט"ז.
ח. ולדעתי אין זו כוונת הרמ"א, אלא ההיתר הוא כמו שמאריך שם, כיון שכתבו בלשון מכר שקונה הפונדק אע"פ שלא התכוונו לזה אלא למלוה עם היתר מכירה. די בזה להתיר. וע"ז הביא את ר"י מאורלינש, שריבית דרך קנס מותר. ושער דעה תמה מה הראיה לנידון הרמ"א. וכוונתו לומר שהתם ג"כ קנס מתרבה כונתו לריבית כמו שהאריכו הפוסקים שם, ולכן אסרו. ור"י מאורלינש התיר אע"פ שכונתו לריבית כיון שהוא בלשון קנס וה"נ בדרך מכירה. וזה דברים ארוכים - מחלוקת הצמח צדק עם הט"ז. והפרמ"ג מצדיק את הצ"צ וכן בבית לחם יהודה ובבכור שור, כל שאין צד שהמקח יתבטל משום שיאבד החפץ. והחוו"ד אסר משום ריבית ויש בזה דברים ארוכים, ומ"מ לכאורה זו כוונת הרמ"א.
ט. וכ"ז מפורש שם בלא ספק. אבל אח"כ כותב שגם לחלוקים על הר"י מאורלינש יש להתיר כאן ונראה מלשונו שעכשיו אינו הלואה גמורה אלא רק צד אם יתבע, עיי"ש היטב, ואז מקשה מהרי"ד. וא"כ יתכן הפירוש כמש"כ בט"ז. ואם מוסב למעלה על היתר מכירה הפירוש יהיה שהביא את הרי"ד רק כקושיה, שכיון שאסור באחלופי ה"נ בדרך מקח, ותירץ שבצד אחד לא נאמר דין זה, וא"כ אין מקור לכל הסברות הנ"ל ול"ש כלל לט"ז.
י. יש עוד נפק"מ בהגדרת טור האבן. עיין דברי גאונים (כלל ע"ט סעיף ד'), שאין מחרימים את התובע שאינו מבקש שבועה בחינם, כפי שעושים בכל שבועה, שאינו דרישת שבועה אלא תנאי. ומביא שהבית שלמה (יו"ד ח"א סוף סימן קס"ו) השיב ע"ז שכיון שאין חיוב שבועה, כמ"ש הנתיבות, אלא רק מתקנת מהר"ם אין להחמיר עליו ללא חרם. והדברי גאונים כתב שמש"כ הנתיבות שזה תקנה רק כאשר לא פירשו בשטר ולא כאשר פירשו. ומ"מ אם התנו בלא חרם ודאי וכו'. ומ"מ הבית שלמה לא ראה את הטור האבן בפנים, כמ"ש הוא עצמו. שזה תנאי בעלמא ואם לא ישבע אדרבה הוא חייב לשלם כסף.
ומ"מ לדבריו לכאורה צריך להיות דבר שמי שרוצה לקנות את צד הריוח מוכן לשלם עליו, אבל קציצה על יותר ממה שאמור הפלגא פקדון להריוח בכללותו אין טעם שיהני. ועיין בברית יהודה שמביא כן מהגר"ד לנדוי. ועיין בקיצור דיני ריבית (קו"א עמ' שכ"ד) שמביא כן מהגרש"ז אויערבך שלקצוץ יותר מהעולה על הדעת הוה ריבית קצוצה אבל לא מדבר על טור האבן אלא על עצם הדין.
יא. ואף שהחת"ם סופר חולק על דינו של טור האבן ביתומים. לכאורה היתר העיסקא של החתם סופר בליקוטי תשובות (סימן י"ז[47]) מקל הרבה יותר מזה. שלכאורה מתיר את ב' השלבים של הט"ז, באופן שהמקבל או הנותן יחליט אם רוצה לעשות כן או לא, בלא שום צירוף נוסף ובלא צד אחד, מלבד שתלוי בהחלטה, אבל מתיר גם החלטה של הנותן ובתוס' כתבו שצד אחד רק המקבל וצ"ע.
שזה לשון השטר שרשם מפי רבו ר"נ אדלר: "נוסח כתב ללוות עפ"י היתר עיסקא כל הנ"ל קבלתי עלי בתורת עיסקא למחצית שכר והפסד עפ"י תיקון חכז"ל, ושכר טרחות קבלתי, והברירה בידי ליתן בעד חלקו סך כך וכך: (ויחתום שמו)
אבל במכירת חילוף - כתב (וועקסעל) נהפוך הוא, שהקונה נותן למוכר, וזה נוסחו: הן אמת וצדק שנתתי לפלוני כך וכך מעות למחצית שכר והפסד עפ"י תיקון חז"ל, והברירה בידו ליתן בעד חלקי כך וכך, ונתן לי בטחון גמור על הקרן ורווחים הנ"ל ח"כ (על פלוני ופלוני), ויהי' לפלוני כתב זה לראי' באם שיגיע זמן פרעון ח"כ הנ"ל לפלוני הנ"ל ולא יגיע לחלקי ריווח כפי סך הנ"ל עפ"י אופן, אזי מחויב אני להחזיר המותר מפרעון ח"כ הנ"ל לפלוני הנ"ל: [כאן חסר].
כל זה כתבתי מפי מרן נ"י מפיו יקרא אלי ואני כותב על הספר בדיו בעת הפרדי ממנו בפיורדא יום ה' ג' כסליו תקו"ם לפ"ק. והעתקתיו בכאן, פרוסטיץ, אור ליום ג' ח' ניסן תקמ"ח לפ"ק".
ולכאורה בפירוש מתיר לקנות את צד הריוח של הפלגא פקדון בדבר קצוב בלא להוסיף שע"י שלא ישבע ועד"ז[48]. עיין בספר קיצור דיני רבית המצויים לר"י שרייבר בקו"א (ס"ג), שהביא שהגר"מ שטרנבוך פירש שלא עשו את תקנת מהר"ם אלא עיסקא רגילה, כמו בזמן חז"ל. ומ"מ מבואר שהתיר צד אחד, גם שתלוי בדעת הנותן. עיי"ש שהוא ר"ל שההיתר עם מהר"ם, אבל מ"מ מבואר שהתיר לקנות גם בהחלטה של הנותן, וזה חידוש גדול. וע"כ שפסקו את ההיתר של הרמ"א, שאיסור הרי"ד חל רק כאשר ודאי. ומבואר שאי"צ צד אחד בדיני צד אחד שלזה צריך דעת נותן, כמ"ש התוס', אלא עצם הספק.
יב. עיין בברית יהודה (פרק ל"ה סעיף ט"ז): "התנו ביניהם למחצית שכר אלא שאם ירצה המתעסק לסלקו בסכום קצוב וכן כשבתחילת העיסקא התנו למחצית שכר ובאמצע רוצה המתעסק לסלקו בדבר קצוב מותר". עיי"ש בהערות שהוא ע"פ תשובות רמ"א הנ"ל. וכן מביא מהר"ם לובלין (קל"ה) עיי"ש אם מבואר כן וכן תשובות צמח צדק (יו"ד פ"ו). ושם כתב שמותר אפילו בלא ניכוי כאשר אין ריוח, ושזה מוכח מתשובות הרמ"א הנ"ל. וכן בקונטרס הסמ"ע התיר לקנות את צד הריוח ולא התנה שיעשה נכוי, עיי"ש.
יג. אלא שכ"ז כלפי החלטה של המקבל, אבל בחת"ס לכאורה התיר גם החלטה של הנותן, ובזה ל"ש סברות הצ"צ שאינו דומה לחכיראי נרשאי.
♦ ♦ ♦