הכרעה על מעשה ע''י חזקה

הרב אלחנן וינברג

הכרעה על מעשה ע"י חזקה

א. הקדמה

הגמ' בחולין י: לומדת שהולכים אחרי חזקה. ומדובר אפילו היכא שיש ריעותא, שהרי בסופו של דבר נמצא שהשתנה, ואומרים שאז היה שלם (תוס' שם ד"ה ודילמא).
ורואים שהולכים אחרי חזקה דמעיקרא אפילו נגד חזקה דהשתא. ופשוט הוא, שכיון שגדר החזקה הוא שכל עוד שכלל הידיעה שלנו על הדבר הוא המפגש שלנו אתו, צורתו אצלינו היא איך שהוא עומד בשעת הידיעה.
ואם אומרים גם חזקה דהשתא, הרי שגם זה צורה של יחס עם הדבר הנידון. אך לעולם החזקה היא להשאיר את הדבר כמות שהוא ולא לחוש לשינוי. וממילא לא יתכן שחזקה דהשתא תוציא ממה שמוחזק לנו.
ואדרבה עיקר ההליכה אחר השתא צריכה ביאור, דהתינח היכא שאפשר לדון שמעולם היה כן, שמא זה דומה לחזקה דמעיקרא. אבל היכא שלא מעולם היה כך וברור שהיה שינוי, איך אפשר לדון ולומר חזקה שכבר בזמן הנידון היה הדבר כמו עתה.
ואמנם מצינו בכמה סוגיות דאיכא נמי חזקה דהשתא, או דעבדא ספק או דאזלינן בתרה. וזה החלי לבאר את גדר ויסוד הדברים.
ואפשר לסכם דאיכא תרי מילי: במקום דעשוי להשתנות הוי ספק, והיכא דליכא חזקה דמעיקרא יש פלוגתא בין רב לשמואל.
וצריך לברר מתי אין חזקה דמעיקרא.
ובסוגיא דב"ב (קנג:) הגמ' מבארת את פלוגתא דר"נ ור"י בשכיב מרע שחלקו כהאי אי אזלינן בתר השתא כשאין חזקה דמעיקרא, ואף גבי מסתפק אימתי נכנס, אי בימות החמה או בימות הגשמים, אזלינן בתר השתא למימר שנכנס כפי מה שעתה.
ובקידושין (עט.) בעינן למיתלייה לפלוגתא דר"נ ורב יעקב בשכיב מרע, ברב ושמואל, ודחינן שאפשר לחלק ששם זה מצד חזקת ממון או חזקת בריא, דשניא משאר מילי. אך עכ"פ הא דרב ושמואל ודאי נ"מ ביניהם בשאר דוכתי שיש נידון אם ללכת אחר השתא, כשאין שייכות לחזקת ממון, וכדלהלן.
♦

ב. בסוגיא דב"ב קנג:

איתא בגמרא: "ההוא מתנתא דהוה כתב בה כד הוה קציר ורמי בערסיה ולא כתב בה ומגו מרעיה איפטר לבית עולמיה אמר רבה הרי מת והרי קברו מוכיח עליו אמר ליה אביי השתא ומה ספינה שרובן לאבד נותנין עליהן חומרי חיים וחומרי מתים חולין שרוב חולין לחיים לא כל שכן אמר רב הונא בריה דרב יהושע כמאן אזלא הא שמעתא דרבה כר' נתן דתניא מי מוציא מיד מי הוא מוציא מידיהן בלא ראיה והן אין מוציאין מידו אלא בראיה דברי רבי יעקב רבי נתן אומר אם בריא הוא עליו להביא ראיה שהיה שכיב מרע אם שכיב מרע הוא עליהן להביא ראיה שבריא היה אמר רבי אלעזר ולטומאה כמחלוקת דתנן בקעה בימות החמה רשות היחיד לשבת ורשות הרבים לטומאה בימות הגשמים רשות היחיד לכאן ולכאן”.
ויש לדון כשרבה אומר הרי מת והרי קברו מוכיח עליו, מה כוונתו.
ולכאורה הספק שם האם האדם מת מאותו חולי או שבין לבין הבריא, והמתנה התבטלה. ורבה אומר שכיון שבסוף מת, חזקה דהשתא גורמת שנאמר שמת ישר מן הזמן שהיה חולה, ולא היה שינוי באמצע שהבריא וחזר לחוליו.
עתה אביי טוען שרוב חולין לחיים. אינו מובן מה הקשר, דהניחא היכא דלא ידעינן, כמו בספינה, יש לחוש שהבריא, אבל כאן הרי יש חזקה דהשתא.
אלא שיש לומר שאביי טוען שבדרך כלל אנשים אינם חולים, וחזקה דהשתא אינה מועילה נגד הפשטות.
אולם, לפי זה לא מובן מה הראיה של אביי מהא דספינה. מה רואים שם לענייננו.
ואולי רואים שם שאין להחזיק אדם במצב סכנה למת. וגם אם נאמר חזקה דהשתא, הרי אין להמציא מחמת המיתה שהיה חולה בזמן שאין סיבה להניח כן כמו שיתבאר להלן שגם מי שאומר חזקה דהשתא היינו רק היכא שיש כזה צד מעיקרא, אז חזקה דהשתא מכריעה כמו הצד הזה, אבל מתחלה אין הספק מתעורר ע"י חזקה דהשתא, לומר כמו שהוא בסוף מת כך היה חולה כל ימיו.
ולכן מובנת טענתו של אביי, שאפילו אם מעיקרא היה חולה, אין זה נחשב שיש כזה צד, כיון שאדם אינו מוחזק כנמצא בחולי המביא למיתה, ואפילו שבסוף מת לא נחשב הדבר שמעיקרא היה כזה צד, ואין החזקה דהשתא יכולה לומר מאימתי היה לו את המחלה שגרמה למיתתו. ואולי שם הוסיף שאפילו אם מעיקרא היה האדם חולה לא תועיל חזקה דהשתא לומר שעדיין היה חולה, גם אם בסוף הוא מת.
וזו דעת תוס' בקידושין עט: ובנדה ב: ד"ה השתא, שלא הולכים אחר השתא אלא אם יש טעם לשלול את המעיקרא, ולהסתפק עוד לפני ההשתא שמא כך היה, וכאן לדעת רבה יש מה שמעורר את הצד שנפטר מתוך חוליו, כי הרי היה חולה ולבסוף מת.
וצריך חזקה דהשתא, כי אי אפשר ע"י חזקה דמעיקרא לדעת שמת מתוך אותו חולי. ורק ע"י חזקה דהשתא אפשר לומר שהמיתה לא הייתה מחודשת אלא שייכת לאותו חולי.
ויעו' ברבינו יונה שדן לומר שרבה חולק אעיקרא דמילתא ולדעתו לעולם אזלינן בתר השתא לגבי מעיקרא. והוא מיישב הא דנדה לא מטעם חזקה דמעיקרא אלא שהייתה אמורה להרגיש, כאידך טעמים דלהלן אות ג.
ולמעשה מבואר שיש נידון האם לילך אחר חזקה דהשתא.
ועכ"פ לרוב הראשונים כל הנידון של חזקה דהשתא הוא בגוונא שאין חזקה דמעיקרא, או באופן שלא היה זמן בשטר ולא ידוע האם כתבו בשעה שהיא שכ"מ או בריא.
או באופן שיש חזקה דהשתא שהוא בריא, וזה עדיף על חזקה דמעיקרא שהיה שכיב מרע, כי רוב חולים לחיים (וכפי שביארו התוס').
ובודאי בהא דמדמי התם מיירי דליכא חזקה דמעיקרא. ולא שייך כאן אלא חזקה דהשתא, למאן דאית ליה. והנה הגמ' אומרת דהך פלוגתא שייכא אף בטומאה, שאם נכנס לבקעה בימות החמה, שזה ר"ה, ספיקו טהור. ואם בימות הגשמים, שאין מהלכים שם והוי רה"י, ספיקו טמא. ואם מסתפק מתי נכנס ניזל בתר השתא, ונימא שאם עתה ימות החמה, אף כניסתו הייתה בימות החמה.
ובכל אלו חזינן שיש צד ללכת אחרי חזקה דהשתא, עכ"פ היכא דליכא מעיקרא^[2].
ולהלן לגבי הסוגיא דקידושין נבאר הך מילתא בטעמיה דרב, שמחלק שביומא דמישלם זימניה שייך חזקה דהשתא ולא דמעיקרא.
♦

ג. בסוגיא דקידושין - עיקר הפלוגתא

בקידושין עט: מדמינן הך פלוגתא למחלוקת רב ושמואל, דקמיפלגי באופן שאין חזקה דמעיקרא^[3], והשתא השתנה, דלרב אזלינן בתר השתא להחזיק את המצב, ולשמואל הוי ספק (וכן הגדיר רבינו יונה בב"ב שם שבזה נחלקו רב ושמואל).
ויש לשאול על דברי רב, שלכאורה כי היכי שאין חזקה דמעיקרא (עכ"פ לרש"י שעשויה להשתנות, וגם לתוס' לפי"ד חזו"א, ראה בהערה לעיל), כך יש לומר שלא תהיה גם חזקה דהשתא.^[4]
ועוד שאלנו לעיל מה שייך כלל חזקה דהשתא על מה שהשתנה לומר אימתי נשתנה, כי חזקה דמעיקרא אומרת שלא להניח שהיה שינוי, אך חזקה דהשתא, שהיא אחר שיש שינוי, איך תאמר מתי היה השינוי.
ורואים שחזקה דהשתא יש לה כח אחר, שאין היא משאירה את המצב הקודם, אלא היא מייחסת את המעשה למה שידענו יחד עמו. וכבר ראינו לעיל שלכן שייך לומר חזקה אפילו כאשר על המעשה גופיה ליכא חזקה. ודמי מעט לדינא דכל הטומאות כשעת מציאתן, שאף שם המצב השתא מייחס אליו את קביעת המציאות^[5].
אלא שבטומאה הוא לכו"ע (אמנם דעת תוס' ריש נדה ד"ה מעת לעת שהוא מדרבנן לקדשים), ואפי' להוציא מידי החזקה דמעיקרא. וכאן אין מקום מסויים שיחול עליו ההשתא, ולכן הוא שנוי במחלוקת, ורק היכא שאין חזקה דמעיקרא אזלינן אבתריה.
ואין להקשות היכי שמעינן לחזקה כי הא. שהרי חזקה דמעיקרא אינה אלא הצורה הפשוטה איך הדבר עומד, ומשם ילפינן לכל צורה שהדבר עומד. ובתוס' בחולין יא. ד"ה מנא הא מילתא, הקשה שנלמד רוב מחזקה, שע"י הרוב הדבר מוחזק.
♦

ד. ההשוואה בין הסוגיות

ומקשינן בגמ' בקידושין שם, לימא רב דאמר כר"נ, דאזיל בתר השתא, ושמואל כרבי יעקב.
ודחי דמצי למימר דרב סבר כר"י, דמוקמינן אחזקת ממון, ולא מוציאים מידו מהך טעמא.
ושמואל מצי סבר כרבי נתן משום שכל אדם בחזקת בריא, והאומר שאז היה חולה צריך להוכיח ואין זה נחשב כספק.
כל הסתירה לשמואל היא מהא דע"י חזקת בריא דהשתא עבדינן חזקה למפרע, ושמואל הרי סובר שאין לעשות ודאי מחזקה דהשתא. אך מהא דהשתא הוא שכיב מרע אין ראיה, דשמא התם ספק הוי.
ופרקינן דהכא מודה שמואל דסתם אדם בחזקת בריא, וע"י ההשתא אמרינן שאין להוציא מחזקה דהשתא, שעומד ככל אדם. ואין זו חזקה שמחדשת המעשה למפרע.
והא דליכא בר"נ ור"י חזקה דמעיקרא משום שדנים על המעשה מתי אירע, ואין שייך בזה חזקה דמעיקרא, ואפילו הכי חזקה דהשתא מישך שייכא.
ולכן שייך לומר או חזקה דהשתא, שיחד עמה ראינו את המעשה, או ספק. ונראה בגמ' שאם בעלמא צריך ללכת אחרי חזקה דהשתא, פשיטא שאף כאן צריך ללכת אחרי השתא. והגמ' רוצה להוכיח מזה כנגד שמואל, שאינו הולך אחר השתא.
והדחיה היא שסתם אדם בחזקת בריא. היינו שלומר שאדם היה חולה הרי זה חידוש שצריך להוכיחו, ובד"כ אדם בחזקת בריא. והרי לא דנים ע"פ החזקה דמעיקרא שהיה חולה.
ובבבא בתרא רבי אלעזר אומר בגמ' שיש נפקא מינה בין ר"נ לרבי יעקב לגבי טומאה, שאינו יודע אם נכנס בימות החמה וספיקו טהור או בימות הגשמים וספיקו טמא. שלפי ר"נ הולכים אחר חזקה דהשתא, ולרבי יעקב ספק.
ואינו סבור כמו הגמרא בקידושין שכל המחלוקת ביניהם היא מצד חזקת ממון, אלא כמו ההוא אמינא שזו מחלוקת כללית האם הולכים אחר חזקה דהשתא.
ובהא דלעניין טומאה שהספק מתי נכנס לאותו מקום, כמו שכתב הרשב"ם בב"ב שם ד"ה כמחלוקת. לכאורה למה לא אומרים חזקה דמעיקרא שהמעשה לא היה עדיין בזמן היותר מוקדם שיש עליו את הספק, ומדוע זה שייך לנידון האם הולכים אחר מעיקרא או אחר השתא.
ורואים שלא דנים על מעשה מתי הוא היה על ידי חזקה. ולהלן נרחיב עוד בהך כללא, אי"ה.
דיני טומאה במחלוקת, אינה מתיישבת לפני הדחיה בקידושין שרבי יעקב אמר רק משום חזקת ממון, או שר"נ אמר רק משום שכל אדם בחזקת בריא. משום דסתרי אהדדי, וע"כ חזקה דהשתא מכרעת. ובהכי סתרה לדשמואל.
וצריך עיון מה מועיל דבר זה, הרי חזקה נגד חזקה, וחזקה דהשתא אינה מכרעת. ואמנם הכוונה שהם ביחד. שאמנם חזקה דהשתא אינה מכרעת, אך היא גורמת שהחזקת המקוה לא תוציא מחזקה דמעיקרא של הטמא, ובלשון האחרונים שהיא נחשבת כריעותא ולא כחזקה. שלמדנו מהנך סוגיות תרי מילי. חדא דליכא חזקה דמעיקרא כלפי מעשים לאמר מתי אירעו. ומכל מקום יש חזקה דהשתא לשייך אותם למצב כעת.
♦

ה. ליישב כמה דוכתי שנראה שהולכים אחר השתא

האחרונים (שמעתתא ג' פרק ט', ואחריו הגרש"ש בשער החזקות פ"ב וג' ועוד) הביאו עוד דוכתי דאזלינן בתר חזקה דהשתא.
בתוס' ביבמות סח. ד"ה רישא, שכתבו על ספק בן ט' שאם השתא הוא בן ט' ודאי לא מוקמינן ליה בחזקת קטן.
ונראה דסברי כהטור (יובא להלן) דבחזקה העשויה להשתנות ויש גם חזקה דהשתא הוי ספק ולא מוקמינן אחזקה.
ולפי זה הוי ספק. ובשמעתתא ג' ט' הביא מן המהרי"ט שאין לפרש דבריהם כספק, שאם כן נוקים לאשה בחזקתה. אך נראה דע"ז י"ל דודאי נגע לא אמרינן חזקה, כמו שכתב הריטב"א שם סט:, ויתבאר להלן בדינא דודאי נגע אות ד'.
ועוד הביאו מן התוס' בגיטין יז. ד"ה משום, שכתבו שמה שבגט בלי זמן יכול לחפות על בת אחותו, ולא נעמיד אותה על חזקת אישות, משום שהשתא לפנינו יש לה גט.
ונראה שאין כוונתם לומר שיש להעדיף חזקה דהשתא, אלא הם באו למימר דבחזקה כהאי, עם ריעותא, לא קטלינן. וק"ו הוא מהא דהך חזקה עם ריעותא לא מוציאה מחזקה אחריתא, אלא אמרינן תרתי לריעותא.
ועוד הביאו מן התוס' בכתובות כו: (ד"ה אנן אחתינן) שבתרי ותרי לא אזלינן בתר חזקה דהורעה, ואין זה שייך לעניננו, ונבאר את דברי התוס' אי"ה בסוגיא דתרתי לריעותא, אמאי הריעותא גורמת שלא נלך אחר חזקה בתו"ת.
הטור פסק באבן העזר סימן לז סעיף ו שבתוך ששה חדשים הוי ספק (ולא כדעת תורי"ד בסוגיא בקידושין), ולא הולכים בתר חזקה דמעיקרא. נראה דזה הוא משום דהוי חזקה העשויה להשתנות. ולא דמי ליומא דמישלם זימניה דלרב מוקמינן אחזקה, ששם שבהכרח ישתנה עתה ולכן סבר רב דליכא כלל חזקה קמייתא, והשתא עדיף. אך באופן שעשוי להשתנות איכא תרתי חזקות, והוי ספק.
ואין להקשות מנדה דאיכא גבה חזקה ולא אמרינן דעשויה להשתנות, דהכא ההשתנות אינה משהו שיתחדש, אלא שהקטנות מצד עצמה מסתיימת אחר זמן.
♦

ו. מתי לכו"ע הולכים אחרי חזקה דהשתא

הגמ' בקידושין יב. מספרת שאדם קידש באבנא דכוחלא ור"ח בדק אם יש לזה שווה פרוטה. ולכאורה גם אם מוצא שיש לזה שו"פ השתא, מנלן שאז היה שו"פ. ומפורש להדיא שם בסוגיא שיש חילוקי שעות בינתיים.
וחזינן שהולכים אחר חזקה דהשתא, אא"כ נימא דהתם אם ימצא דהוי שו"פ יהיה ספק ואם לאו אפי' ספק לא יתעורר.
אך התוס' (שם ד"ה רב חסדא) הקשו מנ"ל להגמ' דפליג אדשמואל דלעולם חוששים שמא שו"פ במדי, שמא בדק אם הוי ספק או ודאי. ורואים שע"י השתא הוי ודאי. וכ"כ הריטב"א. וכן הביא הטור באבן העזר סי' ל"א בשם רמ"ה, וכ"פ בח"מ. אמנם, בב"י הגיה דברי רמ"ה שזה ספק, אך בתוס' וריטב"א מוכח לא כך.
ונראה שמואל לא יחלוק כאן דאזלינן בתר חזקה דהשתא, דעד כאן לא קאמר שאין ללכת אחרי חזקה דהשתא אלא היכא דאיכא ריעותא, דמעיקרא ידענו אחרת. אך אם ליכא ריעותא יודה שהולכים אחרי חזקה דהשתא.
♦

ז. חזקה דמעיקרא מול השתא בעשויה להשתנות

הגמ' בנדה ב: אומרת שיש סברא שבאשה נדה אין לסמוך על החזקה משום שיש ריעותא מגופיה אומרת שיש סברא של מגופה קחזיא. אך זה רק חשש מדרבנן, ולא מעיקר הדין, דאין שורפין את התרומה אלא תולין, ורק לקדשים, כמבואר בסוגיות שם. אלמא דמעיקר הדין בתר מעיקרא אזלינן.
ובבוגרת מצינו את דעת הטור שכאשר יכול להשתנות חזקה דהשתא משויא ספק. וכן בחזקת קטן אם השתא הוא גדול לפנינו כתבו התוס' דהוי ריעותא (יבמות סח. ד"ה רישא), ומאי שנא מנדה, דלא הוי אלא ספק.
ונראה דבאמת בעלמא הך סברא דעשויה אינו אלא טעם לחשש וסייג דרבנן, ורק בתרומה וקדשים החמירו.
וקטן שהגדיל אין זה שינוי החזקה, כי בכל שעתא ושעתא הוא משתנה והולך. ובמקום ספק לא חיישינן שכבר הגיע לגדלות, אך אם הוא גדול לפנינו, ממילא הכל חוזר ונהיה ספק.
ולא אזלינן בתר מעיקרא אלא היכא דאמרינן השתא הוא דחסר, שהחסרון הוא שינוי מן המצב הקודם. אך בגדלות, שכל שעתא ושעתא היא משתנה, אי אפשר לייחס את החסרון לשעה חדא, ולא שייך בזה חזקה.
ולפי זה במקוה שיש בו נזילה וכל הזמן הוא מתחסר והולך ולא ידעינן אימת, לא מוקמינן אחזקה. ודמי לטענת הגמ' דבמקוה לא מוקמינן אחזקה משום דאיכא למימר חסר ואתאי חסר ואתאי. אמנם התם לא קאים הכי, משום שאין זה אלא 'איכא למימר חסר ואתאי', שזה הפירוש הפשוט, אך אין הכרח שכל הזמן היה כך (ושם גם יש עוד חידוש, שאמנם אם חסר עתה איכא למימר חסר ואתאי כבר משך זמן, אך אין מקור לומר שכל הזמן חסר ואתאי, ואי"ה נדון בזה שם).
♦

ח. דעת המהרי"ט שעשויה להשתנות אינה חזקה כלל

עיקר היסוד שאפילו חזקה העשויה להשתנות חזקה היא, ורק דאיכא דוכתי דחזקה דהשתא עדיפה מינה, כן דעת השב שמעתתא (ח"ג סי' ט עד יג).
אך דעת המהרי"ט בח"א (סי' מא) שחזקה העשויה להשתנות לא הויא כלל חזקה.
ומיתלא תלי הך מילתא בפירוש הגמרא ריש נדה. דאמרינן מעיקרא דהא דלא אזלינן בתר חזקה בנדה המוצאת דם משום דאית בה ריעותא מגופה דעלולה לראות. ופירש המהרי"ט דהא קיימא למסקנא.
והא דמטהרינן לחולין מה שהאשה נגעה פירש המהרי"ט שהוא מכללא דספק טומאה שאין מטמאים למפרע, ולהכי הוא טהור לגמרי כרשות הרבים, דכל דלא דמי לסוטה דינא הוא לטהרו. או שנפרש שם שמעמידים על חזקת הטהרות.
אך זה ודאי שאפילו אם היא עשויה להשתנות חזקה היא לגמרי, דהא אשה מותרת לבעלה ולא חוששים שמא ראתה, ואמרינן בגמרא להלן יב. בעא מיניה רבי זירא מרב יהודה אשה מהו שתבדוק עצמה לבעלה (היכא דאינה עשויה לטהרות) אמר ליה לא תבדוק. וכתבו התוס' שתבדוק פירוש לפני תשמיש. ולמאן דאמר ווסתות לא דאורייתא מותרת אפילו עבר הזמן (כמבואר בגמרא להלן טו.), ולא אומרים שעשויה להשתנות באותו זמן. ואין לומר הך טעמא כלל, אלא בגוונא שלבסוף בדקו ומצאו טומאה.
ובאמת לגבי הך פלוגתא איתא ברמב"ן בנדה ב. ב' פירושים אי הא דאיכא ריעותא מגופה, טעם הוא שחוששים בקדשים, או דלמא הוי מעיקר הדין, והא דלא מטמאינן משום דלא מטמאים למפרע^[6].
♦

ט. הגבלות בחזקה דהשתא

לא שייך לדון חזקה דהשתא אלא אם יש כזה צד מעיקרא, אך אי אפשר להמציא דברים חדשים ע"י השתא. ולא יתכן כלל שנאמר שאם יש עדים שכלי היה במקום מסויים, ועתה חזינן שיש שם מקוה, לא נאמר על ידי חזקה דהשתא שכבר אז היה מקוה, ונעמיד על חזקה.
ולא שייך חזקה דהשתא אלא בגוונא שמעיקרא היה כזה צד, וההשתא רק מגדיר למה לשייך, כגון בוגרת- שיכולה להתבגר מן הבוקר.
ובסריס שיש ספק האם נולד כך והוא סריס חמה או שאחר כך נסתרס והוא סריס אדם, רעק"א בדרוש וחידוש (כתבים בסוף הספר) אומר שאפשר להעמיד על חזקה דהשתא לומר שהיה סריס מעיקרא (ולפי הרשב"א בחולין יא. דאית ליה חזקה הבאה מכח רוב, אדרבה עד השתא הוא בחזקת שלם והשתא נסתרס).
והחזו"א ביו"ד (יב אות ב) מקשה ע"ד מהגמ' ביבמות פ. ששואלת מנין נדע שאדם הוא סריס חמה, ולא מיישבת שזה מטעם חזקה.
ולדברינו אין לומר בכהאי גוונא יש חזקה דהשתא לומר שמעיקרא היה סריס, כי ההשתא אינה ממציאה דבר חדש שלא היה לנו עד עתה.
אמנם יש לדון מצד אחר שלא שייך כלל חזקה אהאי (ואף לא חזקה דמעיקרא ע"פ הרשב"א), והוא עפי"ד אב"נ (ונאריך בדבריו באות הבאה) שחזקה אינה מכריעה איך היה המעשה. ועל זמן לא ידוע אמרינן שהיה שלם. אך ביחס לסריסות אין ידיעה מתי הייתה.
♦

י. דברי האבני נזר

פשוט שבאופן שאדם לקח מים מן המקוה, ויש לו ספק האם היה זה ביום שישי או בשבת, ועל הצד שלקח בשבת נמצא שהוציא בשוגג מרשות לרשות. ודאי שהחזקה של המקוה לא תכריע שהוא לקח בשבת, כיון שעד שבת המקוה בחזקתו. וכן לא תכריע החזקה של אותו אדם, שהוא עמד במקומו ולא לקח מים מן המקוה עד שבת.
ולכאורה אפשר לפרש, שבמקום ספק מעמידים על חזקה, ולא חוששים שהשתנה. אבל כשדנים על גוף השינוי מתי אירע, לא שייך בו כלל חזקה.
אך זה אינו נכון. דהא חזינן בריש נדה שאם אשה מוצאת דם, אין היא מונה אלא משעת מציאתה ואילך. ולא אומרים שאין חזקה מתי זה קרה, לענין ספירה של ז' ימים, ולענין קביעת וסתה. ורואים שחזקה יכולה אף לומר מתי אירעה הראיה.
לפיכך, יש לומר שהחילוק הוא כזה. המאורע של לקיחת המים מן המקוה, אינה חלק מצורת המקוה והיותו מוחזק בשלימות. וכן כלפי חזקה דהגברא שלא לקח המים, אין זה שייך כלל לנידון של הלקיחה אם היא חילול שבת.
לעומת זאת, אשה שמוחזקת בטהרה, אינה נדה, וכאשר עתה היא רואה דם נדות, החזקה דמעיקרא גורמת לשייך את הראיה להשתא.
ולגבי תינוק שנולד ואין ידוע אי בשישי או בשבת, האם אפשר להכריע ע"י חזקה דמעיקרא שנולד בשבת, ואפשר למולו בשבת הבאה.
וניחזי אנן. אם שייך על התינוק עצמו חזקה שעדיין לא נולד, אפשר לומר כאן חזקה לשייך את לידתו לשבת, ולמול בשבת הבאה.
אבל באמת לא נכון לדון כך, כי לידה דאדם אינה מאורע שקורה לעובר, אלא מצב חדש שנוצר.
ולכן אין חזקה דמעיקרא על הילוד שעתה נוצר, מתי הוא נולד.
ומהחזקה שהיה לאמו של מעוברת, פשיטא שאין להכריע עליו מתי הוא נוצר.
וכן לגבי אבילות כאשר נודע שאחד מן הקרובים מת, ויש להסתפק האם היה זה לפני יותר משלושים יום או בקרוב תוך שלושים, לא שייך חזקה,
דהיכי נדון. אם חזקה דחיים על מי שמתאבלים עליו, איך היא תכריע על עצם המיתה כלפי אחרים שפטירתו מחייבת אותם באבילות.
ואם חזקה דפטור מאבילות כלפי הקרובים, אין לזה שייכות למיתה, שיוכל לשייך ולהגדיר אותה מתי אירעה ולחייבם באבילות כדין תוך שלושים.
יסוד הדברים נמצא בתשובות האבני נזר ביו"ד שמ"א שלא אומרים חזקה כלפי דברים אחרים, ולכן בתינוק ובאבילות לא שייך חזקה מתי אירע. וחלק על הט"ז (יו"ד שצ"ז ב') שדן חזקה בספק דאבילות.
ובהערה שם תמה על הך מילתא מדברי התוס' בכתובות ט. ד"ה לא צריכא, שכתבו שיש חזקת הגוף לומר שזנתה תחתיו. ומאי שנא הכא דלא אמרינן דאיכא חזקה מתי אירע המעשה.
ולדברינו מיושב, שכאשר יש חזקה בגופו של דבר, לשייך את המעשה לזמן מסויים שגורם משמעות אחרת, כמו כאן לומר שהיה זה תחתיו, שפיר אמרינן חזקה. אך לא בתור הכרעה על עצם המעשה מתי נעשה.
והוכיח האבני נזר כשיטתו מהא דחולין קל"ד בגר שנתגייר ואין ידוע אם נשחטה פרתו קודם או אח"כ, שמעמידים אותה על חזקת פטור. ותמוה מדוע לא נעמיד על חזקה שהייתה שלימה בשעה שהתגייר. וע"כ שדנים על מעשה מתי אירע לא אמרינן חזקה.
ולא אומרים שם חזקה משום שהנושא מתי נשחטה אינו שייך כלל לגירותו, ומה שייך לומר שיש חזקה שבשעה שהתגייר הייתה פרתו שלימה. ואי אפשר ע"י חזקה להוכיח מתי הייתה השחיטה, אא"כ החזקה הייתה יוצרת הגדרה אחרת בגירות, ואז היינו דנים על הגירות כמוחזקת שהייתה יחד עם פרה שלימה.
והעולם מקשים על הך מילתא מהא דכלפי נגעים מבואר בכתובות עה: ששייך חזקת הגוף לומר מה קדם אם הבהרת או השיער. ונראה ששם הנידון אם האדם היה מנוגע ולא כלפי השיער, ואכ"מ.
♦ ♦ ♦