מח"ס שו"ת אבני דרך י"ג חלקים
לשמש מדובב בכלא
שאלה
האם מותר לשמש כמדובב בתא יחד עם אסיר כדי להוציא ממנו פרטים על העבירה שלו? מטרת האסיר בהוצאת העבירה מ"חבירו" בכלא, הוא בכדי להעבירם למשטרה, ולקבל תמורתם הטבות וזכויות (אנו לא נשאלנו לגבי אסיר הנמצא במעצר וחקירה, אלא באנשים שכבר נשפטו ויושבים בכלא ומעוניינים לקבל הטבות).♦
תשובה[2]
בפתח דברי אעיר כי במקרה של מדובב מטעם המשטרה, או של שוטר המחופש ל"אסיר" – הדבר מותר[3]. מעשה זה נועד בשביל לעשות סדר בחברה ולגלות את הפגיעה וכדו', ואין הבדל בינו לבין שוטר החוקר חשוד (שאוסף ראיות למקרה המסוים). הסיבה שפעולה זו מותרת (אף שיש כאן: לשון הרע, רכילות ועוד) היא מפני שיש כאן תועלת בדבר: הגנת הציבור, שמירת הביטחון והסדר הציבורי.ומצינו דהיכא שישנו תועלת התירו לדבר לשון הרע (שערי-תשובה לרבינו יונה שער שלישי סי' רכא. עליות דרבינו יונה בבא-בתרא לט, א ד"ה 'לימא בדרבה בר רב הונא קא מיפלגי'. רשב"ם שם לט, ב 'ד"ה ומ"ד בפני ג' אית ליה דרבה בר רב הונא'). והדברים נפסקו בהלכות לשון הרע (לחפץ-חיים כלל י, א-ב). ונזכיר בזה את דברי אור החיים הקדוש (ויקרא יט, ז) שכתב: "לא תעמוד וגו' - לצד שצוה על הרכילות התנה בו שלא יעמוד על דם רעך, שאם ראה כת אחת שרוצין לרצוח חייב להודיעו לבעל דבר כדי שיציל נפשו, ולא יאמר הרי זה רכילות, הא למדת שאם לא גילה אוזן חבירו והרגוהו בטל אזהרת לא תעמוד וגו', צא ולמד ממעשה גדליה בן אחיקם שגילו לו וכשלא חש היה מה שהיה (ירמיה מ, יד)". וע"ע בשו"ת ציץ אליעזר (טו, יג)ב).
אולם, אנו נשאלנו מצד האסיר עצמו, שהוא מעוניין להוציא ולמסור מידע על אסיר אחר, בכדי לקבל כל מיני הקלות והטבות בכלא. ולכאורה, לא מצינו היתר בהלכות לשון הרע כאשר אדם מתכוין להנאה פרטית שלו, שהרי בהלכות שמירת הלשון (כלל י, א-ב), התנה החפץ חיים את ההיתר בכך (בתנאי החמישי) "שיכוון לתועלת… ולא להנות חס וחלילה מהפגם ההוא שהוא נותן בחברו, ולא מצד שנאה שיש לו עליו מכבר". על פניו, המדובב איננו מתכוון ליהנות מהפגם שנתן בחברו, ואף אינו שונאו מכבר, שהרי אז לא היה החשוד מדבר אתו. אבל הוא לא 'מכוון לתועלת' הציבור, אלא לרווח וטובת הנאה עצמית עבור עצמו. א"כ מצד הכוונה לתת פגם בחברו מצד שהוא שונאו מכבר יצא, אבל לצד 'כוונה לתועלת' לא נכנס. וצ"ע מה יסבור מרן בעל החפץ חיים בעניין כגון דא.[4]
בבאר מים חיים (שם) ביאר החפץ חיים תנאי זה, ואלו דבריו: "שיכוון לתועלת - כן מוכח ברבינו יונה במאמר רכח[5], רטז[6], ריט[7], ובמה שהביא בשיטה מקובצת (ב"ב לט, א) בשם 'עליות הר' יונה ז"ל, וכן מוכח בב"מ (נח, ב) ברש"י ד"ה דדש[8] וכו' ע"ש. ומילתא דמסתברא הוא, שדבר זה מפורש בכמה מקומות בספרי חז"ל, דמה שקוצף הקב"ה על העובדי כוכבים המריעים לישראל, אף שהרעה המגיעה לנו מאתם הוא מאת השם יתברך בדין ובמשפט כפי עונותינו, והוא לתועלתינו כדי שינכה על ידי זה מעונינו ונהיה נקיים לעתיד לבוא, עם כל זה יענשו אחר כך העובדי כוכבים בעונש גדול, מפני שהם אינם מכוונים לתועלת רק מצד שנאה ושמחים בצרתינו, והכי נמי דכוותיה". כלומר, אף לשיטתו, אין האיסור כאשר אינו מכוון לתועלת, אלא כאשר מכוון ליהנות מכך שיש פגם בחברו, שהיא השחתה מוסרית. אבל לא צריך שהכוונה תהיה דווקא לתועלת. ולפי"ז במקרה דנן שאינו מכוון ליהנות מהפגם שבחברו, אלא ליהנות מכך ששיתף פעולה עם המשטרה ולתועלתו האישית, אף לדעת החפץ חיים אפשר שיהיה מותר[9].
ומובא בהלכות רכילות (כלל ט, א-ב) לחפץ חיים (התנאי השלישי) שמותר רק כשמכוון לתועלת. ובבאר מים חיים ביאר: "שיכון רק לתועלת - .... ואין כוונתנו בפרט זה, דאם איננו מכוין לתועלת, הוא פטור ממילא מלספר מחמת חשש איסור רכילות, דהלא 'לא תעמוד על דם רעיך' כתיב ואף בעניין ממון וכנ"ל, ועיין ברש"י סנהדרין (עג, א ד"ה 'קא משמע לן'). אך כוונתנו שיכריח את עצמו בעת הסיפור לכוון לתועלת, ולא מצד שנאה, כי ע"י זה יגנדר על עצמו ממילא איסור רכילות". כלומר, כוונת הח"ח שההיתר לספר רכילות לתועלת, ונראה שה"ה לשה"ר, ואפילו החיוב לעשות כן מצד 'לא תעמוד על דם רעך', הוא היתר מוחלט מצד התועלת. רק שמצד המידות של האדם, מלמדנו החפץ חיים, שיכוף את עצמו לכוון לתועלת. כיוון שאף אם מצד ההלכה אין איסור לספר אפי' אם הוא מכוון מצד שנאה, ואדרבא, אפי' חובה לספר, מ"מ יש השחתה מוסרית שהוא מתכוון לפגוע בחברו, וממילא יבוא לספר רכילות גם במקומות שאסור[10].
ונראה כי בכל מקום שיש תועלת (ואין דרך אחרת להשגת התועלת אלא באמירת לשה"ר או רכילות), אין זה בכלל לשה"ר ורכילות. כלומר, לא שהתועלת דוחה את האיסור לשה"ר. אלא שבמקום שיש תועלת, אין בכלל איסור לשה"ר. והדבר נלמד מהפסוק עצמו, וכמש"כ האור החיים הקדוש (שהובא לעיל), שהתורה סמכה לאיסור ללכת רכיל את הלאו של 'לא תעמוד על דם רעיך'. ובזה גילתה לנו שהאיסור אינו קיים כלל כאשר יש תועלת.
וממילא ה"ה לגבי אסיר, דמותר לו להיות 'מדובב', בכדי לעזור למשטרה, ובאם החשוד הוא באמת עבריין להעמידו לדין ולמנוע ממנו להמשיך ולפגוע בציבור. אך כל זה הוא רק בעבירה שהיא אסורה גם לפי דין תורה, או שיש בה פגיעה באדם אחר האסורה ע"פ ההלכה (שגם זה כמובן אסור לפי דין תורה). אבל אם מדובר בעבירה שאינה אסורה ע"פ דין ואין בה פגיעה באחר, והעבירה הזו נאסרה בחוק רק משום דעות כוזבות ורוחות פסולות המנשבות לעיתים רח"ל במקומותינו, פשוט שאסור להיות מדובב.
ויל"ע האם לא חשיב האסיר המדובב למוסר. הגמרא במסכת בבא קמא (קיז, א) אומרת: "ההוא שותא דהוו מנצו עלה בי תרי, האי אמר 'דידי הוא' והאי אמר 'דידי הוא', אזל חד מנייהו ומסרה לפרהגנא דמלכא, אמר אביי: יכול לומר 'אנא כי מסרי - דידי מסרי'. אמר ליה רבא: וכל כמיניה?! אלא אמר רבא: משמתינן ליה עד דמייתי ליה וקאי בדינא". המרדכי (סי' קצג) מביא את דברי רבי אליעזר מטולא כי תקנת חכמים היא שמנדים את המוסר לגוי במקרה זה, כדי שלא יהיה רגיל בכך, אולם אין הוא נחשב למוסר, וראיה לדבר מלשון הגמרא שאמרה "משמתינן" ולא אמרה "מחייבינן". כלומר, דין מוסר הוא רק כאשר הוא מתכוון להזיק את חבירו (לפי זה, אין לו דין מוסר אף לענין תשלומים כאשר חבירו מפסיד על ידו ממון רב)[11].
בפרק תשיעי (סי' קיח) מביא המרדכי מעשה בראובן שעיכב באמצעות שר את מעותיו של שמעון כדי שידון עמו על חוב שהיה חייב לו שמעון, למרות ששמעון לא היה מלכתחילה סרבן לדון עמו על החוב. ופסק מהר"ם מרוטנבורג שיש לראובן דין מוסר, וחייב לשלם לשמעון את כל ההפסד שגרם לו בכך שעיכב את מעותיו. ומשמע שאף שאינו מתכוון להזיק את חבירו הרי הוא כמוסר לענין תשלומים. בים של שלמה (ט, מט) כותב כי המהר"ם כתב בתשובה שרק לגבי תשלומים דינו כמוסר ולא לשאר דברים, כגון לפוסלו לשבועה או לעדות. הטור מביא את תשובת הרא"ש (כלל יז, ה) לגבי מי שמסר אשה שהיתה חייבת לו ממון וחייבו הרא"ש לשלם לה את כל ההפסד שהיא יכולה להוכיח שגרם לה על ידי המסירה, וישבע המוסר שאינו יודע שגרם לה הפסד נוסף. מבואר בדבריו שאף על פי שלא התכוון להזיק - מתחייב בתשלומים, אלא שאינו נקרא מוסר לענין שבועה, שהרי מאמינים לשבועתו (וע"ע ברא"ש כלל יז, ד שאם התרו בו במפורש שלא ילך וימסור את הדין לגוי ולא שמע לדבריהם - יש לו דין מוסר לענשו בידיים).
בשו"ת הרמ"א (פו) כתב שפשוט שאם הפסיד את חבירו צריך לשלם לו את הפסדו אף על פי שלא התכוון להזיקו, כיון שאדם מועד לעולם (וציין דזו גם דעת ר"א מטולא, ומה שאמר שאין לו דין מוסר - היינו לענין שאר דברים ולא לענין תשלומים). ומובא בגר"א (שם) שגם דעת הרשב"א היא שאף על פי שאינו מתכוון להזיק חייב מדינא דגרמי, עיי"ש.
הרמ"א (חושן-משפט שפח, ה) מביא שתי דעות בזה, ואלו דבריו: "מכל מקום אין לו דין מוסר אף על פי שהפסיד חבירו על ידי זה הרבה, דלא מקרי מוסר אלא במתכוין להזיק, אבל לא במתכוין להוציא את שלו. ויש חולקין וסבירא להו דמקרי מוסר וחייב לשלם לו כל הזיקו אם לא היה חבירו סרבן, וכל שכן אם התרו בו תחילה שלא ידונו בפני גוים ועבר, שיש לו דין מוסר". הש"ך (סקכ"ו) מביא את דעת המהר"ם מלובלין שפוסק כר"א מטולא, אך הוא עצמו סובר שאין לפסוק כנגד המהר"ם מרוטנבורג "שלא היה בדורו כמותו". הש"ך מוסיף שנראה שאף ר"א מטולא לא אמר את דבריו אלא במקרה שלא היתה לו דרך אחרת להציל. וע"ע בחות יאיר (קנג).
והעיר על דבריי (בכת"י) ידידי הגר"מ שעיו (מח"ס שו"ת מחקרי ארץ): "חלילה וחס להתיר כדבר הזה, ויש בזה משום איסור מוסר שעונו חמור ביותר מכל העבירות, שכתב הטור בחו"מ סימן שפ"ח דמותר להרוג את המוסר בכל מקום ואפילו בזמן הזה. מה שאין כן בשאר עבירות. ומה גם שיש בזה משום לישנא בישא דקטיל תלתא רח"ל. ואיני רואה שום צד להתיר".
אולם נראה דכל זה במוסר לגויים, ולא שייך הדבר אצלנו[12]. דהרי כל היתרו של המדובב בכלא הישראלי (לא חשיב למסור לגויים) הוא בשביל למנוע מהאסיר העבריין להמשיך ברוע מעלליו, ולפגוע בציבור (כגון: דאם מוציא ממנו שאנס ר"ל עוד נשים, בכדי שיוסיפו לו עוד מספר שנים בכלא). ואגב זה הוא מקבל דבר הקרוי "שכרו בצידו" (הטבות שונות). אך עיקר הדבר שהותר הוא מפני התועלת הקיימת לכך לציבור (אולם כל זה מיירי בדברים אשר האסיר חייב עליהם מעיקר הדין ע"פ דיני תורה).
העולה לדינא: מותר לאסיר להיות מדובב בכלא, ובאם החשוד באמת עבריין להעמידו לדין ולמנוע ממנו להמשיך ולפגוע בציבור. אך כל זה הינו רק בעבירה שהיא אסורה גם לפי דין תורה (או שיש בה פגיעה באדם אחר, שגם זה כמובן אסור לפי דין תורה).
♦
תשובת הרב אורחותיך למדני
לכבוד....כתב כת"ר: "האם מותר לשמש כמדובב בתא יחד עם אסיר כדי להוציא ממנו פרטים על העבירה שלו (ואח"כ להעביר למשטרה). מטרת האסיר בהוצאת העבירה מ"חבירו" בכלא, הוא בכדי לקבל הטבות וזכויות (אנו לא נשאלנו לגבי אסיר הנמצא במעצר וחקירה, אלא באנשים שכבר נשפטו ויושבים בכלא ומעוניינים לקבל הטבות)". ושוב דן כת"ר אם יש בזה חשש לשון הרע כיון שאף שזה לתועלת, מ"מ המדובב מקבל הנאה לעצמו בזה. ובמסקנה כתב כת"ר: "מותר לאסיר להיות מדובב בכלא, ובאם החשוד באמת עבריין להעמידו לדין ולמנוע ממנו להמשיך ולפגוע בציבור. אך כל זה הינו רק בעבירה שהיא אסורה גם לפי דין תורה (או שיש בה פגיעה באדם אחר, שגם זה כמובן אסור לפי דין תורה)".
א. כתב מרן (חו"מ שפח, ט): "אסור למסור לישראל ביד גויים בין בגופו בין בממונו, ואפילו היה רשע ובעל עבירות, ואפילו היה מצד לו ומצערו". ונראה לומר שלאו דוקא גויים אלא ה"ה במלכות ישראל חילונית שבבתי משפט שלהם לא דנו לפי דיני התורה. וזה כמ"ש האגרות משה (או"ח ה, ט אות יא) וז"ל: "ודבר גנב שגנב ס"ת וכלי כסף מבית הכנסת, אם מותר למסרו לערכאות המדינה ולמשטרה, שידוע שהם דנים ביסורי הגוף במאסר הרבה שנים, הנה לכאורה פשוט שאין שייך להתיר, אף אם לא היה כלל איסור לידון בדיני המדינות לפני שופטי המדינה, אבל הא אין לנו למוסרו לדונו בדברים שלא שייך בדיני התורה, שהוא ממון כפי שומת הבקיאין, והם דנים ביסורים שזה לא חייבה תורה. ועיין במו"ק (יז, א) בעובדא דריש לקיש הוה מנטר פרדסא, אתא ההוא גברא וקאכיל תאיני, רמא ביה קלא ולא אשגח ביה, ושמתה ר"ל, וא"ל ההוא גברא אדרבה ליהוי ההוא גברא בשמתא, אם ממון נתחייבתי לך נידוי מי נתחייבתי לך, ושאל ר"ל בבי מדרשא ואמרו שלו נידוי שלך אינו נידוי, והוצרך ר"ל להתיר נידויו. חזינן דאף על גנבא אסור להחמיר יותר מדינו שחייבה תורה, וא"כ פשוט שגם מכות וישיבה במאסר וכל יסורי הגוף, שאסור, וחייב המכהו אחר המעשה מלקות, מלא יוסיף, ורק קודם שגנב רשאין להכותו שלא לגנוב, וכהא דבב"ק (כז, ב)..." ע"ש. ולכן לכאורה י"ל שכיון שבבתי משפט בארץ ישראל לא דנים לפי דיני התורה, שאין למסור להם גנבים ושאר רשעים, ולכן אסור לשמש כמדובב בתא יחד עם אסיר כדי להוציא ממנו פרטים על העבירה שלו ואח"כ להעביר למשטרה.
ב. אלא עדיין יש לדון בזה מטעם אחר. כתוב בב"מ (פג, ב): "ר' אלעזר ב"ר שמעון אשכח לההוא פרהגונא דקא תפיס גנבי... אישתמע מילתא בי מלכא, אמרו קריינא דאיגרתא איהו ליהוי פרונקא, אתיוה לרבי אלעזר ברבי שמעון וקא תפיס גנבי, ואזיל שלח ליה ר' יהושע בן קרחה חומץ בן יין עד מתי אתה מוסר עמו של אלקינו להריגה, שלח ליה קוצים אני מכלה מן הכרם, שלח ליה יבא בעל הכרם ויכלה את קוציו... ואף ר' ישמעאל ברבי יוסי מטא כי האי מעשה לידיה, פגע ביה אליהו אמר ליה עד מתי אתה מוסר עמו של אלקינו להריגה, אמר ליה מאי אעביד הרמנא דמלכא הוא, אמר ליה אבוך ערק לאסיא את ערוק ללודקיא". ע"ש ברש"י. משמע שלדעת ר' אלעזר ב"ר שמעון ור' ישמעאל ברבי יוסי שמותר למסור רשעי ישראל למלכות, אף שהעונש הוא שלא כדיני ישראל. אלא ראיתי בבית דוד (חו"מ הל' עדות סי' ו דף י ד"ה אלא דמ"מ) שפסק כר' יהושע בן קרחה הנ"ל, וז"ל: "...איך מביא ראיה מראב"ש, הלא אדרבה מהתם מוכח אפכא דאמרי' התם שלח ליה ריב"ק חומץ בן יין... הרי דמה שהיה עושה ראב"ש לא הודה לו ריב"ק וקראו חומץ ומוסר... וגם ר' ישמעאל בר"י שהיה עושה כראב"ש קראו אליהו ז"ל מוסר ומנעו מאותו מעשה, א"כ ש"מ דלית הלכתא כמו שהיו סוברים תחלה ראב"ש ור"י ב"ר יוסי".
אלא נראה שזה אינו, דשפיר י"ל שמצד הדין ההלכה כראב"ש ור"י ב"ר יוסי, שהרי הב"י בסוף (חו"מ שפח) הביא מ"ש הרשב"א, וז"ל: "...ואע"ג דא"ל ריב"ק חומץ בן יין כו', וכן אמר ליה אליהו לר' ישמעאל ב"ר יוסי, מ"מ לא נשוי להו כטועין גמורין בדינים מפורשים, אלא שמחמת חסידותן היה להם להמנע מלענוש על מה שלא חייבה תורה, וזהו שקראו חומץ בן יין לומר שלא היו נוהגין בחסידות כאבותן, ואילו היו טועים גמורים ועושים שלא כדין לא קראום אלא טועים גמורים, חלילה וחס לגדולי ישראל וחסידי עליון כמותם...". הרי מעיקר הדין ההלכה כראב"ש ור"י ב"ר יוסי, ודלא כבית דוד הנ"ל. וכן הוא בריב"ש (רנא) שכתב: "וראב"ש היה הורג ברשעי ישראל בהורמנא דמלכא, ושלא בעדים ושלא בהתראה". משמע דקי"ל כראב"ש.
אלא נראה מהמאירי שם, שכתב: "תלמידי חכמים וחסידים ואנשי השם ראוי להם עכ"פ להרחיק עצמם שלא להתודע לרשות, וכ"ש לקבל מהם מנוי לתפוש גנבים וליסטים ושאר רשעי הדור לימסר להריגה, שכל שעושה כן הרי הוא גורם ליהרג הרבה נפשות מדין המלכות שלא מדין תורה, וכל שמסבב מיתתו שלא בדין תורה הרי זה אחד ממינם המלשינות והמסירה, וכמו שאמרו אחד מגדוליהם עד מתי אתה מוסר עמו של אלקינו להריגה...". נראה שאע"פ שכתב המאירי בתחילה "ראוי להם עכ"פ להרחיק...", דמשמע שזה אינו מצד הדין אלא רק "ראוי", מ"מ זה רק לגבי להרחיק "שלא להתודע לרשות", אבל למסור רשעי ישראל למלכות, נראה שמצד הדין הוא בכלל "המלשינות והמסירה". משמע שזה שלא כדעת הרשב"א הנ"ל, וזה סייעתא לדעת הב"ד הנ"ל. אלא יש להעיר על המאירי כמ"ש הרשב"א: "ואילו היו טועים גמורים ועושים שלא כדין לא קראום אלא טועים גמורים, חלילה וחס לגדולי ישראל וחסידי עליון כמותם" (עיין לקמן עוד בדעת המאירי, שאולי הוא סבר כהרמב"ם).
לגבי דעת הרמב"ם, לא מצינו שהרמב"ם הביא בפירוש את דין ראב"ש, וראיתי שכתב רבי בכור יצחק נאבארו ז"ל בלב מבין (הל' חובל ח, ט): "וא"כ אמאי לא כתב רבינו האי דינא, ואף אם תאמר דס"ל כר' אלעזר בר' שמעון א"כ היה לו לפסוק כר"א בר"ש, אבל האמת יורה דנראה דפסקינן כריב"ק מדחזינן דאליהו אמ"ל הכי לר"י בר"י, וא"ל אביך ערק לאסייא ואת עריק ללודקיא, ויש ליישב". ולפי זה י"ל שהרמב"ם לא סבר כראב"ש. אלא אין זה מוכרח, שאולי י"ל שדין זה נכלל במ"ש הרמב"ם בהל' גזילה (ה, יא): "... אבל מכס שפסקו המלך ואמר שיקח שליש או רביע או דבר קצוב והעמיד מוכס ישראל לגבות חלק זה למלך, ונודע שאדם זה נאמן ואינו מוסיף כלום על מה שגזר המלך, אינו בחזקת גזלן לפי שדין המלך דין הוא. ולא עוד אלא שהוא עובר המבריח ממכס זה מפני שהוא גוזל מנת המלך בין שהיה המלך עכו"ם בין שהיה המלך ישראל". הרי שמותר לישראל להיות שליח המלך לעשות רצון וגזירת המלך. ומה לי אם הוא כדי לגבות מס בעד המלך, וכדי למסור גנבים למלך, עדיין יש היתר מטעם "שדין המלך דין הוא". ולכן עדיין י"ל שמא אף הרמב"ם מודה לראב"ש.
שוב נראה שי"ל שהרמב"ם פסק כראב"ש ממ"ש (שם הל' יא) וז"ל: "וכן כל המיצר לציבור ומצערן מותר למסרו ביד הגויים להכותו ולאסרו ולקנסו. אבל מפני צער יחיד אסור לאוסרו". ונראה שהמקור לדבריו לגבי יחיד הוא מגיטין (ז, א) שכתוב שם: "שלח ליה מר עוקבא לר' אלעזר בני אדם העומדים עלי ובידי למסרם למלכות מהו...". הרי שזה מיירי רק לגבי מר עוקבא דוקא, שהוא יחיד. וכן הוא בב"י (שפח) שהביא שהמקור לזה מגמ' גיטין הנ"ל (וכן הוא בגר"א בשו"ע שפח, ט), אבל לא מצינו שכתבו הפוסקים מקור למ"ש הרמב"ם לגבי צבור. ושוב ראיתי שכבר הרגיש בזה החת"ס בחדושיו בגיטין שם, וז"ל: "אך מאי דפשיטא לרמב"ם דבמצער צבור מותר למוסרו, נשואי כליו לא הראו מקום מאין לו דין זה". וע"ש שהוא טרח לדקדק דין זה מגמ' גיטין הנ"ל. ואף הכתב סופר בגיטין שם ד"ה והנה הרמב"ם, הביא את קושיית החת"ס הנ"ל וכתב שהוא "נדחק" בזה. ולענ"ד נראה לומר שמקור לרמב"ם הוא ממעשה דראב"ש הנ"ל, שהגנבים הם בכלל "המיצר לציבור ומצערן" שהם גונבים מכל הבתים ומכל אנשי צבור.
וראיתי בריב"ש (רלט) שהביא דברי הרמב"ם לגבי צבור, אלא יש לו קצת נוסח אחר, שהוא כתב "וכן כל המיצר לציבור ומצער אותם מותר למסרו ביד השופטים להכותו ולאסרו ולקנסו. אבל מפני צער יחיד אסור לאוסרו". וי"ל שנוסח זה אתי שפיר כיון שאף לגבי ראב"ש ור"י ב"ר יוסי, הם היו מוסרים הגנבים ביד המלכות, דהיינו ביד "השופטים".
ואה"נ שהרמב"ם רק כתב "להכותו ולאסרו ולקנסו", והוא לא כתב "להורגו", כדמצינו במעשה דראב"ש ור"י ב"ר יוסי הנ"ל, מ"מ י"ל שהוא חש לדעת ריב"ק ואליהו הנביא כדי שלא להורגם, שבזה הוא ממש "מכלה מן הכרם", אבל אולי אף ריב"ק מודה שאם רק "להכותו ולאסרו ולקנסו" הוא מותר לכתחילה. ולכן אמר ריב"ק "להריגה", דהיינו דדוקא להריגה הוא פליג על ראב"ש, משא"כ "להכותו ולאסרו ולקנסו", שהוא מסכים שזה מותר לכתחילה. ולפי זה עדיין יש לפרש כמ"ש הבית דוד והלב מבין הנ"ל, דאה"נ דקי"ל כריב"ק, אלא שהריב"ק מודה כשהוא אינו "מכלה" אותם לגמרי, ואפושי מחלוקת לא מפשינן בין ראב"ש וריב"ק.
ועיין עוד בזה במנחת יצחק (ח, קמח) שאף הוא טרח למצוא מקור לדעת הרמב"ם לגבי דין צבור הנ"ל, אבל עכ"פ הוא פסק שלפי הרמב"ם הוא "מותר למסור לשלטונות את אלו המסכנים עוברי דרך ע"י אי זהירות בהנהגתם בכלי רכב".
ולפי זה מבואר שאף שהרמב"ם לא סבר כראב"ש אלא כריב"ק, מ"מ זה רק לגבי כשהוא מוסר הגנבים להריגה, אבל לשאר עונשים הכל מודים שהוא מותר לכתחילה. ואולי כן דעת המאירי הנ"ל, שהוא כתב "הרי הוא גורם ליהרג הרבה נפשות מדין המלכות שלא מדין תורה, וכל שמסבב מיתתו שלא בדין תורה הרי זה אחד ממינם המלשינות והמסירה", משמע שרק להרוג אסור, משא"כ שאר עונשים (ועיין לקמן עוד בדעת הרמב"ם).
ג. מ"מ עדיין יש לחקור מהו טעם ההיתר למסור רשעים למלכות לפי ראב"ש, אם הוא הוא מפני שהוא אנוס על פי המלכות כיון שאמרו לו "קריינא דאיגרתא איהו ליהוי פרונקא", והוא אינו יכול למנוע מזה, וזו גם כוונת ר"י ב"ר יוסי שאמר "מאי אעביד הרמנא דמלכא הוא", שהוא אנוס על פי המלכות. או שמא י"ל שאין הטעם משום אנוס, אלא משום הוראת שעה ומגדר מילתא לפי המצב של הדור שמותר להרוג גנבים שלא כדין תורה, או שמא י"ל שהטעם הוא מפני דשאני מי שהוא שליח המלכות שמצד הדין הוא מותר למסור להם גנבים למיתה.
וראיתי בריב"ש הנ"ל, שכתב: "שכבר בטלו דיני נפשות, אבל משום מיגדר מלתא היו ב"ד מכין ועונשין שלא מן התורה אם השעה צריכה כמ"ש ביבמות (צ, ב), וכבר היו החכמים עושין מעשה בזה להמית מי שאינו חייב מיתה בדין התורה כההוא דמעשה באחד שרכב על הסוס בשבת וכו' (שם), וכן שמעון בן שטח שתלה שמונים נשים באשקלון ביום אחד (סנהדרין מה, ב) וראב"ש היה הורג ברשעי ישראל בהורמנא דמלכא, ושלא בעדים ושלא בהתראה". משמע שהטעם הוא מפני מגדר מלתא, והוראת שעה, אבל אין היתר למסור למלכות לעונש שאינו כדין תורה, כשאין הוראת שעה.
אלא נראה מהריטב"א בב"מ שם (וכן הוא בשיטה מקובצת שם) שהוא אינו סובר כן, וז"ל: "והא דדאין בלא עדים והתראה ושלא בזמן סנהדרין, שאני הכא דשליחא דמלכא הוא, ומדיני המלכות להרוג בלא עדים והתראה לייסר העולם, כמו שראינו בדוד שהרג גר עמלקי, ושלוחו של מלך כמותו. ומ"מ במקום שאין כך למלך לעשות כן מחוקי המלכות, אף הממונה שלו אינו רשאי ואם אמר לו המלך לעשות כן יהרג ואל יעבור". הרי משמע שאין זה מטעם הוראת שעה ומגדר מלתא, אלא מטעם שליח של מלכות. וכן נראה דעת הרשב"א בב"י הנ"ל, שכתב שם: "...אלא ודאי כדאמרינן שכל שהוא ממונה על כך מן המלך דן ועושה כאילו במשפטי המלוכה, כי מלך במשפטים אלו יעמיד ארץ". משמע שזה כדעת הריטב"א הנ"ל, שהטעם הוא מפני שליח המלכות. וכן הוא בחידושי הר"ן בסנהדרין (כז, א) שכתב: "פי' ה"ר דוד ז"ל שריש גלותא לא מכח ב"ד היה עושה שהוא לא היה דיין, אלא מכח המלכות שדין המלכות לבער אנשי הרעות, והיה נותן רשות לריש גלותא לעשות הדבר כפי דעתו". ועיין עוד בזה בברכ"י (חו"מ ס' ב אות ג ד"ה ברם, ואילך).
וגם י"ל שאולי אף הריב"ש הנ"ל מודה לדעת הרשב"א והריטב"א וה"ר דוד, שהרי מצינו שכתב הרשב"א בשו"ת (ג, שצג): "בכל מקום ומקום דנין לעתים בכיוצא בהן לגדור את הדור, וגדולה מזו אמרו בפ' נגמר הדין בשמעון בן שטח שתלה שמונים נשים באשקלון ביום אחד... שהיתה השעה צריכה לכך... וכל שכן בדאיכא הורמנא דמלכא ובענין ראב"ש בריש פ' השוכר את הפועלים". ויש לדקדק ממ"ש "וכל שכן", שיש שני טעמים להסביר את ההיתר של ראב"ש, אחד הוא משום מגדר מלתא, והשני הוא משום שליח של מלכות, ולכן כתב הרשב"א "וכל שכן", לאפוקי ממ"ש לעיל שהוא מיירי רק בטעם אחד, דהיינו כדי למגדר מלתא. ולכן י"ל שאף שכתב הריב"ש הטעם של מגדר מלתא, אין לומר שהוא לא סבר כטעם של שליח המלכות, אלא הוא רק הביא טעם אחד באותה תשובה כיון ששם הוא מיירי בדין מגדר מלתא. ולכן שפיר י"ל שלדעת הרשב"א, הריטב"א והריב"ש הטעם של ראב"ש הוא מפני שהוא היה שליח המלכות.
ולפי זה יש לפרש מה שאמר ר"י ב"ר יוסי, "מאי אעביד הרמנא דמלכא הוא", הוא אינו מטעם אונס, דהיינו שהוא לא אמר "מה אני אעשה שכבר גזר המלך שאני צריך לעשות כן", אלא פירושו "מה אני אעשה הוא מפני שאני השליח של המלך, וכיון שאני השליח אני יכול לקיים גזירת המלך". ולזה השיב אליהו, שאעפ"כ ממדת חסידות הוא ראוי לברוח למקום אחר.
ולכאורה נראה לדעת הרמב"ם, שהטעם הוא מפני שהוא שליח המלך, וזה כנראה ממ"ש לגבי דין מוכס הנ"ל "אינו בחזקת גזלן לפי שדין המלך דין הוא", וי"ל שהישראל הוא שליח בכל "דין המלך". אלא א"כ הוא קשה, שהרמב"ם כשכתב בהל' יא "וכן כל המיצר לציבור ומצערן מותר למסרו ביד הגויים להכותו ולאסרו ולקנסו", הוא לא כתב שזה מפני שהוא שליח המלכות, כדמצינו לגבי ראב"ש ור"י ב"ר יוסי, אלא נראה שאף כשהוא אינו שליח המלכות עדיין מותר למסור המיצר למלכות. ולכן נראה לומר שלדעת הרמב"ם טעם ההיתר הוא מפני "מכלה מן הכרם", דהיינו שמותר לכלה הרשעים מישראל, אף כשאין זה לפני ב"ד ישראל. ויש להסביר את זה כמ"ש הרמב"ם בסוף הל' סנהדרין: "היתה יד הגויים תקיפה ובעל דינו אלם ואינו יכול להוציא ממנו בדייני ישראל יתבענו לדייני ישראל תחלה. אם לא רצה לבא נוטל רשות מבית דין ומציל בדיני גויים מיד בעל דינו". ופירש הכסף משנה שם: "היתה יד גויים וכו'. למדוה הפוסקים מדאמרינן בסוף החובל (צב, ב) קרית חברך ולא ענך רמי גודא שדי ביה, פירש"י כותל הפל עליו, כלומר הניחו ויפול ברשעו דחהו בידים, הכי נמי כיון דלא ציית דינא יביאהו בערכאותיהם, אבל אי ציית דינא אין לו להביאו בערכאותיהם כדבסמוך". וי"ל כשאין יד הב"ד תקיפה, ויש מי שמיצר את הצבור, ששוב אין צורך לבוא לב"ד כדי לבקש רשות מהם כדי למסור את המיצר לדיני גויים, כיון דממילא מובן שיש רשות למסור המיצר את הצבור לגויים, וזה בכלל "רמי גודא שדי ביה", ולכן יש היתר של "קוצים אני מכלה מן הכרם". אלא זה רק כשאין השופטים הגויים הורגים את הרשע כיון שיש לחוש לדעת ריב"ק. וגם י"ל שזה רק כשיש מיצר לצבור, אבל כשיש מיצר רק ליחיד כדמצינו לגבי מר עוקבא בגיטין (ז, א) הנ"ל, אין לומר דממילא מותר למסור אותו לדיני גויים בלי רשות מן הב"ד. ולכן אה"נ שמסכים הרמב"ם שאם הישראל הוא שליח של המלכות שמותר לו למסור הגנב לגויים, אבל אף בלי טעם זה יש היתר מטעם דממילא מובן שיש רשות מב"ד למסור אותו לדיני גויים, ולכן הרמב"ם רק כתב בהל' יא: "וכן כל המיצר לציבור ומצערן מותר למסרו ביד הגויים להכותו ולאסרו ולקנסו", והוא לא הזכיר שזה רק כשהוא שליח המלכות.
ולפי זה י"ל בנד"ד שהמדובב הוא עוסק בעד המלכות, ולכן אף הוא בכלל שליח המלכות, ולכן אף הוא מותר למסור את הרשעים למשטרה. וכ"ש לפי מה שפירשתי בדעת הרמב"ם שזה מותר, כיון הרשעים הם בכלל "כל המיצר לצבור". וממילא מובן שאין חשש בזה משום לשון הרע. ולכן אף אם המדובב מקבל שכר או טובות, עדיין זה מותר, דמסתמא שאף המוכס בדין הרמב"ם הנ"ל הוא מקבל שכר מהמלך, ועדיין אמרינן שמותר לו לקיים את גזירת המלך.
ועוד, י"ל שהשכר שהמדובב מקבל הוא אינו משום מה שהוא מוסר הרשעים למלכות, אלא הוא ל"צדדין", דהיינו דמסתמא שהמדובב מכניס את עצמו לסכנה, שאם יגלה מי רימה את הרשע, אז ודאי שיש שש סכנה למדובב. ולכן י"ל שהשכר הוא בעד חשש הסכנה ולא עבור זה שהמדובב מוסר את הרשע למשטרה (וזה כעין ההיתר לקבל שכר כדי ללמד תורה, דהיינו שהוא אינו בשביל התורה עצמה אלא הוא בשביל "שכר בטלה דמוכח שמניח כל עסקיו ומשאו ומתנו" כמ"ש מרן ביו"ד רמו, ה ע"ש, שאף זה רק לצדדין). ואת"ל שעדיין אין לעשות כן מטעם מדת חסידות, כמו דמצינו לסברת ריב"ק בגמ' ב"מ הנ"ל, מ"מ כיון דמצינו שהרמב"ם בהל' יא הנ"ל שכתב "וכן כל המיצר לציבור ומצערן מותר למסרו ביד הגויים", והוא לא חש למדת חסידות כשאין הורגים את הגנבים וכו', ממילא שאין בזה חשש מדת חסידות, שי"ל אף ריב"ק מודה לזה.
♦ ♦ ♦