מראשי ישיבת כנסת יצחק חדרה
ומח"ס משא יד ד"ח
מילואים והוספות להערות בחידושיהריטב"א - בבא בתרא - הוצאת מוה"ק[2]
דף ד, ב. הערה 8. בדברי הרא"ש שהבאתי שם דמהני מחילה על היזק ראיה, משמע דהמחילה אינה צריכה לא בעי קנין, וכמש"כ הפלפ"ח על הרא"ש ריש פרק השותפין באות ד. והטעם בזה הוא משום דעל השכנים והשותפין ישנו חיוב ממון לבניית כותל, וע"ז מהני מחילה בלי קנין, וכ"כ הפרישה בסימן נז (סק"י), וכן מבואר בדברי הטור בסימן קנז ובב"י שם וברמ"א (שם ס"א). אולם צ"ע, דבסימן קנה סל"ו, בדין השו"ע בהיזק של קוטרא ובית הכסא מפורש דבעי קנין על המחילה, וכ"כ להדי' הטור שם אות סא. ובפשטות, החילוק הוא דבקוטרא וביה"כ דצריך לזכות בשימוש בחצר להזיק לחברו, להכי בעי קנין בכדי לזכות בזכות השימוש בתשמיש המזיק לחברו, משא"כ בהיזק ראיה, דיש לו זכות שימוש להיות בביתו ובחצרו וא"צ לילך מביתו, ורק דהוא מחוייב במחיצת כותל, ולהכי אין צריך לקנין על מחילתו, אך לשון השו"ע שם סל"ו משמע דקאי גם על היז"ר, דבמחילה בעי קנין. והרע"א בגליון השו"ע (קנז ס"א על הרמ"א שם) ציין לשו"ת מהר"י בית לוי (כלל ז סימן נז) שעמד על סתירת הטור והרא"ש, ועיינתי בספר שם (עמוד קכ, והועתק בשו"ע מהדורת טלמן) שתי' וז"ל: דמש"כ הרא"ש דא"י לחזור היינו לענין שמחל לחבירו בחלקו בהוצאות הכותל, אבל אם ירצה השותף לבנות הכותל מכיסו אין יכול לעכב עליו אפי' לסברת הרא"ש עכת"ד, והביאור בדבריו נראה דהמחילה בלי קנין מהני על חיובי השותפות והשכנות, דבזה הוי חוב לחברו, אבל עדיין איכא היז"ר, ושפיר יכול לבנות משלו, דבמציאות איכא היז"ר, משא"כ במחילה בקנין, היינו דמחל על מציאות של היז"ר דנעשה לחצר שאינה עומדת לתשמיש צנעא, ולזה בעי קנין, דהוי מציאות אחרת, ולהכי יכול לעכבו מלכנוס בתוך שלו ולבנות. וכ"נ בחת"ס בסוגין, דגם אחר המחילה יכול לבנות לבד בתוך שלו, ומבואר כמש"כ, דבשביל למחול על חיוב השותפין הוי כמחילת חוב ול"ב קנין, וכמש"כ הרא"ש, דמוחל על החיוב לבנות כותל ועל חוב ממון שביניהן, אבל עדיין נשארת מציאות היז"ר, ואולי יכול לתובעו שיבנה מהוצא. ולזה בעי מחילה עם קנין, דאז מוחל על הרחקת נזיקין של היזק ראיה. ולפ"ז ניחא היטב הסתירה ברמ"א, דבסימן קנה כתב דמחילה צריכה קנין ובס' קנז משמע דל"ב קנין, דבסימן קנז מיירי בדיני שותפין והנידון הוא על מחילה לחיוב כותל, ובזה ל"ב קנין, אבל בסימן קנה מיירי על הל' נזקי שכנים, והנידון על עיקר הרח"נ, ובזה בעי מחילה עם קנין וכמש"נ.ובמש"נ בהערות שם דיסוד הדין חלוקה הוא ג"כ מחמת הז"ר, דמה שכופה השותף את חברו לחלוק הוא מדיני הז"ר. וכ"כ הב"ח בסימן קעא שם ע"ד הטור בדיני חלוקת שותפות וז"ל: ע"ל ריש קנז דדוקא היכא דאיכא היזק ראיה ולכך כתב כאן דנסמך על מה שכתב למעלה ואע"ג דבשדה ליכא משום הז"ר מ"מ כיון דבמקום שנהגו לגדור בבקעה מחייבין אותו לגדור כו' דאית ביה משום הז"ר עיש"ה. ומבואר בב"ח בהבנת דברי הטור דכפיה לחלוקה נובעת מדין הז"ר, ואכן בשו"ת הרשב"א ח"א סימן תתקז סבר כן השואל, אך הרשב"א השיב כי חלוקת שותפין אינה מכח הז"ר, ואפי' במקומות שאין בהם הז"ר יכולין השותפין לכוף זה את זה בחלוקה ולברר כ"א חלק לעצמו במסיפס, שאין הז"ר אלא לאחר חלוק וכו'. ועי' נתיבות המשפט (סימן קנז סק"ג) דכפיה לחלוקה היא תק"ח, ובחזו"א (סימן ו אות יז) כ' דאינו מתק"ח, אלא עיקר קנין השותפות בזמן שאין חלקם מסומן לזה ולזה, דיש לכ"א חלק בכולו, וכל דשפיר ליה טפי ליהנות מהשותפות קנוי לו, ובכלל זה חלוקה, וא"צ דעת שותפו להקנות לו אלא ב"ד מחלקין על כרחו וחברו קונה חלקו ע"כ. והיינו דזהו מזכות השותפין, שיכולין גם לחלוק בע"כ, אך מ"מ יכולים לחלוק מחמת הז"ר. ובדעת הטור נראה דס"ל דגמר החלוקה הוא שתהיה חלוקה גמורה המונעת מהז"ר, דכל זמן שיש הז"ר עדיין שותפין הם, והיינו דזכותם לחלוק שיהא בתנאי ובאופן דלא יהיה היז"ר מזל"ז. וכ"ה לשון רבינו ברוך בשיטת הקדמונים "וכיון דנתרצו לחלוק ודאי קפידא איכא בינייהו הלכך כופין המעכב לבנות הכותל בעל כורחו", והיינו דזהו גמר החלוקה. וכ"נ לשון הרגמ"ה ריש מסכתין- פלוגתא לעשות חלוקה כיון שנתרצו לחלוק אם זה מעכב ואינו בונה עמו הכותל הואיל ומקפידין זע"ז שלא ישתמש הא' בחלק חבירו כופין אותו ובונין את הכותל כו'.
והנה בקונטרס שערי ציון לרבינו ישראל סלנטר זצוק"ל (נדפס בשנת תרצ"ג, וכעת נדפס בקובץ מפרשים החדש למסכתין) הקשה על הגמ' ב:, דפריך למ"ד דשמיה היזק אמאי תני רצו, דנימא דמיירי בישראל ועכו"ם דכיון דכותל הוי חיוב ממון דלהכי מהני מחילה, הרי כלפי עכו"ם אינו חייב דהוי הפקעת הלואתו דעכו"ם דמותר, והוסיף דאפי' אם הישראל קנה מהגוי את חלקו בחצר לאחר החלוקה לא יוכל הקונה לתבוע כותל מהישראל השני דהקונה בא מכח עכו"ם, וכמו דהגוי אינו יכול לתבוע כותל כך הישראל הבא מכוחו אינו יכול לתבוע כותל, וא"כ נימא דכה"ג מיירי מתני' דקתני "רצו" דבזה אינו יכול לתבוע בע"כ כותל עכתו"ד. ודבריו צ"ב, דהישראל הקונה יתבע מחמת היז"ר של עכשיו, ומה לי דהמוכר הגוי לא היה יכול לתבוע? ומוכח כיסוד דברינו, דבשותפות תביעת הכותל הוא מזכויות השותפין, וא"כ אם בשותפות גוי וישראל שחלקו לא היה חיוב כותל בחלוקה, שוב אין הקונה הישראל יכול לתבוע כותל, כיון דהוא אתי מכח חלוקת המוכר הגוי, שלא הייתה לו זכות חלוקה עם כותל [מיהו יל"ע, דמ"מ יתבע מצד ההיז"ר שיש עכשיו ומחיובי שכנים].
ומצינו ברמב"ן (להלן ז:) דבאחין שחלקו אין יכולים למחות זב"ז לסתום החלונות, אף דיש בהם הז"ר, שלא חלקו ע"מ לסלק משם כלום. והיינו דבשותפין שחלקו מחמת היז"ר בעי חלוקה בכותל, אבל התם לא חלקו ע"מ לסתום החלונות, ואין הכוונה מדין מחילה, אלא דמעיקרא ל"ה חלוקה לענין שיוכל לתבוע לסתום החלונות. והריב"ש בסימן שכב כ' דההיזק נעשה ברשות, והיינו דמצד הרח"נ גרידא אמרי' דכבר נעשה ברשות, ומדין החלוקה ג"כ אינו חייב וכמש"כ.
וברמב"ן ב: על הגמ' אין חולקין את החצר עד שיהא בה ד"א לזה וכו' מאי לאו בכותל לא במסיפס, כ' וז"ל תמיהא לן מילתא במאי משמע ליה כותל טפי ממסיפס כו' וי"ל משום דכולה מתני קתני כותל ועלה תנא אם יש בה ד"א חולקין. וצ"ב דהרי המשנה הראשונה היא בדיני הרח"נ, והמשנה השניה היא בדיני חלוקה, ומוכרח כמש"נ בהערות שם, דחיוב הכותל בשותפין הוא מדיני החלוקה, דהם מופרדין ומחולקין לגמרי ע"י הכותל. ובתי' השני כ' הרמב"ן דקס"ד דכל חצר אע"פ שאין בה ד"א חזיא למילתא ולא דמי לבית, ומש"ה אקשינן ודאי דהא אין חולקין דקתני אין חולקין בכותל הוא משום כיון דאין בה ד"א לא חזיא לתשמיש באפי נפשה אלא לפירוק משא דבית ואין בה היזק ראיה, הא יש בה ד"א, דחזיא באפי נפשה לתשמיש חולקין בכותל, ודחינן לא מסיפס שכשאין בה ד"א אפי' חלוקה גרידא נמי לא עבדינן כו', ומבואר דגם בפחות מד"א יש בו דין חלוקה לענין פירוק משא, ואפי' דאית ביה דין חלוקה ליכא חיוב כותל, דכיון דאין היז"ר דל"ח להשתמשות לא בעי כותל. ולרמב"ן הפי' במתני' כל שאין שמו עליו אין חולקין היינו דבפחות מד"א אין חולקין לחיוב כותל, וצ"ע דהרי המקשן אתי להוכיח דהז"ר שמיה היזק דמחיצה היינו פלוגתא ואין בו שעור חלוקה ולהכי בעי רצו, ובונין הכותל, הרי דאיכא חיוב כותל, ואם כשכופה לחלוק ליכא חיוב כותל מה מהני ברצו לחייבו בכותל? ומוכרח דבאין בו שעור חלוקה ורצו לחלוק אמרי' דרצו לחלוק גם להשתמשות תשמיש של חצר, וכיון דהחלוקה היא לתשמישין להכי בכלל החלוקה הוא לבנות כותל וברצו חייבין בכותל, דבזה ליכא כללא דמתני' יא. כל ששמו עליו חולקין אימתי בזמן שאין שניהם רוצים אבל ברוצין חולקין, היינו דברוצין גם בפחות מד"א הוי חלוקה להשתמשות חצר, ולהכי איכא תביעת חלוקה בכותל. אבל בכופהו לחלוקה, כיון דהוי פחות מד"א, ל"ש הרח"נ כיון דאינו עומד לתשמיש אלא למשא, להכי א"א לחייבו בכותל.
ונראה להוסיף דאכן כ"ז בשותפין שחלקו מרצונם, דבהם הדין הוא דגם אם יהיה פחות מד"א איכא חיוב כותל, אבל בשכנים בעלמא, ביש לכ"א פחות מד"א, ליכא חיוב כותל כיון דהחצר עומדת רק לפירוק משא. ומצאתי מבואר כן בשו"ת הרא"ש (כלל ק ס"א), דבתחילה כ' דבפחות מד"א לא מיקרי חצר, דלא חזי לתשמיש ול"ש בו היז"ר, ואילו בא ראובן לפתוח תחלה חלונו לאותו חצר קטן לא היה שמעון יכול לעכב עליו כו', ובהמשך כ' דמסופק מריש בתרא ללשון שני דרצו אחלוקה קאי וכשאין בו שעור חלוקה, ורצו בונין הכותל משום היז"ר, אלמא אפי' בפחות מד"א שייך היז"ר, ותי' דנהי דלא חזי לתשמיש גדול חזי לתשמיש קטן, והא דאין יכול לכופו לחלוק בפחות מכדי שיעור חלוקה משום דמצי אמר בעינא בחצר גדול ואיני רוצה שיבטל שם חצר מביתי, כי בפחות מד' אמות אין לו שם חצר, מ"מ אם נתרצו לחלוק שייך בזה הז"ר וכו' עי"ש. ומפורש כדברינו, דבנתרצו לחלוק שוב חייבים בכותל, דלדידם החצר עומדת להשתמשות ואיכא הז"ר, א"כ בעי כותל בתורת גמר החלוקה, כיון דלדידם החצר של פחות מד"א עומדת להשתמשות צנעא וכמש"נ.
דף ד, ב. סוד"ה וגדר. בא"ד כי אני צריך שומר בשבילך. וכה"ק גם ברמב"ן, רבינו יונה ורשב"א ובש"מ בשם הראב"ד עי"ש תירוציהם. וז"ל הרשב"א: "י"ל שנותן לו בתנאי שאם יגדור בינו לבינו שיחזיר לו מה שנתן והשתא מיהא נותן לו שהרי מהנהו" עכ"ל, וכ"ה בש"מ בשם הראב"ד. וצ"ע דאם הוי חיוב נהנה גרידא, הרי כיון דיתכן דיגדור אח"כ ברשותו שוב ל"ה נהנה, ואיך מספק נחייבוהו ונאמר דהוי על תנאי שאם יגדור יחזיר לו, הא כעת ל"ש חיוב נהנה. ונראה דאף למש"כ הראשונים, דחיובו הוא מדין נהנה או מדין יורד, הוי ג"כ מדיני שותפין ושכנים, והיינו דאף דהוי מקום שלא נהגו לגדור בבקעה, מ"מ קתני במתני' דאם גדר המקיף לרה"ר, בכה"ג דהוי נהנה או יורד, שוב חייב מתקנת חז"ל דמחייבין אותו מדיני שותפין ושכנים. דכיון דבעלמא יש חיוב נהנה ויורד, שוב שייך לחייבו מדיני שכנים ושותפין דאם גדר לרה"ר ושכינו נהנה בכך "דמי" ליורד [כלשון הרמב"ן], והוי הבקעה כמקום שנהגו לגדור דמחייבין אותו. וניחא היטב דגם הך משנה דמקיף וניקף שייכא לחיובי שכנים ושותפין דפרקין, וברש"י במתני' פירשה להדי' גבי שכנים דלאחד ג' שדות וכו' עי"ש. וי"ל כן גם להנך דפי' דקאי על גדר לרה"ר, דמיירי דוקא שהשכן עשה הך גדר. מיהו ברמב"ן מבואר דגם באדם אחר שעשה הך גדר איכא חיוב נהנה, אך י"ל דזהו חיוב נהנה גרידא, אך בשכן איכא גם חיוב מדין שכנים, ובזה דוקא כתב הרשב"א דינו דמשלם כעת בתנאי, וכמבואר. ובזה יש לבאר דבגלי דעתיה ומגלה רצונו בגדרות תו נעשה כמקום שנהגו לגדור וחייב מדין שותפין, וניחא בזה הקו' דלבעה"מ שם דקם דינא מה יהני גלי דעתי', ובמאירי משמע דהוי כקם דינא בטעות, אך י"ל דבגלי דעתיך הוי חיוב חדש מדין שכנים ושותפין ועל זה לא היה מעולם קם דינא. ועי' באור שמח גזילה פ"ג ה"ט ד"ה אולם שכ' בתו"ד כיסוד זה וז"ל: "אבל כי גלי אדעתיה דניחא ליה בהאי נטירותא תו הוי כמו שותף וצריך גם איהו לתת חלקו בהאי כותל וגדר דמה דהיו שניהם צריכים להוציא היה מוציא אחד עבורו וגובה ממנו החצי" וכו', ועד"ז כ' גם הנחלת דוד בב"ק שם, וע"ע בהוספות להלן.
דף ה, א. סוף הערה 79. הבאתי את קושית הנתיבות (סימן קנז סק"ז) בהא דבהך מתני' לא נזכר חייא בר רב דמשלם כפי קנים בזול, ומשמע דבמתני' דסמך לו כותל אחר לכ"ע חייב כפי מה שגדר, ועוד הק' דבמקיף וניקף פסקי' דאם הניקף גדר בקנים משלם כפי קנים והכא לא נזכר חילוק בזה, ותירץ דשאני הכא דכיון דזוכה בכותל, וכמש"כ בריטב"א ונמק"י, להכי משלם כהוצאה ולא קנים בזול. וצ"ע דהר"מ והשו"ע פסקו דגם במקיף וניקף זוכה בחצי הכותל, ולכאורה י"ל דדוקא במקיף וניקף, דנתבאר בהערות לעיל דקנים בזול הוא מחמת שהניקף טוען שאינו צריך גדר כלל וסגי ליה בנטירא בר זוזא, ורק אנן סהדי דישלים ההיקף בקנים בזול, וכמש"כ תוס' ד"ה דמי קנים, ולהכי משלם קנים בזול, אבל הכא צריך להשתמש בכותל להעמיד עליו את הגג, להכי משלם כפי ההוצאות וליכא טענת קנים בזול. ומדוייק בלשון הגמ' לעיל ד, ב דלת"ק משלם קנים בזול אין גדר לא, ובר' יונה עמד על כפילות הלשון, אך י"ל דההדגשה בטענת הניקף היא דא"צ גדר כלל, וכדפי'. ומה"ט נראה דבמתני' דהעמיד כותל איכא גלי דעתי' עדיף מכל ג"ד בעמד ניקף, דהכא כיון דהוא משתמש בכותל הוי כלוקח הגדר לעצמו ומש"ה בזה משלם כשווי הכותל וכפי ההוצאות. משא"כ בסוגיא דלעיל דג"ד שנהנה, הג"ד הוא רק על החיוב מגדרי נהנה, ולתוס' ב"ק בגלי דעתי' הוי נהנה דמשתרשי ליה ולהכי ל"א בזה כופין על מידת סדום, ומש"ה ס"ל לחייא בר רב דמשלם כפי קנים בזול שזהו הנאה דיליה, אבל במתני' דידן, דלוקח הכותל ומשתמש בו לעשות גג על גביו נעשה כשותף ומש"ה לכ"ע משלם כפי ההוצאות [והר"מ לשיטתו, דכ' גם בסוגיא לעיל דקונה חצי הכותל, ע"כ דפסק דאין החיוב מדין נהנה אלא משום דזכה בחצי הכותל, להכי פסק כרב, דמשלם כפי מה שגדר]. וכפיה"נ גם הנתיבות נתכוין לחילוק זה, דבתחילת דבריו כ' דשאני הכא דמשתמש בכותל חבירו להניח הגג ובזה אם אינו זוכה בכותל אינו יכול להשתמש ולהכי משלם כפי ההוצאה. והנה הר"מ, אף דפסק בהל' שכנים פ"ג ה"ג דגם בגדר המקיף כל הד' כתלים חייב הניקף, מ"מ בעמד הניקף וגדר הרביעית כ' הר"מ שם בה"ד "וכן" דחייב דגלי דעתי'. והק' הדרישה דהא הוי כ"ש מעמד המקיף, ועוד דל"ל לה"ט דגלי דעתיה, תיפ"ל דגם בעמד מקיף חייב. ונראה דהרמב"ם אזיל לשיטתו, דכ' הר"מ (שכנים פ"ה ה"א) חצר השותפין כ"א מהן כופה את חברו לעשות בה בית שער ודלת וכו' אבל שאר דברים אינו כופהו כגון ציור וכיור וכיוצא בו אינו כופהו, עשה אחד מהן מעצמו אם גילה השני דעתו שנוח לו במה שעשה חבירו מגלגלין עליו את הכל ונותן חלקו בהוצאה. הרי דבגילה דעתו חייב אף בדברים דאינו חייב מעיקר הדין, והמ"מ כ' דהוי ככותל מעל ד"א, והכס"מ כתב דהוי כעמד ניקף וגדר הרביעי, ובהג"מ כתב את ב' המקורות הנ"ל. וכ"ה הדין בשו"ע סימן קסא ס"א, והסמ"ע כ' את ב' המקורות הנ"ל, והגר"א כ' את המקור מדף ה מכותל מעל ד"א עי"ש. ונראה דבמכוון לא הביא הכס"מ את ראיית המ"מ, כיון דשאני התם דמשתמש בכותל עצמו וזה ל"ש בציור וכיור, להכי הביא הכס"מ את המקור ממקיף וניקף, ולפ"ז ניחא דגם בעמד ניקף בעי' לגילה דעתו, דבזה יהיה הניקף חייב אף בדבר שאין החצר צריכה לכך, אך כיון שגילה דעתו הוי מחיובי שותפין וחייב בכל ההוצאות, דחשיב הכל כדבר שהחצר צריכה לו דכופין זא"ז לבנות [ויל"ע במקיף וניקף אם יהיה גלי דעתי' רק בדבור דניחא ליה אם יהיה חייב כמו בנידון הר"מ, או דשאני הכא דבעי שהניקף יגדור הרביעית]. וי"ל יותר דבגילה דעתו נעשה כמקום שנהגו לגדור, אך כ"ז ה"ד בעמד הניקף וגדר את הרביעית, דע"י גילוי דעתו נעשה למקום שנהגו לגדור, וחלים עליו חיובי שכנים ושותפין, ומשו"כ חייב גם על הציור וכיור. וניחא היטב, דלהכי הסמיך הר"מ דין זה לרישא לענין דחייב בחצר השותפין לעשות בית שער וכו', דהכל הוא מחיובי שכנים ושותפין. ובזה ניחא קו' הפרישה, די"ל דבגדר המקיף דחייב הוי רק מדין נהנה או מדין יורד, או מחמת דזוכה בכותל, דהר"מ כ' דזוכה בכותל גם בגדר המקיף, אבל בגדר הניקף הרביעית בזה חיובו גדול יותר, כיון דגלי דעתי' נעשה כמקום שנהגו לגדור וחיובו הוא מדיני שכנים, וכמש"נ בהוספות לעיל. וכן מבואר בהגר"א בשו"ע סימן קנז ס"ג, דכ' המחבר דאפי' יש לאחד פי שנים בחצר יעשו הכותל לחצאים, והוא דינו של הרמ"ה ריש פירקין, והגר"א בסקי"ג כ' הראי' שם ד, ב הלכה כר"י דאמר כו' ל"ש כו' אע"ג דאין לזה אלא שדה א' ולזה ג' שדות עכלה"ק. והרש"ש ר"פ כ' על ראית הגר"א דערבך ערבא צריך, ודברי הגר"א צ"ב, דשאני במקיף וניקף דחיובו הוא מדין נהנה או יורד וכו' ולהכי משלם מחצה ההוצאות, והרי במקיף וניקף מיירי בבקעה, דנהגו שלא לגדור ומה שייךזה לדין הרמ"ה, דמיירי בחיוב דהז"ר. ולדברינו י"ל דכוונת הגר"א היא דבגילה דעתו חיוב הניקף הוא מהל' שכנים, דנעשה כמקום שנהגו לגדור, וממילא מוכח דבכל שותפין משלם בכל גווני את מחצית הכותל.
דף ז, ב הערה 93. בדברי רבינו מבוארים כמה חידושים, חדא במש"כ דרבנן דאמרי' הכא היינו שהם בעלי מעשה, ונתכוין לזה ברש"ש, והוסיף רבינו דדוקא שתורתן אומנתם, היינו דלא סגי שהם בעלי מעשה, וכן מבואר ברמ"ה אות פב ובשו"ת הרא"ש כלל טו סימן ח, וראה בתורת חיים לפנינו. ומש"כ הריטב"א דאפי' הם תלמידים המכתתים רגליהם, מבואר דגם בלא הגיע להוראה פטור ממס, וכ"ה בתרוה"ד (ח"א סימן שמב) ובעוד גדולי האחרונים, וכמובא בשו"ע יו"ד סימן רמג ועי' בנ"כ שם [ומה שציינו ברזא דשבתי בסוגין על שורה 9 ושורה 10]. ומש"כ רבינו בסוה"ד דאין תורתם אומנתם ויש להם עסקים ומתעסקים בסחורה אינם פטורים, האריכו הראשונים והאחרונים בגדר תורתו אומנתו לדין זה, אם הוא גם ביש לו עסקים רק כדי מחייתו, ראה בארוכה בדרכי נועם חו"מ סימן נה-נז, וברזא דשבתי בסוגין על שורה 25 ציינו למקורות רבים בראשונים ובאחרונים בענין זה, וראה בהרחבה בנושא זה במאמר שכתבתי בקובץ האוצר גליון יא עמוד רו ולהלן.
דף ח, א. הערה 9. וכ"ה בר"ן בנדרים (פד, א ד"ה ואני), והביא שכן דעת הרמב"ם (נדרים פ"ט הי"ז), ועי' שם באור שמח.
דף יא, א. הערה 4. אולם בשו"ת הרשב"א (ח"א סימן תתקז) כ' להדי' דחלוקת שותפין אינה מכח הז"ר, שאין הז"ר אלא לאחר חלוקה וכו' עי"ש.
שם. הערה 8. מש"כ רבינו בשם הרשב"א, לכאורה צ"ב, דאם יש ד"א לכ"א למשא אמאי בעי חלוקה, הא ממילא חלוק ועומד, אך י"ל להנך דהד"א הוי רק להשתמשות, א"כ בעי' לחלוקה בכדי שיהיה ד"א שלו, אך בדעת הרשב"א יקשה דאיהו ס"ל דהד"א הוי שלו לגמרי, וכמש"נ בהערה 20, וא"כ ל"ל לחלוקה. ומוכרח דגם לרשב"א, דס"ל דהד"א הוי שלו, מ"מ הוי שלו מחמת השותפות וזכות ההשתמשות. והיינו דאף להרשב"א שכ' דהד"א דפתחים הוי שלו לגמרי, אין הפי' דהוי בעלים, אלא דזכותו בדבר היא מכח השותפות, דעיקר החצר כולה שייכת לשותפין, אלא דלכל פתח נותנים בעלות להשתמשות בד"א למשא, אך כ"ז הוא מזכויות השותפות, והרי חזינן דאינו צריך קנין על כך וע"כ דהוי שלו מתורת זכות השותפות, וכמש"נ להלן הערה 59. וניחא שפיר, דלהכי כ' הרשב"א דחולקין והיינו לעשות ההבדלה בין החלקים, ואז הוי בעלים בחלקו, ונמצא דרק לאחר החלוקה נעשים מחולקים ולא שותפים. ובזה מבואר מש"כ הרמ"ה בסימן קעג, דבמכיר חלקו שייך לתבוע גוד אואגוד, והוסיף כן לענין ההיא דלפי פתחיה, והיינו דזכותו היא מדין שותפות ולהכי יכול לתבוע חלוקת גוא"ג.
דף יא, ב. הערה 49. וע"ע בשו"ת הריטב"א (סימן כח), ומש"כ הב"י בבד"ה (חו"מ סימן קסב סק"ח).
דף יב, א. הערה 60*. וע"ע בשו"ת הריב"ש [הנז' בהערות לעיל] סימן רמח.
דף יג, א. הערה 9. בתו"ד הבאתי את מח' הרמב"ם והראב"ד בהלכות שכנים פ"א ה"ג אם בשותפין אמרי' גוא"ג, דלהר"מ אמרי' גוא"ג, וכ"ד רה"ג שהביא הטור שם, והראב"ד כ' דגוא"ג ל"ש אלא ביורשין או מקבלי מתנה אבל בלקחו או שכרו בשותפות אינו יכול לכופו לגוא"ג, שע"מ כן שכרו או קנו. וכן כתב הנמוק"י בשם הרא"ה, דבשותפות אמרי' דאדעתא דהכי נשתתפו - שלא לחלוק, שלא נשתתפו והטילו מעותיהם ע"ד שיסלק אחד מהן את חבירו. ועי' ברשב"א (ח"א סימן תתקיג) דהדעת נוטה כראב"ד, דבקנו ליכא לגוא"ג, דאם לא שנתרצו לכך מתחילה לדור כן מה הזקיקם לקנות בשיתוף ולפיכך אם קנו או שכרו ביחד הוברר הדבר כי מתחילה שיעבד כל אחד לחברו להיות עומד לכך לעולם בשיתוף. ובדעת הרמב"ם כ' הרשב"א שם, והו"ד במ"מ שם, דיכול לטעון כסבור שהייתי יכול לקבל ולדור כן ועכשיו איני יכול לסבול, וכענין שאמר ר"מ בפרק המדיר גבי מומין וכו' וה"ה כאן, אע"ג שמתחלה שכרו להשתמש ביחד, והוסיף הרשב"א שם מתני' דפרק שני מקול הנכנסים בחנות דלשכינו יכול לחזור בו. ועי' בהגר"א (סימן קעא סקל"ח, הועתק בר"מ פרנקל שם), שהביא הדברים וכ"ד הם מתש' הרשב"א, דאע"ג דת"ק פליג על רשב"ג ור"מ היינו משקיבל כמ"ש לשכינו יכול לחזור בו משקיבל ע"כ. והיינו דלראב"ד הוי כמו שקיבל להדי' ולהכי א"י לחזור, אבל להרמב"ם יכול לחזור, דדומה להא דאמרי' דלשכינו יכול לחזור. ובזה ניחא מה שיש להעיר על מה שהר"מ הביא את כל דיני גוא"ג בהל' שכנים, ולכאורה ז"ש להל' שותפין, וכמו שהביא בהל' שותפין פ"ד ה"א וה"ד במה יקנה השותפות ואיך בהתנו ביניהם שיהיה לזמן קצוב וכו', והשו"ע אכן הביאו בסימן קעא בדיני חלוקת שותפות. אך לדברי הרשב"א ניחא כיון דעיקר מש"כ הרמב"ם דבשותפין יש דין גוא"ג הוא עפ"י הירושלמי, דבשכינו אף כשקיבל עליו יכול לחזור, ולכן גם בשותף מהני חזרה לעשות גוא"ג, ושפיר שייך להל' שכנים. ועוד נראה דהרמב"ם ס"ל דגוא"ג הוי חלוקה מדיני השותפות עצמה, וכמו דביש בו דין חלוקה כ' הרמ"ה (אות קסה) דכופה את השני לחלוק, דהשותפות משועבד לחלוקה [ובשעורי רבי שמואל (אות רב) כ' דכל זכות ההשתמשות שיש לשותף בחלק חבירו הוא רק עד שיתבע חברו חלוקה ויותר מזה אין לו כלל זכות השתמשות וע"כ יכול חברו לתבוע חלוקה]. וה"נ באין בו דין חלוקה אין בשותפות משמעות שהוא מפרש שלא יוכל לסלקו ע"י דין גוא"ג, וזהו דהר"מ מחדש כאן דיסוד דין גוא"ג הוא אופן של חלוקה, והחידוש הוא דגם בשותפין בדבר שאין בו שעור חלוקה אינם מחוייבים להשאר שותפות לעולם. ולהכי ס"ל להר"מ דגם בדבר שא"ב כדי חלוקה יכול לכופו לחלוק בגוא"ג, ולהכי הביא הר"מ את דיני גוא"ג בהלכות שכנים, דאתי לבאר דינו דגם בלוקחין ושוכרין בשותפות יש דינא דגוא"ג, ולא דמי לשנים שקנו עסק בשותפות, דשם הוי התחייבות של אחד לחבירו ולכן אינם יכולים להתחלק, אבל בקונים או שוכרים חצר משותפות, דמשועבדים זל"ז לחלוק, י"ל דאין על שניהם דין שותפין אלא כעין דין שכנים, כי הרי אין דבר שמחייב את החזקת השותפות והוו זל"ז כשכנים בעלמא, לגבי הא שא"א למנוע מהם להתחלק. ונראה דזו כוונת הקרי"ס שכ' דגוא"א מהתורה, והיינו דמהתורה אין הכרח להשאר בשותפות ולהכי יכולים לחלק השותפות בגוא"ג. אבל הראב"ד ס"ל דהגוא"ג הוי תקנת מכירה, ולהכי ס"ל דבשותפין שלקחו או שכרו הוי כפירש שישאר בשותפות וא"ש היטב.
דף יד, ב. ד"ה יישר כחך והערה 77. וכ"כ בריטב"א ובר"ן שבת פז, א.
דף יז, א. סוף הערה 8 עמוד קז. ע"ע בתוס' רי"ד להלן כו, א דהיכא דאין הניזק יכול להישמר חיוב ההרחקה הוא על המזיק. והנה הבאנו ב' דרכים בגדרי הרח"נ, דברי הנתיבות דבלא"ה אין לבטל תשמישו, ודברי הגר"ח דהוי עושה בתוך שלו. ויש להעיר על יסוד הגר"ח, דהא דהטעם דהוא פטור במזיק ברשותו הוי משום תורך ברשותי מאי בעי, והכא ל"ש האי טעמא, דהרי הניזק ג"כ הוי ברשותו, ומוכרח לצרף לזה טעם הנתיבות, דהמזיק עושה בדרך השתמשות, וכן נראה ההסבר בחזו"א סימן יד סקי"ד. ובזה יש לבאר הא דבמתני' כה, ב הנוסח בדברי רבי יוסי דטעמו הוא דזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו, ובגמ' יח, ב כתוב הטעם דעל הניזק להרחיק את עצמו. ונ"ל דתרוייהו צריכי, דטעם דעושה בתוך שלו הוא כסברת הגר"ח, דבשלו ל"ש חיוב מזיק, אך יקשה דמ"מ גם הניזק הוי בתוך שלו, לזה אמרי' דעל הניזק להרחיק את עצמו, וזה כטעם הנתיבות דכיון דהניזק יכול לשמור עצמו עליו להרחיק [וסברא זו דומה למושג הנזכר בגמרא בפ' המניח כז: "איהו דאזיק אנפשייהו", ומצינו בש"מ ב"ק לב שהביא מהר' יהונתן מלוניל שכ' על רץ בער"ש ברה"ר סברא דעל הניזק להרחיק עצמו, ולשיטתו הובא כן גם בש"מ שם כג, ב, וביארתיו בארוכה בקובץ האוצר גליון כג לחנוכה תשע"ט]. ונמצא דנוסף לטעמי הנתיבות והגר"ח בעי' לומר דפטור ההרחקה שעל המזיק הוא משום דעל הניזק להרחיק עצמו, וכ"נ בר"י מלוניל שלהי ב"מ, שכ' וז"ל זה חופר בתוך שלו כלומר לא אמנע מלעשות כל רצוני בקרקע שלי דס"ל דעל הניזק להרחיק את עצמו כיון שאין מתכוין להזיק חבירו אלא לתועלת עצמו מותר לו לעשות עכ"ל. הרי דמחמת דהוי בתוך שלו וע"י השתמשות ס"ל לר"י דעל הניזק להרחיק עצמו, וכמש"נ.
ובמש"כ בהערות שם דהגירי תליא אם ההשתמשות היא בגירי, כ"נ גם מדברי הרמב"ן להלן כב, ב במש"כ גבי סולם ונמייה, דכל דאית ביה צד דגיריה מסלקי', דהא לא מצי הכא למימר אנא נטרנא ליה בהדי דמנחנא לסולם מנמייה וכו', וע"כ הטעם הוא דההשתמשות דסולם הוי היזק בגירי. ובמש"נ שם דברי תוס' בריש פרקין, דמחמת כל מרא הוי עשיית בור השתמשות דגירי, ניחא מש"כ בתוס' יז, ב ד"ה מרחיקין גבי גפת דיסיר הגפת וכו', ותי' דהא נמי מזיק לקרקע וכו' ונראה בדבריהם דגבי בור פשיטא להו דלא יהני מה דיסתום הבור כשחבירו יחפור גם הוא בור, דכל מרא ומרא מרפיה לארעא, וכן מבואר בר"ן, וזהו מש"כ התוס' דהכא "נמי" בגפת וכו' היינו דבגפת הוי כמו בבור, וע"ע בר' יונה, וצ"ע דהרי כ"ז לגבי הא דמרפיה לארעא דבזה לא יהני סתימת הבור, אבל לתוס' לשיטתם, דההיזק מחמת המיתונתא בזה ודאי דיהני מה דסתם הבור, וא"כ אמאי לא הק' התוס' גם לגבי בור כה"ג, כמו שהק' לגבי גפת. ולדברינו ניחא, דה"נ סיבת ההרחקה היא מחמת דכל מרא וכו', ועל זה לא מהני שיסתום בורו.
דף יז, ב. עמוד קי בא"ד וגם שלא יתקלקל בורו שלו. דברי הריטב"א מתאימים לשיטתו שנתבארה בהערות, דההיתר הוא כיון דעושה בתוך שלו, ובזה י"ל דאם ל"ה תשמיש טוב ליכא בזה הרשות דעושה בתוך שלו, ואין המזיק עדיף על הניזק. וכן להלן עמוד קיא כ' הריטב"א בד"ה דהא אינה עשויה לבורות למילתא דלא שכיחא לית ליה לרחוקי מלמעבד בתוך שלו, היינו דכיון דל"ה השתמשות מצויה אינו יכול לתובעו הרחקה, דאמרי' דהמזיק עדיף מהניזק דעושה בתוך שלו. ונ"מ בזה דאם המזיק עושה בור בשל הפקר סמוך לשדה שאינה עשויה לבורות בעי הרחקה, כיון דכאן ל"ש סברא דעושה בתוך שלו.
דף יח, א. הערה 64. ועי' ברמב"ן שהק' על רש"י דאם העיכוב משום המחרישה חשיב דאיתא לניזק היינו דנחשב שיש כבר פעולת המחרישה, ונראה דהרמב"ן לשיטתו דנתבאר שם דס"ל דסמך בהיתר היינו דעשה הניזק ותליא בהיזק ולהכי מיקרי דישנו כבר היזק המחרישה, אבל רש"י ס"ל דתליא בהשתמשות ועדיין ליכא השתמשות דמחרישה.
שם. הערה 65*. ומבואר בדברי הריטב"א דגם בסמך האילן בהיתר יכול השני לקצוץ השרשים, ודברי הריטב"א מתאימים לשיטתו להלן כז, ב שכ' דגם לאחר תקנת יהושע קוצץ השרשים, עי' שם הערה 83 ומה שהבאתי שם מהנתיבות בסימן קנה סקט"ז [ולעיקר דברי הריטב"א ע"ע בשו"ת הרא"ש (כלל קח סימן י) דאם לניזק טרחתו מרובה החיוב הרחקה הוא על המזיק].
דף יט, ב. הערה 51. יש להדגיש דשיטת הריטב"א לעיל דחלון המאור עדיף ובזה יותר סברא דבעי ביטול קבוע, כמבואר בהערה 37, ודלא כמש"כ בשי' הרמב"ם. ובמש"כ בד' הרמב"ם דבחלון המאור לא בעי ביטול כלל, כן מבואר בחזון נחום (פי"ג מ"ה) ובערוה"ש (סימן כט ס"ב). עוד מצאתי חידוש בערוך השולחן (שם ס"א), שכ' דהא דדבר המק"ט אינו חוצץ בפני הטומאה ה"ד בחלון העשוי לתשמיש, אבל בשאר חלונות יכול למעט אף בדבר המק"ט, ואכן דברי הרמב"ם ורש"י מסייעים לדבריו ולהכי פי' סוגיא דרקיק דשמואל מיירי בחלון תשמיש, ועל זה דוקא מקשה הגמ' מדבר המק"ט דאינו חוצץ.
ובמש"כ בהערות בדעת תוס' יבמות קג, ב דבחלון העשוי לתשמיש, בטפח נעשה כאהל אחד, כ"נ גם בתוס' נזיר (מג, א ד"ה צירף), ובפי' רבינו הלל על הספרי (פ' חקת), שכ' להדי' דנעשה כאהל אחד לענין חלון טפח. וביאור הדברים, בהקדם דברי הרמב"ם בפי"ד מטו"מ ה"א אין טומאה נכנסת לאהל ולא יוצאה ממנו בפחות מטפח על טפח כיצד חלון וכו' בד"א בחלון שעשה אותו האדם לתשמיש אבל בחלון שעשה אותה האדם לאורה כדי שיכנס ממנו האור שיעורו כפונדיון. וצע"ג, דהו"ל להר"מ להביא את שעורי כל החלונות כדינם, ואיך פתח הר"מ דשעור כללי של העברת טומאה הוא בטפח והוסיף בד"א בחלון תשמיש, ומבואר בר"מ דהחלון העיקרי הוא העשוי לתשמיש שהוא פותח טפח וזהו מעיקר דין פותח טפח לטומאה, דשעור טפח מעביר הטומאה, והוסיף הר"מ דיש עוד חלונות ששיעורם אחר, הרי דאיכא מעליותא מיוחדת לחלון תשמיש, והיינו דתשמיש לא מהני להחשיבו כפתח, דלתשמיש שאין לו תשמיש מסויים אלא הוי לדבר עם בנ"א וכיו"ב, שעור טפח הנאמר בו הוא כפי שיעור הבאת טומאה בעלמא, שהוא בפותח טפח. משא"כ בשאר חלונות, שיש להם תכלית מסויימת מחמת תשמישם, נקבע שיעורם לפתח שמביא את הטומאה אף שאין בו שיעור של הבאת טומאה בעלמא, שהיא בטפח, ולכן הביא הר"מ את עיקר דין חלון בפותח טפח על הבאת טומאה. וכ"ה להדי' בלשון הר"מ בפה"מ שלהי מסכת שבת דהשעור העיקרי הוא בטפח, וכ"ה לשון הר"מ בפה"מ באהלות פ"ו מ"ב עיש"ה [ובזה מבואר הא דבחלון המאור שנתמעט בעי' שיתמעט עד שעור קטן, והינו דכיון דחל עליה דין חלון כדי למעטה בעי' שיתמעט לשעור קטן, משא"כ בחלון תשמיש כל שחסר שעורה דטפח אינה מביאה את הטומאה]. ומעתה נראה דבחלון העשוי לתשמיש בכדי לפחות משיעורו בעינן לדין מחיצה, כיון דע"י החלון נעשה לפתח והוי כאהל אחד, ובכדי למעטו בעינן לבטל שם פתח מיניה, ולזה בעי' לדין מחיצה [וכ"נ בתוס' רי"ד ובר"ש באהלות שם במשה"ק דמלח ל"ה מחיצה, הרי דבעי' דין מחיצה], ולהכי בעי' לדין ביטול, דכ"ז שלא ביטלו שמו עליו, והוי עדיין חלון העשוי לתשמיש, ולהכי ס"ל להר"מ, דגם בסתמו כולו בעי' לדין ביטול לאשויי דין מחיצה, דזה חל ע"י הביטול שאז נעשה הסתימה כחלק מהכותל. אכן בחלון העשוי לאורה, ששיעורו בפונדיון, אינו תלוי במה שעשאו מתחלה אלא השימוש בו הוא שיעורו, דאף דאינו נעשה לאוהל אחד מ"מ מעביר את הטומאה, ובסתמו אינו מביא את הטומאה, כיון דתו אינו משתמש לאורה. ושפיר י"ל דבזה לא בעי' כלל לדיני מחיצה בשביל למעטו, ויתכן דבזה סובר הר"מ דלא בעי' כלל לדין ביטול, דכיון דבמציאות אינו משתמש לאורה ל"ה חלון לאורה. וניחא לשי' הר"מ קו' התוס' מחלון המאור שפקקו, כיון דהתם ה"נ לא בעי' לדין ביטול, ולהכי הזכיר הר"מ את דיני ביטול רק בפט"ו בחלון העשוי לתשמיש, ובחזון נחום וערוך השלחן העתיד בהל' טו"מ הנ"ל דייקו כן בד' הר"מ, דבחלון המאור א"צ ביטול. ולפ"ז נראה בדעת הרמב"ם דגם לענין הא דבעי' למעט משיעורו דוקא ע"י דבר שאינו מק"ט לחצוץ, ה"ד בחלון התשמיש, וכמו שהביא הר"מ גם דין זה רק גבי חלון התשמיש, וכמו שהבאתי לעיל מהערוך השלחן, והיינו דדוקא בחלון תשמיש בעינן לדיני מחיצה בכדי לחצוץ בפני הטומאה, וגם בסותם כולו ס"ל להר"מ דבעי' לדין מחיצה, ושפיר בדיני חציצה איכא הלכה דדבר המק"ט אינו חוצץ. אבל בחלון העשוי לאורה דל"ב לדין מחיצה, שפיר גם בסתמו בדבר המק"ט מהני לסתימת החלון.
דף כא, א. הערה 84. וע"ע בכנה"ג מהדו"ב (הגב"י אות א) מש"כ בד' הריטב"א, וע"ע שו"ת חת"ס (חו"מ סימן צב).
דף כא, ב. הערה 12. במש"נ דבמחלק קליות גרע, מפורש כן בתוספות ישנים כאן שכ' דבקליות דהוי בידים ליכא ההיתר דעושה בתוך שלו, ולהדי' כמש"נ.
כב, ב. עמוד קפב סוד"ה והכא נמי. כ' ובין בסולם קבוע וכו'. כ"ה גם בס' הישר לר"ת (סי' תרטז) ובשו"ת הרשב"א (ח"ג סי' קפא) דגם בקבוע אסור, אך בפסקי הרי"ד (להלן כו.) מבואר דרק בסולם המטלטל אסור, ונתכוין לדבריו בחזו"א (סימן יד סק"י) דדוקא בסולם המטלטל שזוקפו לפי שעה.
דף כג, א. סוף הערה 88. וכ"נ במאירי (להלן כד, ב) שכ' גבי אילן ועיר דהעיר קודמת ליחיד היינו דבהיזק לעיר ל"א דהוי עושה בתוך שלו.
דף כג, ב. הערה 7. וע"ע בריטב"א חולין צה, ב שכ' דאפי' למ"ד רוב וקרוב הולכין אחר הרוב אינו אלא כשהרוב מצוי כאן כמו הקרוב וכו'.
שם. עמוד קצו ד"ה ופרקינן. בא"ד כשהוא תוך חמישים אמה לזה בלבד. לכאורה צ"ל כשהוא חוץ לחמישים אמה.
דף כד, ב. הערה 59 עמוד רג. ולפי' רבינו יונה מוכרח דבאילן ובור כיון דל"ה גירי הקילו לרבנן [היינו דגם לרבנן דפליגי על רבי יוסי, מ"מ יש חילוק בחומרת חיוב הרחקה, בין היזק דגירי לשאר היזק דאינו גירי], ומשמע דכל דין הקציצה הוא מחמת דנותן דמיו. ובמש"כ לחלק דבאילן ועיר שאני, ע"ע בקונטרס הספיקות בכלל ז אות ג.
דף כז, ב. הערה 83. וכן ס"ל לרבינו לעיל יח, א לגבי סמך האילן בהיתר דמ"מ קוצץ השרשים, עי' שם הערה 65* וא"ש היטב לשיטתו.
דף כח, א. הערה 10. וע"ע בפרישה בסימן קלג סק"י מש"כ על חזקה במטלטלין.
דף ל, ב. הערה 62. וע"ע ברמ"א בסימן קמז ס"א ובב"י בשם הריטב"א, ומתאים לריטב"א לשיטתו.
דף לא, א. ד"ה זה אומר. בא"ד דאכלה שני חזקה, וראה בריטב"א בקדושין סה, ב (ד"ה מי), שגורס בסוגיא האי אייתי סהדי דאבהתיה והאי אייתי סהדי דאבהתיה ואכלה שני חזקה, וראה מש"כ בנידון זה בישועות ישראל בהל' עדות (סימן לא סק"ב).
דף לב, א. ד"ה ורשב"ג. בא"ד אבל לא לאיסורא דרבנן, וכ"כ בריטב"א קדושין סו. שם בא"ד ומורי נר"ו, וכ"ה ברא"ה כתובות כב, וכ"נ בר"ן כתובות כו, די"א מדפ"ה. שם הערה 1 נתבאר בד' רבינו דהחזקה היא שלא יפסול את זרעו, וכ"נ בדברי רבינו בקדושין סו. ובכתובות כו. עי"ש.
דף לג, א הערה 43. וע"ע ברמב"ן במלחמות כ, ב (סוד"ה אמאי), ובשו"ע חו"מ סימן מז ס"א, ועי' בתו"ח (ב"ק שם) ולדבריו יש לדחות הראיה.
שם. ד"ה א"ל לקוחה. בא"ד כי אנן סהדי שלא היה מעיז פנים וכו' ואפילו מקבלינן לה היינו בשבועה ככל מיגו וכו', והנה הראשונים נקטו דמיגו דהעזה מהני רק לממון ולא לשבועה, והכרחם הוא מהא דל"מ במודה במקצת מיגו דכופר הכל, ומוכח דמיגו דהעזה לא אמרינן לענין שבועה, אבל מ"מ לענין ממון אמרינן. ובקצוה"ח (סימן רצד סק"ב) ובנתיבות המשפט (סימן פט סק"ז) ובחזו"א (חו"מ סימן ט סק"א) הקשו בזה, דא"כ בחשוד דמודה במקצת אמאי אינו נפטר מהממון משום מיגו דהעזה, דהלא מיגו דהעזה מהני לממון, וכן הקשה באמרי בינה (טו"נ סי' לה), והביא שכבר עמד בזה החמד"ש (חו"מ סימן ו), והאריכו בכמה אנפי ליישב קושיה זו עי"ש. אכן, מלשון הראשונים נראה דאין כוונתם דמיגו דהעזה בממון אמרינן ורק לשבועה לא אמרינן [דנמצא לפי"ז דחמיר שבועה טפי מממון], אלא דכל שבא לזכות בממון ע"י העזה הרי הוא מחויב שבועה, ולעולם אף בממון אינו זוכה רק אם ישבע. ואכן כך מבואר כאן בלשון הריטב"א, שכתב דאפילו אמרינן מיגו היינו בשבועה, ככל מיגו ממעיז לשאינו מעיז, היינו שלעולם אינו זוכה אלא ע"י שבועה. והדברים מבוארים היטב בדברי הרא"ה [רבו של הריטב"א] בכתובות יח, שכ' דלא מהימן במיגו דיכול לומר פרעתי, דהך טענה עדיפא דאין צריך להעיז בפניו, וקיי"ל דכל כי האי מיגו לא מהימן בלא שבועה עכ"ד. הרי מבואר לן דהיכא דאין בכוחו לזכות אלא ע"י מיגו והוי מיגו דהעזה, הרי הוא מחויב שבועה ואינו זוכה בלא השבועה,ואף שמצד דיני הממון עצמם אין בזה שבועה, מ"מ בבא לזכות ע"י מיגו דהעזה הרי הוא חייב שבועה. וע"ע בדברי רבינו הריטב"א בכתובות יח, שכ' וז"ל: "מפני כך נשבע ולא מהימן במגו שאין אומרים מגו ממעיז לשאינו מעיז להאמינו באותה מגו בלא שבועה" עכ"ל, וכ"ה בדברי הריטב"א בב"מ ג, א וכיון שמודה במקצת לא חשיב לי' עזות פנים, וא"כ אין כאן מגו לפטרו משבועה, שאין אומרין מגו כשהוא ממעיז לשאינו מעיז אלא בשבועה עכ"ל. וכ"ה בדברי רבינו להלן לו, א וז"ל: "אבל דינם אמת משום דהוה לי' מיגו ממעיז לשאינו מעיז ובעי שבועה חמורה כשם שאמרה תורה במודה במקצת דמשום דכופר בכל מעיז ומודה במקצת אינו מעיז אינו נאמן במיגו אלא בשבועה עכ"ל, וכ"ה בדברי רבינו להלן דף מה דלא אפשר לכל הפחות בלא שבועה כיון שנראה לעולם כמעיז ומרחיק עדיו" עכ"ל. וכ"ה בדברי רבינו להלן מו, א וז"ל: "תירץ עוד דהא רישא דמתני' מיירי שמודה במקצת כדפרשינן התם והוא הדין לסיפא שהי' בזמנו הכי מיירי שבעה"ב אומר פרעתיך, וכיון דכן אפי' ששכרו שלא בעדים ואית מיגו שיכול לכפור בכל אינו מיגו דהוי ממעיז לשאינו מעיז, וכענין שאמרו לענין מודה מקצת, והתם הימנוהו 'אלא שהחמירו עליו בשבועה', אבל הכא שכבר הוא מחויב שבועת מודה מקצת אין המיגו פוטרו כלום והוי כמאן דליתי' והשכיר נשבע ונוטל ונכון הוא" עכ"ל. וכן בריטב"א בשבועות מב, ב כ' ומכאן אנו למדין למקומות אחרים "דכל מיגו שהוא ממעיז לשאינו מעיז בעי שבועה בנקיטת חפץ", והיינו עובדא דהנהו עיזי דאכלן חושלא בנהרדעא, דקי"ל שיכול לטעון עד כדי דמיהן מיגו דאי בעי טעין לקוחות הן בידי, אלא דרמו רבוותא ז"ל עלי' שבועה בנקיטת חפץ, משא"כ בטענת לקוחות הן בידי דליכא אלא שבועת היסת, משום דבטענת לקוחות הן בידי הי' מעיז פנים בפני בעל העזים דאיהו לא ידע בהא מידי עכ"ל. וכן בריטב"א שם מה, ב כתב: "דממעיז לשאינו מעיז לא אמרינן מיגו אלא בשבועה כדין מודה במקצת", וע"ע ברא"ה כתובות יח הנ"ל, שכ' דבכל מיגו דהעזה אינו זוכה בלא שבועה, וכ"ה בשו"ת הריב"ש (סימן שצב) וז"ל: "ואע"פ שאין להאמינו כאן במגו משום דה"ל מגו דמעיז לשאינו מעיז אפ"ה בשבועה מיהא מהימן כמו שכתבו המפרשים ז"ל דבשבועה אמרי' מגו דמעיז לשאינו מעיז כדמשמע (בב"ב לו) מההוא עובדא דהנהו עיזי דאכלי חושלא בנהרדעא דנאמן לטעון עד כדי דמיהן מגו דאי בעי אמר לקוחין הן בידי, ואע"ג דאי אמר לקוחין הן בידי איכא העזה והשתא ליכא העזה אפ"ה מהימן בשבועה דכי לא אמרינן מגו דמעיז לשאינו מעיז היינו למפטרי' משבועה כי ההיא דרבה (ב"ק קז) מפני מה אמרה תורה מודה במקצת טענה ישבע וכו', ובההיא דריש פ' כל הנשבעין (שבועות מה) שבועת השומרין דחייב רחמנא היכי משכחת לה נהמני' מגו דאי בעי אמר החזרתי אבל בשבועה מהימן, וכ"כ הרמב"ן ז"ל בחדושי שבועות שלו בסוף המסכתא וכן הסכמת האחרונים" עכ"ד. וכ"ה בחידושי הרמב"ן ב"מ ג, א ושבועות מב, ב ושבועות מה, ב עי"ש, ומה"ט חייבו כל הראשונים שבועה בהני עיזי דאכלו חושלא אף בלא תקנת הגאונים, משום דהוי מיגו דהעזה ואינו זוכה בלי שבועה. ולפי כל המבואר ניחא היטב קושית האחרונים הנ"ל, דכיון דל"ש מיגו דהעזה יפטר בממון חשוד, כיון דלעולם גם בממון שמהני מיגו דהעזה בעי נמי שבועה, כמבואר בדברי רבינו בכל המקומות הנ"ל, וא"כ בחשוד דלא יכול להשבע, להכי אינו נפטר מן הממון ודוק היטב. הערת בני הרה"ג רבי יצחק שליט"א מרבני ישיבת עטרת שלמה.
דף לד, א. עמוד רצז. בא"ד שנאמן בשבועה דאורייתא. עי' בשו"ע סימן רצו ס"ב ובסמ"ע וש"ך שם שנחלקו בזה.
דף מב, א. ד"ה למימרא. ראה ביד מלאכי (סימן רנ) שהביא את דברי הריטב"א בשנוי לשון.
דף מג, ב. ד"ה כולם. בא"ד להתחייב במתה מחמת מלאכה, צ"ע דש"ש חייב בגו"א, ואמאי בשותפין יהא חייב גם בממ"מ.
דף נ, א. עמוד תלד ד"ה באושא. בא"ד כבר פירשתי בכתובות, ובהערה 94 ראה עוד בדברי הריטב"א בכתובות פ, ב ד"ה מ"ט, ושם ציין הריטב"א לדבריו כאן, וע"ע בחי' הריטב"א ביבמות לט, ב ד"ה סיפא.
דף נא, ב. עי' בריטב"א בקדושין סה, ב ד"ה שנים, שציין לדבריו בסוגין.
דף נג, ב, והערה 54. וע"ע בקצוה"ח סימן רעה סק"ד.
דף נז, ב. עמוד תפח ד"ה ואוקמה רבה. כ' דר"א דאמר אפילו ויתור אסור במודר הנאה כלומר דנדרים חמירי משום מעילה וכו', נוסח זה הועתק מכי"ט, אבל בשאר הכי"י הנוסח "דנדרים חמירי משום מעלה", ולנוסח זה הא דלר"א ויתור אסור במודר הנאה הוי רק חומרא דרבנן. והנוסח "חמירי משום מעלה" אינו מובן, דאטו הוי חומרא של מעלה, ומלבד זאת הדבר סותר לשי' הריטב"א בנדרים בפ' השותפין דלר"א ויתור אסור מהתורה [ועמד בזה המהדיר על הריטב"א נדרים הוצאת מוה"ק ריש פרק רביעי]. ואמנם הראשונים נחלקו בזה, דבר"ן נדרים לג. משמע דאסור מהתורה, וכמש"כ הקר"א שם בשי' הר"ן והרמב"ם, וברמב"ן להלן קז ס"ל דאסור מדרבנן. אכן, ברור שהגירסא המדוייקת בריטב"א היא כמו שהבאתי [במהדורה זו עפ"י כי"ט] דחמירי משום מעילה, והכוונה היא דכיון דיש מעילה בקונמות שפיר אסור גם בויתור, אף דלכאורה צ"ב, דהמעילה בקונמות נובע מהבל יחל, ואם מדיני נדרים ויתור מותר דלא נחשב לקיחה מחברו שוב ליכא מעילה. אמנם, מדברי הריטב"א מבואר דמעילה בקונמות הוא משום דנעשה לממון הקדש [וכשיטת הרא"ש בנדרים לג,א דגם בקונם פרטי הוי ממון הקדש ואמרי' תפול הנאה דמשלם הקרן להקדש]. וזש"כ דויתור אסור משום דחשיב כנהנה מההקדש, וכמו דבנהנה מהקדש אף בדבר דהוי ויתור לכ"ע, דמ"מ מועל כיון דנהנה מממון דהקדש, וה"נ במעילה בקונמות. וצ"ל דס"ל לריטב"א דהסיבה למעילה אינה תלויה בבל יחל, ועי' בספרי משא יד ח"א בפ' מטות מש"נ בדין מעילה בקונמות, וכן בספרי ח"ב בפ' מטות מש"נ בדין ויתור במודר הנאה. ובחי' הריטב"א בנדרים ריש פרק רביעי ציין למש"כ בזה בפ' חזקת, והכוונה למש"כ כאן.
דף סה, ב. עמוד תקנד. הערה 15, ובמכות שם כ' רבינו הביאור דהוי מין בשאינו מינו, והו"ד בב"י סימן רא בבדק הבית, ועי' בחזו"א. ובדברי רבינו כאן מבואר חידוש, דהשקה בים מהני רק למ"ד ימים כמקוה, ולפ"ז להלכה, דקי"ל ימים כמעיין, לא מהני השקה בים. והב"ח בסימן רא כ' דאף למ"ד ימים כמעיין אין זה מעיין גמור אלא הכוונה רק דמהני לטהר בזחילה, אבל בעצמותו לכ"ע הוי כמקוה [וע"ע ברש"י ותוס' בשבת קט,א ד"ה ר' יוסי], ולפ"ז י"ל דאף להרא"ה מהני השקה בים, משום דהוי מין במינו. ואולם לשון רבינו לא משמע כן. והנה על המשנה הנ"ל דמכניס תיבה לים, שהביא רבינו, הקשו האחרונים דאמאי בעינן נקב כשפוה"נ להשקה, הרי כ' הר"ש והרשב"א דהשקה למעיין סגי בכ"ש. ולדברי רבינו ניחא, דהרי מתני' ע"כ קאי כמ"ד ימים כמקוה, וכן להב"ח הנ"ל ג"כ מיושב, דבעצם ימים הם מקוה לכ"ע.
שם. בדברי הריטב"א בסוף הקטע הנ"ל, כמוציא רימון, הך שיעורא דמוציא רימון צ"ב דהוא שיעור להוריד מקב"ט בכלי עץ ומאי שייכא להתם, והראשונים הקילו בזה לאידך גיסא [עי' בר"ש וברא"ש במקואות פ"ד מ"ה ובשו"ע בסימן רא ס"מ], דבנקב כ"ש סגי דשוב לא נעשו שאובין דהא אינו מקבל מים, והראב"ד בהשגות פ"ו מהל' מקוואות ה"ד מחמיר טפי מרבינו ומצריך ד' טפחים, יעויין שם. ואמנם לענין טבילה בתוכו משמעות לשון רבינו במכות שם היא דמדרבנן מיהא אסור, והאריך בזה הב"י בסימן רא, והדרכי משה שם נוקט דבנקב כמוציא רימון אף מדרבנן שרי, והוכיח מים שעשה שלמה, אך מדברי רבינו משמע דהתם לא גזרו. [הערת בני הרה"ג חיים יהודה ליב שליט"א, ראש כולל עטרת שלמה בנוה יעקב].
דף סו, א. עמוד תקסא בסוף העמוד בא"ד רבינו לאפוקי דבר וכו'. מלשון רבינו נראה דטבילה בכלי פסולה מדינא, דהוייתו ע"י טומאה, ובראשונים במקוואות האריכו בזה דטבילה בכלי פסולה משום דילפי' בתו"כ דבעינן עיקרו בקרקע, ואף כלי שאינו מקב"ט פסול, וצ"ע. ואולי גם רבינו לא פליג בזה אלא מביא טעם נוסף, דהיכא שהכלי מק"ט איכא נמי לפסול הוייתו, ואיכא נ"מ בזה. ובעיקר הנידון עי' בר"ש וברא"ש במקואות פ"ה מ"ה דנחלקו אם למנוע זחילה ע"י דבר המק"ט חשיב הוייתו עי"ט, ואולם יתכן דלטבול בתוך הכלי ממש גרע טפי ופסול לכ"ע. ומצאתי ברא"ש בהל' מקואות שהתיר לטבול בכלים נקובים, ודקדק "בכלי אבנים או בכלים גדולים" ומשמע דבא לאפוקי דבכלים המקבלים טומאה פסול.
שם. עמוד תקסב בקטע האחרון "כל שהוא". משמע דא"צ ג"ט להמשכה, והראשונים נחלקו בזה, ועי' בזה בחי' הגרי"ז החדש על מסכת סוטה בסופו עמוד סג.
שם. תחילת עמוד תקסג בא"ד רבינו ואתיא כשיטת ר"ש וכו'. אמנם הרמב"ן כ' דאינו מוכרח, והכי מוכח בדעת הרמב"ם, דס"ל דכולו שאוב דאורייתא וס"ל דלא מהני המשכה.
דף עה, ב. הערה 13. הבאתי תוס' רי"ד ב"מ ט: דמשיכת בהמה מהני ברה"ר כיון דהוי מנהיג לבהמה וכו', וז"ל הרי"ד: "נ"ל דיש חילוק בין משיכת מטלטלין לבין משיכת בעלי חיים דמשיכת מטלטלין אינה קונה ברה"ר ומשיכת בעלי חיים קונה ברה"ר, דמשיכת מטלטלין בעינן שימשוך המטלטל ויביאנו אליו וכו' אבל משיכת בע"ח אינה כן דעיקר משיכתן היא להנהיגו לפניו ולא שיביאם אצלו ובעינן עד שתעקר הבהמה יד ורגל או עד שתהלך מלא קומתה ובכל טצדקי דאיכא עקירה בין לפניו כגון שהנהיגה לפניו בין שהביאה אצלו הוי משיכה כדאמרי' כיצד במשיכה קורא לה והיא באה, וכיון דעיקר הקנין תלוי בעקירה יד ורגל ולא שיביאנה אצלו אפי' ברה"ר קונה" ע"כ. וכ"נ בספר המקח לרה"ג (שער יג), שכ' דמשיכה דבע"ח הוי כמו הגבהה ומהני ברשות המוכר, והיינו דחלוק משיכה במטלטלין ובספינה דהיא הכנסה לרשותו אבל בבע"ח גדרו מה שמנהיג לבהמה, ונראה דלהכי מהני בבהמה קורא לה והיא באה, וכן בעקרה יד ורגל אמרי' דלעקירה קיימא, היינו דכיון דהוי מכוחו חשיב דהוי מנהיג לבהמה, ולפ"ז נראה דרק בבהמה מהני כן ולא במטלטלין [ובקובץ ישורון (חלק טז) הובא מהגרשז"א זצ"ל שנקט דגם במטלטלין אם יהיה כה"ג שימשך מחמתו דיהני, ובאיילת השחר בסוגין הסתפק בזה. ולדברינו נראה דדוקא במשיכה דבהמה, דקניינו הוא ע"י שמנהיג הבהמה והולכת מחמתו, להכי מהני קורא לה והיא באה, משא"כ במטלטלין]. ובמכילתא (פ' בא פי"א) ובירושלמי (קדושין פ"א דף טו) דרשי' ממשכו וקחו לכם דמכאן לבהמה דקה שנקנית במשיכה דאורייתא, וצ"ע דסותר לבבלי בכמה מקומות, דהלכה כר"י דד"ת מעות קונות, ומשיכה הוי תק"ח. ובחי' רבי מאיר שמחה ב"מ מו הביא את המכילתא והירושלמי הנזכר ור"ל בד' הרמב"ם דס"ל כן דמשיכה מהתורה, אך הק' מכמה גמרות דהוי דרבנן. אך י"ל דדוקא במשיכה דבעלי חיים בזה איכא לדרשת המכילתא דהוי דאורייתא, משא"כ בכל מטלטלין ה"נ המשיכה הוי תק"ח. ועי' בפי' קדמון בסוגין וכן בפי' הנדפס מכ"י מרבינו חננאל בקדושין כו, דמבואר להדי' כן, שהביאו את דין משיכה במטלטלין ולהלן הביאו דין משיכה בבע"ח מקרא דמשכו וקחו, ומוכח דתרי דיני משיכה הם. ובזה ניחא הא דבעבד כנעני נקנה במשיכה, כדאיתא בקדושין כב:, ומשמע דהוי מהתורה, ולדברינו בעבד כנעני הוי המשיכה דאורייתא כמו בבע"ח, דעיקרו משיכה של בעלות ומנהיג עליו כמו בבהמה. ועי' במגיד משנה בהקדמה להל' מכירה בריש קנין שכ' דיני קניית בהמה שהיא דומה לעבדים שיש להם תנועה רצונית וכו' והם הם הדברים שנתבארו.
דף עו, א. הערה 28. בהא דהגבהה קונה בכ"מ, ברשב"ם כ' דהיינו אפי' ברשות מוכר, ולהלן פו כ' הרשב"ם הטעם דמשהגביה הניחה ברשותו אפי' בלא משיכה, ובסמ"ע (סימן קצג סק"ג) כ' דבמה שמגביהו בידו מביא אותו לרשותו דכל מה שהוא ביד האדם הרי הוא כאילו מונחת בביתו. ועי' בסמ"ע (קצח סק"ד) דהוי יד, ועי' בקצות (קצז סק"א), ובנתיבות (קצח סק"ג) הק' דהגבהה מהני אף דאינו כולו בידו וכן במוגבה מכוחו ושם ל"ה יד. וברמ"ה באות כו כ' דכיון דאגבה ודאי אפקיה מרשותיה דקאי בגויה ועייליה לרשותא דנפשיה, דאי למ"ד חצר משום יד אין לך דבר נכנס לרשותו יותר מהבא בחצירו, ומשמע דהוי כקנין יד וחצר, וכ"נ בחי' הר"ן כאן ובתורי"ד עי"ש. ועי' בקו' הרשב"א, דהא הוי באויר חצרו של מוכר, ותי' דדעת אחרת מקנה עיש"ה. ומש"כ הרשב"א בקדושין כו. להקשות דאיך מהני בהגבהה מכוחו ברשות מוכר, ועי' בדבר אברהם ח"א סימן כא אות טו טז, ותליא בהנ"ל, דאם מהני כיון דהוי יד ז"ש רק במגביה החפץ עצמו ולא במוגבה מכוחו. ובתוס' ב"ק צח. (סוד"ה והני מילי) כ' דדוקא בבהמה דמהני קורא לה והיא באה מהני הגבהה מכוחו, וכ"ה המאירי בקדושין שם בשם י"מ דדוקא בבע"ח מהני הגבהה מכוחו כמו דמהני בקורא לה והיא באה, וכן דנו בהגא"ש (שם סימן יג) בשם ר"י, ועי' ש"ך קצח סק"ג. והבאור בשיטה זו הוא דס"ל דגם בדין הגבהה חלוקה הגבהה במטלטלין מהגבהה בבע"ח, וכמו שביארנו לעיל בדין משיכה, דבבע"ח גדר המשיכה הוא מה שמנהיג לבהמה וחלוק מדין משיכה במטלטלין, ה"נ בהגבהה דבבע"ח דין הגבהה הוי בגדר משיכה מה שמנהיג לבהמה, ולהכי ס"ל לשיטה זו דדוקא בבהמה מהני הגבהה מכוחו, ולכן מדמים תוס' להא דבבע"ח מהני קורא לה והיא באה, דה"נ בהגבהה מכוחו כדפי'. וע"ע באו"ש פ"א ממכירה שכ' דהגבהה מכוחו מהני רק בדברים שדרכם להגביה.
והראשונים נחלקו בכל הגבהה אם בעי' הגבהת ג"ט דלא יהא לבוד או סגי בהגבהת טפח, עי' בראשונים בקדושין שם ובר"פ המניח, עוד כ' הראשונים דבזוכה מהפקר סגי בהגבהת טפח כמו דהבטה קונה בהפקר, ולשון התוס' גיטין סה. ד"ה כעין דגבי עירוב מהני, כיון דגם טפח הוי הגבהה "קצת", וצ"ב. ועי' בשו"ע בחו"מ סימן קצח ס"ב שהביא את ב' הדעות, אולם בסי' רסט ס"ה גבי מציאה במוגבה מכוחו סתם דבעי' ג"ט. וסתירה זו היא גם ברא"ש, דבריש המניח כ' את שתי השיטות אם בעי' ג"ט, והק"נ שם הק' דסותר לדבריו בפ"ק דב"מ, שכ' דבעי ג"ט, אכן החילוק בזה דבמוגבה מכוחו גרע ולכ"ע בעי' ג"ט. וכן כ' בחכמת שלמה בשו"ע שם, ומפורש כדבריו במאירי ושלנ"ל בקדושין שם, דבהגבהה מכוחו גרע ובעי' ג"ט, משא"כ כשמגביה החפץ עצמו. וצ"ל דמעשה הגבהה הוא גם בטפח, אבל להכנסה לרשותו בעי' ג"ט, ושפיר ניחא דבזוכה מהפקר סגי בהגבהת טפח. וזמש"כ תוס' בגיטין דבטפח הוי הגבהה קצת, ולענין עירוב, דל"ה הקנאה גמורה דהרי נשאר שותף, להכי שפיר סגי בטפח, כמש"כ בחי' על הרשב"א [הוצאת מוה"ק] עירובין עט, ב [וד' תוס' בכתובות פרק אלו נערות לא ע"ב ד"ה רב אשי דכשהוא כולו בידו דהוי יד ה"נ ל"ב הגבהת ג"ט, ועי' רש"י שם ובקצות סימן רסח סק"ב ורע"א תניינא סימן צב, וכן הנתיבות כ' דאם הכל בידו דהוי רשותו לא בעי' ג"ט, ורש"י בכתובות מיירי דחלק בולט בחוץ ולהכי בעי ג"ט דל"ה יד]. ויתכן דמה"ט בהגבהה ברשות מוכר ל"מ בהגבהה מכוחו, דשם בעי' לדין יד והוא דווקא בכולו בידו ובעי' הגבהת ג"ט. ובתו"ג (אבן העזר סימן קלט סק"ט) על הרמ"א, שכ' גבי גט דידי האשה יהיו גבוהות מהארץ ג"ט, כ' התו"ג דהטעם שמא יהיה קצת מחוץ לידה ול"ה יד אלא הגבהה, ובהגבהה בעי ג"ט. והאמרי בינה (קנינים סימן ו) הביאו, והקשה דאם ל"ה הגט כולו בידה ל"ה יד ובעי' שתגביהו ולא סגי במה שהיא גבוהה ג"ט אלא בעי' מעשה הגבהת טפח וכמש"כ הט"ז בסימן שסו סק"ו גבי עירוב דבעי' שיגביה יותר טפח ממה שקיבל החפץ. וכיו"ב כתב במטה אפרים השלם דיני אתרוג סימן קפט שדן בד' מינים שקיבל בידו דמ"מ בעי' להגביהו טפח. וביאור הט"ז הוא דבעי' מעשה הגבהה וסגי בטפח, דכיון דהוי בידו ל"ש לבוד וממילא סגי בהגבהת טפח. ובאו"ז בפ"ק דב"מ סימן כה כ' הא למדת דהגבהה למעלה משלשה קניא בהפקר אפי' בלא מתכוין ולמטה משלשה אי מתכוין למיקני קני וכו', וי"ל דבשלשה דאיכא מציאות של הכנסה לרשותו להכי שפיר לא בעי כוונה.
שם. סוף הערה 29. משה"ק מהגמ' ד, ב גבי הוצא, העירוני דהתם הוי שטר ראיה ובזה מהני במטלטלין.
דף עו, ב. סוף הערה 50. וע"ע בספרי משא יד (ח"ג פ' משפטים) דגם לשיטת הרמב"ם דחצר שכורה קונה למשכיר, ה"ד בחצר משום שליחות, משא"כ בחצר משום יד קונה לשוכר, וא"ש היטב לדברינו כאן.
דף עז, א. עי' בריטב"א כתובות פה. שציין לדבריו בסוגין, אך לפנינו אינו.
שם. הערה 95. אולם ביד רמ"ה מבואר דלא כדעת הריטב"א.
שם. עמוד תריט. מש"כ הריטב"א תירץ לי מורי הרשב"א, כ"ה בשו"ת הרשב"א (ח"ב סימן צט).
דף עט, א הערה 68. ביסוד הדין דבעי' קדושת פה למעילה, נתבאר דהקצות נקט דבעי דין קדושת פה למעילה, מקרא ד"בני ישראל" דמיניה ממעטי' קדשי גויים ממעילה, דילפי' חטא חטא מתרומה וכו', היינו משום דדין מעילה ילפי' מתרומה, כדאי' במעילה יח, ונמצא דאין המיעוט דהוי הקדש פורתא בלי קדושת פה, אלא הוא מיעוט בפרשת מעילה דילפי' מתרומה, כמו דילפי' מתרומה דאין מועלין במחובר, והוי גזה"כ בהלכות מעילה. ושפיר י"ל כדברי האבי עזרי שהבאנו, דה"ד במעילה דהנאה דילפי' מתרומה, אבל במעילה דהוצאה לא בעי קדושת פה. אכן להתו"כ פ' ויקרא, דממעטי' מקרא דקדשי ה' מיעט קק"ל דם וגדולי הקדש דל"ה קדשי ה', משמע דהמיעוט הוא בחפצא דהקדש, דכל שאינו בקדושת פה ל"ה קדשי ה' והוא במדרגה פחוחה למעילה, כמו קק"ל. וא"כ בכל סוגי המעילות גם בהוצאה בעי' קדושת פה, ולתו"כ י"ל דמ"מ איכא אסו"ה מהתורה, וכן איכא בל יחל כמו בקק"ל, והוי מיעוט דל"ה קדשי ה' לדין מעילה, משא"כ אם הוי מיעוט דילפי' דבעי קדושת פה כמו בתרומה, י"ל דליכא גם אסו"ה ואיסור בל יחל. ובאחיעזר (ח"ג ריש סימן סז) הק' מהא דמועלין באימורי בכור, והא הוי קדושה מאליה [ובזר"א (סימן כג) הק' על כל אימורי קק"ל דמועלין בהם אחר זריקה והא ליכא קדושת פה], ותי' דהזריקה מקדש כמו קדושת פה. ובסו"ד כ' דבפשוטו שאני בכור דקדשוהו שמים מרחם ולא גרע מקדושת פה, וד' הרמב"ן אינו אלא באופן שהיה זכות החצר מעצמו ואין בו מקדיש משא"כ היכא דהתורה קדשהו והוי קדשי ה' וזה פשוט עכ"ל. וכיו"ב יש להעיר גבי ולדות קדשים דמועלין בהם, והרי ליכא עליהם קדושת פה, וברש"י תמורה לא: מבואר דלמ"ד דמועלין בגדולי מזבח היינו ולדות, והתוס' שם הק' דוולדות איתרבו מקרא דיהיה לך אלו הולדות, ונראה דלטעם הבבלי דבעי' קדושת פה למעילה מילפו' לתרומה, י"ל דבעי' קדושה פה ממש כמו בתרומה דאיכא הפרשה. אבל לתו"כ דהוי חסרון בהקדש דכל דאתי ממילא ל"ה קדשי ה' י"ל דכל דהוי מכוחו שפיר נחשב לקדושת פה, ולהכי בולדות דאתו מקדושת האם או באימורין דהזריקה מקדשת על מה שנתקדש מעיקרא, או גוונא דהאו"ש דזוכה ע"י הד' אמות להקדש, בזה כיון דהוי מכוחו נחשב לקדושת פה [וכ"ש דהקדש במחשבה נחשב לקדושת פה, דאתי מכוחו, ודלא כמרומי שדה כאן], אבל לבבלי דהטעם דבעי קדושת פה דומיא דתרומה י"ל דגם באתי מכוחו ליכא מעילה, ומה דמועלין בולדות או באימורי קק"ל, צ"ל דזו הגזה"כ דמחמת הקדש התורה נחשב לקדושת פה. וברש"י תמורה הנ"ל, שכ' דולדות קדשים קדשי מדין גדולי הקדש, והתוס' הק' דולדות איתרבו מרבוי דיהיה לך אלו הולדות. מדברי השפ"א שם נראה דנ"מ למ"ד בהויתן קדושין, דמ"מ במעי אמן קדשי קדו"ד מדין גדולי הקדש, ובזה ניחא תוס' זבחים קיד. ד"ה וקסבר מש"כ דלכ"ע במעי אמן הוי קדו"ד, וכן ביאר באור שמח פי"ג משחיטה ה"כ. ונראה דבמקדיש בהמה לבד"ה לכ"ע במעי אמן הוי ממון דהקדש, ורק בקדשי מזבח כיון דבמעי אמן אינו ראוי להקרבה, להכי ס"ל לחד מ"ד דאינם קדושין במעי אמן. ובזה נראה לבאר את דברי רש"י בנדה מא. שכ' על אתנן דמיירי בולדות של קק"ל לריה"ג, והמהרש"א שם תמה דגם בק"ק שייך כן אם ס"ל דבהוייתן. ונראה דרש"י לשיטתו, דולדות קדשים לכ"ע קדשי בהוייתן מדין גדולי הקדש להיותם שייכים להקדש כמו האם,ולכן י"ל דבק"ק הרי מ"מ בהיותן במעי אמן לכ"ע הוי גדולי הקדש ול"ה דידיה ול"ש אתנן. ורק בקק"ל, דממון בעלים הוי הולד דידיה ושייך אתנן, ועי' אחיעזר חיור"ד סימן כה מש"כ בישוב דברי רש"י, ודבריו מסייעים למש"כ.
דף פא, ב. הערה 62. הבאתי את דברי האור שמח בפ"ד מבכורים שכתב דיש שתי פרשיות של בכורים, פרשת משפטים שבה נאמר רק חיוב הבאה של בכורים ושם מרבי' גר ואשה, ועוד דין בכורים דפ' כי תבא שבו נאמר בכורים של הבאה וקריאה. ויש להוסיף דאפי' אי נימא דקריאה הוי מצוה בפ"ע מ"מ הוא מדיני הבכורים ולא רק חובת גברא, ולהכי מבואר במכות יז וברש"י שם דלמ"ד דקריאה מעכבת יש איסור אכילה קודם קריאה, היינו דכמו דהנחה מתרת הבכורים לכהן [ונתבאר בספרי משא יד פ' כי תבא דההנחה הוי כדין זריקה בקרבנות, ואחר ההנחה פקע דין קדשי מקדש מהבכורים ונאכל רק כדין תרומה ובאכילה קדושת תרומה עליה], ה"נ הקריאה. וגם להלכה דקריאה לא מעכבא אבל בעי ראוי לקריאה, היינו דמעכב האכילה דבעי' ראוי לקריאה להתיר את הבכורים באכילה, כלשון הר"מ בכורים שם. ואה"נ מצד מצות ההבאה י"ל דגם באינו ראוי לקריאה יביא ויקיים מצות ההבאה כמו בגר ואשה, אבל כבר כ' בתוס' רי"ד דכיון דההבאה היא שהכהנים יאכלו הבכורים, אם אינם אוכלים אין ענין להביא הבכורים. ונמצא דעיקר דין ראוי לבילה הנאמר בדין קריאה בבכורים, היינו לומר דהקריאה הוי דין בחפצא דהבכורים ולא רק מצוה בגברא, ולהכי בעי' ראוי לקריאה. אכן נראה דמדוייק בפסוקים דעיקר דין קריאה וראוי לקריאה בבכורים, הוא מהפסוק ארמי וגו', דזה נאמר אחר ההנחה של הכהן במזבח, אבל הפסוק והגדתי אינו אלא שבח בעלמא, ומפורש כן ברש"י מכות יז. ד"ה עד שלא קרא שכ' על הא דעובר בלאו באוכל קודם קריאה למ"ד דקריאה מעכבא, וכ' רש"י קודם ארמי כו'. וכן ברש"י בסוטה לב. ד"ה מקרא ביכורים כ' דהא דבכורים נקרא בלשון הקודש הוא מארמי וכו', ובמשנה ראשונה ריש בכורים הק' דהא הקריאה הוא מהגדתי, ובתו"ח בפ"ד דבכורים כ' דהכל צריך לומר בלה"ק מהגדתי כו', ובדרך אמונה הביא ספק בזה וציין למש"כ החיד"א. ובבה"ל שם דן דגרים ונשים דאינם קוראין, היינו מארמי וכו' אבל והגדתי שייך גם בנשים וגרים, אך הסיק דלא מצינו חילוק בזה והוקשו כל הקריאות זל"ז, ובר"מ בסה"מ קלב כ' דמתחיל מארמי כו' וכ"ה בחנוך מצוה תרו, והיינו דמכאן הוא עיקר דין הקריאה וכדפי'.
דף פג, ב. הערה 45. דברי הריטב"א כאן שפוסק כרב דשתות מקח היא שיטת יחידאה, דכל הראשונים פסקו כשמואל דשתות מעות. ומלבד זאת צ"ע, דבריטב"א ב"מ מט, ב פוסק כשמואל וסותר לדבריו כאן, וע"ע בשו"ת הרי"ד סימן סה עמוד שלה.
שם. בריטב"א ד"ה ויש לתרץ. בא"ד אצל המתאונה, צ"ל המאונה.
שם. הערה 59. בא"ד אם הטעם בפחות משתות דהוי מחילה וכו', ונראה דזהו ספק הריטב"א במכות ג, ב בהתנה ע"מ שלא יהיה אונאה, והיה אונאה פחות משתות, ונחלקו בזה הב"ח והסמ"ע.
שם. הערה 65. ועי' בב"ח בסי' רכז שכ' דבשתות המתאנה חוזר בו וא"צ מי שפרע והמאנה כשחוזר מקבל מי שפרע, והש"ך בסימן רד סק"ב חולק וס"ל דעל תרוייהו יש מי שפרע, והביא את דברי הרמב"ן שהבאנו, ועי' תורע"א ב"מ מט בד' רש"י, וזו מח' הראשונים שהביא רבינו כאן. ובדעת הרמב"ן יש סתירה בב"מ שם אם ביטלו קנין מעות, עי' במלחמות שם, ובחי' הרמב"ן שם מט, ובזה תלוי גם הרמב"ן כאן, שחולק על רה"ג וס"ל דיש מי שפרע, דזה מתאים למש"כ בחי' שם מט דלא ביטלו את קנין המעות ומי שפרע הוי זכות ממון שא"י לחזור, ולהכי גם לגבי המתאנה יש מי שפרע. אולם, ברמב"ן בגיטין שכ' דביורשין ליכא מי שפרע משמע דל"ה זכות ממון, וכ"נ ברמב"ן במלחמות ב"מ שם, במה שחולק על בעה"מ, וראה בספרי קובץ על יד בב"מ שם. ובמה שהבאתי שם מדברי הריטב"א בקדושין כט, א, משמע בריטב"א דכל תקנת חזרה חלה ע"י קבלת מי שפרע, ולכן בגזבר דל"ש מי שפרע אינו חוזר, וכ"נ לשון הרמב"ם בהל' ערכין פ"ז הי"ג.
דף פד, ב. בסוד"ה גמרא מבואר דאם הלוקח יניח בסימטה או בחצר השותפין יקנה מדין חצר, ורק במדד המוכר לא מהני, וצ"ל דאין מזכה את הסימטה או חצר השותפין ללוקח, ועי' אבי עזרי גרושין פ"ט ה"ג.
שם. ד"ה א"ל שורה 10 אפילו ברשות היחיד קונה, צ"ל ברשות הרבים.
דף פה, ב. עמוד תרצג שורה 4 דהוו ככלי צ"ל בכלי.
דף פח, א. הערה 12 בסופה. והעיר הברכ"ש דגם למ"ד דהוי שואל יהיה "חייב" כצ"ל.
שם. סוף הערה 13. ובריטב"א ב"מ צט. דס"ל דמעל רק כפי טובה"נ מוכח דהוי גזלן רק על ההשתמשות.
שם. הערה 15. המובא במחנ"א מרבינו בשם הרמב"ן, כ"ה בריטב"א ב"מ מא. שם ד"ה וכיון. מבואר בריטב"א דרק למ"ד דשואל שלא מדעת גזלן אסור להניח תפילין של חבירו וכו' או דדבר מצוה שאני, ולכא' גם למ"ד דהוי שואל הדין כן, כיון דעובר על איסור גזילה. ובחזו"א כ' ד"ח, דבששלמ"ד דהוי שואל ל"ל חיוב אונסין והא דאמרי' דהוי שואל היינו דל"ה גזלן, וסברתו דבשלא מדעת ליכא התחייבות שואל לבעלים ולהכי א"ח על אונסין. ובריטב"א בסו"פ המפקיד כ' להדי' דחייב באונסין, והוסיף דחייב אף במתה מחמת מלאכה דל"ש טעמי' דאטו לאוקמי' בכילתיה וכו', וכ"כ הריטב"א שם לה: סוד"ה לימא דששלמ"ד חייב באונסין, וכ"ה ברמב"ן במלחמות ב"מ כג: דלמ"ד ששלמ"ד שואל חייב באונסין. אכן, מצאתי כדברי החזו"א בפסקי הרי"ד בסוגין, וז"ל והא דקרי ליה ר' יהודה שואל לאו שואל גמור דשואל נמי חייב באונסין וגרע שואל שלא מדעת משואל מדעת, דשואל מדעת קיבל עליה אונסין, אבל שלא שלא מדעת לא קביל עליה אונסין, והכי מוכח בפ' המפקיד דשואל שלא מדעת פטור מן האונסין והא דקרי ליה שואל לאפוקיה מדין שולח יד דהוי גזלן שאינו אלא שואל בעלמא ודיו שישיבנו למקום שנטלו משם עכ"ל. ולשיטתו כתב כן גם בסו"פ המפקיד, דששלמ"ד לא מקבל עליה אונסין משום הנאה פורתא, ואזיל לשיטתו. [וברגמ"ה שם כ' איפכא דששלמ"ד שואל חייב באונסין ואם הוי גזלן פטור, ועי' באוצה"ג לב"מ חלק התשובות עמוד 76-78]. ובמש"כ הריטב"א ב"מ הנ"ל, דששל"ד שואל חייב גם במתה מחמת מלאכה דל"ש טעם דלאו לאוקמי' בכילתיה, מצאתי ביד רמ"ה ב"ב קנג: שכ' להדי' דגם למ"ד ששלמ"ד שואל פטור במתה מחמת מלאכה דלאו לאוקמי' בכילתיה שאילתיה, וכ"נ בראב"ד ב"ק צז. והר"י מלוניל ב"מ כג: כ' דלמ"ד ששלמ"ד גזלן חייב בכל אונסין שבעולם אפי' במתה מחמת מלאכה, ויל"ע בדבריו למ"ד דהוי שואל [עוד מבואר בריטב"א ב"מ שם דלמ"ד ששמ"ד שואל ליכא פטור בעליו עמו, ובשעורי הגרב"ד זצ"ל ב"מ סימן מח הביא דהגר"ח הסתפק בשואל שלא מדעת למ"ד דהוי שואל אם יש בו פטור דבעליו עמו ודן בזה מטעם דבששמ"ד כל רגע הוי שאלה בפ"ע, ודומה לדברי הגר"ח דמה"ט ליכא פטור בעליו עמו בשומר אבידה עי"ש. ומצאתי בס' המקח לר"ה גאון שער מט מפורש איפכא, דעי"ש שכ' וז"ל ואם יש על השואל לשאול מאי איכא בין למ"ד גזלן הוי בין למ"ד שואל הוי מ"מ שואל חייב בכל וגזלן חייב בכל (ולא כ' דהנ"מ על חיוב אונסין ומבואר דס"ל דלכ"ע חייב באונסין ודלא כפסקי הרי"ד והחזו"א, וכמ"כ לא כ' הנ"מ לענין איסור גזילה ומבואר דגם למ"ד דהוי שואל אסור), תדע דאיכא בינייהו טובא דמי שעשה אותו גזלן וכו' ס"ל כמ"ד דבין בעליו עמו ובין אין בעליו עמו ישלם, ומאן דס"ל כשואל אילו אין בעליו עמו משלם אבל אם בעליו עמו לא ישלם כתורת השואל עכ"ל, ומפורש בדבריו דלמ"ד שואל הוי איכא פטור דבעליו עמו ודלא כריטב"א].
והנה בפשטות נראה דלכ"ע, גם למ"ד ששלמ"ד שואל עובר הוא בלא תגזול, ופלוגתייהו הוא רק אם הוי גזלן גמור לחיוב אונסין וקניני גזילה, כמבואר ב"מ מג:. ולכאורה כך נראה מלשון רבינו יונה בש"ת שער שלישי סימן פה, עי"ש דכל דמשתמש בשל חבירו אסור, אך בספר היראה לרבנו יונה מהדורת הרב זילבר עמוד סט כ' באות רפ ואל תשאל שום דבר שלא ברשות כי השואל שלא מדעת גזלן הוא עכ"ל, ומשמע דלמ"ד שואל הוי אינו אסור. אמנם יל"ע, דבריטב"א ונמק"י כאן כתבו דכיון דשואל שלא מדעת גזלן נקרא דאסור להניח תפילין או להתעטף בטליתו של חבירו אבל מורי אומר דדבר מצוה שאני וכו' [והריטב"א לשיטתו כתב כן גם בפ' אלו מציאות]. ולכא' הול"ל כן גם למ"ד שואל הוי, דהרי עובר בלא תגזול ואמאי כתבו ד"ז רק למ"ד דגזלן הוי. ובפי' הרשב"ם העיקרי כאן כ' להדי' דגם למ"ד דששלמ"ד אסור [ומסתמא כוונתו ללא תגזול] והוסיף דומיא דשליחות יד דאסור, וצ"ב הדמיון, דבשליחות יד הוי מדין שומר, ומשמע דגם בשלח"י ס"ל דהוי גדרי גזילה, דכל דמשתמש בשל חבירו הוי גזלן. עכ"פ מפורש דגם למ"ד דשואל הוי עובר באיסור, וכוונת הרשב"ם להוכיח משלח"י דחזינן דאף אם אינו גוזל גוף הדבר אלא רק משתמש בשל חבירו אסור. ולפ"ז נראה ביאור הריטב"א כאן דאזיל לשיטתו, דס"ל דששלמ"ד הוי גזלן על גוף הדבר, ולמ"ד שואל ודאי דמודה הריטב"א דג"כ אסור, אלא דהנידון בתפילין וטלית של חבירו הוא דאם הוא אסור הוי מצוה הבאה בעבירה ואינו יוצא ידי המצוה. וזש"כ דרק למ"ד גזלן הוי אז אית ביה מהב"ע, דכיון דהוי גזול בחפצא אינו יוצא י"ח בשל חבירו, אבל למ"ד שואל הוי, אף דעובר באיסור, מ"מ ל"ה גזול בחפצא ול"ה מהב"ע. ודמי הא מילתא למש"כ הריטב"א סוכה לא. דבקרקע, דאינה נגזלת, אף דאסור ליטלה ליכא חסרון דמהב"ע, כיון דל"ה גזול בחפצא. ועוד נראה בפשיטות דאכן לריטב"א לכ"ע אסור, אבל ס"ל לריטב"א דלמ"ד שואל הוי לכ"ע אמרי' דלמצוה ניחא ליה לאיניש, ורק אם הוי עבירת גזילה בזה נחלקו השיטות בריטב"א. ובני הרה"ג רבי מרדכי שליט"א ראש כולל "זכרון זאב" בירושלים העירני לשו"ת מהרי"ל סימן קצח, שמשמע שם דגם למ"ד ששלמ"ד גזלן לא קעבר בלא תגנוב, אף שאין דעתו לשלמו בשעת שאילה, ולא דמי להא דדרשי' לא תגנוב ע"מ לשלם כפל, דהתם הוא מכוון לגניבה ובאיסורא אתא לידיה וכו', הרי דמשמע דליכא איסור גזילה, דל"ה גזילה ממש אלא בהשתמשות.
דף צג, א. עמוד תשכט. ד"ה ואמאי בא"ד חצי נזק של עובד, צ"ל עובר.
דף צז, ב. ד"ה יין בודק. צ"ל יין בורק.
שם. סוף הערה 72. המובא מהקרי"ס, הוא מדבריו בפ"י מתו"מ.
דף קו, ב. עמוד תתיד. הערה 25. ודברי רבינו מחודשים, ונראה דס"ל דבקרקעות הוי כסף קנין, משא"כ במטלטלין הוי כסף שווי [ונתבאר בארוכה בספרי קובץ על יד בפ' הזהב], ולהכי שייך לדמות סיטומתא לכסף בקרקעות.
שם. הערה 27. ונראה דהכוונה היא לדעת הר"ח, המובא בראשונים בקדושין ז., דהנאה הוי ככלי, ועי' בקצוה"ח בסימן קצ שכ' דדוקא הנאת אדם חשוב, ועי' בנתיבות שכ' דמהני מדין חליפי שוה בשוה, אמנם במיוחס לריטב"א ב"מ טז ושם לג כ' דהנאה הוי כסודר, וע"ע במחנ"א קנין מעות סימן ב.
דף קח, ב. סוף הערה 14. במצויין להגר"א סימן רעז, צ"ל רעו.
דף קיד, א. הערה 99. וראה עוד בריטב"א גיטין [הישן] ה, ב ד"ה והא קי"ל.
שם. ד"ה קנין. בא"ד לפי שאין בדבר שום תפיסה לקונה ולמקנה כו', מתאימים הדברים למש"כ הריטב"א בקדושין כב,ב דבקנין סודר אין הקנין אלא לקיים הדברים [וזהו כמהרי"ט קדושין ג. דהוי כעין סיטומתא], ועי' שו"ע סימן קצה ס"ו דיכול לחזור בסודר, והנתיבות סקי"ד כ' דגם בסיטומתא כן.
שם קיד, ב. ד"ה אין הבעל. בא"ד וא"ת לא הוו, צ"ל וא"כ.
דף קטו, א. הערה 54. בשו"ת הריטב"א (סימן קלד) כ' להדי' דבני בנים כבנים אמרי' רק לענין פו"ר, אך בלשון בנ"א ל"ה כבנים, וכדברי הרשב"א שהבאתי שם. ומש"כ בהערה מדברי ספר יחוסי תנאים ואמוראים דאין אדם חייב בכיבוד אבי אביו, כ"ה שי' מהרי"ק, והרמ"א ביו"ד סימן רמ כ' דיש מצוה לכבד אבי אביו, וכדכ' רש"י בפ' ויגש. והב"ח אכן הקשה מהלכות ת"ת, דהסב חייב ללמד בן בנו, ועי' ברע"א קמא סימן סח בשם לוית חן.
דף קכא, א. הערה 81. בקושית רבינו מגמר בלבו להוציא פת חיטין וכו' צ"ע, דהתם הוי דין נדר ול"ש בזה דינא דבית שמאי דהקדש בטעות, ואולי כוונת הריטב"א על כה"ג שיהא בהקדש בנתכוין פת חיטין וכו'.
דף קכג, ב. הערה 7. יש להוסיף דהריטב"א לשיטתו בב"מ נו, ב, שכ' דספק הגמ' אם בשכירות יש אונאה ה"ד בשכירות מטלטלין ולא בקרקעות, דבזה הוי כקרקע, ומוכח דהתשלום הוא עבור הקנין ולכן הוי כקרקע, אבל אם התשלום הוא עבור השימוש נחשב כמטלטלין, כמש"כ בקהל"י (ב"מ סימן מו). וע"ע בריטב"א ע"ז טו, א ד"ה אלא לאו בא"ד וההיא דישנה לשכירות וכו'.
דף קכד, א. ד"ה מה מתנה. בא"ד דאפשר דלא אתי, צ"ל דלא אפשר דאתי.
שם. הערה 49. וראה בדברי רבינו להלן קכז, ב הערה 59, וניחא לשיטתו.
דף קכה, ב. ד"ה אמר רב פפא הלכתא אין הבעל נוטל כראוי, צ"ל בראוי.
שם. הערה 14. וכ"כ הריטב"א ביבמות לח,ב כהאי לישנא שכתב הכא.
שם. הערה 17 ולהלן. וכ"ה בהגא"ש סימן יא, ובראבי"ה סימן תתקנח וברשב"ש סימן קלד, וראה בח"מ אב"ע סימן צ סק"ח וב"ש שם סק"ט.
שם. הערה 86. בחידוש הריטב"א דפורע בקרקע הוי כמוכר לו, יש לדון כן גם מהריב"ש בשו"ת סימן קנו, ויל"ע עוד מפסחים לא, א אי פקח הוא וכו' עי"ש.
דף קכח, ב. סוד"ה אמר רבא. בא"ד ודין ברירה אין כאן, י"ל עפי"ד רבינו בגיטין יג, ב. וכמו שהוספתי להלן קעב, ב עי"ש.
שם. סוד"ה נשבע. בא"ד דאולי העידו בדוקא, צ"ל דאולי הודה וכו'.
דף קכט, ב. ד"ה וכי תימא. בא"ד דהשתא מהני לשון ירושה לא', ומשמע דכשיש יורש אחד מהני לשון ירושה גם לרבנן, ודלא כרשב"ם, ועי' רש"י יבמות לו. ד"ה לא, וברשב"ם לעיל קכו,ב ד"ה ואין.
דף קלג, א. סוד"ה ויש. מש"כ רבינו בשם ר"י דמטלטלי דמתנת שכ"מ לא משתעבדי לבע"ח כו', וכ"ה בריטב"א יבמות צט, א ד"ה ת"ר, וציין לדבריו כאן.
דף קלה, ב. ד"ה בשבח. ובחי' הריטב"א ב"מ טו, א ד"ה כאן ציין לדבריו לפנינו.
דף קלו, א. הערה 75. וע"ע ברשב"א נדרים כט, ב שכ' דלא פשטוה ממעשה ידיה משום דמעש"י הוי טפי כגופא, ומשייר במעש"י כמשייר בגופא. ולמש"נ בהערות שם יש לסייע מדברי הרמ"ך שכ' דבעי' הגמ' דחוץ מירושתך אזיל כמ"ד דירושת הבעל מהתורה, ולהכי הביאה הגמ' הפסוק, והיינו דאם ירושת הבעל דרבנן לא חשיב שיור, כמו דמעש"י לא חשיב שיור לפי הגירסא בגמ' לפנינו. אולם, לגירסת רבינו מבואר דגם מעש"י, דהוי דרבנן, מיבע"ל דחשיב שיור בגרושין, וה"נ י"ל בירושת הבעל גם אם הוי רק מדרבנן.
דף קמ, א. הערה 33. מש"כ הריטב"א בשם רשב"ם, לפנינו ברשב"ם אינו.
דף קמ, ב. עמוד א' כב הערות שורה 5 צ"ל בטומטום שנקרע.
דף קמב, א. הערה 89. ביסוד דברינו יש מקום לבאר את דבריו המחודשים של ר"ת בס' הישר בסימן שסא [הו"ד בהערותי על תורא"ש יבמות הוצאת מוה"ק צג, א הערה 30] שכ' דמח' יש ברירה או אין ברירה היא דוגמת מח' ר"מ ורבנן דפליגי באדם מקנה דשלב"ל, ודוגמת מח' ר' יוסי ורבנן בהמזכה לעובר דהיינו לדבשלב"ל עכ"ל. וצ"ב השייכות, ולדברינו דגדר מזכה לעובר ודבשלב"ל הוא דהזכיה בפועל היא כשיולד [כמפורש בפי' המיוחס בש"ס וילנא לתוס' ר"י הזקן בקדושין סג וברשב"א שם, וכן נראה ברשב"א לעיל קכז דבעי' שיהא הנותן בעולם בשעה שהעובר נולד וזוכה], ונמצא דסיבת והתחלת הקנייה היא כעת ונגמר הדבר אח"כ, ושפיר דומה הענין לברירה, דכ' ר"ת שם דגדרו דהוכיח סופו על תחילתו עיש"ה.
דף קמג, א. הערה 23. ויש להוסיף את דברי המשנה ברורה בביאור הלכה בסימן לד גבי לובש שני תפילין של רש"י ור"ת, דהביה"ל מדמה הענין לסוגין דכולכם וקני את וחמור, דמה"ט בסתמא לא יצא כלל במצוה, ורק בכיון להדי' בקשירה דכשרה הוי כאחת מכולכם הראויה לי וכו' וצע"ג השייכות. ולכא' הכוונה היא דכמו דבאת וחמור הוי קנין שבטל מקצתו, ה"נ לענין כוונה במצוות, דבטלה כל הכוונה, גם על התפילין הכשרות.
דף קמז, ב. עמוד א'עט. הערה 26. וכן בריטב"א כתובות פה, ב ד"ה המוכר כ' דאלמוה רבנן לשעבודיה דבעל ושמו ידו כידה כאילו זכה בהם מן התורה והפקר ב"ד הפקר עכ"ל.
שם. הערה 32. ועי' בריטב"א מכות ג, ב שהביא מהרא"ה דשייך למחול להאריך ללווה ומקצת מחילה היא, וכן יכול למחול שעבוד שום קרקע אחת, ובקצות סימן סו סקל"ז כ' דזה דלא כר"ת, אך צ"ע דהריטב"א לפנינו ס"ל כשיטת ר"ת.
דף קמט, א. ד"ה אי אגב. בא"ד דאין קרקע מושכר יכול לעשות בו אגב וכו', דברי הריטב"א הללו הובאו ברע"א בכו"ח תניינא סימן מט עפ"י גליון פתח הבית סימן ט, בשם ס' פתח עינים מריטב"א ב"ב. אולם, הרע"א שם תמה ממשנה מפורשת במע"ש פ"ה מ"ט עשור שאני עתיד למוד, דמוכח דמהני, וכ"כ בתורע"א מע"ש שם.
שם. הערה 1. וע"ע בשו"ת הריטב"א (סימן יא) שהביא את דברי הרמ"ה דבהודה שעבדו בן חורין קנה עצמו להיות ב"ח, ומוכרח דאודיתא הוי קנין ומהני גם לאיסורין לעשותו ב"ח. ואזיל הריטב"א לשיטתו, דאודיתא הוי קנין. וע"ע אמרי בינה (הלואה סימן טז), ובחזו"א ב"ק (סימן יח סק"ו) וסנהדרין (סוף סימן יז ד"ה נראה).
שם. הערה 17. בדיני מעמד שלשתן, במה שהבאתי מהריב"ש דמהני דוקא באומר תנהו לפלוני וכו', יש להוסיף בזה דבתוס' בגיטין יג ע"ב ד"ה תנהו כ' דלגבי כתובה לא תיקנו מעמד שלשתן, והתוס' ב"מ כ. ד"ה ש"מ כ' כמה טעמים לכך: חדא דלא הגיע זמן החוב וגם דשמא תמות בחייו. והש"ך בסימן קכו-א דן דבחוב תוך זמנו שיגיע לגביה ה"נ קונה במעמ"ג, ושאני כתובה, דשמא לא יבא לידי גביה כלל [וברבנו ירוחם (נתיב כג חלק ד, הובא בקרבן נתנאל על הרא"ש בגיטין שם פרק ראשון סימן יז אות צ) מבואר, דגם בכתובה מהני מעמ"ש, ובמהרשד"ם סימן שנט מבואר דגם בחוב תו"ז ל"מ מעמ"ש]. ונראה דביאור דעת תוס' הוא עפ"י המבואר בגדר מעמ"ש, דחל ע"י שמצווהו תנהו לפלוני, וזה שייך רק כשיש לו חוב אצלו ואומר לו מנה לי בידך תנהו לפלוני. א"כ בכתובה, דאיכא למיחש שמא תמות בחייו ולא תבא לידי גביה, הוי גריעותא למקנה להעביר הך חוב, וגם אין לקונה דבר חשוב לקבל שיחול ע"ז מעמ"ג. והתוס' ב"ק ע. ד"ה אמטלטלין ובכורות מט. ד"ה ה"מ היכא כ' דחוב דלא אתי לידי גביה א"א להקנות במע"ג, כמו כתובה דלא תיקנו מעמ"ג [ושם מיירי בתוס' דאם יכתבו הרשאה זל"ז יכול לגבות ממנ"פ], ומבואר דהגריעותא היא מצד הנותן, דהמקבל מקבל את החוב ממנ"פ. ובשו"ת הריב"ש סי' רז, המובא בהערה שם, לאחר שכ' דגדר מעמ"ש הוא בתנהו לפלוני, הוסיף והביא את דברי הראשונים דבכתובה ל"מ מעמ"ש "כיון דלא נתנה כתובה לגבות מחיים ואפשר שלא תזכה בהם האשה אם תמות בחיי בעלה ולאו מנה לי בידך הוא" עכ"ל, ומפורש בריב"ש [והו"ד בב"י שם סימן קכו] דהטעם דליכא בכתובה דין מעמ"ג הוא כיון דבעי' מנה לי בידך, ולהכי כתובה, דל"ה חוב ודאי דשמא תמות בחייו, ל"ש להעבירו ולצוות תנהו לאחר, ולהדי' כמש"נ [ולפ"ז ה"ד בכתובה דשמא לא יבא לידי גביה לעולם, אבל בחוב תו"ז, דיבא ודאי לידי גביה, ה"נ שייך בזה דין מעמ"ש, וכדברי הש"ך הנ"ל]. ומצאתי דמקור דברי הריב"ש הם ברמב"ן ב"ב קמד, שכ' דבכתובה שלא ניתנה לגבות מחיים ולא מהני ליה מעמד שלשתן כיון שאין עליו כלום בשעה שמכר דמנה לי בידך קאמרינן אבל היכא דלית ליה גביה כלום לא עכ"ל, וכ"ה גם בבעה"ת שער כח "דלאו מנה לי בידך הוא". ולפ"ז נראה דזו מח' הראשונים אם מהני מעמ"ש בע"כ דלוה, ול"ש כלל להיכא דהמלוה מוכר החוב, דלא בעי' דעת הלווה, וכקו' הפנ"י. והיינו, דדוקא במעמ"ג, כיון דיסודו הוא דהמלוה מצווה על הלווה להעביר את זכותו לפלוני, בזה ס"ל לכמה ראשונים דבעי' דעת הלוה דאיהו המזכה לפלוני, ולפי הטור הלוה יכול לטעון אתה נח לי וכו' וממילא בכוחו למנוע את העברת החוב לפלוני. ובזה ניחא היטב קו' הפנ"י, דשפיר דוקא במעמ"ג בעי דעת הלווה והנפקד, ול"ש זה בשאר קנינים, דאכן בשאר דרכי ההקנאה הלווה ל"ה בע"ד לענין הקנאה זו, אף דהממון אצלו, אבל במע"ג הרי כל ההקנאה היא בזה שהוא משעבד את הלווה 'תן לפלוני', וא"כ הלווה הוי בע"ד בהך קנין דמשעבדו. ועי' לשון הריטב"א בגיטין שם בהא דבעי' דעת הלווה, שכ' דהקנאה "דלוה הוא דמשעביד נפשיה" ומפורש כמש"כ.
ובמה שהבאתי בהערה שם מהקרי"ס דמעמ"ג מהתורה, כ"נ גם ברגמ"ה ורמ"ה לעיל קמז עי"ש.
דף קנא, א. ד"ה ומי שרצה ללוות. מה שהביא הריטב"א בשם ר"ת, הובא גם בחי' הריטב"א כתובות עט. ובש"ר שם.
שם. הערה 3. וראה בשו"ת ריב"ש (סימן רז ד"ה ומעתה וד"ה ועוד), אולם עי' ברשב"ם קנג, ב ד"ה והוא, וע"ע בשעורי רבינו שמואל גיטין פ"ק אות קלד מה שהעיר על שיטת הריטב"א.
דף קסה, ב. הערה 88. שיטה זו מהרא"ה הובאה גם בריטב"א כתובות פג,ב ד"ה רב אשי בשם יש אומרים.
דף קסח, א. סוד"ה אע"ג. וראה עוד במאירי כאן ד"ה וגדולי המפרשים.
דף קעב, ב. ד"ה ושטר. בא"ד דכיון שהוא ראוי להתחייב בו לכל אדם אין כאן דין ברירה כדפירשתי במסכת גיטין והערה 92, מצאתי דכן מפורש בחי' הריטב"א הישן (בהוצאת מוה"ק נדפס ע"ש חי' קרשקש) יג, ב סוד"ה והא דאמר אמימר [ומכאן ראיה נוספת למה שעמדתי במבוא שם, שהריטב"א האמיתי על גיטין הוא הריטב"א הישן, והנדפס מחדש בהוצאת מוה"ק על שמו הוא בעיקר מהרמ"ה ולא מהריטב"א]. וע"ע בריטב"א לעיל קכח, ב ד"ה אמר רבא בסוה"ד שכ' ודין ברירה אין כאן [ועי' שם הערה 89], כמו שהארכתי בחידושים מפי רבינו עכ"ל, ולכאורה דברי הריטב"א מוסברים על פי היסוד שכ' בגיטין שם עיש"ה.
דף קעג, א. ד"ה שאני התם. בא"ד אומר הר"ם. והובא גם בדברי רבינו לעיל קסה, ב עי' שם בהערות, וכ"ה בריטב"א כתובות פג, ב בשם י"א.
דף קעג, ב. הערה 34 בדין ערב, ע"ע בחי' רבינו בב"מ צט, א.
דף קעד, ב. ד"ה ולענין ערב. ראה בריטב"א נדרים ריש פרק רביעי לג. שציין לדבריו כאן.
דף קעה, ב. עמוד א'רעא. הערה 24. ועי' היטב ברע"א הנדמ"ח בקדושין ז, א שנסתפק בדין זה, וע"ע בקו"ש קדושין ו, ב שהביא להקשות דכל מחילת מלוה יהני מדין זרוק מנה. - ועי' בריטב"א בשבועות מח, א בציונו לדבריו בסוגין.
♦ ♦ ♦