מראשי ישיבת כנסת יצחק חדרה
ומח"ס משא יד ד"ח
בדיני חלוקת שותפין
כתב הרמב"ם בהל' שכנים פ"ב ה"י: "מקום שאין בו דין חלוקה שרצו השותפין לחלקו אע"פ שקנו מידם שרצו כל אחד מהן יכול לחזור בו שזה קנין דברים הוא כמו שביארנו, אבל אם קנו מידם שזה רצה ברוח פלונית וזה רצה ברוח פלונית אינן יכולים לחזור, וכן אם הלך זה בעצמו והחזיק בחלקו וזה בעצמו והחזיק בחלקו אע"פ שלא קנו מידם אין אחד מהם יכול לחזור בחבירו" עכ"ל. ולשון הרמב"ם במש"כ אע"פ "שלא קנו" אינו מובן, דאם הכוונה דאף שלא קנו בחליפין, הרי מ"מ קנו בחזקה, ולשון הר"מ משמע דהקנין לא מהני ורק דא"י לחזור, ואמאי לא כתב הר"מ דמהני לגבי דקונה חלקו. וכפי' הראשונים בב"ב ג. דמהני כקנין חליפין או חזקה. והגר"א כתב על מש"כ הר"מ אע"פ שלא קנו מידם, דכן משמע שם בגמ', היינו דפריך קנין דברים, ומשמע דלמסק' א"צ להעמיד בקנו מידן. ומש"כ הר"מ שזה רצה כו', הטור בסימן קעג כתב דהרא"ש חולק, דכה"ג הוי קנין דברים אא"כ בירר לו זה רוח פלונית וזה רוח פלונית וקנו מידם. והטור פי' בר"מ דכוונתו בהתחייבות לחלוק. ומצאנו בראשונים בסוגיא בב"ב שם כמה שיטות אם צריך חזקה של שניהם, או של אחד מהם וכמש"כ הרא"ש, וכ"ה ברשב"א. וטעמם הוא דהוי רק בירור החלקים וממילא סגי בחזקה של אחד והשני קונה בחליפיו [ויש חילוקים בין טעם הרשב"א לרא"ש, אך בדברי שניהם מבואר דחלוקת שותפים שאני וכדיבואר].ובתוס' ב"ב ג. (ד"ה רב אשי) כתבו דהחידוש דרב אשי הוא דאין צריך אמירת לך חזק וקני, וברא"ש מבואר הטעם דאמירת לך חזק וקני הוא דווקא בדבר שאין לו חלק בו אלא בקנין זה. אבל הכא שהקרקע של שניהם מועלת חזקה שלא מדעתו שלא בפניו אפילו שלא אמר לו לך חזק וקני. ובר"מ הנז' כתב שהלך זה בעצמו, וכ"ה ברי"ף, וכתבו הרשב"א ונמוק"י דהכוונה אף שלא אמר לך חזק וקני. ובסמ"ע (סימן קנז סק"ו) כתב עוד כדברי המ"מ שם דהכוונה דהחזיק אחד מהם וממילא זכה השני בחלקו. ובשיטת קדמונים בפי' הר"י קרקושא כתב את הטעם דא"צ אמירת לך חזק וקני "וטעמא מאי דבעלמא אדם מחזיק בשל חבירו צריך לחו"ק אבל הכא דכל "חד וחד מחזיק בשלו" לא צריך עכ"ל. ובמ"מ בהל' שכנים (פ"ב ה"י) כתב דהכא א"צ בחזקה אמירת לך חזק וקני כיון דהוי רק בירור החלקים, ומקורו בדברי הרשב"א בסוגין.
והביאור בזה הוא דאמירת לך חזק וכו' היינו דווקא היכא דהוי חזקה בתורת קנין דבעי' דעת מקנה, ובלא אמירה, מעשה דידיה נראה כגזילה, וזה לא שייך בשותפין דלא בעי' להקנאת חברו. וגם הרמב"ן שחולק דבעי' אמירה, היינו דווקא באין בו דין חלוקה דנתמעט מדין חלוקה, ובזה ס"ל דכיון דבעי' רצונו של השני שאני. והטור בסימן קעג כתב דהר"מ חולק על הרא"ש וס"ל דתרוייהו בעי להחזיק. והב"י כתב דצריך לגרוס הרמב"ן, כי הר"מ נקט את לשון הגמ', אך בפה"מ להרמב"ם להלן מב. כתב להדי' כיון שבהחזיק אחד מהם בחלקו וכמש"כ בדבריו התוי"ט שם, והיינו דחלוקה שאני. [ויש לדון, דהר"מ בפה"מ מיירי בחלוקת יורשים דהוי תפוסת הבית ובזה סגי בחזקה דאחד. משא"כ בחלוקת שותפין בעי' שיחזיקו שניהם, כיון דכל אחד היה קודם בעלים רק על החצי להכי כ"א צריך להחזיק בחלקו]. ובר"מ בפה"מ כאן כתב כל אחד משניהם ברוח פלוני כגון שהחזיק בקרקע ברגלו כו', והיינו בהילוך דבשותפין סגי בהך חזקה. ובסמ"ע בסי' קנז (סק"ו) דייק ממש"כ הר"מ שם הלך זה "בעצמו" דס"ל כרשב"א והרא"ש הנ"ל, דאצ"ל לך חזק וקני ומשום דהוי רק בירור החלקים, וכרשב"א הנז' שכתב דאינו זוכה בשל אחרים, ולהכי להר"מ סגי גם בחזקה של אחד. ואצ"ל לטעם הרא"ש דהשני זוכה כחליפין, וכלשון המ"מ שם, אלא זוכה ממילא כיון דנתבררו החלקים לכאו"א להכי סגי בחזקה דאחד. ובעיקר דברי רבי אשי כגון שהלך והחזיק וכו' צ"ב, דלכאורה לא שייכת כאן מהות חזקה דהוראת בעלות מדנעל כו', דהרי הוי שלו קודם, ועמד בזה בהגהות פורת יוסף. וכן צ"ב הלשון הולך בתוך שלו כו', דהרי עדיין ל"ה שלו עד החלוקה.
ובהג"מ (נדפס בר"מ פרנקל בסוף קנין עפ"י דפוס קונשטנטינא) הובא בב"י סימן קנז ובפלפולא חריפתא (על פסקי הרא"ש בסוגין סימן ג באות ז) כ' דבשותפין לא בעי' חזקה גמורה דנעל וגדר ופרץ, אלא מהני גם הילוך אף דהוי חזקה גרועה. והיינו דאף דהילוך לא מהני לקנין חזקה, מ"מ לחזקה דבעי בחלוקת שותפין שפיר מהני. וכ"נ לשון הר"מ בפה"מ כאן הנ"ל שכתב הילוך ברגליו כו', היינו דדוקא הכא מהני חזקה פורתא, ולהכי ס"ל דבעי שיחזיקו שניהם בהילוך. משא"כ בנעל וגדר, דהוי חזקה מעלייתא כמכירה והקנאה, בזה סגי דיחזיק האחד.
♦
חלוקת שותפין אינה הקנאה אלא בירור החלקים
ונ"ל בדברי הר"מ פי' חדש בסוגיא בתרוצא דרב אשי, דהא דקתני כגון שהלך והחזיק ה"נ אינו מדין קנין חזקה ככל קונה קרקע, דלא בעי' לזה הכא, ומה דנא' כאן חזקה היינו לקיים חלוקתם. דהנה בכל שותפות כשחולקים י"ל דלא בעי' קנין, כיון דגם קודם החלוקה אית ליה חלק בכל החצר, ורק דקובע לו מקומו ומסתלק מחלקה השני של החצר (וכפיה"נ זהו טעמו של שער המשפט בסימן רעה, שכתב דבשותף שנסתלק הוי ממילא לשני). וכמ"כ ביורשין שחלקו, גם למ"ד דאחין שחלקו לקוחות דאין ברירה, אין הפי' דהוא קונה דבר חדש, אלא דאם יש ברירה הוי שלו למפרע. ולמ"ד אין ברירה ל"ה למפרע שלו, אבל מ"מ אין צריך קנין מחדש, אלא דמברר בעלותו במקום אחד ומפריד חלקו מחלק חברו. וכבר יסד בכתבי מרן הגרי"ז דגם למ"ד דאחין שחלקו לקוחות הם דאין ברירה, לכ"ע הוי מעשה חלוקה, ורק המחלוקת היא אם דינן כלקוחות, וזהו דס"ד דאינו חוזר ביובל. ועי' ט"ז (חו"מ סי' קג ס"י) דל"ה לקוחות אלא לגבי דמחזירין ביובל אבל לגבי אחרינא הוי יורשים, וכן מתבאר בדברי הרמ"ה (ב"ב פ"ד אות לו ופ"ז אות כד) עיש"ה. והיינו דגם למ"ד אין ברירה יש לו זכות מדיני השותפות והירושה לקבל חלק בנכסים, והוא נוטל חלקו מצד זכותו בנכסים ואין כאן קנין מחודש בשל השני, ולהכי לגבי אחרים אין דינם כלקוחות. ובשו"ע סימן קעו סי"ח אי' דבלא קבעו זמן לשותפות חולק שלא מדעת חבירו, ומוכח דא"צ קנין מחברו ולהכי מהני שחולק שלא מדעת חברו, והוא גם להלכה דאין ברירה. ובחי' הגר"ח (שכנים פ"ב הי"א) מבואר דגם אם אין ברירה עיקר המעשה הוא הלקיחה וממילא הם מחולקין וכו', ובזה מבוארים דברי העיטור (מאמר שני קנין) שכתב דקנין לחלוק אינו קנין נתינה.ומתבאר בזה דבשותפין כ"ז שלא חלקו יש לשניהם בעלות בכל החפץ, ול"צ להגיע להקנאת חברו כדי לזכות בחלקו, כיון דמצד זכותו הוא נוטל, ונמצא שאין כאן קנין עם השני אלא הוא רק מברר ומסיים את חלקו מתוך הבעלות הכללית. אלא די"ל דכ"ז בדבר שיש בו דין חלוקה, אבל בדבר שאין בו דין חלוקה, אפשר דצריך קנין של כל אחד בחלקו וצריך דעת כל השותפין. ובר"ן נדרים ר"פ השותפין כתב דביש בו חלוקה כל השדה משועבד לכ"א מהשותפין. וחלוקה חצר שיש בה כדי חלוקה, דבזה כיון דכ"א יכול לכוף את חברו לחלוק הרי כ"א יש לו בעלות בחצי חצר, ובאידך החצי יש לו שעבוד להשתמש, אבל אין לו בעלות בכל החצר דהא חברו כופהו לחלוק. אבל בחצר שאין בו דין חלוקה יש לכ"א בעלות בכל החצר כשהוא משתמש. ולפ"ז י"ל דבדבר שאין בו דין חלוקה שיש לכ"א בעלות על כל הדבר הוי לקוחות ממש. אכן בדברי הרשב"א כאן מפורש דהוי בירור החלקים גם בחצר שאין בה דין חלוקה, וכ"ה בט"ז הנ"ל. ולפ"ז י"ל דבשותפות הכא גדר הקנין שהם עושים הוא דנעשה כיש בו דין חלוקה דיש לכ"א חלק מסויים כחצר שיש בה דין חלוקה.
ובזה מבוארת סברת הראשונים הנ"ל דבחלוקת שותפין א"צ אמירת לך חזק וקני, כיון דה"נ אין החזקה מתורת חזקה גמורה של נעל וגדר אלא הילוך בעלמא וכדברי ההג"מ הנ"ל, ולהכי לא בעי' לאמירת לך חזק וקני. וכ"נ בר"י מיגש (בשו"ת סי' קנא), שכתב דאף דקודם מגיל עשרים אינו יכול למכור בקרקעות, מ"מ יכול להיות אחים שחלקו כיון דל"ה מכר אמיתי שהוא הוצאת עיקר הדבר מרשותו, אבל לא בחלוקה שאין בה הוצאת עיקר הדבר וכו'. וכן הר"ן ברפ"ב דקדושין כתב דאפוטרופוס דאינו יכול למכור נכסי יתומים יכול לחלק בשותפין, דל"ה כמכירה. ויעוי' בגמ' ב"מ לא: דשותף יכול לחלוק שלא מדעת חברו וכ"ה בב"ב קו, וכ"ה בר"מ פ"ה משותפין ה"ט ובשו"ע קעה ס"א. ומשמע דלא רק עיקר החלוקה אהני בע"כ, אלא דגם הקנאה חלה בע"כ, וצ"ע דהא לקנין בעי' דעת. והמבואר בזה, דבשותף לעשות חלוקה לא בעי קנין גמור, כיון דגם קודם הוי שלו, ובעי' קנין רק כדי לקבוע חלקו ולהסתלק מחלק השני. ומהני בע"כ דהשותף כיון דל"ב הקנאת חברו אלא מעצמו הולך ונוטל חלקו, וכיון שזכה בחלקו ממילא זכה חברו, וכ"נ במבי"ט (בשו"ת ח"ב סימן כו). ויתכן דנ"מ בחלקו ונמצא חלק של אחד גזול דבטלה כל החלוקה, וכ"כ בקצות (בסימן לז סק"ג), והיינו דכה"ג ל"ה מעשה חלוקה.
והדברים מדוקדקים ברש"י לפנינו היטב, במש"כ בד"ה ברוחות ומעתה נקנה חלק מזרחי לזה "ואין לזה חלק בו", דהיינו דהקנין בא להפקיע את השני מחלק זה, והקנין הוא רק על עצם החלוקה ולא על הזכיה עצמה. וגם בחצר שאין בה דין חלוקה הוי כל החצר לתרוייהו, והקנין הוא רק להפקיע כ"א חלקו מחלק השני, אבל לא בעי קנין על עצם זכייתו. ולפ"ד החזקה הכא אינה בתורת קנין חזקה, וי"ל דגם לא שייכת כאן חזקה, דכיון דהוי שותפין א"כ במה שנעל וגדר אין כאן הוראת בעלות וכנ"ל. ומעתה י"ל דהר"מ מפרש דהקנין הכא הוא רק לקיים את החלוקה ולסלק חלקו משאר השדה, ולהכי כתב הר"מ שם דקנו מידם שזה רצה ברוח פלוני וזה רצה ברוח פלונית, דאין הכוונה כמש"כ בטור בדעת הר"מ דהתחייבו לחלוק, אלא דעשו קנין על מה שרוצה לקחת לעצמו, ולא שהשני מקנה לו את רוח פלונית. וד"ז משמע גם ברא"ש שכתב שקנו מידם שפלוני לוקח רוח מזרחית ופלוני רוח מערבית, היינו דאין פלוני מקנה לפלוני רוח מזרחית אלא קונה לעצמו חלקו. ובזה יש לבאר מש"כ הר"מ אע"פ שלא קנה אינו חוזר, היינו דה"נ לא קנה בקנין חזקה אלא בהילוך בעלמא לברר חלקו, אבל אין החזקה בתורת קנין אלא לקיום התחייבות החלוקה. וכ"נ לשון הרי"ף בסוגיא (דף ב מדפי הרי"ף). וזהו טעמו של ההג"מ שכתב דל"ב הכא חזקה גמורה אלא הילוך בעלמא וכנ"ל, ומבואר דבשותפין שחלקו ל"ב קנין גמור. וגם לתוס' והרא"ש דבעי' חזקה, מ"מ חזי' דסגי בחזקה של אחד. וגם להנך דבעי' ששניהם יחזקו, מ"מ ל"ב לאמירת לך חזק וקני, ומבואר דשותפין שחלקו שאני. ובזה יש לבאר מש"כ המחנ"א בשכירות סוף סימן יג דגם בשותף המוכר חלקו לשותף איכא הך קולא דהרשב"א ותוס' דל"ב לך חזק וכו' [והעיר שם על הרדב"ז בשו"ת (ח"ד אלף קצב [קכב]) שכתב דבמכירה השותף בעי אמירת לך חזק וקני], ואף דשאני הכא דהוי חלוקה ובירור החלקים משא"כ בשותף המוכר חלקו. וע"כ דס"ל להמחנ"א דבשותף המוכר חלקו לשותף לא בעי' קנין גמור, כיון דגם קודם אית ליה לשותף חלק בכל החצר.
ובזה נראה לבאר את לשון הרי"ף בסוגין שכתב שקנו מידן ברוחות פלוני קבל רוח מזרחית פלוני קבל רוח מערבית, וצ"ב דהו"ל למימר פלוני נתן וכו' דהא הוי נתינה של כ"א לשני, ואמאי כתב הרי"ף פלוני קיבל וכו'. וע"כ דלא חשיב נתינה והקנאה בשותפות אלא סילוק של כ"א מחלק השני ולהכי כתב פלוני קיבל וכו'. ומצאתי במרומי שדה לפנינו בקטע הראשון למסכתין שהביא את דברי הרי"ף, והעיר כן על לשונו והסיק בדעת הרי"ף דהכוונה היא דמהני קנין גרוע בשותפין, ולא בעינן קנין על נתינה דלא בעינן כאן אלא ברור עכתו"ד. ונשנו דבריו בהעמ"ש (מסעי קלט-ד) [ושם הוסיף דבר נחמד וחריף, דהטעם דיבם קונה בהעראה הוא משום שיש לו זיקה ביבמה והיא כשלו במקצת, ודמי דכמו ביש לו חלק בנכסים עם חבירו והלך ונשתמש וברר חלקו סגי וכו'. וכיו"ב יש לבאר מש"כ ברמב"ם לגבי נתינת הפקדון לנפקד, וז"ל בפ"ז מזכיה ה"ב ומכירה פ"ה הי"א: "או המוחל פקדון שיש לו בידו" וכו', ומוכח דגם אם הפקדון נמצא באגם יכול למחול אותו לנפקד. והרי ביש לאחד חפץ של חבירו לא יהני מחילה אלא בעי' קנין כיון דלמקבל אין זכות בדבר, משא"כ בפקדון דלנפקד יש שייכות לחפץ הנקנה א"צ להקנאה. וכבר עמד בשיטת הרמב"ם באבן האזל ובהשמטות בהל' זכיה שם דכ"ה שיטת הר"ח בב"מ לד, א. וכן הביא בברכ"ש בגיטין בשם הגרי"ז, וכ"ה בכתבי הגר"ח החדשים הוצאת מישור על ב"ק קו]. וכן נראה בהמשך דברי הרי"ף ברב אשי דמסיים דמשום הכי לא מצי הדרי בהו, וצ"ב מה שהדגיש ל"מ הדר והא פשיטא דכיון דקנה ל"מ הדר, אלא ע"כ דכוונת הרי"ף לשיטתו דאף דל"ה קנין ממש, דהא ל"ש חזקה בשותפות וגם ל"ב קנין, אמנם כיון דקבעו וביררו חלקם תו לא מצי הדרי.
ובזה נראה לבאר את דברי הרי"ף שכתב (בדף ז. מדפיו) דבמכיר חלקו מהני חלוקה גם בפחות מד"א לזה והוכיח מסוגין, ותמה בהגהות חות יאיר על הרי"ף שם דהכא הוי חלוקה בקנין חזקה ומ"ש להוכיח מהכא. ולפ"ד י"ל דהרי"ף מפרש דהכא ל"ה מגדרי קנין חזקה אלא לקבוע מה חלקו והחזקה היא לקיום החלוקה, והוכיח מכאן דבמכיר חלקו נחלקה השותפות והוי כיש בו דין חלוקה. וזש"כ הרי"ף דאם כ"א מכיר חלקו נעשה כחצר שיש בה דין חלוקה ויכול לחלוק בע"כ, ולשיטתו הוכיח כן דמפרש דזו אוקימתת רב אשי כגון שהלך היינו דקובע חלקו ול"ה מגדרי קנין חזקה. וכדברי הרי"ף כ"ה בר"מ בריש הל' שכנים וכתב הגר"א דמקורו משי' הרי"ף, ולפי המבואר הר"מ והרי"ף אזלי לשיטתייהו בכל הסוגיא דחלוקת שותפות לא בעי' קנין חזקה אלא הילוך בעלמא לקיים חלוקתן ולבירור החלקים וכמש"נ. ומקורם גם בר"י מיגש הנ"ל דחלוקה לא חשיב כמכר וכמש"נ. וכ"כ בהעמ"ש על השאי' שם בביאור הרי"ף דבמכיר חלקו יכול לחלוק בע"כ, וביאר דבהשתמשות מבורר לחוד סגי לקנות זה החלק לגמרי, וכיון שחזקתם מהני לענין השתמשות שוב יכולין לכפות זא"ז לחלק גם את גוף הקרקע, וזה ישוב רב אשי כגון שהלך זה בעצמו, והחזיק היינו שהשתמש במחצה והשני השתמש בצד השני ומיקרי בזה כל אחד מכיר את שלו וכו' ועי"ש.
ולסיום הדברים נראה בדרוש דבר נפלא במש"כ הפרשת דרכים (דרוש ראשון ד"ה שוב ראיתי) על הא דאמרי' להלן ק. דאאע"ה קנה את א"י בהילוך היינו חזקה, והק' דהא ב"נ אינו קונה בחזקה, ותי' דע"כ דהיה לאבות דין ישראל. וברע"א בהגהה על הפר"ד נדפס בכו"ח סימן ס עמוד רלא הק' עליו דרק במילה נעשה אברהם אבינו לישראל, וא"כ תיקשי איך קנה את א"י בחזקה הא קום התהלך בארץ היה קודם לזה ואז הוי ב"נ. ונראה, ובהקדם דברי הריטב"א להלן ק. שכתב דאברהם קנה את א"י באמירת הקב"ה דאמירה מגבוה כמסירה להדיוט, וא"כ י"ל דגם לחכמים דהילוך באאע"ה היה חזקה, מ"מ א"צ לקנין חזקה וסגי בהילוך בעלמא כמו בשותף, ומאותה סברא דכיון דיש לו כבר חלק בא"י קודם מחמת אמירה מגבוה כמסירה להדיוט, שפיר סגי בהילוך בעלמא, וזה מהני גם בב"נ.
♦
חצר מתחלקת לפי פתחיה
ב"ב יא. במח' ר"ה ור"ח דר"ה אמר דחצר מתחלקת לפי פתחיה, ורב חסדא אמר נותן ארבע אמות לכל פתח ופתח והשאר חולקין בשוה. ובסברת ר"ה מבואר בראשונים דכיון דהחצר משמשת לבית להכי כל שיש לו יותר פתחים יש לו יותר צורך בחצר, דהחצר משמשת לפתחים, ולר"ח הפתח מצריך מקום לפירוק המשא וזה בד"א הסמוכין לפתח. ומצינו כמה פי' בראשונים, דלרש"י שם ד"ה חצר מיירי במחלק נכסים וכו' והיינו דהאומדנא היא שהוא נותן כדי שישתמשו כפי צורכן, והר"י מיגש כתב דזכו מההפקר, ועי' ברשב"א וברמ"ה. ולחד פירושא מבואר דמיירי גם בשותפין, אך ברש"י שם ד"ה חצר משמע דאז יש להם שוה בשוה. ועי' ברא"ש שהביא מהירושלמי דהד' אמות לא הוי קנין גמור אלא זכות לפי שעה להשתמשות [והיינו דגם אם חבירו צריך באותה שעה לד"א, מ"מ בעל הפתח קודם]. והרמב"ן כתב דפליגי בזה הבבלי והירושלמי, ולסוגית הבבלי יש לו קנין גמור, דאל"כ האיך יעשו חלוקה, והרשב"א נקט דבד"א הוי שלו לגמרי. ועי' ברמב"ן דאיכא כמה נ"מ בזה חדא אם לאחר יש זכות להשתמש והיינו דאם הוי קנין בד"א אליו אינו יכול אחר להשתמש במקום זה, ועוד נ"מ לגבי בעל הפתח דאם בא לבנות בית בונהו ומוכרו וכו'. ובשו"ת ריב"ש בסי' רמח [בחלק הראשון של התשובה] הביא את המחלוקת אם קונה את הד"א או דהוי רק להשתמשות, והוסיף דלהכי רש"י והר"י מיגש פי' במחלק נכסיו או בזוכה מהפקר, דבזה הוי ד"א קנויות לו, משא"כ בשותפין וכו'.ובדברי הרא"ש נראה דלרב הונא ג"כ איכא דין ד"א אלא דזוכה בכל החצר כנגד הפתחים, וברש"י בסוכה ג: ד"ה חצר משמע דר"ה דס"ל דחצר מתחלקת לפי פתחיה הוא מחמת פירוק משא, דס"ל שכל החצר עומדת לפירוק משא, ועי' רמ"ה (אות קלו) ובהגר"א (חו"מ סימן קעב סק"ד) [ועיקר דינא דר' יוחנן בתחילת הסוגיא דד' שאמרו חוץ משל פתחים שייך לכ"ע לענין שיעור כדי חלוקה דבעי ד"א חוץ משל פתחים, ובלא"ה ל"ח החצר שיש בה כדי חלוקה. ודינא דר"ח הוא נידון באופן שיש לו סיבה לקבל יותר בחצר מחמת דהוי מחלק נכסיו או בקנו מההפקר, כמבואר בראשונים, אבל דינא דר' יוחנן הוא שיעור בעיקר חלוקת חצר, וכן מבואר בב"י בריש סימן קעב עי"ש].
אמנם נראה דגם לרב הונא חלוק, דבד"א הוי דידיה רק להשתמשות, אבל בכל החצר הוי קנין דידיה. וכ"נ ברא"ש שכתב דלר"ה שיש לו זכות בכל החצר ל"ש כן בעלוי בדמים. והרא"ש כתב דמש"כ רש"י דלפי פתחיה היינו בנתן כו' דקאי לרב הונא, הרי דגם לרב הונא יש דין ד"א. ובזה ניחא קו' החזו"א (שם סימן ו) ממה שהזכיר רב הונא יא: באכסדרא דאין לו ד"א, הרי דגם לר"ה שייך דינא דד' אמות. ועי' בדברי הנח"ד בסוגיא מה שהקשה עוד בזה בדברי רבי יוחנן דחצר לפי פתחיה, והעיר על ראית הגמ' מהברייתא לרב חסדא ונימא דשם לא מיירי במחלק נכסיו, ולדברינו ניחא שפיר.
והנה הרשב"א בתחילת הסוגיא הקשה דכיון דבעי עוד ד"א לפי פתחיה, א"כ נמצא דבחלוקה צריך ח' אמות לכ"א, א"כ ליתני במתני' ח' אמות וכו', וחידש דבחצר שכולה ד' לזה וד' לזה חולקין, דעיקר החצר הוא לפירוק, דאין מקום לשאר תשמישין, ורק באיכא עוד אמה אז בעי' ט"ז אמה. וצ"ב, דאם יש ד"א לכ"א למשא אמאי בעי חלוקה, הא ממילא חלוק ועומד. ולכאורה י"ל עוד להנך דהד"א הוי רק להשתמשות, א"כ בעי לחלוקה בכדי שיהיה ד"א שלו. אך בדעת הרשב"א יקשה, דאיהו ס"ל דהד"א הוי שלו לגמרי וא"כ ל"ל לחלוקה. [ועי' ברמב"ם שכנים פ"א ה"ד שכתב דבעי' ד"א לזה דאז קרויה חצר ולא הזכיר ד"א דמשא, ורק בפ"א ה"א בחצרות בכפרים הזכיר זאת, ועמד בזה בנחל"ד. ור"ל דלדעת הר"מ גם דינא דר' יוחנן נאמר רק בחצרות הכפרים דיש לו זכות פירוק המשא, וכמש"כ הב"י בריש סימן קעב. ולכאורה י"ל דהר"מ ס"ל דהד"א של משא הוי בכלל הבית, וכוונת הר"מ לד"א הנוספים לכאו"א].
ונראה מוכרח דגם לרשב"א דהד"א הוי שלו, מ"מ הוי שלו מחמת השותפות וזכות ההשתמשות. והיינו דאף להרשב"א שכתב דהד"א דפתחים הוי שלו לגמרי, אין הפי' דהוי בעלים. אלא דזכותו בדבר מכח השותפות, דאכן עיקר החצר כולה שייכת לשותפין, אלא דלכל פתח נותנים בעלות להשתמשות בד"א למשא. אך כ"ז הוא מזכויות השותפות, והרי חזינן דאינו צריך קנין על כך, וע"כ דממילא הוי שלו, אך הוא מתורת זכות השותפות [ודומה למש"כ לעיל בשי' הרי"ף דבמכיר כ"א חלקו הוי שלו מדין השותפות, ולזה בעי חלוקה לעשות הבדלה דכ"א יהיה בחלקו]. ונ"מ בזה דגם לחברו יש זכות להשתמש כשאין הוא משתמש, וכ"נ בחזו"א בסוגין (סימן ו סק"א וסק"ו), ודלא כפני שלמה ד"ה בגמ' שנקט דמאחר שהן שלו לגמרי אין השני משתמש כלל. ודבריו אינם נראים דא"כ ל"ה שותפין כלל ולמאי בעי לחלוקה. וניחא שפיר דלהכי כתב הרשב"א דחולקין, והיינו לעשות ההבדלה בין החלקים, ואז הוי בעלים בחלקו, ונמצא דרק לאחר החלוקה נעשים מחולקים ולא שותפים. וכן נוטה לשון הרא"ש דהוי ד"א שלו להשתמשות, אבל אחר החלוקה הוי קנין, וכן מבואר בחזו"א בסוגין (סימן ו סק"ד) דיש לו זכות תחילה שיהיה שלו לאחר החלוקה.
ויסוד דברינו בדברי הרשב"א יבואר יותר עפי"ד הרי"ף שהובא לעיל שכתב דבמכיר חלקו חולקין גם בפחות מד"א. והרא"ש כתב דפשוט הוא, וביאור הרי"ף הוא דבהך שעור דד"א דחולקין, הטעם דבפחות מכאן ל"ל שימוש עצמי, וע"י החלוקה מפסיד את ההשתמשות בכל החצר הראויה להשתמשות. אבל במכיר חלקו וכ"א משתמש בחלקו, תו אינו מאבד בחלוקה השתמשות בחלק השני, דבלא"ה הוא משתמש רק בחלקו ולהכי חולקין. אך צ"ב, דא"כ למאי בעי' לחלוקה הא חלוק ועומד הוא, שהרי מסתמא הקנו זל"ז שכל אחד משתמש בחלק אחר. אכן הדברים מבוארים בלשון הרמב"ם בשכנים פ"א ה"א, שכתב כדברי הרי"ף בד"א בשאין אחד מהן מכיר את חלקו כו'. אבל אם היה כל אחד מהן מכיר חלקו אע"פ שאין בה דין חלוקה, כופה כל אחד מהן להבדיל בין חלקו וחלק חבירו עכ"ל. הרי דלא כתב הר"מ רק דכופהו לחלוק אלא דכופהו להבדיל, והיינו דגדר חלוקה בקרקעות הוא עשיית כותל המבדילה ביניהם, ובמכיר חלקו אף דכ"א משתמש בחלק אחד, מ"מ הוי שותפין וכ"א משתמש בחלקו מדין השותפין דהס"ה שייך לכל השותפין, ורק ע"י זה שהוא מבדיל בין החלקים נפרדת השותפות. וכן אמרי' בגמ' בריש מסכתין ב: דכשרוצין לחלוק חייב לעשות הבדלה דפריך בגמ' מאי לאו בכותל ומשני לא במסיפס, הרי דלא סגי דיזכרו וירשמו כ"א עד היכן חלקו. אלא דחלוקה היא דוקא ע"י הבדלה בכותל או במסיפס, וכן מוכח מהא דבכתבי הקודש אין חולקין, והרי משכח"ל אופן חלוקה דכ"א יסמן עד היכן חלקו, וע"כ דדין חלוקה הוא דוקא כשהחלקים מובדלין.
ולפ"ז נראה ביאור כוונת הרי"ף דאף שבירר כ"א חלקו, אבל עדיין ל"ה הבדלה בין החלקים, וכה"ג שכבר מכיר חלקו יש תביעה להבדיל החלקים, דסד"א דאף שבלא"ה אין לו השתמשות בכולו, מ"מ יוכל לעכב מלהבדיל החצר. ובזה כתב הרי"ף דא"י לעכב כיון דבלא"ה אינו משתמש בכולה. ובזה יש לבאר הרמ"ה שכתב בהא דקתני במתני' בפחות מכדי חלוקה, ורצו חולקין דרש"י כתב דקתני אגב אסיפא דבכתבי הקודש אין חולקים. והרמב"ן לעיל ג. כתב ב' תרוצים. חדא דס"ד דעדיין איכא חלוקה דגוד או איגוד, ומבואר בהך תרוצא כדברינו דעדיין לא הוי חלוקה ובעי' להבדלה דאז נגמר החלוקה, ולהכי סד"א דשייך חלוקה דגוא"ג. ועוד דסד"א דיכ"ל דהוי קנין בטעות וכסבור וכו', אבל הרמ"ה כתב דסד"א דלא צריך רצו דאיכא בל תשחית. ותמוה, דאטו משחית את החצר הא החצר נשאר בשלמות כ"א בחלקו. אכן כיון דבחלוקה מבדילן וחותכן לשני חלקים, סד"א דמגרע מערכו של החצר. ועי' ברמ"ה אות קעג שכתב דבמכיר חלקו הוי עדיין שותפין ויכול לתבוע גוא"ג, והוסיף כן דבסוגיא דלפי פתחיה הוי שותפין ויכול לתבוע גוא"ג.
ובראשונים הנ"ל מבואר בדבריהם נ"מ גדולה לענין פרץ את פצימיו בגמ' יא: דאם הוי דידיה א"כ בסתם את הפתח הוי בגדר הפקר כדכתב הרשב"א דהוי כמפקירו [וכ"כ בקצות ריש סימן קסב]. אבל אם הוי שלו רק להשתמשות למשא, א"כ בסתם הפתח הוי מחילה בעלמא. ובלשון רבינו יונה כתב דהוי כסילוק, והריב"ש בתשובה (בסימן רמח) כתב דהרי הוא כמפקיר אותה לשאר בני החצר. והרא"ש כתב דכיון דהנך ד"א אינם קנויים לו לגמרי אלא לתשמיש בעלמא הן קנויות לו כשהוא צריך להן וכיון שגילה דעתו שא"צ להם פקע זכותיה מינייהו עכ"ל. ולכאורה הרא"ש סותר שיטתו, דלעיל כתב דהד"א קנויות לו, אכן הביאור ברא"ש הוא דכיון דהד"א אין קנויות לו אלא לתשמיש בעלמא היינו דווקא כל זמן שהוא צריך להם והוי קניין הגוף לזמן עד שיגלה דעתו דא"צ להם. ובפרץ את פצימיו, דבזה גילה דעתו שא"צ להם פקע זכותו מיניהו, וממילא לא בעי לדין מחילה, וע"י הסילוק מפקיע את הזכות שיזכה בשעת החלוקה.
וברע"א בשו"ע חו"מ סימן קעב ס"ז הביא ספק ממהרש"ך אם בפתח שאין לו פצימין וסתם הפתח אם בעי' גלוי דעת חיובי שיהיו פצימין ויסלקן. וציין דנחלקו בזה רש"י ומ"מ. ובסו"ד ציין הרע"א למש"כ במהרי"ק סימן קצא. וכיו"ב דן החזו"א (באו"ח הל' שבת סימן נא סקי"ז) והביא דמורי הרב משה טוביה זללה"ה אמר דבבית של עץ שהפצים מחזיק את כל הכותל וא"א לפרוץ הפצימין אין לו ד"א אף שלא פרץ את פצימיו. והחזו"א כתב דנראה דבעינן מעשה המוכיח שאין דעתו לפתוח לעולם, וכל שלא פרץ אין כאן מעשה המוכיח דאין דעתו לפותחו לעולם. אף שאין כאן הוכחה שאין מסיח דעתו מהאי פתחא, מ"מ מסתמא עדיין שם פתח עליו עכ"ל [ובס' מעשה איש להרב יברוב שליט"א הביא שכן פסק אבי החזו"א, והחזו"א אמר דאף דבתחילה הסכים עם רבו, אולם הסיק כמסקנת אביו הנ"ל. והדברים מובאים מפי החזו"א גם בס' אור הנר לתלמיד החזו"א בסוגין]. ונ"ל דתלוי אם הוי גדר הפקר או סילוק בעלמא, דאם הוי דין הפקר בעי' מעשה המוכיח דאין דעתו לפותחו. והרשב"א כתב להדי' דפרץ פצימיו מחשבתו ניכרת דרוצה להפקיר זכותו, אך ברש"י מודגש דבלא פרץ לא הפסיד זכותו דגלי דלא סילק נפשיה.
ונראה לדקדק בדברי הרשב"א, דאף שכתב דהוי הפקר מ"מ אינו בגדר כל הפקר. והיינו דגם לאחר שהפקיר עדיין יש לו חלק כמו כל אחד מבני החצר, ועיקר דין ההפקר הוא דמה שזוכה מחמת הפתח היינו להיות הד"א שלו ולא של השותפין. ולכן בסתם הפתח הוי כמפקירו, ושוב חוזר לכל השותפין והוא בכללם. ונמצא דההפקר הוא רק לענין שבני החצר יצרפו את הד"א לכל החצר שיכנס לרשות שותפי הבתים. אבל לענין אחד שאינו מהשותפין פשיטא דא"י לזכות. ולא שייך להקשות דאיך מהני ההפקר לבני החצר, והא הוי כהפקר לעניים וכו', דההפקר הוא מעיקרא רק לסלק את עצמו מזכות הד"א המיוחדת לבעל הפתח ושיחזור לכל השותפין. ומבואר יותר עפימש"כ לעיל, דגם להרשב"א דזוכה בד"א לגמרי, היינו דזוכה מזכות השותפות, דעדיין הוא של כל בני החצר ורק דזכותו של בעל הפתח בד"א מיוחדת לו [ויל"ע דאינו קונה במציאה בהנך ד"א דלא חשיב ד"א שלו]. ובזה אם סתם הפתח הוי כהפקר, אך אינו דין הפקר ממש.
ומדוייק כן היטב במש"כ הרשב"א דבסתם הפתח הוי כהפקירו, והשותפין זוכין ע"י שהניחו המשא או בהילוך, ואם בעי' זכיה ממש הרי בעי' קנין חזקה דנעל וגמר ואיך מהני בהילוך. ומבואר ברשב"א דע"י ההשתמשות נעשה שלהם [וי"ל עפ"י הנתיבות בסימן קצב דעל זכות השתמשות קונה בהשתמשות]. אך לדברינו כיון דבלא"ה החצר שייכת לכל השותפין, ורק זכות בעל הפתח קנויה לו להשתמשות. ובזה בסתם הפתח חוזר לדינו ולזכותם של כל השותפין, ולכן בעל הפתח אינו צריך לדין הפקר גמור והפקרו הוא כעין מחילה [ומדוייק כן ברשב"א שכתב דהוי כהפקירו, וכן הריב"ש שם הרכיב הנוסח הפקר או מחילה הרי דחדא היא]. וכמו כן מבואר ברשב"א דבהפקירו לא בעי' ע"י השותפין לעשות קנין גמור, כיון דגוף החצר הוי של שותפות, ובזה ניחא המשך דברי הרשב"א שם שכתב דאם השכנים השותפין עדיין לא זכו חוזר לבעל הפתח, וכ"כ בריטב"א. ומשמע דאינו צריך קנין לזכות מחדש, והיינו כיון דל"ה הפקר גמור אלא זכוי לחזרה לשותפין, ואם לא זכו שוב הדר הד"א לבעל הפתח. וזה דומה למש"נ לעיל דבשותפין שקנה החלק השני סגי בהילוך, כמש"כ בהג"מ כיון דקונה דבר שהיה לו זכות קודם להכי לא בעי' קנין חזקה גמורה וסגי בהילוך. וניחא גם הכא כעי"ז, ומצאתי בתשובות רבי אלעזר גורדון (חלק שני סימן א סק"ד) שהעיר ע"ד הרשב"א דבפרץ פצימיו הוי הפקר לבני החצר, דהא הוי כהפקר לעניים וכו'. ומדבריו משמע כמש"כ דל"ה הפקר גמור עיש"ה.
ובזה מיושב מה שהעיר בשער המשפט (בסימן שטו סק"א) בסתירת דברי הריב"ש דס"ל בסימן תקי דבשכירות ל"מ מחילה [והביאור דהוי קניינו גוף לפירות כמבואר ברשב"א כתובות נט ולהכי ל"ש בזה מחילה]. והכא כתב דבסתם הוי כמחילה, ולמש"כ יש לחלק דשאני שכירות דהוי ממכר ליומא, ויש לו גוף לפירות. אבל הכא הוי שעבוד בעלמא, וזכות השתמשות דנקנה לו למשא מחמת הפתח, ובזה ס"ל להנך ראשונים דשפיר מהני מחילה. [ועי' בריב"ש שם לענין סתם את הפתח דמפסיד רק בד"א ולא בכל החצר, דהג"ד הוא רק במה שיש לו מדין הפתח ולא בכל החצר. והיינו דההפקר הוא רק מה שזוכה במיוחד בד"א שיהיה שלו ועל זה מהני ההפקר, אבל מה דהוי שלו ככל שותף גם בלי זכותו מצד הפתח בזה בסתם הפתח, אינו נפקע בעלותו. ונשאר שותף בד"א ככל השותפין וכמש"נ]. ובדברינו מבואר מש"כ הרמ"ה (בסימן קעג) הנ"ל דבמכיר חלקו שייך לתבוע גוא"ג, והוסיף כן לענין ההיא דלפי פתחיה, והיינו דלפי פתחיה דומה למכיר חלקו. היינו דאף דהרמ"ה ס"ל דהוי בעלים בד"א וכרשב"א, מ"מ גם בעלותו וזכותו היא מדין שותפות, ואם אינו משתמש יכול חבירו להשתמש, וכמש"כ לעיל בדעת הרשב"א והרא"ש, וע"כ דהוי זכות השותפות. ואם השני אינו יכול להשתמש במאי הוי שותפין, ולכן נחשבים עדיין שותפין ויכול לתבוע חלוקת גוא"ג.
♦
ענין חלוקת גוד או אגוד
גמ' ב"ב יג. ולא את הטרקלין כו' אין בהן כדי לזה וכדי לזה מהו רב יהודה אמר אית דינא דגוא"ג וכו'. ויל"ע דאמאי הגמ' הביאה דינא דגוא"ג על סיפא דמתני' דטרקלין, ולא על הרישא בשותפין בחצר שאין בה דין חלוקה, ועמדו בזה בחת"ס ובפני שלמה, ותי' עפ"י הרא"ש ועו"ר דס"ל דבחצר הסמוכה לבית, דהוי לצורך הבית ואינו דבר העומד לעצמו אלא משתמש הוא לבית ואין בית בלא חצר ל"א גוא"ג, והובאה שיטתם בשו"ע בסוף סימן קעא. והרמ"א לעיל שם ס"ח והרמ"א הוסיף דה"ד בד"א של משא הסמוכות לבית. ועי' במהרש"א ע"ד תוד"ה אית דינא בסוה"ד עלוי דמים בחצר, עכ"פ ניחא דהגמ' הביאה דינא דגוא"ג על הסיפא דטרקלין, אמנם ברמב"ם שכנים פ"א ה"ב הביא דינא דגוא"ג על חצר, ולהלן בה"ה הביא בשנית דינא דגוא"ג על טרקלין.והנה כתב העיטור בדיני חלוקת קרקעות (עמוד כח) וז"ל: ודוקא הא דבעי חולקין כייף ליה לאידך משום דינא דגוא"ג, ובביאור שער החדש אות ע פי' דבריו דרק מי שתובע חלוקה יכול לכופו לגוא"ג, משא"כ אם תובע רק מכירה או קניה, עוד כ' ביאור נוסף דרק בדבר דשייך חלוקה בשניהם רוצים, משא"כ בכתבי הקודש דל"מ חלוקה גם ברצו ליכא בו דין גוא"ג. ובחת"ס בסוגין הביא את דברי העיטור ור"ל דזהו כוונת רש"י בתחילת הסוגיא ד"ה אית במש"כ בדין גוא"ג דזה שרוצה לחלוק אומר לזה שאינו רוצה לחלוק או קוץ לי בדמים וקנה לך חלקי וכו', היינו דבעי' תביעה לחלוקה, דרק בתובע חלוקה והשני אינו רוצה ישנו דין גוא"ג, וע"ע בתש' חת"ס (חו"מ סוף סי' יב). וצ"ב הטעם דצריך לתבוע חלוקה, דהרי אין בו דין חלוקה, כיון דהוי פחות משיעור חצר לחלוקה, ואמאי בעי תביעה לחלוק. וצ"ל בדעת העיטור דגוא"ג הוי אופן של חלוקה, ולכן כשתובע חלוקה יכול לתבוע חלוקה דגוא"ג, והעיטור שם הביא גירסא בגמ' דמקשי' ממתני' דקתני דבא"ב דין חלוקה אין חולקין והרי איכא חלוקה דגוא"ג, ומבואר להדיא בשיטתו דגוא"ג הוי דין חלוקה, היינו דבדבר שא"ב חלוקה אינו יכול לכופו לחלוק החצר בין שניהם שוה בשוה מחמת דמפסידו, אבל ע"י חלוקה דגוא"ג אינו מפסידו, וכופהו למכור או לקנות כל החצר.
והנה הרשב"א בשו"ת (ח"א סימן תתקנו ובח"ב סימן קמא) כ' דהא דאין חולקין בדבר שאין בו דין חלוקה הוא משום ועשית הישר והטוב, היינו שלא יפסידו האחד את השני ע"י חלוקה, וגוא"ג הוא אופן של חלוקה לבטל טענת הפסד דנותן לו זכות לקנות או למכור ובטלה טענת הפסד, ובזה מוסבר שיטת העיטור הנ"ל דגוא"ג אמרי' דוקא בתובעו לחלוק וע"י גוא"ג חשיב חלוקה. ובשו"ת הרא"ש (בסי' צח) כתב דגוא"ג הוי תק"ח לטובת השותפין, ומדין ז"נ וזל"ח דכופין עמד"ס, ובהערותי על הריטב"א ב"ב (שם הוצאת מוה"ק) הבאתי מח' ראשונים אם התקנה דגוא"ג היא דין חלוקה, היינו דכמו דבחצר שיש בו דין חלוקה יכול לכפות את השותף לחלוקה, ה"נ באין בו דין חלוקה יכול לכפותו לסוג חלוקה זו של חפץ או דמיו, או דגוא"ג ל"ה חלוקה דהרי דין חלוקה לא נא' באין בו דין חלוקה, ורק דהוי תק"ח מיוחדת לסיום השותפות ולכפותו למכירה, היינו דאחד כופה השני או למכור או לקנות, ונמצא לפ"ז דבעי' קנין ככל קונה ומקנה. ובקרי"ס בהל' שכנים כ' דגוא"ג הוי דאוריי' ככל חלוקה, ומוכרח בשיטתו דגוא"ג הוי דין חלוקה שנאמרה בחצר שא"ב דין חלוקה, ובחזו"א (ב"ב סימן ח סק"א) כ' דגוא"ג הוי מהתורה דהוי זכות שותף נגד חבירו כו'. ולפ"ז דין גוא"ג שייך גם בדבר שאין בו דין מכירה, וכגון בעבד עברי דאינו נמכר, כיון דהוי דין חלוקה בעלמא, ונמצא דנוטל חלקו שהיה לו עד עתה בשותפות, וא"צ קנין ככל דרכי הקנינים.
ובעיקר דברי רש"י שכ' דזה שרוצה לחלוק אומר גוא"ג, והחת"ס פירש בדבריו עפ"י העיטור דצריך תביעה לחלוקה, נראה לפרש הדברים באופ"א, דהנה זה ברור דבשותפין שיש לאחד בחצר ד' אמות, ולשני יש בחצר ג' אמות, יכול בעל הג' אמות לעשות חלוקה, כי הרי לשותף השני נשאר ד"א, ומה דקתני במתני' לפנינו יא. דאין חולקין עד שיהא ד"א לזה וד"א לזה, היינו דבעל הד' אמות אינו יכול לחלק בע"כ של השני כי נשאר לו רק ג' אמות, וכן מפורש בעיטור (שם אות סח-סט) שכ' דביש לאחד ג"א ולהשני ד"א יכול לכוף את מי שיש לו ד"א לחלוק, והיינו דכה"ג אין מפסיד את חברו שהרי יש לחבירו ד' אמות לכן יכול לכפותו לחלוקה, וכן משמע במרדכי (הו"ד בב"י סימן קעא) [ועי' במשנת רבי אהרן קוטלר בהל' שכנים (עמוד י ד"ה ונראה) מש"כ בדעת המרדכי], ונראה לחדש בכוונת רש"י דלענין גוא"ג ה"ד היכא דבאין בו דין חלוקה חברו אינו רוצה לחלוק, אבל אם לחברו נשאר ד' אמות ורוצה לחלוק, אין בעל הג' אמות יכול לכפותו לגוא"ג, שהרי בעל הד' אמות רוצה לחלוק וישאר לו ד' אמות, וזש"כ רש"י דכופהו לגוא"ג רק כשהשני אינו רוצה לחלוק, ונראה דכן מבואר בדברי הב"ח הובא בש"ך בסימן קעא סי"א דבאיכא לאחד מהן פחות משיעור חלוקה, אינו יכול לומר לחברו שיש לו שעור חלוקה, גוא"ג, שהרי חברו רוצה לחלוק ועיש"ה.
ובש"מ יג. כתב בשם גליון תוס' בהא דבח"ע כופין את רבו והרי עובר בעשה דלעולם בהם תעבודו, משום דאי דינא הוא דמצי למימר גוא"ג, א"כ אינו משועבד לרבו כלל, דליכא עשה, ויתן לו חצי דמיו ויפטר בע"כ, ובדין אין לרבו עליו אלא דמיו אם הוא רוצה ליתנם וכו'. וביאור דבריהם הוא דס"ל דגוא"ג הוי דין חלוקה, וא"כ מהל' חו"מ יש לעבד הזכות לתבוע עצמו בדין חלוקה, ונמצא דאינו מקבל מהאדון דבר חדש ולהכי ליכא לעשה. ודברי הש"מ מתאימים לרמב"ן בסוגיא שכתב גבי בכור ופשוט דקו' הגמ' דהשכר הוי ראוי, ורק דאם יכול לתבוע גוא"ג תו ל"ה ראוי. היינו דס"ל לרמב"ן דאית ליה זכות לתבוע חלוקה דגוא"ג הוי חלוקה, והוי כדידיה, ולהכי ל"ח ראוי.
אמנם ביד רמ"ה (פ' חזקת דף מח) כתב דבגוא"ג בעי' לאמירת רוצה אני כמו בכל הקנינים, מבואר דגוא"ג הוי כמכירה, דבדבר שא"ב חלוקה תיקנו חז"ל דיכול לכופו למכירה. והיד רמ"ה אזיל לשיטתו בכ"ד, דלהלן קכד. הקשה על הרשב"ם דאם אין לפשוט קודם חלוקה לא יהני גוא"א, דא"י למכור, וכמ"כ בסוגין ס"ל דיכול לקוץ ביותר, וע"כ משום דהוי כמכירה. ומ"מ הביא השו"ע מהרמ"ה דא"י לומר גוא"ג בפחות משויו. ובאמת הרמ"ה כאן באות קסד כתב דגוא"ג דמי לחלוקה. ונראה דגם להרמ"ה גוא"ג ביסודו הוי אופן של חלוקה בשויו של החפץ, ורק דאינו ע"י מכירה לאחרים אלא מכירה לאחד מהשותפין, וע"י זה שמשלם את הדמים חשיב חלוקה בדמים, אך מ"מ כיון דצריך לקנות לעצמו בעי אמירת רוצה אני.
ונ"מ נראה דהנה כבר הק' דאם גוא"ג הוי מכירה, תיקשי בע"ע שירשו איך יחלוקו דהא ע"ע אינו במכירה. והמנ"ח הנ"ל כתב דמה"ט ל"ש גוא"ג בע"ע. אכן נראה דהא דע"ע אינו במכירה אינו מחסרון בעלות, אלא כדברי הרלב"ג בפ' משפטים דהוא מגזה"כ דעבדך לך ולא לאחר, דאינו עובר לאחר ועובד את הבן דהוי במקום אביו [ונתבאר בארוכה בספרי משא יד ח"א בפ' משפטים]. ונמצא דרק מכירה כזו דמשתנה בעלות העבד למי שלא קנאו, זה לא מהני בע"ע, אבל בגוא"ג, דאפי' אם הוי מכירה הוי אופן של חלוקה. וא"כ בירשו ע"ע שפיר שייך גוא"ג, דלא התמעט בפסוק של ועבדך לך ולא לאחר, דהבנים הם במקום אביהם ונחשב שהוא עבד שלהם, ושפיר הוי אופן של חלוקה ע"י גוא"ג, ול"ה כמכירה לאחרים דנתמעט בע"ע.
ועי' מח' הר"י והריצב"א בתוד"ה אית, אם יכול לקוץ יותר מדמיו, ולכאורה אם גוא"ג הוי תק"ח כעין כופין עמד"ס מסתבר דאינו יכול לכופו בגוונא שמעלה בדמים, וגם אם הוי דין חלוקה ה"ד בשויו, והר"מ שם בה"ב דס"ל דיכול לקוץ וכמש"כ המ"מ, מואר דגוא"ג הוי תקנת מכירה, וראה בטור סימן קעא ב' השיטות בזה ועי"ש בב"י, (ועי' מהרש"ך ח"ג סימן סה דאיכא טענת קים לי כד' הגאונים דא"י לקוץ ביותר מדמיו). ועי' בנתיבות סי' קעא סקי"ד, ובזה מבואר גם פלוגתת הראשונים שהביא השלה"ג אם באפוטרופוס לקטנים יכ"ל גוא"ג, ולהנך דס"ל דל"מ כ' הריטב"א בקדושין מב. להדי' דגוא"ג הוי כמכירה ואין בכוחו למכור, והטור סימן קעא הביא מהרא"ש דל"מ אפוט' לגוא"ג, וניחא הרא"ש לשיטתו דהוי כמכירה.
אמנם נראה לדון דאפי' אם גוא"ג הוי תקנה של מכירה מ"מ יסוד התקנה היא דין חלוקת שותפין ע"י מכירת האחד לחברו, ודוגמה לזה מצינו בדין האחים שחלקו לקוחות הם, להלן שלהי פרק יש נוחלין, והבאתי לעיל בתחילת הקונטרס בשם הגר"ח והגרי"ז דהוי דין חלוקה ולא מקח, והוי לקוחות רק לגבי חזרה ביובל, וכך יש לפרש בגוא"ג דהוי חלוקה ע"י מכירה. ומוכרח לומר כן לפי"מ שכ' הרמב"ם בתשובות פה"ד (סימן קמב) דבאפוט' אמרי' גוא"ג, אף דמלשון הרמב"ם בהל' שכנים פ"א ה"ב מבואר דהוי תקנת מכירה, וע"כ דל"ה מכירה ממש אלא הוא מדיני החלוקה. ונראה דנ"מ בשותף עם גוי בקרקע בא"י ואין בו כדי חלוקה, דיל"ע אם שרי לישראל לומר לגוי גוא"ג, או דנחשב כמוכר לגוי קרקע בא"י דאסור, [וראיתי מובא מהגריש"א זצ"ל שפסק לגבי גר ועכו"ם שירשו את אביהם הגוי דהגר יורשו מדרבנן כדאי' בקדושין יז:, דבזה שרי לגר לומר לגוי גוא"ג, כיון דבלא"ה מהתורה כל הירושה שייכת לגוי עכתו"ד, ומשמע דבנידון גר וגוי שותפין ע"י גוא"ג הי כמכירה לגוי].
וברי"ף בסוגיא דגוא"ג כ' איכא מאן דמוכח מכאן דלא אמר גוא"ג אלא בזמן שיד שניהם משגת וכו', והיא שיטת הר"ח, דבעי' שיתקיים גוא"ג גם ע"י הנתבע, והרי"ף חולק דסגי דמתקיים ע"י התובע, ובשער המשפט סי' קעא הק' על הרי"ף מח"ע וחב"ח דל"א גוא"ג מטעם דאגוד איכא גוד ליכא, דאינו יכול לומר לרבו קנה חלקי, ולשיטת הרי"ף הרי לא בעי' שיהיה כל אחד יכול לומר גוא"ג דהכל תלוי בתובע אם יכול לומר אגוד אף דהנתבע עני והיינו דתלוי באגוד ולא בגוד, א"כ מאי משני בעבד הרי העבד הוא התובע גוא"ג, אף שהאדון אינו יכול לקנותו, מ"מ יכול התובע העבד לומר אגוד, ובזה שפיר דמי לומר גוא"ג, וברבינו יונה הרגיש בזה, ונראה דדברי הרי"ף קיימי רק גבי עני דהוי חסרון היכי תימצי דל"ל מעות, משא"כ בח"ע דהוי הפקעה מדין גוד מצד החפצא דאינו נמכר לע"כ, בזה יודה הרי"ף דל"ש דין גוא"ג, ודבריו הם רק בעני ועשיר דל"ש גוד רק מצד שאין לו כסף. ובגמ' חזינן בב' הברייתות דבה"א סברי' דסגי ששייך גוא"ג מאחד מהם, ובזה משני דבעי' שיהא שייך גם גוא"ג משניהם, ואף דרבי יהודה אמר גוא"ג ואיך ס"ד דמהני מאחד מהם, וצ"ל דמ"מ מהני כיון דגם השני יכול לומר כנגדו, ואף שהוא א"י לומר שני הצדדים גוא"ג כיון דאין אפשרות לסיים השותפות אלא בברירה אחת שפיר יהני, ובזה משני דבעי' בכל גוונא ב' הברירות וזוהי טעם הר"ח דבעי' שיהא ברירת גוא"ג בשניהם, ועי' בנמוק"י בבאור תרוץ הגמ' גוד איכא כו' דלהכי ל"מ דלית דינא דגוא"ג לחצאין, היינו דבעי' תביעה מושלמת של גוא"ג.
♦
שיטת הרמב"ם בחלוקת גוד או אגוד
כתב הרמב"ם שכנים פ"א ה"ב: "אחד מהשותפין שאמר במקום שאין בו דין חלוקה או בדבר שאי אפשר שיחלק כגון שפחה או כלי מכור לי חלקך בכך וכך או קנה ממני חלקי בשער הזה הדין עמו וכופין את הנתבע למכור לחבירו או לקנות ממנו". והנה הגמ' מיירי בגוא"ג על חצר שאין בה דין חלוקה, אך הר"מ הוסיף גם בדבר של"ש בו חלוקה. ולכאורה מה השמיענו הר"מ בזה. ומוכח בר"מ דבחצר שאין בה דין חלוקה לא שייכת כלל מציאות דחלוקה, והוי כשפחה וכלי דלאו בר חלוקה הוא כלל. אך בשו"ת הרשב"א (ח"א סימן תתקנו) משמע דבחצר שאין בה שעור חלוקה שייך תביעת חלוקה, והא דאינו יכול לכפות חלוקה הוא משום ועשית הישר והטוב. וכן מבואר בדעת העיטור דהטעם הוא מחמת דאיכא הפסד בחלוקה, ותקנו גוא"ג דעי"ז שמקבל דמיו אינו מפסיד. ונראה דנ"מ בזה למש"כ הטור בסימן קעא בשם הרמ"ה דבשותפין בשדה ולאחד מהם יש עוד שדה הסמוכה לשדה השותפות דיכול לתבוע את חברו לחלוק גם אם אין בה דין חלוקה, כיון דיכול לצרפה לשדה אחרת הסמוכה. ובהגר"א סקי"א כתב הטעם דכיון דיכול לצרפה לשדה אחרת אית ליה תביעת חלוקה. וזה ניחא אם הטעם הוא דבאין בו דין חלוקה איכא תביעת חלוקה ורק כיון דמפסידו א"י לכופו, הרי הכא אין מפסידו, אבל לדעת הר"מ דבאין בו שעור חלוקה ליכא תביעת חלוקה, א"כ גם בכה"ג ל"ש תביעת חלוקה. ומעיקר דברי הרמב"ם חזינן להדי' בה"ב דאתי לאפוקי משיטת העיטור הנ"ל שכתב דגוא"ג אמרי' רק היכא דאחד מהשותפין תובע חלוקה, והשני אינו רוצה. דבר"מ מפורש דגוא"ג הוא גם בדבר דל"ש חלוקה כלל, כשפחה וכלי, ולא בעי שקדמה תביעת חלוקה. ואכן ממש"כ הר"מ דגוא"ג הוא גם בדבר שאין בו מציאות של חלוקה כשפחה או כלי ואתי לאפוקי מהעיטור הנ"ל, משמע דס"ל דגוא"ג אינו תביעת חלוקה אלא הוי תקנת מכירה, וכלשון הר"מ ה"ב דתובעו מכור וכו'.ולהלן בהלכה ה כפל הר"מ את דין גוא"ג, דהביא דינא דאין חולקין בטרקלין וסיים דבאין בהן כדי לזה וכדי לזה מעלין אותו בדמים ויש לו לומר לחבירו או מכור לי או קנה ממני עכ"ל, וצ"ב כפילות הדין. ובשו"ע בסימן קעא הביא גוא"ג רק על רישא דמתני' והשמיט כל גוא"ג על טרקלין שהביא הר"מ בפ"ע. ועוד חזינן חילוק, דהר"מ הביא דין גוא"ג בהל' שכנים, והשו"ע הביאו בהל' שותפות. וצ"ב בר"מ, דמאי שייכא גוא"ג להל' שכנים. ועיקר דברי הר"מ כאן בה"ב ובה"ה צ"ע, דחילק הר"מ הלשון דבה"ב כתב מכור לי חלקך בכך ובכך, הרי דיכול להעלות הדמים וכמש"כ המ"מ, ובה"ה כתב דמעלין אותו בדמים הרי דהיינו דווקא בשויו [מיהו הרא"ש פי' בלשון הר"מ במעלין בדמים היינו יותר משויו, אך הר"מ בפהמ"ש כתב להדי' דהיינו דווקא בשויו, והרש"ש העיר דסותר להר"מ בה"ב, אך הר"מ בפהמ"ש כתב כן רק לענין טרקלין]. וכמו כן בה"ב כתב דכופין את הנתבע למכור, ובהמשך דבריו מפורש דהוא גם לענין למכור לאחרים, והיינו דהתביעה היא לגוא"ג למכור או לקנות. אבל בה"ה כתב הר"מ דיש לו לומר לחבירו או מכור לי כו', הרי דל"ה בכפיה, וגם לא הזכיר למכור לאחרים. ועוד, דבה"ה כתב רק גוונא דדבר שאין בו דין חלוקה. וגם חזינן בר"מ דעל חצר כתב דאם יחלק אינה קרויה חצר, אולם לגבי טרקלין ושאר דברים שם לא כתב דאם יחלקו אין שמן עליהם, אלא כתב בסתמא דאין בהם כדי לזה וכדי לזה.
ונ"ל בדעת הר"מ דאכן תרי דיני ותקנות גוא"ג איכא, דבה"ב הוי דינא דרישא דמתני' דמיירי בחצר, שהיא שייכת לבית ובאין בו שיעור חלוקה הוי כדבר דל"ש דין חלוקה וכשפחה וכלי, ובזה הגוא"ג הוי תקנת מכירה והתביעה היא למכירה וכופהו למכירה גם ביתר משויו. וכוונת הר"מ כרמ"ה דכופהו באמירת רוצה אני. אבל בה"ה מיירי בירשו טרקלין והוי אין בו שיעור חלוקה, ובזה נחשב דשייך בהו מעשה חלוקה כיון דגם לאחר החלוקה שם טרקלין עליו, אלא דמאחר דאינו ראוי לתשמיש אין כופהו לחלוקה רגילה, לחלוק גוף הדבר, אלא לחלוקת גוא"ג. אך בזה הגוא"ג אינו תביעה למכירה אלא לסוג חלוקה דגוא"ג, ולהכי לא הזכיר הר"מ למכור לאחרים, דחלוקה הוי רק ביניהם. וכמ"כ בה"ה דהוי דין חלוקה היינו דווקא בשויו. ומה"ט י"ל דבה"ב דהוי מכירה יכול לכפותו בהדי אמירת רוצה אני, כדברי הרמ"ה הנ"ל, אבל בה"ה דהוי חלוקה ל"ב לרוצה אני, דזה הוי ככל חלוקה שהיא בע"כ של השותף וא"צ לרצונו כלל. ונמצא להר"מ דתרי דיני גוא"ג איכא וכמבואר [ומש"כ הר"מ גם בה"ב וגם בה"ה דינא דמרחץ, הנה חילוק גדול ביניהם דבה"ב מיירי במרחץ שירשו והוא בתפוסת הבית, משא"כ בה"ה מיירי בשותפין במרחץ ולכן הוי רק דין חלוקה].
ועי' במח' הר"מ והראב"ד שכנים פ"א ה"ג אם בשותפין אמרי' גוא"ג, דלהר"מ אמרי' גוא"ג, וכ"ד רה"ג שהביא הטור, והראב"ד כתב דגוא"ג לא שייך אלא ביורשין או מקבלי מתנה, אבל בלקחו או שכרו בשותפות אינו יכול לכופו לגוא"ג שע"מ כן שכרו או קנו. וכ"ה הנמוק"י בשם הרא"ה דבשותפות אמרי' דאדעתא דהכי נשתתפו, שלא לחלוק, שלא נשתתפו והטילו מעותיהם ע"ד שיסלק אחד מהן את חבירו. וכ"ה ברא"ש בשם הר"י מיגש. ועי' בשו"ת הרשב"א ח"א סימן תתקיג דהדעת נוטה כראב"ד דבקנו ליכא לגוא"ג, דאם לא שנתרצו לכך מתחילה לדור כן, מה הזקיקם לקנות בשיתוף. ולפיכך אם קנו או שכרו ביחד הוברר הדבר כי מתחילה שיעבד כל אחד לחברו להיות עומד לכך לעולם בשיתוף. ובדעת הרמב"ם כתב הרשב"א שם, והו"ד במ"מ שם, דיכול לטעון כסבור שהייתי יכול לקבל ולדור כן ועכשיו איני יכול לסבול, וכענין שאמר ר"מ בפרק המדיר גבי מומין וכו', וה"ה כאן אע"ג שמתחלה שכרו להשתמש ביחד. והוסיף הרשב"א שם מתני' להלן בפרק שני מקול הנכנסים בחנות דלשכינו יכול לחזור בו, ועי' בהגר"א סימן קעא (סקל"ח הועתק בר"מ פרנקל שם) שהביא הדברים, וכ"ד הם מתש' הרשב"א דאע"ג דת"ק פליג על רשב"ג ור"מ היינו משקיבל כמ"ש לשכינו יכול לחזור בו משקיבל ע"כ. והיינו דלראב"ד הוי כמו שקיבל להדי' ולהכי א"י לחזור, אבל להרמב"ם יכול לחזור, דדומה להא דאמרי' דלשכינו יכול לחזור. ומתבאר דלראב"ד גוא"ג הוי דין חלוקה וכיון שנשתתפו הוי כהתנו שלא לחלוק. והנתיבות (סימן קעו סקל"ב) כתב על השו"ע דאי' שם דהשותפין שהתנו ביניהם שיעמדו בשותפות זמן קצוב דאינו יכול לחלוק. והוסיף הנתיבות דה"ה שאינו יכול לטעון גוא"ג, כיון דגוא"ג מטעם חלוקה הוא. עכ"פ ניחא הר"מ לשיטתו דגוא"ג הוי תקנת מכירה.
ובאבן האזל (שכנים פ"א) כתב בהא דנחלקו הר"מ והרא"ש דלהר"מ גוא"ג הוא גם באומר אני מוכר לאחרים. והרא"ש בשו"ת (כלל צח ס"ג) כתב דאינו יכול לכופו אלא לענין שיקנה התובע בעצמו ולא שימכור לאחרים. וכתב באבה"א דהר"מ ס"ל דגוא"ג הוא מדין כופין על מדת סדום ולכן הוא גם למכור לאחרים, אבל להרא"ש הוי מדיני השותפות ושייך זה רק כשקונה לעצמו. ולדברינו הר"מ לשיטתו דהוי תקנה מכירה וכדפי'.
♦
ביאור הרמב"ם שהביא דין גוא"ג בהל' שכנים ולא בהל' שותפין
והנה הרמב"ם הביא כל דיני גוא"ג בהל' שכנים, ולכאורה הלכות גוא"ג שייכות להל' שותפין, וכמו שהביא הר"מ בהל' שותפין פ"ד ה"א וה"ד איך יקנה השותפות ואיך בהתנו ביניהם שיהיה לזמן קצוב וכו', והשו"ע אכן הביאו בסימן קעא בדיני חלוקת שותפות, דאכן גוא"ג הוי מדיני השותפות, דביש בו דין חלוקה כופה את השני לחלוק דהשותפות משועבד לחלוקה כדברי הרמ"ה באות קסה [ובשעורי ר"ש (באות רב) כ' דכל הזכות השתמשות שיש לשותף בחלק חבירו הוא רק עד שיתבע חברו חלוקה ויותר מזה אין לו כלל זכות השתמשות וע"כ יכול חברו לתבוע חלוקה], ובאין בו דין חלוקה מדיני השותפות הוא שלא יחלוקו. אמנם לדברי הרשב"א הנ"ל ניחא כיון דעיקר מש"כ הרמב"ם דבשותפין יש דין גוא"ג הוא עפ"י הירושלמי דבשכינו אף כשקיבל עליו יכול לחזור, ולכן גם בשותף מהני חזרה לעשות גוא"ג ושפיר שייך להל' שכנים.ונראה להוסיף יותר דאכן ס"ל להר"מ דגוא"ג ל"ש רק בדיני שותפות, דמצינו ברבינו חננאל בב"מ ז: גבי חלוקת טלית ששנים מצאוה, והרי אינם שותפים, דכ"א אומר כולה שלי, אלא דעושים חלוקה בניהם, וכ' הר"ח דהוי חלוקה בדמים כדין גוא"ג, ומציין הר"ח לסוגין דמעלין בדמים, וכן מפורש בש"מ ומהרש"ל ב"מ שם, הרי דהוי דין כללי של חלוקה ע"י גוא"ג כדי שלא יהא הפסד, ול"ש דוקא לשותפין, וכ"נ בתש' מיימוני (קנין סימן יד [במהדורת רש"פ עמוד שיט ד"ה וששאלתם אם עובי החומה וכו']) לענין תביעת שכנים לסתור עובי החומה שכ' דיחלקו בדמי גוא"ג, ושם ל"ה שותפין כלל, וכ"נ בתרוה"ד (סימן שלו) דהביא הגמ' ב"מ הנ"ל, והסיק דעד הפסד חומש חולקין, ולפ"ז מיושב היטב שהביא הר"מ דין גוא"ג בהל' שכנים, כיון דאינו דוקא בדיני שותפין.
♦ ♦ ♦