מראשי ישיבת כנסת יצחק חדרה
ומח"ס משא יד ד"ח
עדות בדיני ממונות ובדיני נפשות ובדבר שבערוה
לשון הכתוב בתורה בספר דברים בפ' שופטים (יז, ו): "על פי שנים עדים או שלשה עדים יומת המת" וגו', ולהלן (יט, טו) לגבי ממונות נאמר: על פי "שני" עדים וגו' ויש ליתן טעם דאמאי לגבי עדי נפשות כתיב לשון "שנים" ולגבי עדי ממון כתיב לשון "שני".שנינו במשנה במסכת מכות (ה:): "מה שנים נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה אף שלשה נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטלה מנין אפי' מאה ת"ל עדים". ובהמשך בדף ו. "אמר רבי יוסי בד"א בדיני נפשות אבל בדיני ממונות תתקיים העדות בשאר", ופרש"י שם (ד"ה בדיני נפשות): "משום דכתי' והצילו העדה ומהדרינן אזכותא" עכ"ל. וצ"ב איך מדין 'והצילו העדה' פוסלין אנו את כל העדות. ובתוס' שם (ו. ד"ה אמר רבי יוסי) הקשו דנילף ממשפט אחד וכו', ועוד הקשו דגם בדיני ממונות נילף ג' מב' וכו', ותירצו דשאני בממון דגם ע"א מחייב שבועה וכו'.
ובחי' הרי"ם (חו"מ סימן לו) הקשה על תרוץ התוס', דבעבדים שטרות וקרקעות דאין בהם דין שבועה, א"כ אכן יהיה הדין דבנמצא אחד מהם קרוב או פסול מבטל כל העדות? דכאן אין את תירוץ התוס' דשאני ממון דע"א מחייב שבועה. וכיו"ב הק' בהגהות אהל משה להגרא"מ הורביץ (שם). וכן הקשה בשו"ת בית אפרים (אב"ע סימן לז) לגבי ע"א בקנס, דכ' תוס' ב"ק מו. ד"ה דאפילו דע"א בקנס אינו מחייב שבועה, א"כ נימא לרבי יוסי דקו"פ פוסל גם בממונות לענין עדי קנס, ובתשובות מהרי"ל דיסקין (סימן לט אות ט) כ' דהתוס' פליגי וס"ל דע"א בקנס מחייב שבועה.
והנה האחרונים (כתבי הגר"ח על הש"ס והגרש"ש בשערי יושר ש"ז פ"א) ביארו בכוונת התוס' דבממון כל אחד מהעדים מהני על מחצית, ונמצא דעד אחד מהני גם בממון, אך בנפשות שני העדים מהני בהדדי, דע"א אינו מועיל כלום. ולכן בממון ל"ש למילף ג' מב', דהרי בב' נשאר כח הכשר לשבועה, וא"כ נימא גם בג' עדים דישאר ב' עדים כשרים, עכתו"ד. ועדיין יקשה קו' מהרש"א דהדר קו' תוס' דנילף ממשפט אחד להשוות ד"מ לד"נ.
ולבאר הדברים נראה, ובהקדם דיש לדון בדעת תוס' אם דבריהם קאי גם להלכה, דמסקי' כרבי דבעדות ממון פוסל בנמצא אחד מהם קו"פ, אם נאמר דאף דכל העדות נפסלת לענין ממון, מ"מ העד האחד הכשר מחייב שבועה. ובב"י סי' לו מבואר בשם הרשב"א דבנמצא אחד מהם קו"פ נפסלת כל העדות לגמרי ואין אף חיוב שבועה, וכ"ה בנמוק"י בסנהדרין (בתחילת פרק זה בורר), ועי' בנובי"ת (אב"ע סימן עו) ובתומים (סימן לח סק"ח) ובנחל יצחק (סימן לו) דנקטו דליכא חיוב שבועה. וכנראה נחלקו בזה הרע"א והכת"ס בהבנת דברי תוס'. ראה ברע"א החדש במכות כאן שדן בע"א בשבועה לגבי קו"פ, ומה שהגיה בדבריו הכת"ס[2] מדברי תוס'. וניחא הא דילפי' שלשה משני עדים, דגם בב' עדים בעי' להלכתא דקו"פ לפסול את העד הכשר מחיוב שבועה. אכן, במאירי הביא שיטה להלכה דאף דקי"ל דגם בממון בנמצא קו"פ פוסל כל העדות, אמנם יהני הע"א לחיוב שבועה. וע"ע בריטב"א ומש"כ הנוב"י שם בדבריו, וכן הביא הכנה"ג בסי' לו בשם יש מהמורים דלגבי שבועה ל"א קו"פ עי"ש.
♦
הטעם דבנמצא עד אחד קרוב או פסול פוסל את כל העדים
ונראה דדין קו"פ דפוסל כל העדות הוא משום דלא מחלקין את העדות, וב"ד מקבלים את כל העדים, ולהכי גם הכשרים נפסלין דלא אמרינן פלגינן עדותן, וכדמשמע לישנא דהראב"ד המובא ברא"ש סופ"ק דמכות. אכן, לשון הרע"א בכ"ד (מועתק ברע"א החדש בסוגין) הוא: דנתפשט הפסול בכל העדים, וכן מבואר בבעה"מ במכות שם [ויבואר להלן בארוכה]. וכ"נ ברמב"ן במסכת מכות שם בהסברו בשי' הרי"ף דקו"פ פוסל דוקא אם ידעו הכשרים שמעידים עם פסולין דנעשו טפלין לפסולים, דבשוגג אמרי' נחלקה עדותן. וזהו שכ' תוס' דלר' יוסי שאני עדות ממון מנפשות, דבד"מ דע"א מחייב שבועה חזינן דכל עד מחייב חצי, ולהכי ע"א מחייב שבועה, א"כ חזינן דלענין מה שהע"א מחייב לא בעי' לצירוף. א"כ לרבי יוסי דס"ל דבממונות באיכא כמה עדים פלגי' הכשרים מהפסולין שפיר ל"א נמצא קו"פ פוסל כולן, דמפלגי' עדותן, מכיוון דבממון כל עד בכוחו לפעול בעדותו, כמו דע"א מחייב שבועה, ורבי ס"ל דגם בממון קו"פ פוסל כל העדים, דנתפשט פסולו בכל העדות. ומבואר בזה טעמי' דר' יוסי דרק בנפשות אמרי' דבנמצא אחד קו"פ פוסל כל העדים. ולפי רש"י מדין והצילו העדה ילפי' דבעי' בנפשות לקבל את כל העדות ול"א פלגינן, ור' יוסי ס"ל דבממון אמרי' גדר דתתקיים העדות בשאר, דבממון, דע"א מחייב שבועה, ממילא ל"ש היקש שלשה לשנים, דהרי גם בשנים אמרי' על הע"א דתתקיים עדותו לגבי שבועה. ומה שהזכירו תוס' שבועה אינו סיבה, אלא סימן לכך דעדות ממון מהני חצי ע"י כל אחד, והראי' דהא מחייב שבועה. ולפ"ז ניחא היטב קו' האחרונים הנ"ל, שהק' על תוס' מע"א בעשו"ק ובקנס דאינו מחייב שבועה, דהא מ"מ ע"א לא בעי' לצירוף, ושפיר להכי בכל הנך ליכא דין קו"פ לרבי יוסי.ובזה יש לבאר את סברת המאירי הנ"ל שהביא שיטה דגם לרבי דקו"פ פוסל גם בממונות, מ"מ לענין שבועה הע"א הכשר מחייב ול"א דבטלה עדותו, וכן הבאתי לעיל מהכנה"ג, והביאור הוא דלענין ע"א המחייב שבועה לא בעי' לצירוף לשאר העדים, להכי שפיר אינו פוסל בו בנמצא אחד קו"פ. והנה האחרונים דנו לענין קדושין, דס"ל לרב פפא בקדושין סה. דהמקדש בע"א חוששין לקדושין, א"כ נימא דגם בנמצא קו"פ ניחוש לקדושין מדין מקדש בע"א. ובמהרי"ק (סימן ב) ובמהריב"ל (ח"ג סימן לז) וברע"א החדש (במכות שם) נקטו דבקידש בפני שני עדים ואחד פסול בטלה כל העדות, אך לפ"ד יש לדון, דכיון דהמקדש בע"א חוששין לקדושין, ורש"י בקדושין שם כ' הטעם דהוי כמו דע"א מחייב שבועה, א"כ ה"נ בכה"ג יהני כמו בע"א, דלגבי חשש קדושין לא בעי' לצירוף ב' עדים. ומצאתי כן בבית מאיר (אב"ע סימן יז ס"ט) שכ' כדברינו, ובשער"י (ש"ו פ"ו) השיג עליו משבועה, דלתוס' בטל העדות. אכן, הבאתי דלמאירי והכנה"ג גם לענין שבועה בקו"פ ה"נ איכא חיוב שבועה, ושפיר לשיטתם י"ל כן גם לענין קדושין, וכמש"כ. ומדוייק בזה הא דתוס' במכות שם כ' דגבי גט הוי כד"נ, ואמאי לא הזכירו גם עדי קדושין, כמו שהק' הרע"א? אלא דלתוס' לשיטתם י"ל דכיון דבמקדש בע"א חוששין לקדושין, א"כ גם בנמצא קו"פ עדיין הוי כדין ע"א למיחש לקדושין.
ומה"ט יש לעורר על דברי הרע"א שם, שכ' לדון גבי גזלן בעדות לאשה שמת בעלה אם פוסל את שאר העדים, די"ל דכיון דגזלן ל"ה פסול הגוף אלא חשש משקר, ממילא ע"כ אינו מתפשט פסולו על כל העדות, דפסולין [שאינם חשודים לשקר] כשרין לעדות אשה, ומצד גזלן הרי הם לא גזלנים [ומשמע ברע"א דבגזלן ל"ש לומר דכולם נעשו לחשודין לשקר, וע"ע ברע"א בגיטין ג, ב גבי עד שחתם שלא לשמה, דנקט דדין קו"פ ה"ד בפסול בגופו, דהעד דלא חזי להעיד, ולשון הרע"א שם היא לשיטתו, דאז נתפשט הפסול בכל העדות]. והמשיך הרע"א דלטעם השני דהעדות בטלה, דל"א פלגינן, יש לומר דלגבי עדות אשה כיון דעד אחד כשר בעדות מיתת הבעל, שוב לא בעי לצירוף העדים, וא"כ דמי לדין קו"פ בדיני ממונות דכ' המאירי, דגם לרבי י"א דמ"מ ע"א מחייב שבועה, דלענין שבועה ל"ב לצירוף ול"ש בזה דינא דקו"פ, וא"כ ה"נ לענין עדות אשה דמהני בע"א ל"ש דינא דקו"פ. אלא דהרע"א לשיטתו, דנקט בטעמי' דקו"פ דהוא משום דנתפשט הפסול בכל העדות, להכי שייך זה גם בעדות אשה אף דמהני בע"א.
והנה בישועות ישראל מקוטנא (בהל' עדות סימן לו) כתב ג"כ להק' על תוס' מע"א בקרקע ובקנס, וכ' ליישב וז"ל: "אלא יראה דכוונת התוס' דדוקא בד"נ דאין עדות מיוחדת מועיל כלום וצריכים שנים שיראו ביחד ושני עדים שראו וא' מהם פסול אין שום תועלת בעדותו זה שראה שא"א לו להצטרף עם אחר עוד, אבל במקום שאין עדות העד מתבטל לגמרי כו' ל"ש להקיש ג' לשנים וכו'", עכ"ד. ומעין זה כ' גם האחיעזר (אב"ע סימן כה אות יב), דלולי דברי התוס' היה מתרץ דלר' יוסי דקו"פ פוסל רק בנפשות, היינו דהוי פסול היכא דבעי' צירוף בעדות ועדות מיוחדת פסולה, ולהכי כיון שנצטרפו הכשרים לקרוב ופסול ובטל צירוף העדים בד"נ פסול, דהוי כעדות מיוחדת. משא"כ בד"מ, דלא בעי צירוף כלל, להכי העדות לא נתבטלה, ומבואר כדברינו דהפסול הוא בצירוף. ובאחיעזר שם מבואר דבזה פליגי רבי ור' יוסי, ולרבי נעשה כאילו כל העדים פסולים ולהכי פוסל גם בד"מ, ולר' יוסי אמרי' בממון דפלגי' העדות. עכ"פ מבואר גם בדבריו דכיון דבממון מהני עדות מיוחדת ול"ב לצירוף, להכי לרבי יוסי ל"ש בזה דפסול דקו"פ יבטל כל העדות.
והנה לעיל עמדתי על לשון הפסוקים, דגבי נפשות כתיב בפ' שופטים (יז, ו) על פי שנים עדים או שלשה עדים יומת המת וגו', ולהלן (יט, טו) לגבי ממונות נאמר על פי "שני" עדים וגו'. ונ"ל ובהקדם מה שידוע מהגר"א, דלשון "שנים" בתורה הוי כגוף אחד [כמ"ש בפ' תרומה בכרובים שניים כרובים, ומה שנא' בפ' ויקהל שני כרובים י"ל דתליא בזמן שעושין רצונו וכו'], משא"כ לשון "שני" הוי שני יחידים. ומעתה נראה דבד"נ הוי שני העדים כראייה אחת דכל ע"א לא מהני מידי, וגם עדות מיוחדת ל"מ בנפשות, דבעי' ראייה אחת המצרפתן. משא"כ בד"מ, קרא כתיב "שני" כיון דכ"א הוי עד לעצמו ומהני לחייב שבועה, ועדות מיוחדת מהני בד"מ. וזה מש"כ תוס' הנ"ל, דלא ילפי' ממשפט אחד לר' יוסי להשוות ד"מ לנפשות כיון דחלוקים בגדרם וכדפי', ושפיר מדוקדק לשון הכתוב. ובחי' המהריל"ד (עה"ת בפ' שופטים) כתב בקצרה דבד"נ דעדות מיוחדת פסולה והוי השני עדים כחדא ולהכי קתני "שנים", ומבואר בדבריו כמש"כ.
ובזה ניחא הקו' שהבאתי מהגהות רא"מ הורביץ והבית אפרים, שהקשו מע"א בקנס דאינו מחייב שבועה, וא"כ ליהוי כד"נ. ומלבד מה שתירצתי, דענין שבועה שכ' תוס' הוי רק בגדר סימן דבממון הוי סוג עדות דלא בעי לצירוף, יש להוסיף יותר, דהרי עדות מיוחדת מהני בקנס, כמש"כ בקצות סימן ל סק"ד לחלוק על הט"ז בזה, אלא דקנסות הוי כד"מ, דעדות מיוחדת כשרה בהם, ועי' נתיבות שם, ולהכי שפיר הוי כד"מ לדין קו"פ. ועיקר כוונת תוס' שהזכירו שבועה הוי בגדר ראי' דהעדות מוחלקת ולכן אין בממון דין נמצא קו"פ, ועד"ז כ' הישועות ישראל שם בהמשך דבריו. וי"ל עוד נ"מ בזה לתוס' רי"ד (ב"ב קיד) דבעדות קדוה"ח קו"פ פוסל, ע"כ דס"ל דעדות מיוחדת פוסל בקדוה"ח, ועי' מנ"ח מצוה ד אות ד שהסתפק בדין עדות מיוחדת בקה"ח, ובמתני' בר"ה כד מבואר דליכא פסול קו"פ בקדוה"ח, עי"ש גבי אב ובנו. ובערל"נ מבואר דהתם קאי כר' יוסי ולשיטתו קדוה"ח הוי כד"מ, וניחא לדברינו, דס"ל דבקדוה"ח כשר בעדות מיוחדת, ולהכי ליכא בו פסול דנמצא קו"פ.
והנה, הש"ך בסימן לו (סק"ט) הביא את דברי הב"ח דגם בעדות מיוחדת יש פסול דנמצא קו"פ פוסל כל העדות, ואכן מפורש כן בראב"ד המובא בריטב"א מכות (ו:). והריטב"א חולק, דבד"מ לא חמיר מד"מ בעדות מיוחדת ול"א נמצא קו"פ פוסל כל העדות. והקצות בסימן לו סק"ב ביאר את דעת הראב"ד, דכיון דעדות מיוחדת כשרה בד"מ קולתו היא חומרתו, דהצירוף יפסול. ומבואר בקצות בד' הראב"ד דגם בעדות מיוחדת פוסל קו"פ, ומ"מ ה"ד לרבי דקו"פ פוסל בד"מ, אך להמבואר בתוס' בדעת רבי יוסי ליכא בד"מ דין נמצא קו"פ מהך טעמי' גופא דעדות מיוחדת כשרה בד"מ ולא בעינן לצירוף. אך י"ל דלרבי שאני, דאיהו ס"ל דגם בד"מ יש דין נמצא קו"פ, אפשר דהוא סובר דאף בעדות מיוחדת נאמר כן. אך נראה דבעדות מיוחדת שייך רק טעם הבעה"מ, דהפסול נתפשט בכל העדות, אבל ל"ש הטעם דלא אמרי' נחלקה העדות, כיון דבלא"ה העדות חלוקה.
♦
נמצא אחד מהם פסול רק מחשש משקר אם פוסל את כל העדים
בדינא דנמצא קו"פ כל העדות בטלה, הסתפק הגבורת ארי במסכת מכות שם אם הוא דוקא היכא דנמצא אחד קו"פ בפסול הגוף, או גם היכא דנמצא אחד מהם פסול מחשש משקר, וכגון ברשע דחמס דאין פסולו אלא מחשש משקר דאפשר דאינו פוסל את כל העדים [וכ"נ להסתפק היכא דאחד אינו ראוי להזמה אם פוסל את כל העדים, וכדיבואר]. ולכאורה יש לדון דבכה"ג ל"ש לפסול בכלל את העד, דהרי ידעי' משאר העדים דבפעם זו הוא אינו משקר, והגבו"א העיר כן, דברשע דחמס הא ידעינן מהשנים שמעידין עמו דמגלים עליו שאומר אמת, וא"כ גם איהו גופיה כשר ול"ש שיפסול בצירופו. וכ"כ הגבו"א דמה"ט יוכשר אף בתחילתו בפסול בשעת ראיה כיון דאינו אלא מטעם חשש משקר. ובשעורי רבי שמואל במכות שם אות פט כ' דודאי משום טעמא דמשקר מיפסיל לעדות, ואף אם אומר אמת אין לו נאמנות עד כלל ומיפסיל מגזה"כ דרשע, ואף אם איכא למימר דיצרו תקפו וכיו"ב יפסל לעדות, אף אם ליכא חשש משקר ועי"ש.ונראה לומר דגם בכה"ג נחשב עד פסול, כיון דרק משאר העדים ידעי' דהוא אינו משקר וזה לא נחשב עדות מכוחו. ומצינו יותר חידוש בתוס' להלן ו. ד"ה נרבע שכ' דנרבע פסול מדין שונא, וצ"ע דהרי פסול שונא הוא מחשש משקר, ומה שהוא שונאו הוא משום שהמעשה נכון שהנידון אכן הרגו ואיך שייך לפוסלו משום הא, הא הוי תרתי דסתרי. ומצאתי את הקושיא בחידושי הרי"ם בסימן לו. ואולי הני מילי שהרגו בלי התראה וכו'. אכן נ"ל דבכל חשוד לשקר אף אם ידעי' דכעת הוא אומר אמת בכל זאת הוא פסול להעיד. ולהכי בנמצא ע"א פסול בחשש משקר דפוסל, אף דידעי' דהוא אומר אמת מחמת שאר העדים, וכן בהך שונא אפי' דיש ראיה חיצונית דהוא אומר אמת, דמשו"כ הוי שונא, מ"מ דינו דפסול להעיד ופסל כל העדים. והטעם בזה הוא משום דבעי' שנדע את העדות מכח העד ולא מחמת ראיה חיצונית או ע"י שאר העדים, והרי כל העדים נעשו ככת אחת. א"כ, אף שאפשר היה לפסוק עפ"י ב' עדים הכשרים, מ"מ כעת נעשו כולם לכת אחת ופוסקים עפ"י כולם, א"כ בעי' שנדע את האמת עפ"י כל העדים, וכיון דעד זה ידעי' את אמיתות העדות שלו ע"י שאר העדים - ל"מ. וזה הטעם דעדים הצריכים מגו או שבועה אינם נאמנים, דבעי' נאמנות מצד העדים עצמם.
ונראה, דמוכח מתוס' בארבעה מקומות בש"ס דגם היכא דהעד פסול מחשש משקר דינו הוא דהוא פוסל את כל העדים מדין נמצא אחד מהם קו"פ. האחד בתוס' הנ"ל ו. גבי שונא דפוסל כל העדים, אף שפסולו הוא מחשש משקר. והשני הוא בתוס' מכות ו: ד"ה הרי, שכ' דהיכא דאחד העדים הוזם פוסל את כל העדים, אף דל"ה פסול בעד אלא דההזמה הכחישתו, והוברר שהיה עד שקר, ומ"מ הוא פוסל את כל העדים. והראי' השלישית היא בתוס' יבמות כה. ד"ה הוא, שכ' גבי הרוג יציל דהוא כיון דנעשה טרפה קודם מיתה, ופוסל כל העדים, ואף דטרפה פסולו הוא מחמת דא"ר להזמה. והראיה הרביעית היא מתוס' סנהדרין מא: ד"ה כמאן, שכ' דבעד שאמר איני יודע בחקירות דפסולו הוא מדין א"ר להזמה ופוסל כל העדים, אף דא"ר להזמה פסולו הוא מחשש משקר. וראיה זו הביא הגבו"א בסו"ד, והסיק מכך דגם מחמת חשש משקר פוסל את כל העדים עי"ש.
אכן, דבר זה צ"ב, דאמאי פוסל את כל העדים - הרי איהו אינו פסול הגוף אלא משום שאמר איני יודע בחקירות, ול"ש פסול זה גבי שאר העדים. ולכאורה יש לפרש לפי"מ שכ' הר"מ ביסוה"ת פ"ח ה"ב בשני עדים שראו דבר אחד ביחד "שכל אחד מהן עד לחבירו שהוא אומר אמת" וכו', הרי דשני עדים שראו דבר אחד ביחד כל אחד מהם הוא עד לחבירו שהוא אומר אמת, וזה בכלל הגדת העדות, ובצ"פ תניינא בהל' עדות כ' דזהו טעם לדין נמצא קו"פ. ובשו"ת הרמב"ם בפה"ד סימן קפו נקט בתו"ד דקו"פ פוסל גם בדיינים [כידוע, נחלקו הפוסקים בזה], וביאר בתו"ד ואמרו שענשן לפי שחתמו עם מי שאינו ראוי לחתום וכיון שהטעם מצוי בין העדים בין בדיינים וכו' הא למדת שהדבר אחד בין לדיין בין להעיד וכו', ודבריו נוטים לדברי הצ"פ הנז', דכיון דהעידו עם פסולין נפסלו.
והנה קי"ל דלא מהני שיחזרו העדים הכשרים ויעידו, כמש"כ הט"ז בסימן לו (סק"א) ובש"ך שם, ובסמ"ע בסימן מה (סקי"ג) דא"י לחזור ולהעיד, וכ"כ הב"ש באב"ע (סימן מח סק"ח) הובא בשער משפט (סל"ו סק"ד) [והסמ"ע בסי' לו סק"ז חילק בין עדות בשטר לבע"פ, והש"ך שם סקי"ב חולק, דליכא נ"מ]. ולכאורה, אמאי לא יהני לחזור ולהעיד, ובפרט להנך ראשונים דלמסק' דבמקיימי דבר הפסול חל רק בהגדה, א"כ מחמת הצירוף בראיה יהני לחזור ולהעיד עם כשרים לחודיה. ולהלן יבואר דאף להנך ראשונים הפסול חל בצירוף בראייה, אלא דבעי' תנאי שתהא הגדה במקיימי דבר, ושפיר כבר נפסלו משעת הראייה. ובאב"מ סמ"ב נקט דהפסול חל משעת הגדה ואילך [ובישועות ישראל (סל"ו) ובאחיעזר (אב"ע סימן כה) נקטו דהפסול חל למפרע משעת הראייה, ויבואר בס"ד להלן], ועי' אמרי בינה (עדות סימן כ). ומוכרח לומר דבהגדה נעשה הפסול למפרע וכבר נתפשט הפסול גם על העדים הכשרים, ולהכי ל"מ הגדת עדות הכשרים בשנית, דכבר נפסלו.
ונבאר הדברים, ובהקדם לשונו של הרע"א הנ"ל בדין נמצא אחד מהעדים קו"פ דפוסל את כל העדים, דהטעם הוא דהפסול נתפשט בכל העדים. ואכן כ"ה האי לישנא בדברי הבעל המאור בסוף פירקין, בנידון עדים בשטר שהעידו על מתנה לראובן ושמעון והם קרובין לאחד מהם דבטלה כל העדות, וכ' בעה"מ שפסול הקורבה פושט בכל השטר כולו כשם שהוא פושט בכל העדים אפי' הן מאה וכו'. וכ"כ באחיעזר ח"א סימן כה סקי"ב דכאילו כל העדים פסולים או קרובים הם.
אכן, אין טעם זה מוסכם, ובראב"ד המובא ברא"ש בפסקים שם מבואר טעם אחר, שהרי איהו כ' דחידוש המשנה הוא דלא אמרי' בעדות פלגי' דיבורא, היינו דלא אמרי' דמחלקים העדות ומקבלים העדות לגבי מי שאינו קרובו, והוכיח כן ממתני' דידן, דמקישים שלשה לשנים וכו', דמוכח דחידוש דמתני' הוא דלא אמרי' דפלגינן עדותן, אלא בעי' לקבל העדות כמו שהיא. ומה"ט כ' דבבע"ד, דאין לו שם 'עד', ל"א דנחשב לנמצא אחד קו"פ. וזו הבנה אחרת בענין, דהפי' הוא דחייבים לקבל כל העדים בחדא מחתא. וכ"נ ברמב"ן, שכ' דכולם בטלים כי נטפלו לפסולים. ולדעת הבעה"מ ל"ש סברת הראב"ד דנימא פלגינן, דהא כבר נתפשט הפסול בכולו, וא"כ בע"כ דהראב"ד והבעה"מ תרי שיטות נינהו, וכדיבואר. ובאמת מעיקר מתני' מה יעשו שני אחין וכו' מוכח הטעם דלא פלגינן העדות, דהרי אחין אינן פסולי עדות, אלא הכא דוקא שבאו ביחד, ואמאי פוסלין את כל הכת, וע"כ דא"א לחלק את עדותן מכל העדים.
♦
ביאורי טעמי הראשונים בנמצא אחד קרוב או פסול דכל העדות מתבטלת
ונראה לחדש בזה דטעם הבעה"מ והרע"א, דנתפשט הפסול בכל העדים, שייך רק היכא דהפסול הוא בפסול הגוף, דאז נתפשט הפסול בכולן, אבל היכא דהוי פסול מחשש משקר, כדוגמאות הנ"ל, ל"ש לומר דהפסול הזה מתפשט על שאר העדים. ולפ"ז בכל הדוגמאות שהבאתי לעיל בשיטת תוס', היינו דבתוס' להלן ו: דס"ל דהזמה של ע"א משוי ליה לקו"פ לפסול שאר העדים [והרמב"ן והריטב"א חולקים מטעם דכיון דהוזם לא הוי עד בראיה כלל, ואינו פוסל את שאר העדים], ומוכח בתוס' דגם באין פסול בגוף העד אלא בהגדה פוסל את שאר העדים [והגבו"א הק' דלמ"ד דמכאן ולהבא נפסל הרי בהגדה היה כשר, ומ"מ י"ל דגרע כיון דנפסל אח"כ]. עוד מוכח כן מעד שהוא טרפה, דפוסל את שאר העדים להגמ' ו. ולתוס' ביבמות כה. הנ"ל, דקו' הגמ' הרוג יציל הוא משום דהוי טריפה ויפסול את שאר העדים, והרי אדם טרפה פסול מצד דא"ר להזמה [ובקובץ ביאורים כ' דבזה כיון דאינו ראוי להגיד בכשרות גם זה פסול הגוף מיקרי]. וכבר ציינתי לעיל למח' רש"י ותוס' בסנהדרין מא: גבי עד שאמר איני יודע, דרש"י כ' דהפסול הוא משום דבעי' עד שיזומו כולן, וע"כ דס"ל דאית ליה שם עד, ודלא כמאירי שם שכ' דכיון דאמר איני יודע ל"ה עד, דלמאירי הרי ה"נ לא בעי' עליו עד שיזומו כולן. והתוס' כ' משום דא"ר להזמה, ומבואר בתוס' דאזלי לשיטתם דגם היכא דפסולו מחמת דא"ר להזמה פוסל את שאר העדים. והגבו"א אכן הוכיח מכאן דגם היכא דפסול מחשש משקר פוסל כל העדות, וע"ע בנתיבות בסימן לא (סק"ב).ומצינו בתוס' כתובות לג. ד"ה וניתרי, שכ' דעסוקין באותו ענין חשיב תוכ"ד, והוכיחו מסוגין דאפי' מעידין מאה, כל אחד תוך כדי דיבור של חבירו, חשובין כולן תוך כדי דיבור של ראשון ואם נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטילה עכ"ל, והיינו דס"ל דכולן נפסלין מחמת הראשון. ובקו"ש שם ביאר דא"א לומר דהאחרון יפסל מחמת שלפניו, מכיוון דשאר העדים שנפסלו מחמת הראשון ל"ה פסול בגוף העד וזה אינו פוסל שאר העדים. וקדמו בשו"ת הגאון רבי משולם איגרא ז"ל סימן כא, עכ"פ מבואר דגם היכא דהעד פסול מחשש משקר דהוא פוסל את כל העדות. וזה בסתירה לדברי הרע"א, דהטעם בקו"פ הוא דנתפשט הפסול בכולו, וכאמור לעיל כ"ה בבעה"מ, דהרי טעם זה ל"ש היכא דפסול העד הוא רק מחשש משקר. וכל שכן דזה תמוה לדברי רש"י בסנהדרין הנ"ל, באמר אחד איני יודע, דהוי כנמצא קו"פ, והרי כאן אין פסול במה שאמר איני יודע החקירות ורק העדר העדות יש כאן. ומוכח דנמצא קו"פ היינו דנתבטל מקצתו בטל כולו, וכד' הראב"ד שהבאתי, אבל להתפשט הפסול ל"ש כה"ג.
ונראה דה"נ יש בזה חילוק - דהיכא דאיכא פסול הגוף בעד עצמו ה"נ נתפשט פסולו בכל העדות, וכדברי בעה"מ ורע"א, אבל היכא דעד אחד הוזם או אינו ראוי להזמה, או באמר העד איני יודע, או בכל עד דהוא פסול מחמת דאיכא עליו חשש משקר וכיוצא, בזה הכת פסולה רק מצד דא"א לחלק העדות, וכדברי הראב"ד. ויתכן דגם לבעה"מ איכא ב' הטעמים, אלא דהיכא דהוי קרוב כ' הבעה"מ את הטעם דנתפשט הפסול בכל העדות, והיכא דהעד פסול מחשש משקר הטעם הוא דלא פלגינן העדות, וכמש"נ. ויש לדון דגם מש"כ הראב"ד דבבע"ד דל"ל שם עד ל"א דפוסל את כל העדות, והאחרונים הוסיפו כן לענין נמצא עד אחד קטן או אשה ועבד [ראה בתומים סימן לו-יא גבי אשה, ובנתיבות שם סק"י גבי קטן וגוי, ובנחל יצחק סימן לד גבי עבד, דהוי כאשה], דכיון דאין להם שם עד ל"א דיפסול את כל העדות [ובגבו"א הנז' פשיטא ליה דגם אשה ועבד פוסלין את כל העדים, וכ"ה בטו"א ר"ה כב, וכן משמע במהרי"ק החדשות סימן מז]. מיהו י"ל דכ"ז להראב"ד, דהטעם דפוסל את כל העדות דהוא משום דלא פלגי' העדות, א"כ שייך זה רק היכא דהפסול אית ליה שם עד, דתיפסל כל העדות מחמת דלא פלגי' העדות. ולהכי אם ל"ה בר עדות כלל ה"נ נימא פלגי', ונקבל רק את מי שיש עליו תורת עד והוא עד כשר. אבל לד' בעה"מ ורע"א, דהטעם דפשטה הפסול בכולה אפשר דשייך זה גם היכא דהעד הפסול אין לו תורת עד, מכיןון דהוא בא להעיד בב"ד עם הכשרים פשט הפסול בכל העדים.
ונראה בזה ליישב את שיטת רש"י בסוגיא, דס"ל דדינא דתוכ"ד קאי גם לדין קו"פ, והתוס' הקשו מהא דמצטרף קו"פ לפסול גם בראיה. ויבואר להלן דרש"י קאי כרמ"ה, דנ"מ בלא נצטרפו בראיה דמצטרפין בהגדה. אך הנה מסתבר דלס"ד דבראיה יש דין נמצא קו"פ וכו', דכאן ל"ש טעם הראב"ד דלא אמרי' פלגינן בעדים, דהרי עדיין לא הייתה הגדה כלל, ושייך כאן רק הטעם דנתפשט הפסול בכולם [ומ"מ מקשי' נרבע יציל, ויהיה בזה דינא דנמצא קו"פ, ע"כ דיסבור רש"י דנרבע הוי פסול הגוף, ולא רק מחשש משקר, כתוס' דהוי שונא, אלא הוי פסול הגוף, כמש"כ האו"ש]. ומעתה י"ל בדעת רש"י דבראיה יש רק את הפסול שנתפשט בכל העדים, אך ז"ש רק אם הפסול היה בגוף העדים, וכדפי', אבל בעד הפסול מחשש משקר בעי' להגדה לומר דלא פלגי' העדות, ובזה כ' רש"י דבעי' שתהא הגדה תוכ"ד, וא"ש היטב.
והנה, בתש' רבי משולם איגרא הנ"ל (בסימן כא עמוד 72) הביא תשובה מהנתיבות, דאם העיד הכשר קודם לפסול ל"ש לפסול עדותו, ועד"ז כ' בישועות ישראל בסימן לו סק"ג ובדברי משפט שם. וזו שיטה מחודשת מאוד. ולכאורה י"ל דדבריהם שייכי רק בגדר דלא פלגינן העדות, דאמרי' דכבר נתקבל בהכשר, משא"כ לטעם דנתפשט הפסול בכולו.
והנה, בתוס' ותורא"ש סנהדרין מא: (ד"ה כמאן) מבואר דבר חדש, דר"ש דמתני' חולק על ר"ע, ולא סבר לדינא דבנמצא אחד קו"פ דפסולין כולן, ושיטה זו לא מוזכרת כלל בשא"ר [ובתורא"ש גורס במתני' רבי ישמעאל, וראה ברש"ש כאן]. ובר"ן בסנהדרין שם כ' להדי' דר"ש לא פליג על ר"ע בדינא דנמצא קרו"פ כו', ועי' ריטב"א ונמק"י כאן שדנו אם הוי מח' לענין עד שיזומו כולן, אבל ל"מ כזו שיטה דר"ש חולק על ר"ע לענין נמצא קו"פ. אכן, נראה דדברי התוס' מדוייקים, דר"ש חולק רק גבי איני יודע, דבזה ל"ה פסול הגוף אלא דל"ח הגדה, ובזה דוקא חולק ר"ש, אבל היכא דהוי פסול הגוף מודה ר"ש דנתפשט הפסול בכל העדים ונפסלו. ויתכן דר"ש סובר כר"ע גם היכא דהוי חשש משקר, אבל באיני יודע גרע, דל"ה הגדה כלל, ובזה ס"ל לר"ש דל"א נמצא קו"פ וכו'. ונראה דפלוגתא זו תליא בפלוגתא דר"ש ור"ע גבי שלשה עדים, דלר"ש נעשה ככת אחת ונמצא דהפסק הוי ע"י השלשה, ולכן ס"ל בטעם קו"פ דפושט הפסול בכולו, ול"ש כן בעד שאומר איני יודע, אבל ר"ע ס"ל דהשלישי הוי רק נטפל, כלשון רש"י סנהדרין ט. ד"ה לא בא שלא היה זה נידון על פיו למיתה שהרי בשנים שהעידו תחלה נמי היה נידון אפ"ה עשה הכתוב את דינו כיוצא באלו וכו', ולהכי לר"ע שייך הטעם דלא מחלקים ההגדה ומשו"ה גם באיני יודע פוסל הוא את כל העדות.
ועי' בריטב"א מכות שם שכ' דלפרש"י ר"ש ור"ע לא פליגי ומשמעות דורשין איכא בינייהו [והריטב"א עצמו פירש דפליגי, ולר"ע הוא גם בהעיד השלישי אחר כדי דיבור, וע"ע בנמוק"י ב' הפירושים מהריב"א והגאונים]. וברש"י מכות ה (ד"ה ר' עקיבא) כ' על דברי ר"ע: "שלא תאמר הואיל ובלאו הוא היתה העדות מתקיימת לא יעשו בו דין הזמה לימדך הכתוב שאף הוא מן מקיימי דבר" ע"כ. ומבואר ברש"י דלר"ע הוי סברא דבעי' שיזומו כולם גם השלישי, וכן דקו"פ פוסל, ובעי' לקרא דהשלישי נענש. ולר"ש הוי איפכא, דבעי' לקרא דבעי הזמה על השלישי, והא דהשלישי נענש הוי סברא. וצ"ב חילוק וטעם הדבר במחלוקותם, ולכאורה י"ל דלר"ש הקרא אתי לומר דכל התלתא כעדות אחת, ולהכי לא בעי' לקרא דכולם נענשים, משא"כ לר"ע ל"ה שלשה כחד והשלישי רק מצטרף, ופוסל את העדות, ולהכי בעי' קרא לעונשו וכדיבואר. עכ"פ, לר"ע סד"א דכיון דהגמ"ד יכול להיות עפ"י השנים הראשונים, לא יהיה על השלישי עונש הזמה, ובזה ילפי' דגם השלישי הוי ממקיימי דבר [ויל"ע לר"ע ל"ל רבוי מיוחד דאפי' מאה]. וברש"י סנהדרין ט. ד"ה לא בא משמע יותר דגם לאחר הגזה"כ אין הפי' דהשלישי הוי ממקיימי דבר, אלא דנענש משום דהוי "נטפל" לעוברי עבירה, וז"ל ששלישי זה אע"פ שלא היה נידון ע"פ למיתה וכו' אפ"ה עשה הכתוב את דינו בכיוצא באלו שאם הוזמו ייהרג אף השלישי מפני שנטפל לעוברי עבירה. ומבואר ברש"י דלר"ע ה"נ לא הוי כעדות אחת ממש, כמו לר"ש, ורק נענש משום דנטפל לעוברי עבירה.
ועפי"ז יש ליישב את שי' הרי"ץ גיאות, דס"ל דהשלישי נענש אף אם לא הוזם, וצ"ב דאמאי חייב. והנה בתומים מבואר הטעם כיון דלמעשה הוכחש גם השלישי, מאחר ובעדותו הוא אומר על הראשונים שהם אומרים אמת, וכשהם הוכחשו אף הוא הוכחש. ויש לחזק את הדברים עפ"י לשון הר"מ ביסוה"ת פ"ח ה"ב בשני עדים שראו דבר אחד ביחד "שכל אחד מהן עד לחבירו שהוא אומר אמת" וכו'. הרי דשני עדים שראו דבר אחד ביחד כל אחד מהם הוא עד לחבירו שהוא אומר אמת, וזה בכלל הגדת העדות, ובצ"פ שם [צויין בס' המפתח] כ' דזה טעם לדין נמצא קו"פ ודוק. וא"כ הכא, כיון דהוזמו הראשונים הוי הכחשה גם על העד השלישי שהעיד שהשנים שהוזמו אמרו אמת, ולכן נעשו כולם זוממים. אכן, לפ"ד בד' רש"י י"ל דהרי בלא"ה השלישי לא חשיב דנגמר הדין על פיו וחסר בו גדרי "זמם", ומ"מ מחייבינן ליה, אף דאין החיוב על זממתו, דהרי לא נגמר הדין על פיו, אלא עפ"י שנים הראשונים, וכל עונשו הוא משום דהוא נטפל לעוברי עבירה, ולהכי ס"ל לרי"ץ גיאות דיש לחייבו אף בלא הוזם, מחמת דהוא נטפל לעוברי עבירה.
ויל"ע לר"ע דבעי קרא דהשלישי ג"כ נענש, ולכאורה אם השלישי אינו נענש [לולא קרא דמרבה דהוקש], ל"ה עד שיזומו כולן, והרי זה ידעי' מסברא דבעי' עד שיזומו כולן. ולכאורה, י"ל להנ"ל דלר"ע לולי הקרא סד"א דכיון דהשלישי ל"ה ממקיימי הדבר אין עליו עונש הזמה, ולא בעי' שיהא ראוי להזמה. אמנם, מלשון רש"י משמע דזה ידעי' מסברא דבעינן עד שיזומו כולן, כולל השלישי, הרי דהוי בכלל העדות. אלא דלעיל הבאתי מלשון רש"י בסנהדרין דנראה דה"נ ל"ה השלישי בכלל "כת אחת", וגם לאחר הרבוי ל"ה ממקיימי דבר, אלא רק דנענש דנטפל אליהם, ושפיר י"ל דלולי קרא אין חסרון במה שהשלישי אינו נענש ולא בעי' בהו שיהיה ראוי להזמה. אך נראה דלא בעינן שכולם יקבלו את העונש, אלא רק שיוזמו, אמנם האו"ש (פכ"א מעדות ה"ט) הביא תוספתא בסנהדרין פ"ו דאין נענשין עד שיענשו כולן. וכן נראה בבעה"מ כתובות כא עי"ש.
♦
האם העדים הכשרים יודעים מעדות הפסולים
שיטת הרי"ף במסכת מכות שם – הובא לעיל - דהא דבנמצא קו"פ פוסל כל העדים הוא דווקא שהכשרים יודעים מהפסולין, והרמב"ן הו"ד ברא"ש הביא מקור לכך מהתוספתא לפי גירסתו, דרבי אומר כן מפורש דהכשרים יודעים מהפסולים. ועי' ברא"ש שפי' את התוספתא באופ"א. וברמב"ן מבואר הטעם דהיכא שידעו שהם פסולין נטפלו לפסולין, אבל בשוגגין כאילו לא נטפלו ולא נצטרפו ונחלקה עדותן, והרא"ש חולק על שיטת הרי"ף, ועי' בהגר"א סימן לו (סק"ג וסקי"ד) מקור לשיטת הרי"ף דאמרי' למיחזי אתיתו. ועי' בנתיבות (סימן לו סק"ה) דבכשרים וכשרים א"צ כוונת צירוף, דדוקא בפסולים דאין עדותם כשרה לא חזו לאצטרופי כלל לכת אחת עם הכשרים, ובש"ך בסימן לז סק"ז מבואר דלרי"ף סגי במה שא' הכשרים הכיר את הפסול ומבטל כולן, וכ' הנתיבות דכיון דאותו כשר נפסל הרי הוא פוסל את כולן.ולפי המבואר יש ליישב את שיטת הרי"ף דס"ל דטעם הפסול הוא דלא מחלקים את ההגדה, ולהכי בעי' לצירוף הכשרים לפסולין, וס"ל להרי"ף ה"ט גם היכא דהוי פסול הגוף בעד. דאין לומר דהיכא דאיכא פסול הגוף בעד, ה"נ לא בעי' שידעו מהפסולים. אולם, היכא דפסולין מחשש משקר וכיוצא, דל"ש לומר דנתפשט הפסול על כל הכת, בזה הגדר דקו"פ בטלה כולה הוא משום דלא מחלקין העדות, להכי בעינן שיהא צירוף והכשרים ידעו מהפסולים, דהרי"ף מיירי שע"א היה פסולו מחמת קורבה. וזה שהקשה הרא"ש דנתבטל העדות אף בלא ידע הכשר מהקרוב, היינו דבזה נתפשט הפסול בכל הכת, ויתכן דבגוונא דהע"א נפסל מחשש משקר דבזה הפסול הוא מחמת הצירוף, ה"נ יודו הראשונים לרי"ף דבעי' שידע הכשר מהפסול, דאז נטפל לפסול ומצטרף אליו לפסול]. והדברים מפורשים ברמב"ן הנ"ל, שכ' דבשוגגים אמרי' נחלקה עדותן היינו דפלגינן העדות ומקבלים רק הכשרים, ולהדי' כמש"נ.
ומדברי הר"מ עדות פ"ב ה"ג גבי איני יודע דייקו דס"ל כדעת הרי"ף, ולהכי גבי עד האומר איני יודע כ' דל"א נמצא קו"פ, ראה באמרי בינה עדות סימן נב, ובעל"נ בסוגין, ומשמע דהר"מ ס"ל כרי"ף, וכיון דהעדים לא ידעו שהעד הזה יאמר איני יודע בחקירות, להכי ליכא צירוף לפסול. ומ"מ הראי' מהר"מ כרי"ף תהיה על גוונא דאיני יודע, דל"ה פסול הגוף. ומדברי התוס' בסנהדרין מא: ד"ה כמאן, שכ' דבאמר איני יודע אמרי' דין קו"פ, מוכח דפליגי על הרי"ף, ואולי כיון דאמר איני יודע הוי א"ר להזמה, ול"ש קיום עד שיוזמו כולן, וממילא כולם פסולין, כי א"ר להזמה [ועוד יש לדון בדברי התוס', דכיון דבראייה נצטרפו לכת אחת דהיו כולם כשרים, ממילא בטלה כולה כשאחד אומר איני יודע, ודוקא כשהוא פסול בשעת ראייה אין חלות צירוף להצטרף אל פסול גברא, בלא כוונת צירוף ובלא ידעי הכשרים מהפסולים חשיב כטעות ושוגג בצירוף לד' הרי"ף. אבל אם נצטרפו בעודם כשרים לא איכפ"ל דלאחר מכן נפסלה הגדתו שלא בידיעת אחרים, דכבר נצטרפו, וא"צ כה"ג כוונת צירוף, דזהו רק בדין המחודש של צירוף כשר עם הפסול, וכמש"נ]. וע"ע בתומים בסימן לו (סק"ח), שכ' דדברי הרי"ף שייך רק לרבי ולא לר' יוסי, ואכן כ"מ בתוספתא שהביא הרמב"ן כסיוע לרי"ף, ושם אי' כן בשם רבי, וביאור דבריו הוא דלרבי בעי' לצירוף, ולכן שייכא יותר שיטת הרי"ף וכדפי'. ובאמרי בינה כתב דלר' יוסי לא בעי כוונה להעיד, וה"ה דלא בעי' שיכירו בפסולו.
♦
עדות מיוחדת בממון ובנפשות
מכות ו: אמר ר"נ עדות מיוחדת כשירה בדיני ממונות, ופריך אלא מעתה בד"נ תציל עי"ש ובפרש"י, וצ"ע הא דהגמ' לא פריך כך על רבי יהושע בן קרחה בסנהדרין ל דמכשיר עדות מיוחדת בממון אף בשני מעשים וכ"ש בזה מחלון זה וכו'. ובאחיעזר (ח"א סימן כה סקי"ב) הביא קושיא זו בשם הגר"י פיק בקשות מיושב, וכמו"כ יש להקשות על התוס' מכות ו: ד"ה בדיני נפשות שהקשו דנילף עדות ממון מעדות נפשות לפסול בעדות מיוחדת ממשפט אחד, וצ"ע דלא הקשו כן על דינא דריב"ק, דנילף ממון מנפשות. ועיקר הסוגיא לכאורה צע"ג, דמה שייך לומר דכיון דבד"מ מהני עדות מיוחדת דלהכי תציל בדיני נפשות, והא בד"מ מהני על אף דאינם מצורפים, אלא דסגי בכך לד"מ, דידעי' דחייב מנה, ואיך יהני לענין ד"נ להציל, הא ליכא צירוף בינייהו.אמנם, מצינו דגם בדיני נפשות באיכא עדות מיוחדת שהרג דינו הוא דנכנס לכיפה, עי' סנהדרין פא: וברש"י שם ד"ה בעדות מיוחדת כ' כגון שנים רואין אותו אחד מחלון זה ואחד מחלון זה וכו', הרי דאהני עדות מיוחדת בנפשות, ורק דב"ד אינו פוסק על פיהם חיוב מיתה. אולם, א"כ קשה, דאמאי לא פריך בגמ' דתציל בד"נ, דהא כשרה להכניסו לכיפה, והרגיש בזה האור שמח בהל' עדות שם בתו"ד. ועי' בכס"מ פ"ו מרוצח ה"ה שכ' בד' הר"מ דבעדות מיוחדת בהרגו גואל הדם פטור, והיינו דמקרי מחוייב מיתה ורק דאין ב"ד קובעין דינו, ובאמרי יושר לר"מ אריק ז"ל (סימן קפז אות ב) דן בעד זומם שחייב מיתה אדם שדינו להכנס לכיפה אם חייב, ויסוד הספק הוא אם הכנסה לכיפה מיקרי פסק ב"ד. ואכן, המש"ח בפ' מסעי כ' דמי שנתחייב מיתת כיפה הרוצח אותו חייב עליו מיתה, והיינו דלא חשיב לגברא קטילא, כיון דאינו חייב מיתת ב"ד אלא מיתת עצמו. ובחזו"א (סנהדרין סי' כא-ה) הסתפק בזה, ובאמרי בינה בהל' עדות (סימן ה בסופו) כ' דאם ב"ד הרגוהו פטורין.
ונראה בזה דרב נחמן דאמר דבדיני ממונות דעדות מיוחדת כשרה אין הפי' דסגי אף בלי צירוף והוי כפעמיים עד אחד, דע"א מהני לחיוב שבועה, ה"נ מהני לעדות מיוחדת, ולעיל הבאתי ביאור תוס' ו. שכ' בטעמי' דר' יוסי דקו"פ ה"ד בעדי נפשות ולא בממון, ולא ילפי' ממשפט אחד, דשאני ממון דע"א מחייב בשבועה. וביאר הישועות ישראל בסי' לו דבממון דעדות מיוחדת כשרה, להכי ל"א דין קו"פ, מכיוון דלא בעינן לצירוף. אכן, להלכה אף דקי"ל דעדות מיוחדת כשרה בד"מ, מ"מ לא קי"ל כר' יוסי, אלא הלכתא כרבי, דגם בממון יש דין דנמצא אחד קו"פ פוסל כל העדים, וע"כ דגם בממון נחשב צירוף לשני עדים, וקרו"פ פוסל כל העדים, דפשיט הפסול בכל העדים. ומוכרח כן מעיקר קושיית הגמ' ו: דמקשי דעדות מיוחדת תציל בד"נ, כיון דבממון מהני עדות מיוחדת. וצ"ע, דהא בדיני נפשות בעינן שיהא כת עדות מצורפת לד"נ, וע"כ דגם בממון הוי צירוף של ב' עדים, דבעלמא בממון מצטרפת, ולהכי פריך דתציל בד"נ. וכן מוכרח בדברי הקצות בסימן לו (סק"ב), במש"כ דבממון דמהני עדות מיוחדת מצטרף הפסול לפסול מדין קו"פ, דקולתו היא חומרתו וכו'. ונקט הקצות בד' הראב"ד, דבד"מ כיון דמהני עדות מיוחדת קולתו היא חומרתו, וה"נ פוסל בה קו"פ את כל הכת, ומוכרח דחשיב לעדות אחת. אכן, דעת הריטב"א במכות שם דבעדות מיוחדת ליכא צירוף מהעדים לדין קו"פ, ומשום דס"ל דעדות מיוחדת חשיב ע"א ועוד ע"א אבל ליכא דין צירוף ביניהם. והריטב"א שם כ' לשיטתו, ע"ד רש"י בפירושו בקו' הגמ' דבד"נ תציל וכו', דאינו מחוור, היינו דאינו יכול לפרש כרש"י, דכיון דעדות מיוחדת כשרה בד"מ תציל בד"נ, כיון דליכא צירוף ביניהם. והריטב"א פי' באופ"א בשם תוס', ע"ד פירוש הרמב"ן, דקו' הגמ' היא דנדרוש קרא על מיתה, דל"מ בנפשות עדות מיוחדת, ולא לענין הצלה, דבזה נמעט דיהני, כמו דממעטי' לענין ממון עי"ש. אמנם, נראה דאף לד' הראב"ד דבעדות מיוחדת הפסול פוסל את כל העדות, היינו דוקא בראה מחלון זה וכו', והיינו דינא דרב נחמן בסוגין, וכמש"כ הראב"ד דמיירי בהלואה אחת, אבל בדינא דריב"ק, דיבואר לקמן דל"ה אלא שני עד אחד, ול"ה צירוף דהא כל עד מעיד על מעשה אחר, ורק דכיון דתרוייהו ידעי' שיש חוב ממון של מנה להכי מחיבינן ליה, כדיבואר, ה"נ לא יהא בזה דין נמצא קו"פ. וכך מפורש בראב"ד, דהא זהו תירוצו דבעי' לדינא דר"נ לענין דהפסול פוסל, דזה לא נאמר בדינא דעדות מיוחדת בהלוואה אחר הלוואה דריב"ק, ומפורש כדברינו. וכ"ה להדי' במאירי בשם גדולי המפרשים, דהיינו הראב"ד, וכ"כ באחיעזר (ח"א סימן כה סקי"ב) [אמנם, הקצות נקט בדעת הראב"ד דכ"ה גם בדינא דריב"ק דהלוואה אחר הלוואה, אך כבר תמה באחיעזר שם על דבריו עי"ש], וע"ע בנתיבות וקצות בסימן ל סק"ד שנחלקו בזה, דהנתיבות ס"ל דאם מהני עדות מיוחדת בקנס הוא דווקא מחלון זה כו' אבל בשני מעשים אין מצטרפין, והיינו כנ"ל דכיון דבזה לא ידעי' העובדה מב' עדים ל"ש קנס. אמנם, הקצות כ' דגם בזה מהני, ומתאימים הדברים לקצות, לשיטתו, לפנינו שנקט דגם בדינא דריב"ק חשיב צירוף לשני עדים, שהרי כ' דגם בדינא דריב"ק יהיה בזה הדין דנמצא קו"פ פוסל, והיינו דס"ל דהוי ככת אחת, אולם מהראב"ד הנז' נראה דלא כדבריו, וכמש"נ.
ובזה מיושב היטב דה"נ חלוק דין עדות מיוחדת לריב"ק מדינא דרב נחמן בסוגין, דלריב"ק הלואה אחר הלואה מצטרפים, ולא מקשינן דא"כ תציל בד"נ, וכמו כן, התוס' הקשו כאן על עדות מיוחדת דנימא משפט אחד, ולא הקשו כן על דינא דריב"ק דנימא משפט אחד. והיינו דלריב"ק הפי' הוא דהוי חצי ולא כת שלימה, דלריב"ק בממון לא בעי' כת אחת של ב' עדים, אלא אם ב"ד שומע מב' עדים על חיוב ממון דאמנה בעלמא תרוייהו קמסהדי, דלב"ד יש עדות של ב' עדים שהוא חייב מנה, סגי בכך. אף דל"ה הכא צירוף לכת של ב' עדים וליכא ב' עדים על המעשה אלא על התוצאה, מ"מ כיון דאיכא ידיעה מב' עדים סגי לריב"ק, משא"כ בתרי חלונות, דמצטרפין בממונות לרב נחמן, הפירוש דעדות כזו נחשבת שפיר לכת שלימה, והרגיש בזה בשעורי הגרש"ר בעמוד ש, עי"ש.
ויל"ע בשיטת הרמב"ם שהביא בהל' עדות פ"ד ה"ב דעדות מיוחדת דמהני בממון בגוונא דשתי ראיות בשני מעשים, ולא הזכיר את דינא דר"נ בראה מחלון זה, ולכאורה הוי כל שכן דמהני. וכן בטשו"ע בסימן ל ס"ו הביא את דינא דריב"ק, וכ' הסמ"ע סק"כ דלא הביא הא דראה מחלון זה דהוי כל שכן מב' מעשים דיב"ק. וצ"ע, דלדברינו הוי ב' דינים, והכא בדינא דר"נ הו"ל כת אחת, והרי נ"מ לדינו של הראב"ד בנמצא אחד מהם קו"פ אם פוסל את כל העדים, א"כ היו הר"מ וטוש"ע צריכים להביא את ב' האופנים של עדות מיוחדת, וגם גוונא דראה מחלון זה כו' דמהני בד"מ. ואכן, הרי"ף והרא"ש הביאו תרוייהו, וניחא היטב עפי"מ שנתבאר דתרי דיני נינהו, ובנתיבות בסי' ל כ' בשיטת התומים דבעדות מיוחדת בב' מעשים מהני רק מדרבנן, משא"כ בראה מחלון זה כו' הוי מהתורה, ובדברי הראשונים בסוגין מפורש דתרוייהו דאורייתא.
והנה, בד"נ אי אפשר לפסוק עפ"י עדות מיוחדת, ואין מצטרפין להיות כת אחת והוי שני עדים יחידים, ורק לגבי להכניסו לכיפה מהני גם שני עדים יחידים, ולכן בזה לא מקשי' דמשו"ז בד"נ יציל, דאין מצטרפים להציל בד"נ. ונראה מוכרח כן, דעי' בבית הלוי (ח"ב סימן לט סק"ח) שדקדק מלשון הר"מ פ"ד מרוצח ה"ח דגם בשני מעשים מצטרפין העדים לענין להכניסו לכיפה, וכ"כ בחי' רבי מאיר שמחה בסנהדרין לג [ודלא כמש"כ בבית יצחק אב"ע ח"א סימן מג דלא יצטרפו להכניסו לכיפה]. והכס"מ הנ"ל כ' להדי' דגם בב' מעשים בהרגו גוה"ד פטור, וציין לר"מ הנז' בבית הלוי דבתרוייהו מכניסין אותו לכיפה. והרי בכה"ג ודאי דל"ה חפצא דעדות אחת, וכדפי' לעיל דבשני מעשים ל"ה צירוף, וע"כ דמהני לענין להכניסו לכיפה ולא בעי' לצירוף, כיון דל"ה פסק ב"ד, ולהכי לא מקשי' דתציל בד"נ דהא מכניסין אותו לכיפה, כיון דזה ל"ה פסק ע"פ העדות מיוחדת וכמש"כ.
ובזה מבוארים דברי הריטב"א והראב"ד, דהריטב"א כ' דסוגין דר"נ אתי אפי' לרבנן דריב"ק, והיינו דהכא עדיף ומשום דנעשה לכת אחת, וכדפי', והביא מהראב"ד דנ"מ בנמצא א' קו"פ דפוסל, היינו דדוקא אם נעשה לכת אחת פוסל את כולם. והביאור בזה הוא דהיכא דהוי מב' חלונות כיון דהוי ראייה על מעשה אחד שפיר חשיב צירוף והוי ככל ב' עדים ומהני בממון, ולכן בזה מסתבר כדברי הקצות, דיהיה בזה דין נמצא קו"פ דפוסל כולם, כיון דחשיב צירוף בראייה. אמנם, בדינא דריב"ק דהוי שני מעשים, בזה י"ל דלא חשיב צירוף לעדות אחת, אלא דמהני בממון כיון דידעי' התוצאה דאיכא חיוב מנה, אבל מ"מ ל"ה עדות אחת, ולכן לא יהיה בזה דין קו"פ. וזה דלא כקצוה"ח בסימן לו סק"ב, שנקט דגם בזה יהיה דין קו"פ, וכבר השיגו האחיעזר ח"א סימן כה אות יב, דבזה ליכא צירוף, וגם הראב"ד שהביא הקצות הרי דקדק דוקא דהלוואה אחת היא, דבזה דוקא יש דין דקו"פ, וכמש"נ לעיל. ודבר זה מוכרח מעיקר הסוגיא, דהרי מקשי' על ר"נ דבד"נ תציל, ואמאי לא מקשי' כן בסנהדרין שם על דינא דריב"ק, וכן התוס' הקשו הכא דנימא משפט אחד, ואמאי לא מקשו כן על ריב"ק, וע"כ דלריב"ק לא חשיב עדות מצורפת וכדפי'.
והריטב"א בסוגיא הקשה דמאי חידש ר"נ הלא זהו דינא דריב"ק, ותירץ דר"נ קאי כרבנן, היינו דמחלון זה וכו' מהני גם לרבנן, וכמש"נ. ובתי' השני הביא הראב"ד דהנ"מ היא דיהא בזה דין קו"פ, והריטב"א חולק, וכפי המבואר לד' הראב"ד בדינא דר"נ דמחלון זה, איכא לצירוף לכת אחת ומש"ה יש בו דין נמצא קו"פ, משא"כ בדינא דריב"ק וכנ"ל, אולם הריטב"א ס"ל דגם בראה מחלון זה לא חשיב צירוף לענין דין נמצא קו"פ.
והנה, במאירי בסנהדרין ל. כ' גבי ע"א שהעיד על הלוואה ואח"כ בא עד אחד על מנה שני, אע"פ שמצטרפים לפי ריב"ק, מ"מ הואיל ונשבע כבר נפטר מעדותו של ראשון ולא יצטרפו, ועד שני על מנה הוא מעיד. ועי' בפת"ת סימן לט סק"ט שהביא כן בשם זכרון יוסף, והביא חולקים, והסיק דכשבא השני חוזר וניעור עדות הראשון להוציא ממון. ובד' המאירי נראה דס"ל דלריב"ק מצטרפין רק לחיוב הממון ולא על המעשה עצמו ולא חשיב חפצא דב' עדים, ולהכי אם נשבע נפטר. ונראה דהמאירי לשיטתו בסוגין, דעי' במאירי לפנינו שכ' על קו' הריטב"א הנ"ל דמאי חידש ר"נ והא כ"ה לריב"ק, דנ"מ במנה מניתי לך בפני פלוני ופלוני דהוחזק כפרן, ואף במנו לו סתם וראה אחד מחלון זה ואחד מחלון זה, אם אמר להד"ם דהוחזק כפרן. ומבואר דדוקא בכה"ג הוחזק כפרן, אבל בעד אחד מעיד על מנה ביום זה ועד אחד על מנה ביום אחר ל"ה צירוף, כיון שאין מעידים שבתורת הלוואה מנה לו, והיינו דאז הב' עדים הם על חיוב מנה וה"ד במעידים על חיוב מנה, אבל כשלא מעידים על חיוב מנה והחיוב הוא רק מחמת הוחזק כפרן- בזה מודה ריב"ק דבשני מעשים לא מצטרפים, כיון שאין עדות על חיוב ממון, ובעד אחד מחלון זה וכו' דהוי מעשה אחד מהני צירוף להחזיקו כפרן, וזה דין דר"נ דדוקא במעשה אחד מב' חלונות הוחזק כפרן. וניחא המאירי לשיטתו לחלק בין עד מחלון זה וכו' להיכא דהוי עדות מיוחדת בגוונא דריב"ק, וע"ע בפי' הר"י קרקושא, הועתק בשיטות קמאי כאן, דמבואר כד' המאירי.
ובטור בסימן לו כתב בשם הרמ"ה דצירוף העדים לדין קו"פ מהני בין בראייה ובין בהגדה, ובראו אחד מחלון זה וכו' שפיר מצטרפין בהגדה תוכ"ד, והא דאמרי' כשאומר שבא לראות אינו פוסל זה דוקא אם לא העידו ביחד בב"ד בתוכ"ד, אבל אם העידו יחד בתוכ"ד אפילו אם אומרים שלא באו אלא לראות ואפי' לא ראה זה את זה ונמצא אחד מהם קו"פ עדותן בטילה, דהא עיקר קרא בשעת הגדה קאי, הלכך לא שנא נצטרף עמהם קרוב או פסול בשעת ראיה להעיד ולא העיד עמהם בשעת הגדה ולא שנא נצטרף עמהם בשעת הגדה ולא בא להעיד בשעת ראיה או שלא ראו כאחד עדותן בטילה ע"כ. והעיר בגבורת ארי כאן ד"ה והוא, דיש ליישב כן שיטת רש"י, דאה"נ סגי בצירוף דראייה לפסול מדין קו"פ, אך כוונת רש"י היא דהיכא דלא הצטרפו בראייה כגון שראו משני חלונות או שאחד מהם לא כיוונו להעיד, דבזה מ"מ מצטרפין בהגדה בתוכ"ד. והיינו דלרש"י מהני צירוף ראייה לדין קו"פ, ומהני גם צירוף בהגדה, ובקצוה"ח (סימן לו סק"ב) כ' דמתני' ו: מיירי בדיני נפשות, ולהכי אין מצטרפין בהגדה אח"כ שהיתה כדי דיבור. ודברי הרמ"ה מיירי בד"מ, דבזה סגי בצירוף בהגדה דגם בעדות מיוחדת כשר, וקולתו היא חומרתו, ושפיר כיון דעדות מיוחדת כשרה בד"מ מהני הפסול לפסול את כל העדות, עכתו"ד [ועי' ברמ"ה סנהדרין ט. שהביא את דינו על ד"נ, אך ברמ"ה שלהי ב"ב הביאו על ד"מ]. אך צע"ג, דלדברי הקצות אמאי כ' הרמ"ה דבעי' שתהא הגדה תוכ"ד, הא סגי במה דמצטרפין בעדות מיוחדת בשעת הראייה. ולכאורה י"ל בד' הרמ"ה, דס"ל כריטב"א דה"נ בעדות מיוחדת בממון ל"ח צירוף, ובאיכא אחד פסול אינו פוסל כולם, וזה הוא שכתב דמ"מ אם הוי הגדה תוכ"ד מהני לצרפם לכת אחת, ובזה פוסל קו"פ, אך הקצות נקט דהרמ"ה כראב"ד, דגם בעדות מיוחדת בראייה פוסל את כל העדות. אכן נ"ל דגם לקצות איכא נ"מ רבתי, דכבר הערנו לעיל בדין נמצא קו"פ, דפוסל את כל העדים דנתפשט הפסול בכולו, כלשון בעה"מ ורע"א ועוד כדמשמע בראב"ד' דלא מחלקי' העדות. ונראה דלראב"ד לשיטתו, שכ' דבד"מ דעדות מיוחדת כשרה ה"נ בנמצא פסול פוסל את כל העדים, אך ל"ש בעדות מיוחדת טעמי' דהראב"ד דלא מחלקי' העדות, דהא העדים מוחלקים הם, וקו"פ פוסל רק מצד דנתפשט הפסול בכולו. אך י"ל דכיון דבהגדה הוי תוכ"ד, שוב שייך טעמי' דלא מחלקינן העדות.
ועוד נראה דהקצות לשיטתו, דנקט בד' הראב"ד דגם בעדות מיוחדת בב' מעשים, כריב"ק, דמצטרף לדין קו"פ וכנ"ל, ולהכי כשהקצות פי' ברמ"ה כראב"ד היינו גם בעדות מיוחדת דריב"ק, דהוי ב' כתות של עדים בב' מעשים, ושפיר י"ל דאה"נ בעד אחד בכל חלון שפיר, כיון דמצטרפי בממון לעדות מיוחדת, יש דין קו"פ אפי' בלי הגדה בתוכ"ד, כדכ' הקצות. אבל בשתי כתות עדים דבראייה הוי ב' כיתות עדים חלוקות בעינן לצירוף בהגדה אחת, וכל שכן בעדות מיוחדת דריב"ק דבזה כיון דהוי הלואה אחר הלואה, בעי' להגדה תוכ"ד בכדי לצרפן לעדות אחת, ומדוייק לשונו של הטור בשם הרמ"ה שלא ראו זה את זה, ומשמע דהוי בב' כיתות עדים [והתוס' בסוגין ד"ה תניא כבר חילקו בין עד אחד מחלון זה וכו' לשני כיתי עדים, הרי דבכת מחלון זה וכו' גרע, כיון דכל כת חולקת לעצמה העדות], ובזה דוקא כ' הרמ"ה דבעי' שיהא צירוף בהגדה בתוכ"ד, וכל שכן בעדות מיוחדת דריב"ק, דבזה בעי' לצירוף דתוכ"ד בהגדה לעשותן לעדות אחת לדין קו"פ וכמש"נ.
♦
בדין עדות בדבר שבערוה
במסכת גיטין ב: מקשה הגמ' לענין שליח המביא גט ונאמן לומר בפני נכתב ובפני נחתם הגט כתיקונו, הא איתחזק איסורא דאשת איש "והוי" דבשב"ע ואין דבשב"ע פחות משנים כו'. ומבואר במפרשים דהחידוש בסוגיא הוא דסד"א דכיון דהוי גלוי מילתא בעלמא אם הגט נעשה לשמה ל"ח דבשב"ע, והבית יעקב והרע"א ביו"ד סימן טו ס"ג אכן דנו לפי האמת דאמאי הוי דבשב"ע, הא הנידון לגבי הגט הוא אם הוא נעשה לשמה, ונמצא דבקו' הגמ' דמקשי' דהוי דבשב"ע עיקר הקושיא היא לומר דחשיב הכא דבשב"ע. ובאחיעזר (ח"א סימן יד סק"ב) כ' דכתיבת הגט לשמה היא עצם הוית הגט, דבעינן לשמה, והעדות בהוית הגט הוי דבר שבערוה, ועוד כיון דעדות בפ"נ היא בעת מסירת הגט הוי דבשב"ע וכו'. וכ"כ באב"נ (או"ח הל' תפילין סימן יח בהגהה) דכתיבת הגט הוא תחילת הגרושין. וכ"נ לשון הגאונים (ר"ש בן חפני) בהוצאת מקיצי נרדמים קובץ על יד חי"ז דהכתיבה היא ממעשה הגרושין, ולהכי הוי דבשב"ע. ונבאר הדברים.הנה בחמד"ש (אב"ע סימן יח אות ד) הביא מהנתיבות דבקדושין וגרושין בעי שנים כמו בממון, כיון דבקדושין הוי ענין ממון דנעשית שדה הבעל, וז"ל: "לכך נראה דבקדושין וגירושין אפי' לאביי לא מהימן ודוקא באשתך זינתה דאין בו רק איסור ואין מוציאין אותה מרשות מי שהיא והוי כמו נתנסך יינך דס"ל לאביי דנאמן משא"כ קדושין דדמי לקנין שדה דנעשית שדה של בעל ונקנית לו ממש כקנין שדה דכתיב ביה קיחה כקיחה דשדה עפרון וכשם שאין ע"א נאמן לומר מכרת מטלטלין שלך כיון דבא להוציא המטלטלין מרשות מי שהיה מקודם כמו כן אינו נאמן לומר להאשה מכרת עצמך או נמכרת ע"י אביך או ע"י שלוחך וכן בגירושין דהוי כמו קונה עצמה מרשות מי שנמכר לו וכו'" עכ"ל הנתיבות במכתב לחמדת שלמה שם, והדברים מחודשים, ובפשטות חומר עריות מחשיבו לדבר שבערוה להצריך ב' עדים, אך הנתיבות כ' דעדות בערוה חשיב כעדות בממון. והחמד"ש בתשובה להלן שם הסכים עם דבריו, ורק כ' דמהגמ' כאן דפרכי' מצד דהוי דבר שבערוה ולא מקשי' דהוי דבר שבממון לא משמע כן.
ונראה שכוונת הנתיבות היא דאין בדבריו הגדרה דאשה הוי כממון והוי כעדות ממון, דהא הראשונים כתבו בריש מסכת גיטין דאין האשה ממון הבעל וליכא דין טענינן, דהבעל אינו בע"ד על האשה, ושעבודי האשה לבעלה הם מדין האישות ולא דין ממוני שהיא של בעל. אלא כוונת הנתיבות היא להגדיר דעדות בדבשב"ע דבעי ב' עדים אינו מחמת חומר איסורו, דהוי חייבי מיתה, דלהכי נימא דבעי ב' עדים, דמצד זה הוא נידון כאסורין וסגי בע"א, ומה דהוי עונש מיתה אינו סיבה להצריך ב' עדים, וחזי' דע"א נאמן לומר על פלוני שחילל שבת או אכל חלב ולחייבו מיתה, וכן בנדה, דנאמנת מדין עד אחר, ולרוב הראשונים נדה נחשב כאיסורין, וכמבואר בגיטין ב, ב. הרי דאין חומר האיסור סיבה להצריך ב' עדים, ובזה חידש הנתיבות דהא דבדבר שבערוה ילפי' דבר דבר מממון היינו דכמו בממון להוציא בעי ב' עדים [והיכא דלא הוי להוציא, כגון באבידה, כ' הריטב"א והר"ן בחולין צו דע"א נאמן לומר כליו של פלוני הם, הרי דרק להוציא ממון בעי' ב' עדים. ומשה"ק בשמעתא ו-ג מהגמ' ב"מ כח סימנין וסימנין וע"א יניח, פשוט דשם דאיכא ב' בעלי דינים בעי' ב' עדים להכריע ככל עדות ממון]. ועי' במהרי"ק (שרש עד) שכ' כד' הראשונים, דע"א נאמן בדבר שבערוה היכא דלא איתחזק, דכיון דילפי' מממון דון מינה ומינה - ומה התם להוציא ממון מחזקתו בעי' ב' עדים אף להוציא מחזקתה וכו'. והיינו דבאיסורין דמעיד על הדבר סגי בעד אחד, אף דעי"ז הבעלים יפסידו ממון באומר דהם מאכ"א וכיוצא, אבל עיקר עדותו היא על הדבר עצמו, משא"כ בממון, דמעיד על בעלות הממון וכיוצא, בעי ב' עדים דמעיד לחייבו ממון, ובזה ילפי' דבדשב"ע הוי כממון ובעי ב' עדים, מכיוון דהעדות מתייחסת לשאלה אם היא אשת איש או פנויה וכיוצא, ולהכי בעי ב' עדים. ובזה חידש הנתיבות דהוי כממון, כיון דבמעיד שהיא אשת איש הוי של פלוני, ובמעיד שנתגרשה הוי של עצמה, ולהכי נחשב כעדות להוציא ממון דבעי ב' עדים, דכיון דמוציא אשה מבעלה בזה בעי ב' עדים, דזה חשיב כהוצאת ממון.
ומצינו עוד בראשונים את המושג דלהוציא אשה מבעלה הוי כהוצאת ממון, ראה ברשב"א קדושין ס, ב שכ' דבמכחישין זה את זה בקדושין היא נאמנת ובגרושין הוא נאמן שהמוציא מחבירו עליו הראיה וכו'. וכן ברשב"א ביבמות כד: כתב גבי אין דבר שבערוה פחות משנים, אלמא אין מוציאין מבעל אלא בעדים ולכן בנטען בכיעור אין מוציאין מבעל. ובכמה אחרונים בכתובות ט כתבו דלהכי יש בדבשב"ע דין ברי כמו בממון [כמש"כ הרא"ש מהר' יונה, דבאומרת ברי שנאנסה כיון דהוא טוען שמא היא נאמנת ככל ברי ושמא, ותמהו דהרי הוי ספק באיסור ומ"ש כאן דין ברי ושמא? אע"כ כמבואר, דכיון דאתי להוציא אשה מבעלה, הוי כעדות ממון ושייך דין ברי ושמא], ועד"ז מצאתי בתשובה מהנתיבות לרע"א (הובא בשו"ת רע"א ח"ה סימן פט [והועתק במהדו' הר"ש אריאלי בתשובות קמא סימן קכג]) וז"ל: "בתו"ד דכל שבאה להוציאה עצמה מחזקת בעל הוי כמוציא ממון מחזקתו דמה לי במוציאה עצמה מחזקתה או ממון מחזקתו ועל זה נאמר הגזירה שוה דדבר דבר" עכ"ד, ולהדי' בדברי הנתיבות כמש"כ דמחמת דמוציאה מבעלה הוי כהוצאת ממון.
ובתשובה שם לרע"א הוסיף הנתיבות דבר מחודד וז"ל: "ומה"ט אף למאי דס"ד דהש"ס דע"א נאמן במיתת הבעל מדאורייתא מ"מ בגרושין אינו נאמן כיון שבא להוציא עצמה מרשותו בעודו בחיים, משא"כ במיתת הבעל כשיש ע"א דאם הוא בחיים אינה מוציאה עצמה מחזקתו מדאורייתא דהיא עדיין שלו, רק דהעד מעיד שאין לה חזקה ומותרת והיה ס"ד דהש"ס דלא הוי רק כשאר איסורים דנאמנת דהא אם יבוא בעלה תהא מותרת לו מדאורייתא, ודחי הש"ס דמ"מ דמי להוצאת דבר מחזקתו" ע"כ. ולכאורה, כוונת הנתיבות היא ליישב את הקו' העצומה להך מו"מ ביבמות פח. דע"א נאמן על מיתת הבעל, ולכאורה ה"נ במעיד שנתגרשה. אולם, א"כ זה צ"ע, דהרי במשנה בכתובות כב א, גבי אמרה אשת איש הייתי ונתגרשתי דהפה שאסר וכו'. וכבר עמד הרע"א בכו"ח תניינא קונטרס נטעי כרם שלמה סימן ט והועתק ברע"א קדושין סה: הק' דתיפ"ל מדין ע"א [וכן הקשיתי לרע"א שו"ת קמא בהשמטות דשויה אנפשי' ל"ה דבשב"ע, א"כ תהיה נאמנת מדין ע"א]. עכ"פ, זה ניחא בדברי הנתיבות דלהעיד שהיא גרושה לכ"ע בעי ב' עדים, אבל להעיד שמת הבעל סד"א דממנ"פ אינו נחשב עדות להוציא אשה מבעלה - דאם הבעל מת הרי בלא"ה ל"ה ברשותו, ואם האמת היא שהבעל חי הרי בדין נשארת ברשות הבעל, ואם הבעל חוזר הרי מהתורה חוזרת לבעלה הראשון. אלא דלמסק' ס"ל דנחשב להוציא כיון דמעיד שמת בעלה ויכולה להנשא הוי כהוצאת דבר מחזקתו. עכ"פ דברי הנתיבות הם סיוע למבואר, דרק כשמעיד להוציא מבעלה בזה בעי' ב' עדים וכדפי'. וכ"כ הדברי חיים בתשובה דיני אישות סימן יג ד"ה ולפ"ז שכ' דבתרי ותרי לא מהני הברי דלהוציא אשה מבעלה הוי כהוצאת ממון ובתו"ת אין מוציאין ממון ממוחזק ועי"ש. ובזה מבוארין דברי האחיעזר הנ"ל, דהחידוש בסוגיא דהגט עצמו הוי דבשב"ע, והיינו דכיון דהגט הוא הכורת והמוציא אשה מבעלה להכי בעי עדות כבדבר שבערוה.
ואכן, בספר שיטות קמאי נדרים פ"ק בסוגית יש יד לקדושין עמוד מ (הועתק מתש' חכמי פרובינצא שהביא מהקדוש מטריי"ש) דכמו שבממון צריך שני עדים להוציא מיד המוחזק ולהביא ביד התובע ה"נ בקדושין צריך להו שני עדים להוציא האשה ולהביאה ברשות הבעל, וכן בגרושין צריך שנים להוציא האשה שהיא ברשות בעלה להביאה ברשותה וכו', ומפורש דהא דאין דבשב"ע פחות משנים הוא משום דחשיב להוציא אשה מבעלה כהוצאת ממון עיש"ה.
והנה ידועה קו' הרע"א בתשו' קכד ובריש גיטין בסתירת דברי תוס' שם, דס"ל בד"ה הוי דבשב"ע דבלא איתחזק גם בדבשב"ע ע"א נאמן, וסותר לתוס' להלן שם שהק' דאם ע"א נאמן באיסורין אף באיתחזק ולאו בידו אמאי איצטריך וספרה, ותי' דסלקא דעתך דנדה הוי דבר שבערוה. הרי דאף דבנדה ליכא חזקת איסור לתוס' שם, שכ' דאינה בחזקת שתהא רואה כל שעה, מ"מ אם הוי דבשב"ע אינה נאמנת, והאריכו הרבה בזה. אך לדברינו נראה דבר חדש, דלהך סלקא דעתך דנדה הוי דבשב"ע, שונה הטעם בהא דבדבשב"ע בעי ב' עדים, דהטעם הנ"ל ל"ש בנדה, דהא אין עדותו להוציא אשה מבעלת כהוצאת ממון, דהא נדה הוי לבעלה ורק אסורה באיסור נדה. א"כ להך ס"ד דנדה נחשב כערוה להצריך ב' עדים [והרשב"א בחולין י: ס"ל כן לפי האמת, דנדה חשיב עדות בדבשב"ע] היינו משום דחומר איסורה נותן לה דין דבשב"ע, דבעריות מחמת האיסור יש בה דין דבשב"ע, ובנדה הוי איסור עריות דיש בהם דין יהרג ואל יעבור, כמבואר בריטב"א בפסחים ועוד. וא"כ לפי הך ה"א נראה דגם לתוס' בדבר שבערוה בעי ב' עדים גם בלא איתחזק, דכיון דהטעם דהוי ערוה הוא מחמת חומר איסורה אין טעם לחלק בין איתחזק ללא איתחזק, ושפיר כ' התוס' דבעי ב' עדים. אכן, למסק' נדה ל"ה דבשב"ע ומשום דגדר עדות בדבשב"ע הוא מחמת דמוציא אשה מבעלה, ובזה נקטו הראשונים לחלק דרק באיתחזק איסורא בערוה בעי ב' עדים, היינו כיון דהנידון הוא להוציא את הערוה מחזקתה ולהוציאה מבעלה, להכי בעי ב' עדים דאז מקרי דבשב"ע. וזה מש"כ התוס' דסד"א דלהתיר סגי בעד אחד, והיינו דבהך גוונא דמעיד על כשרות הגט ל"ח דעדותו להוציאה מבעלה, אבל להעיד על גרושין עצמם, דהוי להוציא מבעלה, בזה ודאי בעי ב' עדים, כדמוכח בכתובות כב ולהלן סג וכנ"ל.
ובזה נראה לבאר הא דכ' הרע"א בתשובה קכד דיבמה לשוק הוי דבר שבערוה, כמו שמוכח בגמ' גבי עד אחד ביבמה, והביאו את דברי המרדכי בפ' מצות חליצה שכ' ביבמה לשוק דהוי ערוה משום דאין קדושין תופסין בה, ונראה דהכוונה היא דכיון דאיכא זיקה ומש"ה לא תפסי קדושין (עי' בסוטה יח: דהזיקה הוי אישות ומש"ה בזינתה אסורה ולא מחמת אישות המת), א"כ הוי דבשב"ע דהוי כמו שמפקיע מבעלה. ואכן, הנתיבות בתשובה הנ"ל בחמדת שלמה כ' כן להדי', דלהעיד על יבמה לשוק הוי להוציא מזיקת היבם והוי כלהוציא ממון. וכ"כ באב"נ (אב"ע ח"א סימן קב סק"ב) וז"ל: דקנין אישות שיש לבעל באשתו הוא דומה לקנין ממון וכו', וע"כ ע"א המעיד להתיר יבמה לשוק חשוב דבר שבערוה מאחר שהיבמה קנויה ליבם אלא שאינה גמורה לאישה כמו הארוסה לבעלה מ"מ קנינו הוא כו', ע"כ כשמעיד להוציא היבמה מרשות היבם חשיב ג"כ כמו הוצאת ממון וכו', וכ"כ באב"נ בחו"מ סימן קלט עי"ש. ובזה יש לבאר הרמב"ן ורשב"א כתובות כג שכ' בד' ר"פ בקדושין סה דבמקדש בע"א חוששין לקדושין דל"ל אין דבשב"ע וכו', ונראה דה"ד לגבי קדושין אבל בגרושין להוציא אשה מבעלה מודי דהוי דבשב"ע ובעי ב' עדים.
והנה הנובי"ק (אב"ע סימן יא) הסתפק אם ע"א נאמן להתיר להחזיר סוטה לבעלה שאין כאן אלא איסור לאו וכו'. והאב"מ בסימן י סק"ב תמה דמקור דינא דבדבש"ע בעי שנים הוא גבי איסור סוטה, דילפי' מקרא דכי מצא בה ערות דבר, ויליף דבר דבר מממון, ועוד דנסתר מקדושין סו, א דאמרי' דהוי דבר שבערוה גבי אשתך זינתה דרבא אמר דלא מהימן משום דאין דבשב"ע וכו'. ובאחיעזר (אב"ע ח"א סימן ו אות ה) ביאר דלהעיד על אשה שזינתה לאוסרה על בעלה זהו עיקר דבשב"ע, וכמו שאין מוציאין ממון רק עפ"י שני עדים כמו כן אין אנו יכולין להוציא אשה מבעלה רק ע"י שני עדים, ואף שהאיסור מצד עצמותו אינו דבשב"ע, מ"מ כיון שנצטרך להוציא על ידו אשה מבעלה מקרי דבר שבערוה וכו'. אבל בסוטה אחר קנוי וסתירה דהיא נאסרת לבעלה ע"י קו"ס שוב מועיל ע"א לענין איסור זונה, כיון דע"י איסור זה אין אנו מוציאים אותה מבעלה, דבלא"ה לאפוקי קיימא ע"י קו"ס, והוי איסור זונה כמו שאר איסורים. ולהלן ביאר דספק הנוב"י הוא היכא שכבר יצאה מתחת בעלה ואנו דנין להתיר איסור לאו דמחזיר סוטה ע"י ע"א, שפיר נוכל לומר דכיון דאיסור זה לא חמיר משאר איסורי לאוין ואין בו בעצמותו דבשב"ע נאמן ע"א וכו' עכ"ד. ודבריו מסייעים למש"נ [וברע"א קכג שם מבואר במכתב מהנתיבות דסוטה לבעלה הוי דבשב"ע, מחמת דטומאה כתיב בה כעריות עי"ש]. וע"ע באבני מילואים (סימן מו סק"ה) דכ' לשי' הר"מ סנהדרין פט"ז ה"ו דע"א נאמן להעיד דאשה זו גרושה או זונה לאוסרה לכהן, ול"ח דבשב"ע, דה"ד קודם שנשאת לכהן, אבל אם כבר נשאת לכהן הוי דבשב"ע, כיון דבזה הוא מוציאה מבעלה, והאחיעזר בח"א הביא דבריו, ולהדי' כמש"נ, דחומר דבשב"ע הוא מה שמוציאה מבעלה וכמש"נ.
♦ ♦ ♦