אב"ד בראדי בעל חכמת שלמה ועוד
חידושי אבן העזר לרבי שלמה קלוגר - סימן יט[2]
סימן יט סעיף א: מי שהוחזק בשאר בשר דנין עפ"י חזקה זו וכו'[3]. גרסינן בש"ס [קידושין דף ס"ג ע"ב בסוגיא דקדשתי את בתי וכו', איבעיא להו מהו לסקול על ידו, ופירש רש"י ד"ה מהו לסקול ע"י ידו], וז"ל: כלומר על פיו אם אמר קדשתי את בתי ואין לפנינו עידי קידושין וזינתה מהו להחזיק על פיו כדין נערה המאורסה וכו'. הנה מלשון זה מוכח שמפרש דמיירי שהאב העיד תחלה שנתקדשה, ואח"כ זינתה, וא"כ מוכח מזה שלא כדעת ה[רמב"ם דס"ל בפרק ט"ז מהל' סנהדרין ה"ו] שכתב הא דנצרך ב' עדים, דוקא בשעת מעשה אבל האיסור אפילו בעד אחד הוחזק וכו' יע"ש, והקשה הפנ"י [ד"ה מיהו קשיא] מכאן, דמבואר דאף דהאב נאמן, מ"מ לקטלא אינו נאמן, ופסק גם הרמב"ם עצמו כן [הל' איסו"ב פ"א הכ"ג], ותירץ המקנה [ד"ה בגמרא ור"א] דמיירי שהאב לא העיד בבית דין רק אחר שזינתה יע"ש[4]. ואם כן לפ"ז מפירוש רש"י דהכא (דמוכח) שמפרש שהעיד מקודם שזינתה, יהיה מוכח דלא ס"ל כהרמב"ם בהא ויהיה מחלוקת לדינא.אבל לפענ"ד במחכת"ה של הפנ"י והמקנה לא דייקו בזה כל עיקר. והוא דחילוק גדול יש בדבר, דהרי המעיין ברמב"ם שם בפרק ט"ז, דנקט בלשונו כגון אשה זו גרושה זונה, ולא נקט שהיא אשת איש, אלא ודאי דס"ל דבזה לא מהני עד אחד להחזיק האיסור, דאין דבר שבערוה פחות משנים, ואף בליכא מי שמכחיש, שהרי הרמב"ם מיירי שם להדיא באין מכחישין, אעפ"כ בעניני דאישות לא מהני כלל עד אחד רק בעינן שנים. וא"כ כמו דיש חילוק בין דבר שבערוה לשאר דברים, שבשאר דברים נאמן עד אחד להחזיק האיסור, ואף ממיתין אח"כ על ידו, ואעפ"כ בדבר שבערוה אינו נאמן אף לענין איסור, א"כ ה"ה נמי אף היכא שחזינן שהתורה האמינה לאחד בזה, מ"מ כיון דחידוש [הוא], דקיי"ל אין דבר שבערוה פחות משנים, אין לך בו אלא חידושו, וי"ל דאם נפק"מ אח"כ לענין עונשין אינו נאמן, דמה דלא גילה לא גילה, והדרינן לכללא לגבי עונשין דאין דבר שבערוה פחות משנים[5].
ועוד דנראה לפענ"ד דהרמב"ם ס"ל דוקא בעד אחד ממש הכשר לעדות, בזה קטלינן להו אח"כ, אבל אם קרוב או פסול העידו כן, אף דעד אחד נאמן באיסורין אפילו קרוב או פסול [רמב"ם הל' עדות פי"א ה"ז ושו"ע יו"ד סי' קכז ס"א] מ"מ אם יוצא אח"כ הדין לעונשין לא מהני עדות קרוב או פסול, רק אם העד הוא עד כשר. ולכך דייק הרמב"ם בלשונו, שכתב אם עד אחד העיד, משמע שלא הוי חסרונו רק מחמת שהוא עד אחד, אבל אינו פסול מצד אחר, אז מהני עדותו לענין דקטלינן ליה אח"כ[6]. ודומה לעד אחד בממון, דמהני לשבועה, ובעינן דוקא כשר אבל לא קרוב או פסול, ה"ה נמי בזה, בעינן נמי עד כשר דוקא. והטעם הוא, דכמו דבשבועה ילפינן מקרא דלא יקום עד אחד באיש לכל עון וכו' ודרשינן [שבועות מ, א] אבל לשבועה קם, ומזה נלמד דשבועה מהני עד אחד, ולכך בעינן עכ"פ עד כשר כיון דכתיב בקרא עד אחד דמשמע כשר, וזה מיע(ו)ט דקם לשבועה[7].
ואם כן הוא הדין נמי הך דינא של הרמב"ם, נלמד ג"כ מהך קרא גופא דלכל עון ולכל חטאת, דמשמע דוקא אם הקימה של העד הוא לכל עון, שבשעה שהוא (ב)עד להעיד ולקום לפני ב"ד, בא להעיד על העון והחטאת שכבר נעשה, אז לא מהני, אבל אם בשעה שקם העד להעיד עדיין ליכא עון וחטאת מהימן, אף שאח"כ נמשך עון וחטאת, כיון דבשעה שקם העד לא הוי הקמתו לכל עון נאמן, דהכי משמע קרא דלא יקום לכל עון, דוקא אם הקימה הוי לכל עון וכו'.
ומזה למד הרמב"ם שמתחלה נאמן, ואם כן בעינן דוקא עד כשר, דהכי משמע קרא דאבל קם הוא קודם העון, והיינו עד אחד, וכמו גבי שבועה, אבל עד פסול לא מהני. ולפי זה הכא גבי האב, דהוא עד פסול, ומן הדין לא היה ראוי להיות נאמן כלל, רק שהתורה גילתה דנאמן, י"ל לענין איסור שמענו אבל לא לעונש. ובעד כשר דעלמא שאני, דגילה קרא דלכל עון דאם העיד מקודם נאמן, משא"כ גבי אב ליכא גילוי.
ועוד נראה להסביר טעם הדבר. דהנה זה ידוע דאף בממון דבעינן שני עדים, מ"מ כתבו כל הפוסקים, דהיינו דוקא אם מכחישין אותם, אבל כל זמן שאין מכחישין אותם, אז העד אחד נאמן כשנים, דהתורה אמרה דכל דליכא הכחשה נחשב העד כשנים, ולכך הוי הדין דמשואיל"מ [ראה תוס' ב"ב לד, א ד"ה הוי][8]. אך לפ"ז היה ראוי שבדיני נפשות ג"כ יהיה כן, דכל דליכא הכחשה יהיה העד עומד במקום שנים.
אך באמת שאני ושאני, דבשלמא גבי ממון, כיון דמהני ביה הודאת בעל דין ונחשב כמאה עדים [גיטין מ, ב] לכך אף באם אינו מודה ממש, רק דאינו מכחיש, כיון דיש עד אחד המעיד כן, נהי דעד אחד אינו נאמן, מ"מ כיון דהוא אינו מכחיש מתחייב. דנהי דעד אחד לבד לא היה מועיל רק בצירוף מה שהבע"ד עצמו מתחייב נפשו במה דאינו מכחיש, מה בכך, הרי עפ"י עצמו ג"כ יכול להתחייב, לכך מה לי אם מודה מעצמו ממש או שיש עד אחד והוא אינו מכחיש, מתחייב עפ"י העד בצירוף גרמת עצמו, אבל בדיני נפשות דלא מהני הודאת בעל דין בשום אופן להתחייב מיתה על פי עצמו רמב"ם הל' סנהדרין סוף פי"ח] אם כן כיון דאינו יכול להתחייב א"ע ע"פ עצמו, אם כן מה בכך שיש עד אחד והוא אינו מכחיש, מ"מ כיון דעפ"י העד לבדו לא היה יכול להתחייב, דאין עד אחד נאמן, אם כן גם בצירוף מה שהוא אינו מכחיש אינו יכול להתחייב, דמכח עצמו לא מושך שום חיוב בנפשות, ולא עדיף מה שאינו מכחיש מהודאת עצמו דלא מהני בדיני נפשות.
אך הא גופא טעמא בעי למה בדיני נפשות אינו מועיל הודאת עצמו[9], ובדיני ממונות מועיל הודאת עצמו[10], (ואף דנלמד מאשר ירשיעון אלהים פרט למרשיע את עצמו עי' ב"ק עה, א] אך זה גופא טעמא בעי למה אין אדם יכול לעשות עצמו רשע כתובות יח, ב ועוד] ובממון יכול לחייב את עצמו, יהיה יכול לעשות עצמו רשע נמי). אך נראה דזה דומה למה שכתב (המהרי"ק) [ה"ר אביגדור הכהן] בתשובה [שהובאה בהגהות מרדכי קידושין סי' תקסט], הביאו הש"ך בחו"מ סי' מ"ו [סק"ט], שהביא ראיה דהיכא דהבעל דין מכחיש צריך מן התורה קיום, מכח מה דלא חיישינן שיחפה על בת אחותו שיכתוב לה גט מזוייף גיטין יז, א] ואף דשם מודה הבעל והאשה ולא יהיה הכחשה, מ"מ כיון דמוכח מילתא דלהצלה עביד הוי כאילו איכא הכחשה וטענינן מזויף וכו' יע"ש.
הרי מוכח מדבריו דאף היכא דבעינן הכחשה ממש, היכא דאיכא הוכחה מפני מה מודה, אף דמכל מקום יכול להיות בשום אופן שהאמת מודים, מ"מ תלינן שבעבור הוכחה זו המה מודים והוי כהכחשה. ולפ"ז ה"נ בדיני נפשות, כיון דעל ממון אין אדם חס כל כך כמו על נפשו, דעור בעד עור וכל אשר (יש) לאיש יתן בעד נפשו [איוב ב, ד], ולכך בממון הוי הדרך של כמה בני אדם להודות האמת ולא לכפור בממון חבירו, אבל במיתה ומלקות אין מדרך שום אדם להודות על עצמו שיתחייב מלקות ומיתה, ולכך אם אירע שאחד בא מעצמו ומודה, מוכח מילתא שבשביל איזה טעם הוא מודה, או שתונבא בעלמא הוא דנקט ליה [ראה יומא פג, א ורש"י ד"ה תונבא], או שמואס בחייו בשביל איזה דבר [עי' רמב"ם הל' סנהדרין סוף פי"ח] ולכך מודה כדי לאבד עצמו מן העולם, וכיון דמוכח מילתא שבשביל איזה כוונה הוא מודה, לא בעבור הודאת האמת לבד, לכך לא נחשבה הודאתו הודאה, משא"כ בממון, דאינו חביב כל כך על האדם, י"ל דהודאתו היא בעבור הכרת האמת לבד, לכך הוי הודאתו כמאה עדים.
ולפ"ז אתי שפיר דעת הרמב"ם הנ"ל שס"ל דמקודם מעשה די בעד אחד. והוא דהרי בממון, אף דבעינן עדים, מ"מ כל דליכא הכחשה הוי עד אחד כשנים, רק בדיני נפשות לא אמרינן כן מטעם הנ"ל, דבממון ליכא הוכחה שבשביל איזה כוונה אחרת אינו מכחיש, די"ל בעבור הכרת האמת, לכך אינו מכחיש, לכך נאמן עד אחד כיון דליכא הכחשה, אבל בדיני נפשות, אף דליכא הכחשה, כיון דאטו בשופטני עסקינן, ומדרך העולם לחוס כל אחד על נפשו, ואף אם יודע בנפשו האמת, עביד הוא להכחיש להציל נפשו, וא"כ אם אינו מכחיש, מוכח מילתא דבשביל איזה כוונה אחרת הוא מודה, דתונבא הוא דנקיט ליה, או שרוצה לאבד נפשו בשביל איזה כוונה אחרת, לכך כיון דמוכח מילתא, דיינין ליה כאילו הוא מכחיש, כדעת (המהרי"ק) [ה"ר אביגדור] הנ"ל, ולכך הוי כעד אחד בהכחשה, לכך אינו נאמן.
ולפ"ז זה שייך דוקא אם העד בא להעיד אחר מעשה, אז אף דאינו מכחיש, מוכח מילתא ונידון כאילו הכחיש, אבל אם מעיד קודם מעשה ולא היה אז הכחשה, כיון דאז לא מוכחא מילתא בשביל מה אינו מכחיש כיון דאינו נוגע לעונש בגופו, מסתמא דלכך אינו מכחיש, בעבור הכרת האמת, לכך אף דהודאת בע"ד עצמו לא מהני אף בזה, לענין שיהיה נקטל אח"כ, מ"מ כשיש עד אחד עדיף, כיון דהתורה האמינה כשנים כל דליכא הכחשה, א"כ ה"נ, כיון דליכא הכחשה הוי עד אחד כשני עדים, ולכך קטלינן ליה אח"כ עפ"י עדות עד זה, דהרי אף אם היה מעיד העד עכשיו בשעה זו שנסתפק לנו בענין נפשות, ג"כ היה ראוי להיות נאמן כל שאין מכחישין אותו, רק אם מעיד, אז אמרינן כיון דאין מדרך אדם לעשות כן שלא להכחיש, בעל כרחך איזה כוונה אחרת יש להם, והוי כאילו הכחיש. אבל עתה שהעיד העד קודם מעשה, דליכא הוכחה לומר דהוי כאילו הכחיש, הדר דינו להיות נאמן כל שאין מכחישין אותו, ואף עתה נחשב עדותו כשנים כיון דליכא הוכחה להיות נחשב כהכחשה.
זה נראה טעם הרמב"ם. ולכך דוקא בעד כשר הוי כן, אבל בפסול, דלא שייך האי טעמא, לכך אינו נאמן אף קודם מעשה, אף דעד אחד נאמן באיסורין, מכל מקום אם נולד אחר כך לענין עונש, לא מהני עדותו.
ולפ"ז הכא באב, שהוא עד פסול ולא שייך האי טעמא, דדבריו כשנים כל דליכא הכחשה, אם כן נהי שגילתה התורה להיות נאמן, היינו לענין איסור ולא לענין נפשות, ואין חילוק בין אם מעיד קודם או אחר כך. וזה ברור לפענ"ד, ודוק היטב.
ולפי זה נראה דאף רש"י מודה להרמב"ם לדינא, וצ"ע על המחבר באבן העזר בסימן זה שהעתיק הדין רק במי שהוחזק וכו' דסוקלין ושורפין על חזקה זו, ולא הביא דעת הרמב"ם הנ"ל שאפילו בעד אחד המעיד מהני בזה, וצ"ע.
והנה כעת נשאר לבאר עדיין דעת הרמב"ם הנ"ל, שלא תקשה עליו מן הברייתא [שם קידושין סג, ב] דנאמן האב לומר בני זה בן י"ג שנים לנדרים וכו', וכן מימרא דרב חסדא בני זה בן ט' שנים וכו', דנאמן לקרבן אבל לא למכות ועונשין, ואמאי הרי כיון שהעיד קודם ראוי להיות נאמן אף לעונשין[11].
והנה לתירוץ השני שכתבתי לעיל אתי שפיר, אך לטעם הראשון מכח דהוי דבר שבערוה קשה שפיר, דהרי בנדרים והקדש או לענין עריות דשאר בשר לא הוי דבר שבערוה, ולמה לא יועיל לעונשין אם העיד מקודם.
והנה מברייתא דנאמן לנדרים היה נראה ליישב, די"ל הא דס"ל להרמב"ם דאם העד מעיד מתחלה די בעד אחד לבד, דהיינו כיון דהרי לעונש מלקות ומיתה בעינן התראה, ושיקבל על עצמו המותרה לומר ע"מ כן אני עושה, דבעינן שיתיר עצמו למיתה, ולכך ס"ל דדי בעד אחד, דזה דומה למה דקיי"ל בחו"מ סי' כ"ב [ס"א] דנאמן עלי אבא ואביך וכו' ויכול אדם לקבל על עצמו קרוב או פסול להיות עליו נאמן כעדים כשרים, וא"כ ה"נ אם העדים מתרין אותו שיש עד אחד שזה איסור הוא, א"כ בשלמא אם לא היה נאמן העד כלל, אז אף שהוא אומר שע"מ כן הוא עושה שימות, אף שמקבל עליו עדות העד, לא מהני, דאין אדם יכול להתחייב מיתה עפ"י עצמו, ולא מהני לענין מיתה ומלקות מה שאומר שמאמין על עצמו העד, כיון דאין העד נאמן אצל העולם, א"כ עיקר חיובו עפ"י עצמו מה שמקבל עליו דבר זה לאיסור ואין אדם מתחייב עפ"י עצמו, אבל כיון שעד אחד נאמן באיסורין, א"כ נאמן העד להחזיק דבר זה לאיסור אצל כל העולם, והוי כאילו ידענו שזה איסור הוא, רק שאעפ"כ אצל העובר עליו אח"כ, לענין שיתחייב מלקות ומיתה ע"י כן, היה נראה שלא יתחייב עפ"י עד אחד, דלחייב את חבירו אין עד אחד מועיל לחייב את חבירו, אך לענין מה שנוגע בחיוב המותרה, לענין זה שוב מועיל קבלתו עליו, כיון שהוא מתיר עצמו למיתה ואומר דע"מ כן הוא עושה, א"כ מקבל עליו עדות העד, וכיון שלענין גוף האיסור נאמן העד בלא"ה, ולכך לענין חיוב שלו מועיל קבלתו עליו שהוא מאמין לו ונחשב אצלו כשני עדים.
ולפ"ז כיון דעיקר מה שיתחייב ע"י העד הוא מכח ההתראה שמקבל ומתיר עצמו למיתה, א"כ זה דוקא היכא שהמותרה הוי ודאי בר דעת ובר חיובא, רק שהספק הוא מצד האיסור, אם אסור או לא, בזה מהני שהמותרה מקבל עליו עדותו ומתיר עצמו למיתה, אבל אם ספק אם המותרה בר עונשין ובר דעת, ואם כן אם נימא דעדות האב לא מהני הוי המותרה עדיין קטן, ודעת קטן אינו כלום ולא מהני מה שהוא מתיר א"ע למיתה ומקבל עליו עדות האב, כיון שהוא קטן ואין לו דעה ולא הוי קבלתו כלום, שוב לא מהני עדות האב, דעד אחד אינו נאמן רק לאסור אבל לא לחייב את חבירו, דלא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת, מה שאין כן בשאר אדם לא שייך הך לא יקום עד אחד באיש כיון שהוא מקבל על עצמו עדות ואומר שעושה על מנת כן.
כן היה נראה ליישב, אך תינח על הברייתא, אבל בהא דאמר רב חסדא בני זה בן ט' שנים וכו', דלא מיירי לחייב את הקטן רק את הגדולה, לא שייך תירוץ הנ"ל ונשאר הקושיא בדוכתא. לכך צריך לומר העיקר כתירוץ השני שכתבתי לעיל בדעת הרמב"ם, והוא הברור והאמת לפענ"ד ודוק (ועיין בחיבורי מהדורא ז' על אהע"ז בסי' קפ"ח השייך לסי' זה [מובא לקמן בסמוך] מה שבארתי זה יותר בעזה"י).
♦
ב.[12]
עד אחד נאמן בממון
הנה במהדו"ק כתבתי ישוב דעת הרמב"ם מה דס"ל דקודם מעשה די בעד אחד, מה דקשה מש"ס דף ס"ג, והוא די"ל טעם הרמב"ם דקודם מעשה די בעד אחד הוא, דהרי בדיני ממונות קיי"ל היכא דאיכא עד אחד ואינו מכחישו הו"ל משואיל"מ, וכתבו התוס' בפרק חזקת הבתים הטעם, דהתורה האמינה לעד אחד כשנים כל זמן דאינו מכחישו. ואין לומר הטעם מכח דהו"ל למידע והוי ברי גרוע, דהרי גם באין חטפי ודידי חטפי, נמי הוי כן, דהוי כשנים, והתם מה היה לעשות, הרי אומר האמת, ובעל כרחך דהתורה האמינה לעד אחד כשנים כל זמן דאינו מכחישו. א"כ כמו דבממון כתיב על פי שנים עדים יקום דבר, ואעפ"כ אמרינן דהיינו דוקא בהכחשה אבל אם ליכא מאן דמכחיש די בעד אחד והוי כשנים, א"כ ה"נ בדיני נפשות, נהי דכתבה התורה עפ"י שנים עדים יומת המת לא יומת עפ"י עד אחד, נאמר דהוי בהכחשה, אבל אם ליכא הכחשה יהיה נאמן אף עד אחד.ואף דהיכא דפטור משבועה, כגון בעבדים שטרות וקרקעות שבועות מב, ב], נמי אין עד אחד נאמן, התם שאני, כיון דהוא ממון ושייך ביה שבועה, והתורה פטרתו אף במודה במקצת, מוכח דבזה הוי מכח דהם אינן חשובין לחייב עליהם (מוכח דהם אין חשובין לחייב עליהם) שבועה, וגם פטורין משמירה שם], לכך אין לומדין להם חומרא משאר דיני ממונות דשייך בהו שבועה, אבל דיני נפשות, דחמירי מדיני (נפשות) [ממונות], ומה דלא חייבה התורה בזה שבועה היינו מכח הטעם שאכתוב לקמן, כיון דלא מהני בהו הודאה, אבל מ"מ הענין הוא חמור, למה לא נילוף מכח עד אחד מדיני ממונות, והרי לולי דגילתה התורה עפ"י שני עדים, היה תמיד עד אחד נאמן בלי הכחשה כמו באיסורין, א"כ נהי דגילתה התורה דבעינן שנים, י"ל היינו בהכחשה, אבל שלא בהכחשה נאמן עד אחד כשנים.
אך י"ל הטעם בזה, דמה דעד אחד נאמן בממון היכא דליכא הכחשה, היינו דאם ליכא מי שמכחיש לו הוי כהודאה, א"כ תינח בממון, דמהני הודאה, אבל בנפשות דלא מהני הודאה א"כ אף דאינו מכחיש, מה בכך, לו יהא דהוי כהודאה, לא מהני לנפשות. אך זה גופא טעמא בעי, למה בממון מהני הודאה ולא בנפשות. והן אמת דחז"ל למדו [ב"ק סד, ב] מקרא דאשר ירשיעון אלהים ולא מרשיע את עצמו, אך א"כ בממון נמי לא יועיל הודאה, דהוי מרשיע את עצמו.
אך הענין הוא עפ"י מה דגרסינן ב[סנהדרין פ"ק דף י' [ע"א] במה דבעי שם רבא פלוני רבע שורי מהו, מי אמרינן אדם קרוב אצל ממונו או לא, בתר דבעיא הדר פשטא אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם קרוב אצל ממונו] יע"ש.
והנה להבין למה תחלה מספקא ליה ואח"כ פשיטא ליה. אך י"ל דלכאורה קשה מה מספקא ליה, הרי חזינן דבממון מהני הודאת בע"ד כמאה עדים, ולמדו חז"ל מלשון כי הוא זה דחייב מודה במקצת [ראה רש"י קידושין סה, ב ד"ה הודאת בע"ד, קצה"ח סי' לד סק"ד], א"כ הרי כתיב אשר ירשיעון אלהים פרט למרשיע את עצמו, א"כ חזינן דאדם קרוב אצל עצמו ואינו קרוב אצל ממונו, מדמהני בזה הודאה ובזה לא מהני.
אך י"ל דזה יהיה תליא אם שעבודא דאורייתא או לאו דאורייתא ב"ב קעה,ב] דאם שעבודא דאורייתא, א"כ לפי הודאתו אף דהוי הממון בידו, כבר אינו שלו רק של אחר, לכך לא נחשב מרשיע את עצמו, אבל ברבע שורו, כיון דאף לפי הודאתו, כל זמן שלא נגמר דינו מותר השור והוי שלו, א"כ שפיר נחשב מרשיע א"ע, ולכך י"ל אדם קרוב אצל ממונו. אך זה אי נימא שעבודא דאורייתא, אבל אם נימא שעבודא לאו דאורייתא, א"כ גם בשאר ממון, כל זמן דאינו משלם הוי הממון שלו, ומ"מ מהני הודאתו, מוכח דאין אדם קרוב אצל ממונו. ולכך זה הוי ספק של רבא. דתחלה הוה סבר שעבודא דאורייתא, א"כ י"ל דאדם קרוב גם אצל ממונו, ומה דמהני הודאה בממון, היינו מטעם אחר, דשעבודא דאורייתא ואינו ממונו, אבל ברבע שורי, דהוי ממונו עדיין, אדם קרוב אצל ממונו. אך בתר דבעיא הדר ביה, וס"ל שעבודא לאו דאורייתא, א"כ גם בשאר ממון הוי עדיין שלו ומהני הודאתו, מוכח דאין אדם קרוב אצל ממונו לפי המסקנא.
ואין לומר דדוקא בצירוף עוד עד אחד מהני הך סברא דאין אדם קרוב אצל ממונו, עכ"פ אם איכא עוד [עד] בקנס יהיה מהני הודאתו ויתחייב קנס כמו בפלוני רבע שורי, ולמה מוכח בש"ס בכמה דוכתי דגם בזה פטור, וצ"ע (ואין לומר מכח כיון דבקנס מתחייב עפ"י מעשיו, דקנסה התורה אותו על שלא שמר שורו, א"כ הוי כמעיד על עצמו, דא"כ גם בהודאה שחייב נימא כיון דהוי שעבוד הגוף מעיד על עצמו. ואף דכבר נשתעבד, בקנס נמי אם עשה כבר קנסה אותו התורה, והבן).
ועכ"פ היוצא מזה, י"ל דמה דלא מהני הודאתו בנפשות הוי מכח דאדם קרוב אצל עצמו, ובממון מהני דאין אדם קרוב אצל ממונו. אם כן אתי שפיר, תינח אחר מעשה, דאז כיון דהוי כמודה על עצמו, אז אדם קרוב אצל עצמו ואין לו תורת עד, אבל קודם מעשה אם כן אינו נוגע עוד, ומהני הודאתו עכ"פ בצירוף עד אחד.
ובזה אתי שפיר מ"ש לעיל (בחיבורי הקודם מהדורא קמא) מכח נאמן עלי אבא, אף דלכאורה אין ראיה מממון, דשם מהני הודאתו, משא"כ בנפשות. אך לפי הנ"ל א"ש, דקודם מעשה, כיון דהתראה הוי קודם מעשה, עדיין אינו נוגע, אז מהני קבלתו עליו, דנאמן בכך. וא"כ זה הוי דברי הרמב"ם, דבשלמא אחר מעשה, דהוי מרשיע א"ע, לא ילפינן מממון דעד אחד נאמן בלי הכחשה, מכח דבזה מהני הודאה ובזה לא מהני הודאה, אבל קודם מעשה דאינו קרוב אצל עצמו מהני הודאתו, וכיון דהודאתו מהני ה"ה עד אחד בלי הכחשה נאמן, ולכך די בעד אחד קודם מעשה.
וכיון דילפינן זה רק מממון, א"כ תינח בעד כשר, דמהני בממון להיות משואיל"מ, כן ה"נ מהני בנפשות ג"כ קודם מעשה, אבל בעד פסול וקרוב, דגם בממון לא מהני, לכך גם קודם מעשה לא מהני. ולכך א"ש הסוגיא, דמיירי באב המעיד כן, כיון דבממון לא מהני, גם בנפשות קודם מעשה לא מהני, ולכך נהי דכאן גילתה התורה דמהני ונאמן האב, אין לך בו אלא חידושו, דלא האמינתו רק לאיסורא ולא לקטלא. אבל בעד כשר, כיון דמהני בממון בלי הכחשה, דהוי כתרי, מהני נמי בנפשות קודם מעשה, כיון דאז הודאה מהני עכ"פ בצירוף עוד עד, מהני נמי עד אחד בלי הכחשה. ודוק היטב כי זה נכון בעזה"י.
והוי ראיה להרמב"ם עוד, דהרי איכא חד מ"ד בש"ס [קידושין סה, ב] דמקדש בעד אחד חוששין לקידושין, והיינו דילפינן מממון, ונהי דאנן קיי"ל כמ"ד דאין חוששין לפי דעת הרמב"ם [אישות פ"ד ה"ו], היינו כיון דאז בשעת הקידושין הוי נוגע, א"כ אדם קרוב אצל עצמו ולכך אינו מצטרף, אבל קודם מעשה, דאינו נוגע, לכו"ע מהני עד אחד, כי למעט בפלוגתא עדיף, אבל בפסולי עדות, דלכו"ע לא מהני בקידושין, כמ"ש הב"ש באהע"ז סי' מ"ב [סק"ה] בשם הרשב"ץ, לכך גם קודם מעשה לא מהני, ודוק היטב.
♦
ג.[13]
נאמנות האב על בנו ובתו
בסוגיית הש"ס שם [קידושין סג ע"ב בענין נאמנות האב על בנו ובתו תוספות ישנים ד"ה ולא לעונשין] עיין במה שהקשו[14].ולפענ"ד נראה ליישב קושייתם, דהנה זה ודאי [דמקרא] דאת בתי נתתי ליכא למילף מינה רק דהאב נאמן לענין איסור, אבל לקטלא אין ללמוד ממנו, וכמ"ש התוס' לפני זה [ד"ה לקטלא], רק מאן דס"ל דהאב נאמן לקטלא ג"כ, היינו דס"ל דודאי בעלמא האב נאמן להעיד על בנו הקטן אף לקטלא, ולכך אדרבא לקטלא לא צריך קרא דנאמן, דפשיטא דנאמן כמו בעלמא, רק עיקר הקרא איצטריך לענין איסורא גופא, דס"ד אמינא דכאן גרע מבעלמא, כיון דהאב מקדש את בתו תמיד וברשותו היא, א"כ הוי כמעיד על עצמו, ולכך ס"ד אמינא דכמו דאם האשה עצמה אומרת נתקדשתי, דאינה נאמנת רק מכח שוויה אנפשה חתיכה דאיסורא אבל בלא"ה לא היתה נאמנת, דאמירה שלה גרועה מאמירת אביה כמ"ש רב אסי ומודינא באומרת נתקדשתי וכו', ובעל כרחך הטעם משום דהאב נאמן, לכך נאמן לכל מילי, אבל היא אינה נאמנת רק מכח שוויה אנפשה חתיכה דאיסורא, לכך לא מהני לקטלא, א"כ מוכח אף שהאב נאמן היא עצמה אינה נאמנת, מכח כיון שהיא מעידה על עצמה אין לה נאמנות כלל, משא"כ האב שאינו מעיד על עצמו רק על בתו, לכך האמינתו התורה.
ולכך לולי הקרא דאת בתי, הוה ס"ד אמינא כיון דלענין קידושין האב עומד במקום האשה, שהרי הוא המקבל הקידושין, ואם כן הוי כמעיד על עצמו, וגרוע עדות זה מעדות בני זה בן ט' שנים, דהתם הוא מעיד על בנו, וכאן על עצמו, לכך קמ"ל התורה דאעפ"כ לא הוי כמעיד על עצמו ונאמן לענין איסורא, וכיון דנאמן לענין איסורא שנאסרת, ממילא לקטלא, פשיטא דנאמן, דהרי לקטלא לא הוי כמעיד על עצמו רק על בתו והבועלה שיתחייבו מיתה, ובזה ודאי דנאמן כמו בבני זה בן ט' שנים, רק דלענין איסור ס"ד אמינא שלא יהיה נאמן כלל להוציא את בתו מרשותו שלא יהיה בידו לקדשה עוד, דלענין זה הדבר נוגע ממש לעצמו של אב, שבא להוציאה על ידי עדות זה מרשותו, ואין אדם מעיד על עצמו אף לחוב באינו חובת ממון, ואין שם עד עליו, לכך קמ"ל דנאמן, וכיון דנאמן לגבי עצמו להוציאה מרשותו, מכ"ש דנאמן לקטלא, דזה לא הוי על עצמו רק על בתו והבועלה, לכך ס"ל לרב אסי דנאמן לקטלא. אבל רב חסדא לטעמיה, דס"ל בעלמא אינו נאמן לקטלא.
אם כן חזינן שאף באינו מעיד על עצמו רק על האחר, ג"כ לא מהני עדותו לקטלא, ואם כן דבעלמא אינו נאמן לקטלא, שוב ממילא אף הכא דכתיב את בתי נתתי, כיון דאיסורא שמענו ולא קטלא, הדרינן לכללא דהדין כמו בעלמא דלקטלא אינו נאמן, ולכך קאמר ורב חסדא לטעמיה, וזה פשוט ונכון לפענ"ד.
♦
שם באותו דיבור. עיין במהרש"א מה שכתב ליישב קושייתם דבשביל נישואין שאני יע"ש. והנה עפר אני תחת כפות רגליו וכבודו במקומו מונח, אבל כאן דבריו תמוהין. שהרי אדרבא מה"ט גופא מקשו התוס' דמה קאמר הש"ס ואזדא רב חסדא לטעמיה, הלא אין ענין זה לזה, דבאומר בני זה בן ט' שנים אין הקטלא נמשך מנישואין, רק (שאחד מכל העריות הבא עליו חייב) [שביאתו ביאה לחייב אחת מכל העריות], ואינו מכח נישואין, ולכך ראוי שלא יהיה נאמן כמו גבי שבויה שאינו נאמן, ולכך נהי דלקרבן נאמן מכח דעד אחד נאמן באיסורין, לעונשין אינו נאמן, אבל באומר קידשתי את בתי, כיון דמכח נישואין אתא, לכך י"ל דנאמן אף לקטלא, וא"כ מאי ואזדא לטעמיה, והוא בעצמו קושיית התוס', וצ"ע על המ[ה]רש"א[15].
♦
ד. ה.[16]
בעניין עדות האב על בנו
א. תוס' ד"ה בני זה בן י"ג שנה וכו' י"ל דמיירי שאביו העיד שכבר אכל חלב לפני שנה וכו' (קידושין סד, א-ב). עיין בפנ"י מה שהקשה דהרי הוי התראת ספק, ועיין שם מה שכתב בקונטרס אחרון [אות צג] לחלק בין ספק בגוף האיסור יע"ש.והנה אם כי סברתו נראה נכונה, מ"מ אין נראה כוונת התוס' הכא כן, ואדרבא יהיה מוכח מדבריהם להיפוך. דיש לדייק למה כתבו בלשונם שהאב מעיד שאכל חלב, למ"ל עדות האב על אכילת חלב, שהרי יש עדים ע"ז, והו"ל לכתוב רק שהאב מעיד שבשעה שאכל חלב היה גדול. גם מ"ש והיה גדול כשעשה העבירות אבל אין אנו יודעין אם היו לו אז שנים באותו הזמן או סימנין ובא לאשמעינן דהאב נאמן לומר דאותו הזמן היו לו שנים או סימנים עכ"ל.
והנה לשונם אינו מובן מ"ש והיה גדול בשעת קבלת עדות, משמע שהאב מעיד שהיה גדול, וא"כ איך כתבו אח"כ שאין אנו יודעין אם היו לו אז סימנין וכו', הרי האב מעיד שהיה גדול. [ו]אם כוונתם שהעדים מעידים שהיה גדול, פשיטא דקשה מ"ש אח"כ אבל אין אנו יודעין. גם מ"ש וקמ"ל דהאב נאמן, ג"כ אינו מובן. דהרי אדרבא מבואר בברייתא דאינו נאמן למכות ועונשין.
ואם כוונתם דקמ"ל דנאמן לנדרים, מי הכריחם לכך, הלא התוס' כעת מיירי ממכות ועונשין, והו"ל לכתוב דקמ"ל דאף דלנדרים נאמן, למכות ועונשין אינו נאמן.
סוף דבר, אין אריכות לשונם מובן, וכך הו"ל לכתוב, דמיירי שיש עדים שאכל חלב לפני שנה ושתים, אבל אין ידוע אם [היה] גדול אז, והאב מעיד שהיה אז לו שנים או סימנין, וקמ"ל דלנדרים נאמן ולא למכות.
לכך נראה דהם כיוונו כוונה מיוחדת. דודאי אי אפשר לפרש דמיירי שהעדים כעת לפנינו, דא"כ ממ"נ, אם לא ידעו אז שהיה גדול א"כ הוי התראת ספק ולאו שמה התראה, ואם ידעו אז העדים, א"כ לא נצרך לעדותו של אביו ולמה לא ילקו אותו. לכך מפרשי התוספות כך, שבאמת עכשיו אין העדים לפנינו כלל, ולא נודע כלל שאכל חלב או נדר רק עפ"י דברי אביו, שאביו מעיד על הכל, דהיינו שמעיד אביו שלפני שנה ושנתיים אכל חלב ואז היו עדים שהתרו בו ובדקו אותו וידעו העדים שהיה גדול אז ולא היה אצלם התראת ספק. וכן נמי בנדרים ג"כ הוי כה"ג, שמעיד אביו שבשנה שלפני זה נדר כך וכך וכו' רק שכעת אין העדים לפנינו, שמתו או שהלכו למדה"י.
ב. והנה איתא לקמן בש"ס [סה, ב] דאמר לו עד אחד אכלת חלב והוא שותק נאמן מטעם דשתיקה כהודאה דמיא, והקשה שם ר"ת [תוד"ה נטמאו] דבגיטין קאמר דדוקא היכא דבידו נאמן, ותרצו דשם מיירי היכא דלא שייך שתיקה כהודאה. נמצא העולה שבשני ענינים נאמן עד אחד, או מטעם בידו, או מטעם שתיקה כהודאה. ולכך ה"נ מיירי שאין עדים לפנינו, ולכך לענין נדרים נאמן האב להעיד אכולה מילתא, שנדר אז כך וכך והיה אז גדול. ולענין שהיה אז גדול, אף דלא שייך ביה שתיקה כהודאה, שהרי אין הבן יודע בעצמו כמה שנים היה לו, מכל מקום נאמן האב על שני[ו], דהוי כבידו, כמו שכתבו התוס' אח"כ. ולענין מה שנדר כך וכך, הרי זה הבן יודע, אם כן אם שותק הוי שתיקה כהודאה, מכ"ש במודה, לכך נאמן האב.
אבל במעיד האב שאכל חלב לפני עדים ושהעדים התרו בו אז ושידעו העדים שהוא גדול אז, לא מיבעיא אם אין האב מעיד בעצמו שיודע שהוא גדול רק ששמע מן העדים אז שהוא גדול, פשיטא דאין בעדותו כלום, רק אף אם מעיד שבעצמו יודע שהוא גדול אז, מ"מ נהי דעל הגדלות נאמן מכח דהוי כבידו, מ"מ על מה שמעיד שאכל חלב, זה לא הוי בידו ואינו נאמן רק שהיה אז גדול, אבל מה שאכל חלב אז אינו נאמן רק מצד שהבע"ד שותק או מודה, ולענין מכות ועונשין לא מהני הודאת בע"ד, ולכך אינו נאמן למכות.
וס"ל להתוס' דמצד עדות שנים וסימנין, אף למכות ועונשין היה נאמן האב, רק מצד אכילת חלב אינו נאמן, ולכך הוה קשה להו דאין ענין זה לכאן. לכך כתבו דעיקר הרבותא, דנאמן לענין השנים. וזה שכתבו דהאב מעיד שאכל חלב, כלומר שהוא לבדו מעיד כן, ושהיה גדול אז, כלומר שהעדים התרו בו בתורת גדול, רק שאנן לא ידעינן אם היו לו אז סימנין, כלומר כיון שאנן לא ידעינן, לא מהני עדות האב מה ששמע מפי העדים שהוא גדול, ולכך נצרך שהאב בעצמו יעיד על שנים וסימנים, ולכך קמ"ל דהאב נאמן לענין השנים, ולמכות אינו נאמן מכח אכילת החלב. כן היה נראה לכאורה לפרש דבריהם.
אך עדיין לא הונח לי, דא"כ מה קאמר הש"ס תניא כוותיה דרב חסדא, הרי אדרבא מברייתא הנ"ל לפי התוס' מוכח דעל שנים היה מועיל עדות האב אף למכות, רק מכח אכילת חלב אינו נאמן, וא"כ אדרבא למה לא יהיה נאמן בני זה בן ט' למכות. גם מה הקשו דלנקוט עדות סימנין, הלא בזה יכול הבן עצמו לידע וא"כ שייך ביה שתיקה כהודאה, ולכך פשיטא דנאמן כמו לנדרים, ולכך קמ"ל רק בעדות שנים, דאין הבן יודע מזה. אלא ודאי דלא נחתי התוס' כעת להך סברא דשתיקה כהודאה דמיא.
ג. לכך נראה כוונת דבריהם, דמיירי שיש כאן עדים שאכל חלב ושהתרו בו, רק שאין זוכרין אם ידעו אז שהוא גדול או לא, והאב בא להעיד שהיה אז גדול ושהעדים הכירו בו שהיה גדול אז, בענין דלא הוי ספק להם. וז"ש התוס' שהאב מעיד שאכל חלב והיה אז גדול בשעת [ה]עבירות, כלומר שהחזיקו אותו העדים בתורת גדול, שהתרו בו והחזיקו בו בתורת גדול. ולכך אם לא היה האב מעיד בעצמו על שנים וסימנין לא היה מועיל עדותו שהעדים החזיקוהו אז בתורת גדול. אך כיון שהאב בעצמו מעיד שהיו לו כך שנים או סימנין, אז מהני עדותו לומר דהעדים החזיקוהו וידעו אז שהוא גדול ג"כ, ומהני עדותו לענין נדרים ולא למכות ועונשין. כן נראה לדחוק בכוונת דבריהם. ועוד צ"ע בכוונתם, בפרט מ"ש וקמ"ל דנאמן האב וכו'.
ד. ומ"ש ומה דלא נקט סימנין חדא מנייהו נקיט, קשה לי טובא מי הכריחם לכך. הלא לפי מה שהעלו התוס' לקמן דעד אחד נאמן אף שאינו בידו מכח שתיקה כהודאה דמיא, אבל היכא דלא שייך שתיקה כהודאה אינו נאמן רק אם הוא בידו. ולפ"ז מה קושיא, הרי התוספות הקשו כאן אח"כ [סד, א ד"ה נאמן] דכאן לא הוי בידו, ותרצו דכיון דסופו לגדול עשאוהו כאילו הוא בידו, והיינו מדרבנן, וכמ"ש הפנ"י. ולפ"ז י"ל דאף דעשאוהו רבנן כאילו הוא בידו, היינו רק אם ליכא הכחשה, שאין הבן מכחישו, שהרי אי אפשר להבן לידע כמה שנותיו, ולכך כל דליכא הכחשה, אף דגם הטעם דשתיקה כהודאה לא שייך כאן כיון דאי אפשר להבן למידע, מ"מ כיון שליכא הכחשה הימנוהו רבנן כיון דסופו לגדול הוי כאילו היה בידו, אבל אם היה אפשר להיות כאן הכחשת בע"ד, והיה מכחישו, י"ל דבמקום הכחשת בע"ד לא הימנוהו רבנן לאב כיון דבאמת לא הוי בידו. ולפ"ז לא מצי הש"ס למינקט שמעיד האב על סימנין, דבסימנין דאפשר להבן להיות יודע אם האמת כן או לא, א"כ ממ"נ, אם הבן מכחישו בהכחשה ממש, לא הימנוהו רבנן להאב, ואי מיירי שאין הבן מכחיש, א"כ כיון דהיה יכול להכחיש ואינו מכחיש, שוב הוי שתיקה כהודאה, ונאמן אף מן התורה אף דלא הוי בידו כלל, מכח שתיקה כהודאה דמיא, ופשיטא דנאמן, ולכך לא מצי הברייתא לאשמעינן רק במעיד על שנים, שאז כיון דהבן לא מצי למידע ולא שייך שתיקה כהודאה, גם ליכא הכחשה, לכך קמ"ל שהאמינוהו רבנן מכח דהוי כבידו, וצ"ע טובא על התוס'.
ונפק"מ מזה לדינא לענין (כח) [בר] מצוה, אם האב מעיד שהוא בר מצוה, שיש לחלק בין אם מעיד על שנים, דהוי רק מדרבנן, ובין אם מעיד על סימנין, ובין אם מכחיש האב או לא, וצ"ע כעת לדינא. ועיין מ"ש בחיבורי לאו"ח [ספר החיים] סי' נ"ה [ס"ט], יע"ש וביו"ד סי' רל"ג.
♦ ♦ ♦