הגאון רבי שמחה זיסל ברוידא זצ"ל
ראש ישיבת כנסת ישראל – חברון
בעל "שם דרך" על הש"ס, התורה ופירוש הרמב"ן

בגדרי הרחקת נזיקין[2]

א. היזק ראיה מחלוקת רש"י ותוס'

פ' לא יחפור (י"ז, ב'): "איתמר הבא לסמוך בצד המצר, אביי אמר סומך ורבא אמר אינו סומך. בשדה העשויה לבורות דברי הכל אינו סומך, כי פליגי בשדה שאינה עשויה לבורות... איכא דאמרי בשדה שאינה עשויה לבורות ד"ה סומך כי פליגי בשדה העשויה לבורות" וכו'.
ובהמשך הסוגיא פריך מהא דמרחיקין את הגפת ואת הזבל כו' מכותלו של חבירו ג' טפחים, טעמא דאיכא כותל הא ליכא כותל סומך. ולכאורה לל"ק קשה משם גם על אביי, שהרי בעשויה לבורות לכו"ע אינו סומך, וכתלים בחצר הוי כעשויה לבורות, ולמה צריך שיהא כותל. ויש לעיין למה א"כ כתבו התוס' בד"ה מרחיקין, דקושית הגמ' היא על רבא. ואולי ס"ל דעיקר כלישנא בתרא, ולכן פירשו הגמ' כלישנא זו.
והנה לל"ק כו"ע ס"ל דמניעת תשמישין בכלל נזקי שכנים, ופליגי בשדה שאינה עשויה לבורות אם בתשמישין שאין עומדים לכך אי נכלל בכלל נזקי שכנים או לא. ולל"ב לכאורה פלוגתייהו בזה - דלרבא מניעת תשמישין העומדין לכך הויא בכלל נזקי שכנים, ואביי ס"ל דרק הפסד והיזק בכלל דיני נזקי שכנים, אבל מניעת תשמישין אינה בכלל נזקי שכנים.
ויש לעיין בזה, הרי בפ"ק (ב', ב') מבואר דלכו"ע ראיית תשמישי צנע [המונעת מהשכן לעשות תשמישיו] שמיה היזק, ומש"ה בבית וכן בגג וחצר לכו"ע שמיה היזק, כדמפורש בסוגיא שם, ולא פליגי אלא בחצר דאיכא למ"ד שמיה היזק במה שמונעו מתשמישי צנע, ואיכא דס"ל דלא שמיה היזק. וחצר הרי עשויה לדברי צנע, ודומה לשדה העשויה לבורות.
ובשלמא לרבא י"ל דאף דכאן מניעת תשמישי בור לכו"ע שמיה היזק, התם פליגי, משום דהרי אין חבירו בא במעשה להזיקו אלא מתחילה לכך נשתתפו בחצר, ולכן איכא למאן דס"ל דאינו מחוייב להוציא ממון כדי לתקן תשמישי חבירו, ולחד מ"ד גם בזה שמיה היזק. אבל לאביי קשה, ומה כאן בבורות ס"ל דמניעת תשמישין לא שמיה היזק, כ"ש התם בחצר בהיזק ראיה.
ומיהו אפשר לפרש דהתם מה דשמיה היזק אינו משום דמונעו מתשמישי צנע, אלא ס"ל למ"ד זה דגם במה שרואהו בשאר תשמישין הוי היזק, וכעין מה דאיתא התם "היזקא דרבים שאני", הרי דמה שרבים רואים תשמישין מיקרי היזק לכו"ע אף שאינו של צנע, דהרי משותף בחצר עם אחרים ובלי בית השער אינו עושה דברי צנע, ולמ"ד שמיה היזק גם ראיית יחיד הויא היזק.
וממילא לא קשה לאביי, דהתם לאו משום מניעת תשמישין אתינן עלה, אלא דעצם הראייה שמיה היזק. ובאמת מניעת תשמישין אינה בכלל דיני נזיקין.
אלא דיסוד זה - דהיזק ראיה שמיה היזק אינו משום מניעת תשמישין אלא שעצם הראיה מזיקה - אפשר לאומרו רק לדעת התוס' שם ד"ה נפל, גבי הא דאמרי' "ת"ש כותל חצר שנפל מחייבין אותו לבנות עד ד' אמות [וש"מ היזק ראיה שמיה היזק], נפל שאני". ופירשו תוס': "שהורגלו לעשות דבר הצנע בחצר ולא למדו ליזהר זה מזה".
ויש לפרש לדעתם כנ"ל דס"ל דגדר היזק ראיה הוא משום דעצם הראיה מזיקה, ומ"ד היזק ראיה לאו שמיה היזק סבר דאף אמנם דהראיה מזיקה, מ"מ לא מקרי "היזק", דאין חוששים שיראה את חבירו בשעת תשמישין, דמן הסתם יודע חבירו ליזהר ממנו, ועל כן כשהיה כותל ולא למדו ליזהר זה מזה ואח"כ נפל, לכו"ע היזק ראיה שמיה היזק.
אבל רש"י שם בד"ה נפל שאני, כתב: "שכבר נתרצו הראשונים בכותל", ופירושו דע"י שנתרצו יש לכל אחד מהם בחצר זכות לתשמישי צנע, וכל כה"ג שיש להם זכויות תשמישין לכו"ע מניעתן ע"י היזק ראיה שמיה היזק, וזהו משום דאף מ"ד לאו שמיה היזק אינו סבור דמניעת תשמישין לא חשיב היזק כלל, אלא ס"ל דאין לשני זכויות תשמישין, מאחר שגם קודם שחלקו נמנעו ממנו תשמישין אלו. וזה לא שייך, כמובן, בכותל שנפל. ונמצא לפ"ז דרש"י ס"ל דגדר היזק ראיה הוא משום מניעת תשמישין[3].
ואיכא נפק"מ בין רש"י לתוס' - בבנו כותל ונפל מיד, דטעמו של תוס' ליכא בנדון זה, דלא הספיקו להתרגל בדברי צנע, אבל לרש"י הוי בכלל "נפל שאני" כיון שהתרצו בכותל.
ועי' הערה למטה דהמהרש"א הבין כפי הנראה באופן אחר דברי רש"י שם. ועי' נמי בשטמ"ק שם שהתקשה בדברי רש"י. אבל הנראה כמו שכתבנו בהבנת דבריו.
וא"כ לשיטת רש"י, כפי שביארנוהו, קשה דשם בסוגיא מבואר דמניעת תשמישין במקום שעומד לכך, לכו"ע שמיה היזק, ומ"ש מבור לדעת אביי, דרשאי לסמוך אף בעשויה לבורות, אליבא דלישנא בתרא.
♦

ב. עבודת חרישת הכרם מחלוקת רש"י ורמב"ן

ולכאורה היה אפשר לומר עפ"י מה דמצינו פלוגתת רש"י והרמב"ן בדף י"ח, א', אהא דאמרי' "ת"ש לא יטע אדם אילן סמוך לשדה חבירו אא"כ הרחיק ממנו ד' אמות, ותני עלה ד' אמות שאמרו כדי עבודת הכרם, טעמא דמשום כדי עבודת הכרם הא לאו משום כדי עבודת הכרם סמיך ואע"ג דאיכא שרשין דקא מזקי", ופרש"י: "טעמא משום עבודת הכרם - שהוא מזיקו בידים [שהמחרישה שחורש בה כרמו מזיקה שדה חבירו], הא לאו הכי סמיך ואע"ג שיתפשטו שרשיו ויזיקו בשדה בין לעכב המחרישה בין לחפירת הבור".
והרמב"ן בחידושיו שם ד"ה הא דאמרינן, כתב בתוך דבריו: "ומש"כ רש"י בקושיין הא לאו משום עבודת הכרם סמיך ואע"ג דסופו שיתפשטו ויזיקו בין לעכב המחרישה בין לחפירת בור, אינו נכון לפי דעתי, שאם לעכוב המחרישה לכו"ע אמאי סומך, הרי הנזק מצוי מעכשיו, שהרי אינו יכול לחרוש שדהו, והיינו עבודת הכרם ממש והיינו אילן סמוך לבור, דשדה בלא חרישה אי אפשר אבל בלא בור אפשר, ובכה"ג לא אמר אביי סומך, אלא לענין מחרישה לא שכיח היזק, דשרשין למטה מג' הן הולכין ואם מצא קוצץ והם שלו, אלא משום בור ואילן מעכב עליו לרבא ולא לאביי".
לפנינו פלוגתא בין רש"י לרמב"ן, דדעת הרמב"ן מבוארת בדבריו דשרשים המתפשטים לשדה חבירו ומעכבים אותו מלחרוש שדהו נחשב כהיזק בידים. ואינו בכלל פלוגתא דאביי ורבא, ולכו"ע אינו סומך, דהרי ההיזק מצוי מעכשיו, דמיד אינו יכול לחרוש שדהו, והיינו אילן סמוך לבור דמקרי מזיק ולא מניעת תשמישין[4], דשדה בלי חרישה אי אפשר אבל בלי בור אפשר.
אבל דעת רש"י, כפי הנראה, דכיון דחרישה עצמה אינה תשמיש שיש בו תועלת מצד עצמו אלא שע"י החרישה יוכל לזרוע, הלכך מניעת החרישה חשיבה כמניעת תשמישין ולא כהיזק ישיר, והוי בכלל פלוגתא דאביי ורבא. והרמב"ן חולק על סברא זו, דכיון דאי אפשר לשדה בלי חרישה חשיב כמזיק לשדה במה שמונע את החרישה, וכמו בור שקיים, דלא מיקרי מניעת תשמיש הבור אלא היזק הבור, ה"נ שדה לחרישה הוי כמזיק לשדה.
ומעתה י"ל דחצר לתשמישי צנע, גם רש"י מודה דמניעתם הוי היזק לגוף החצר, ממש כמו דנקיבת הבור הוי היזק דבור, ולא דמי לפלוגתת אביי ורבא, דשם אינו מזיק לבור אלא מונע את האפשרות לחפור בור.
אולם אין סברא זו מספקת, דמצינו דאף בענין הדומה לתשמישי צנע בחצר ס"ל לאביי דלא חשיב היזק ממש.
דעי' לקמן (כ', ב') אהא דתנינא "אם היתה רפת קודמת לאוצר מותר [לפתוח רפת תחת אוצר]", בעי אביי כיבד וריבץ לאוצר מהו, ריבה בחלונות מהו וכו', ועיי"ש בפרש"י ד"ה ריבה בחלונות, דעי"ז גלי דעתיה שלאוצר הוא עשוי שיכנס לו אויר שלא ירקב התבואה. והרי כאן ודאי עומד לאוצר כמו חצר לתשמישי צנע, ואפ"ה כל מה דמבעיא ליה לאביי הוא רק אם נחשב כקדימה לאוצר, אבל בלא"ה לא אמרינן דמיקרי מזיק לבית במה שמונעו לבית זה מתשמישי אוצר.
וחזינן מזה דדוקא חרישה דא"א לשדה בלי זה כלל מיקרי היזק, אבל שאר דברים אף שעומד לזה מ"מ כיון שאפשר גם בלי תשמיש זה לא מיקרי דמזיק מעתה לחצר. וא"כ הדרינן לקושיין אמאי לאביי היזק ראיה שמיה היזק.
♦

ג. בביאור דעת ר' יוסי דעל הניזק להרחיק את עצמו

וליישוב ענין זה נקדים בביאור גדרי הרחקת נזיקין ופלוגתא דרבנן ור' יוסי.
דהנה מה דס"ל לר' יוסי דעל הניזק להרחיק עצמו, ורק בגירי דיליה מודה, כדאיתא (כ"ב, ב'), גדר זה דגירי דיליה דמודה ביה ר' יוסי נראה דנחלקו בו ראשונים.
דיש לפרש בטעמיה דר"י דס"ל דתחילת החיוב בהרחקת מזיקין אינו משום תקנת נזקי שכנים[5], אלא רק מהלכות איסורי מזיקין אתינן עלה[6], ועל כן רק מזיקין שיש לדון בהם משום איסורי מזיקין מחוייב המזיק להרחיק עצמו, ולא בשאר דברים. ולכן ס"ל לר' יוסי דדוקא בגירי דיליה צריך המזיק להתרחק.
וגם במקום דהוי רק גרמא בעלמא, כגון הא דסולם וקפיצת נמיה מיד, דהוי רק גרמא, ופטור מדין מזיק, מ"מ כיון דאיסורא איכא, וכדאמרי' (כ"ג, א') "זאת אומרת גרמא בניזקין אסור". דאילו לא היה בזה איסור כלל לא היתה הלכה דעליו להרחיק עצמו. וכן בההיא דרקתא (בדף כ"ו ריש ע"א) דאינו אלא גרמא בעלמא, ומהלכות נזקין פטור מתשלומין, מ"מ גרמא מיקרי ואסור, עיי"ש בתוד"ה מאי שנא מזורה. ועי' שטמ"ק שם ד"ה וז"ל הראב"ד [ויובאו דבריו להלן אות ד'].
אבל אילן מבור, דליכא ביה כלל חיוב מדיני מזיקין, וגם אין בו כלל איסור מזיק [עי' ברמב"ן בסוף דינא דגרמי דמבאר למה באמת לא יהיו השרשים כשורו ואשו], בזה לא נאמרו כלל דיני הרחקה, דמאי חזית תשמישי השני יותר מתשמישיו, ולמה יפסיד זה תשמישי אילנו בשביל תשמישי בור שכינו.
ובזפת ומלח וסיד וכדו' מצינו בזה פלוגתא בראשונים אם מיקרי גירי דיליה, עי' רש"י בדף כ"ב, ב' ד"ה לימא מתני' דלא כר"י, במש"כ "וטובא מילי איכא במתניתין דודאי לאו כר' יוסי", והיינו השנויים במשנתנו ריש פרקין. ומשמע דנקט דכל אלו לא מיקרי גירי דיליה. וכ"כ הרמב"ן בסוף דינא דגרמי דדעת רש"י דלא מיקרי גירי דיליה. ואילו בתוס' שם ד"ה לימא, כתבו בשם ר"ח דכל הדברים השנויים במשניות דלעיל הוי גירי דיליה, ולא פליג ר' יוסי אלא באילן[7]. ועי' ברמב"ן שם וכן בסוף דינא דגרמי, דאיכא דמדמי ליה לאשו ואיכא דמדמי ליה לגרמי, ואיכא דמדמי ליה לנבלה בבור והבאישה מימיו דהוי רק גרמא בעלמא.
ועי' רמב"ם (פי"א דשכנים ה"ג) ושם בלח"מ בשם ב"י, דס"ל להרמב"ם דהא ד"מודה ר"י בגירי דיליה" פירושו דחייב לשלם. ועיי"ש שכן שיטת הרא"ש והטור דחייב, חוץ מנמיה ורקתא דהוי רק גרמא בעלמא. ואילו הראב"ד ס"ל דפטור. ועיי"ש דלא ברירא ליה שיטת הרמב"ם בזה.
ובודאי דגם למאן דפוטר מ"מ גרמא מיקרי ואיכא איסור מזיק, כדמפורש בגמ' הנ"ל (כ"ג א'), וכן כל הסוגיא דב"ק (נ"ו, א') דהולכת ומונה כל מיני גרמא דפטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים.
♦

ד. היזק שבא מתשמיש רגיל בהיתר

והנה ודאי דצריכים אנו ביאור גדול למה מים דבור וכל מתונתא (לחות) לא חשיב כממונו שהזיק. וגם, מדוע הוצרך רבא בלישנא בתרא לטעמא דכל מרא ומרא כו' לאסור לסמוך בור גם באינה עשויה לבורות, הרי כשיחפור חבירו בור יצטרך הראשון לשמור מימיו שלא יזיקו את בור חבירו. וכבר ציינתי שהרמב"ן בדינא דגרמי בסופו דן הרבה בעניינים אלו.
ובאמת היה אפשר לומר דהכלל בזה הוא, דכל דבר שהזֵיקו בא מתשמיש רגיל הנעשה ברשות, אין עליו תורת מזיק דנזקי ממון או איסור מזיק. וכעין מה דפטרה תורה שן ורגל ברה"ר מטעם דיש לו רשות להלך שם, וממילא על הניזק להרחיק ולשמור עצמו. ועי' ברא"ש ריש פ"ק דב"ק דברי הרי"ף בפטור שן ורגל ברה"ר, וה"ה כאן[8].
ובע"כ צ"ל כן, לדעת הסוברים דבסמך בהיתר אין צריך להרחיק אפי' בגירי דיליה, ובהכרח דכל שעושה ברשות אינו בכלל איסורי מזיקין.
ועי' תוס' (כ"ה, ב' ד"ה עני והעשיר), שכתבו כן דבסמך בהיתר א"צ להרחיק אפילו בגירי דיליה, והוכיחו מרפת של בקר שאם היתה קודמת לאוצר מותר, והקשו מתוך כך על מה שאסר רב אשי לנדנד את האפדנא בשעת עצירת השומשמין, אף דהם קדמו לאפדנא. וחילק ר"ת בין תשמיש קבוע דאז שרי בכל ענין לבין הנדון שם דלא קביעא תשמישייהו כל כך, ולכן אסור בגירי דיליה אף שקדם בהיתר. ומבואר בתוס' דאף בנדון זה, אם היה תשמיש קבוע היה מותר הגם שמכֵּה ומנדנד ומזיק בידים. וכבר ציינתי לעיל סוף אות ג' לדברי הרמב"ם פי"א דשכנים ה"ג דבנדנוד אם הזיק משלם. ואפ"ה מהני סמך בהיתר, ובע"כ דכיון דהוי בהיתר וברשות על הניזק לשמור עצמו.
וכן בקדם רפת לאוצר, אף דהוי מזיק, אפ"ה משום "דירה שאני" פטור (עי' בגמ' י"ח, א'), וע"כ מטעם שכתבנו.
ועי' בשטמ"ק (כ"ו, א' ד"ה וז"ל הראב"ד), דמש"ה מתיר רבינא לכתחילה לנפץ הפשתן אף שמזיק אינשי ע"י הרקתא היוצא מהפשתן, משום דלא הוי מקום פשיעה ומקום שמירה, וכיון דלאו מקום פשיעה הוא ובתוך שלו עביד ולא ניחא ליה דליזל, שרי, אבל אשו וגץ היוצא כיון דבמקום פשיעה הוא, וכן אבנו סכינו ומשאו שהניחם בראש גגו, כיון דבמקום פשיעה הוא הוי כאש. וזה בהדיא כיסוד שכתבנו.
ועי' בתוס' (כ"ג, א' ד"ה כקוטרא ובית הכסא): "העורבים היו אוכלים הדם ופורחים ומקנחים בפירות". ולכאורה כהאי גוונא דמי לאש. ובע"כ צ"ל כדברי הראב"ד, ומש"ה אפילו לר"י זה שייך בדיני שכנים ולא בדיני מזיקין בב"ק.
והנה יסוד זה שכתבנו דכל היזק שבא כתוצאה מתשמיש רגיל הנעשה ברשות, אינו בכלל איסורי מזיק, וכעין שן ורגל ברה"ר לפי מה שפירש בזה הרי"ף, יסוד זה צריך תוספת דברים, דאין הכל מסכימים עם הרי"ף בזה.
וראיתי בנתיבות (סי' קנ"ה ביאורים ס"ק י"ח) שדן בהא דעורבין ודם והיזיקא דמתונתא שהמים הולכין ומזיקין, ודבורים וחרדל ויונים בשדות ועוד, דלכאורה בכלל ד' אבות נזיקין הן כשתדקדק בהן. וכתב לחדש דהד' אבות נזיקין אינו חייב עליהם רק כשאפשר להחזיק ברשותו ובשמירה שלא יזיקו, דאז רחמנא חייביה בשמירה וכשלא שמרו חייב בתשלומין, אבל הני דפרק לא יחפור הוא באופן שאם תחייבו בתשלומין אין אפשרות לו לעשות תשמיש זה ברשותו, ויתבטל תשמיש זה מרשותו, כיון דא"א כלל בעשיה ובשמירה, ובביטול רשות לא חייביה רחמנא.
ואפשר דלזה כיון הראב"ד במש"כ "דלא הוי מקום פשיעה ומקום שמירה"[9].
וסברא זו של הנתיבות דומה לסברא שכתבנו דכל היזק היוצא מתשמיש רגיל אינו בכלל איסורי מזיק, אלא שכאמור סברא דידן אינה מספיקה לדעת הסוברים ששן ורגל פטור ברה"ר לא מטעמיה דהרי"ף. אמנם בצירוף גדר הנתיבות מוסבר הענין גם לפי סברא דידן.
♦

ה. חיוב הרחקה לר' יוסי גם מצד 'תקנת שכנים'

העולה מדברינו עד עתה דלר' יוסי תחילת החיוב בהרחקת מזיקין לעולם אינו בתקנת שכנים, דלא תיקנו בהלכות שכנים להטיל עליו דיני מזיקין, אלא להיפך - כל שהוא בגדר מזיק, אף דאין בהלכות נזיקין מצד עצמם כדי לחייבו חייבוהו להרחיק מצד תקנת שכנים. ואלמלא דאיכא לתקנת שכנים היה הדין שיהא לו רשות להשתמש בשלו ויהיה פטור ג"כ מדיני מזיקין, וכמו שהבאנו בשם הראב"ד והנתיבות. אבל מאחר דאיכא תקנת שכנים מועלת התקנה לבטל ממנו זכות ורשות לתשמישין אלו, וממילא כיון דעתה הוי כבר שלא ברשות, כל שהוא בגדרי מזיק ממש דין הוא שישלם[10], וכל דהוי גרמא בעלמא איכא רק איסורא.
ומובן שפיר דלר' יוסי נמי צריכים אנו להלכות שכנים, ומקומו אכן בהלכות שכנים ולא בב"ק בדיני מזיקין. ולכן נמצא ענין זה כאן בב"ב.
ויש להוכיח כדברינו דגם לר' יוסי צריכינן לתקנת נזקי שכנים, ממה דבסולם מרחיק גם לר' יוסי, כדאיתא בדף כ"ב, ב', וזה אף באופן שעתה כבר אינו גירי דיליה, כגון שבשעת העמדת הסולם הקפיד שלא תקפוץ הנמייה מיד, ואפ"ה צריך להרחיק את הסולם גם אח"כ בשעה שכבר אינו גירי דיליה. וטעם הדבר דכיון דהעמדת תשמיש זה אינה ברשות משום דין גירי דיליה, א"כ גם לר' יוסי אינו יכול לתלות בזכות תשמיש זה שיש לו, אלא עליו להרחיקו, דכל ההיתר לר' יוסי מתחיל ממה שהתשמיש נעשה ברשותו ולא חלים עליו חיובים מצד הלכות נזיקין, דממילא גם אין בו חיובים מצד תקנת נזקי שכנים, אבל סוג תשמיש שהוא גירי דיליה אינו מזכויות השכנים, וממילא גם באופן שכבר אינו גירי דיליה, מ"מ מצד תקנת נזקי שכנים עליו להרחיקו.
והדברים מבוארים ברשב"א כ"ב, ב' ד"ה ה"נ, וז"ל: ה"נ זימנין דמנח לה יתבא ארישא וקפצה - כלומר וכיון דזימנין מתרמי הכין ואז הוו גיריה, לעולם אסור, דכל היכא דאיכא צד לגירי מסלקינן ליה ולא מצי אמר נטרנא ליה דלא אתי לך נזקא מחמתי, עכ"ל. והם הם הדברים שכתבנו.
והנה מצינו פלוגתא בראשונים בגירי דיליה אם צריך להרחיק לר' יוסי היכא דסמך בהיתר, וכבר הבאנו באות הקודמת מהתוס' כ"ה, ב' ד"ה עני והעשיר, דבסמך בהיתר א"צ להרחיק, והוכיח כן מרפת שקדמה לאוצר [ורק בדבר שאין תשמישו קבוע חייב להרחיק].
וזו גם דעת ר"ח, הובאה ברשב"א כ"ב, ב' ד"ה ולענין פסק הלכה, שכתב דאמנם גפת והדומים לו הוי גירי דיליה, אבל עשאן קודם לכותל כיון דבשעת מעשה לא הוי גירי דיליה דהרי ליכא לניזק, ואח"כ כשבנה לכותל בההיא שעתא לאו גירי דיליה הוא. ועיי"ש שתמה דא"כ זרעים לעולם בשעת מעשה אין מזיקין רק אח"כ, ולמה חשיבי כגירי דיליה. וע"כ משום דהוי במקום הנחתו ההיזק, א"כ גם כאן נימא כן. ותירץ לחלק בין איכא לניזק בשעת הנחתו לליתא לניזק, דאילו היה מורה חץ ואח"כ בא הניזק וקיבלו פטור. ומסיים הרשב"א דכל זה אינו שוה לו.
ומסיק הרשב"א דאה"נ דגם בקדם בהיתר אפ"ה עליו לסלק כשיבנה לכותל, דכל דהוי היזק בגירי לא מהני קדימה. וכן ס"ל לרמב"ן.
וביאור פלוגתייהו נראה, דהר"ח והתוס' ס"ל כמו שביארנו עד כאן דלר' יוסי ביסוד הדין אין לחייב הרחקת נזיקין משום תקנת שכנים, ורק כל שהוא בכלל גדרי מזיקין ואיסורי מזיקין יש בדבר תקנת נזקי שכנים להרחיק. ולכן ס"ל שפיר דכל שקדם בהיתר, ואח"כ בא הניזק דאינו בכלל גדרי מזיקין, וכמו שנתבאר, דהוי כנותן פירותיו לבהמת חבירו או כזורק כליו לאש של חבירו דודאי האש והבהמה אינם בגדר מזיקין[11].
אבל הרמב"ן והרשב"א ס"ל דלעולם גם לר' יוסי איכא לתקנת שכנים - ליתן תורת מזיק מדין נזקי שכנים - כדס"ל לרבנן, אלא שלדעתו לא תיקנו בכל המזיקין אלא במזיקין דגירי דיליה. ולכן שפיר ס"ל דכיון דגפת וכדו' הוי גירי דיליה [ואילו היו באין בבת אחת היה עליו להרחיק מכלל תקנת שכנים דעל מזיק כזה להרחיק את עצמו] דינן כמו לרבנן דעל המזיק להרחיק מדין תקנת שכניםי.
♦[12]

ו. בהסבר קושיית הגמ' מגפת

ונראה להסביר עפ"י דרך זו פלוגתא נוספת שכפי הנראה נחלקו בה התוס' והרמב"ן.
דעי' תוס' בסוגיין (י"ז, ב') ד"ה מרחיקין, שהקשו תחילה מה הקשו בגמ' על רבא מגפת, הרי כל זמן שאין כותל אינו מזיק לו כלום וכשיחפוץ זה לעשות כותל יסיר את הגפת. ותירצו בתירוץ קמא דגם כאן הגפת מקלקל את הקרקע ויזיק לכותל לכשיבנה. ועוד תירצו דבכל אלו יש טורח בסילוקן ולכך מעתה יכול לעכב עליו כי יש לחוש שמא לא ימהר לסלקו כשירצה לעשות כותל [והיינו דאין חבירו רוצה להתעצם עמו בדין]. ושוב הקשו התוס' על תירוץ זה [דעל תירוץ קמא לק"מ] אכתי מאי פריך לרבא, הא מפרש טעמא לעיל משום דכל מרא ומרא דקא מחית מרפית לארעאי. וי"ל דההוא טעמא לא קאמר אלא אליבא דר' יוסי, והכא לא פריך אלא אליבא דרבנן, עכ"ד. הרי לפנינו דנקטו בפשיטות דלפי הטעם דגפת מרחיק עוד קודם לבניית כותל משום שאינו רוצה להתעצם עמו בדין, זהו דוקא לרבנן ולא לר' יוסי. וזה אף דהתוס' הנ"ל בדף כ"ב, ב' ד"ה לימא, כתבו דגפת מקרי גירי דיליה.
וכן מוכח [דגפת מקרי גירי דיליה] גם מהתוס' דידן מיניה וביה, שכתבו בסוף דבריהם ד"הכא לא פריך אלא אליבא דרבנן", הרי דס"ל דמתני' אתיא גם לר"י, דאל"כ מה שייך לומר דלא פריך אלא לרבנן, פשיטא, מאחר דכל דין גפת אינו אלא לרבנן, אלא ע"כ דגם כאן ס"ל לתוס' דגפת הוי גירי דיליה, ואפ"ה ס"ל בפשיטות דלר' יוסי טענת "איני רוצה להתעצם בדין" אינה מצריכה להרחיק.
אבל הרמב"ן (י"ח, א' ד"ה הא דאקשינן), כתב דאיכא לפרושי דכיון דר' יוסי מודה בגירי דיליה וכל הרחקות דמתני' גירי דיליה נינהו "ובין לרבנן בין לר"י לא מצי למימר אסמוך אנא האידנא וכי עבדת כותל אשקליה דהשתא ליכא היזקא כלל, לא גירי ולא דלאו גירי, שכיון שסמך קשה הוא לסלקו ונמצאו כל היום מתעצמין בדין, והיינו דאקשינן הא ליכא כותל סמיך ולא דחינן כי ליכא כותל סמיך עד דבני לכותל דהשתא ליכא היזקא". ודבריו מבוארים דגם לר' יוסי שייכא טענה זו דלא יצטרך להתעצם עמו בדין, ולכן פריך גם לר"י. ודלא כהתוס' דס"ל דלר"י אין טענה זו. וצריך להבין טעם פלוגתתם.
וביחוד יש להבין שיטת התוס', מנין לנו דבזה איכא פלוגתא בין רבנן לר"י, דרק לענין גירי דיליה מצינו דפליגי, ואין לנו להוסיף בפלוגתא.
ועפ"י דרכנו יש לבאר ענין זה בפשיטות, דהתוס' והרמב"ן אזלי לשיטתייהו, וכפי שביארנו באות הקודמת. דהתוס' אזלי לשיטתייהו, שהיא שיטת ר"ח, דאף דודאי גם לר"י מדין תקנת שכנים אתינן עלה, וכפי שהוכחנו לעיל, כל זה אינו אלא כאשר יש בתחילה יסוד של איסורי מזיקין, וכההיא דסולם דאסרו לסמוך שמא בשעת סמיכה תקפוץ נמיה. ומתוך כך יש בדבר תקנת שכנים שאין לו זכות תשמיש דסולם כלל וכלל, גם אם ישמור היטב, ולא סמכינן שישמור בעת שמניח הסולם. ומכיון שאין לו זכות תשמיש חזר הדבר לחיוב הרחקה מדין תקנת שכנים. אבל כאן דליכא עדיין כותל, דאין בתחילת הדין מגדר איסורי מזיקין, ליכא לר' יוסי דין הרחקה.
וגם הרמב"ן אזיל לשיטתו - וזו גם שיטת הרשב"א - דגם ר"י ס"ל כרבנן דאיכא דין הרחקת נזיקין משום תקנת שכנים, אלא דלרבנן הדין כן בכל מזיק וניזק דעל המזיק להרחיק עצמו, ואילו לר' יוסי רק בגירי דיליה. ושפיר ס"ל לרמב"ן דכיון דאילו באים לסמוך בבת אחת עליו להרחיק כיון דגירי דיליה הוא, א"כ יש בדבר תקנת שכנים ואין לו כלל זכות תשמיש זה, גם באופן שאין בו גדר איסור מזיק.
כללו של דבר - אם תחילת החיוב באיסורי מזיק, הרי כל שאין בתחילת דינו איסור מזיק אין לו דין הרחקה, אבל אם תחילת החיוב בתקנת שכנים, אז אזלינן בתר סוג התשמיש, ואם הוא מסוג של גירי דיליה הרי שתיקנו בו הרחקה.
והנה הרשב"א, אף דהוא סובר כרמב"ן בענין סמך בהיתר דחייב להרחיק לר' יוסי בגירי דיליה, וש"מ דס"ל דיסוד החיוב הוא בתקנת נזקי שכנים, וכפי שביארנו דעתו לעיל, אפ"ה הוא מפרש קושית הגמ' מגפת כתוס', דהקושיא היא רק לרבנן. ולכאורה דבריו סותרים לפי דרכנו.
וצ"ל לדעתו דאף דאין לו זכות תשמיש המזיק בגירי דיליה, אע"פ שאין עליו תורת איסורי מזיק, וכגון כה"ג שעדיין אין כותל, סברא זו מועלת רק כשבא לבנות עתה הכותל מחייבין את חבירו לסלק את הגפת, אבל למנוע ממנו קודם שבונה את הכותל מטעם שאינו רוצה להתעצם עמו, אינו יכול, מאחר דבהלכות מזיקין "אין טענת איני רוצה להתעצם" תופסת, וכמש"כ הרא"ש פ"ק ס"ה "אם אחר זמן יזיקנו יש שופטים בארץ", וממילא אין זו טענה גם כאן בענין תשמישין ותקנת שכנים. ודבר נכון הוא. ועי' באות הבאה שכתבנו כעין סברא זו לדעת הרא"ש.
והנה ביסוד פלוגתא זו אם הרחקת נזיקין תלוי באיסורי מזיק או בתקנת שכנים, יש לדון עוד מסוגיא דהיזק ראיה, דלא פליג בה ר' יוסי, ומודה דצריך המזיק להרחיק עצמו, הגם דהיזק ראיה מקרי גירי דיליה כמש"כ הראשונים, ושם ודאי ליכא כלל לגדרי איסורי מזיק, שהרי פשיטא דמותר לו לאדם לעמוד בחצר ולהלך בה, הגם שהשני נמנע מתוך כך מלעשות תשמישי צנע. ויתבאר ענין זה, אי"ה, בסימן הבא.
♦

ז. שיטת הרא"ש

והנה בסימן הבא אות ב' העלנו בדעת הרא"ש דהרחקת מזיקין תלויה בתקנת נזקי שכנים, ותיקנו שסוג של גירי דיליה חייב להרחיק. ויש לתמוה, דלפ"ז היה הרא"ש צריך לסבור דבסמך בהיתר ג"כ צריך להרחיק, ואילו מדברי הרא"ש בפרקין סי' ג' שכתב כגירסת ר"ח ור"ת [עי' בתוס' י"ח, ב' ד"ה וסבר] דלמסקנת הגמ' גם רבא מודה דמותר לסמוך, וא"כ ס"ל דבסמך בהיתר א"צ להרחיק, וחולק על הרמב"ן והרשב"א.
וצ"ל בדעת הרא"ש דאף דתיקנו להרחיק כל סוג מזיק שהוא גירי דיליה, אפ"ה בקדם בהיתר ס"ל דלא תיקנו כן, כיון דבאותה שעה עדיין לא הוי גירי דיליה. וזה כעין הסברא שכתבנו לדעת הרשב"א בסוף האות הקודמת.
ועלו בידנו ג' שיטות: א. שיטת ר"ח בגירי דיליה וקדם בהיתר מותר לר' יוסי, משום דלית ביה גדר מזיקין. ב. שיטת הרא"ש דס"ל כוותיה אבל לא מטעמיה, אלא משום דבכה"ג לא תקנו תקנת נזקי שכנים. ג. שיטת רמב"ן ורשב"א דגם בכה"ג תקנו תקנת שכנים, גם לר' יוסי.
ועי' ברא"ש בפרקין סי' ו' דמש"ה קדם רפת לאוצר מותר, אע"ג דהוי גירי דיליה, משום דדירה שאני. ועי' בנתיבות סי' קנ"ה סק"ב שתמה, דמאחר דהרא"ש ס"ל דגם בגירי דיליה מהני סמך בהיתר [וכנ"ל מהרא"ש ס"ג שכתב כגי' ר"ח] א"כ למה הוצרך לטעם דדירה שאני. ועי' בנתיבות מה שתירץ. ועי' גם בפלפולא חריפתא אות כ'.
והנה עצם פשיטותו דהרא"ש ס"ל כר"ח, אינה מוכרחת, דהרי י"ל דאף דגריס כן אפ"ה יפרש כר"י מיגאש שהובא ברמב"ן, דהגמ' הדרה רק ממה דהוי סלקא דעתך דמטעם שלא יתעצם עמו בדין אסור לסמוך, אבל כשבנה אח"כ לכותל גם למסקנא צריך להרחיק. וממילא לא קשה כלל למה הוצרך הרא"ש לטעם דדירה שאני, שגם כי עשה אוצר מותר לו ברפת.
אמנם אפילו אם נפרש דהרא"ש ס"ל לגמרי כהר"ח, ג"כ לא קשה, לא מבעי לשיטת הר"ח שכתבנו דטעמו דדין גירי דיליה הוא מדין מזיקין דעלמא, והטעם דבקדם בהיתר ליכא דין הרחקה, הוא משום דהניזק בא אל המזיק, ודמי למי שקירב חפציו אל אש, דודאי אין לאש גדרי מזיק. ולסברא זו בודאי אין קדימת ההיתר מועלת ברפת, שהרי שם בכל פעם שגורף הזבל ומביא אחר, וכן בנחתום כל פעם שניתן אש בתנורו, נעשה היזק חדש, ובודאי דכל כה"ג יש עליו גדרי מזיק [וה"קדם בהיתר" מתייחס אל התשמיש בכללו, אבל עצם פעולת ההיזק מתחדשת בכל פעם והרי מזיק לפנינו]. ולכן צריכינן לטעם דדירה שאני.
אלא אפילו לשיטת הרא"ש דמדין גדרי תקנת נזקי שכנים אתינן עלה לר' יוסי בגירי דיליה, וס"ל דבקדם בהיתר ליכא להלכה דנזקי שכנים, שפיר יש לחלק ולומר דלא סגי במה שקדם בהיתר ביחס לתשמישין אלא בעינן שיהא קדם בהיתר ביחס למזיק, שהמזיק יהא קודם לניזק. ומעתה בגפת וכדו' ודאי דמיקרי מזיק קדם לניזק, אבל ברפת נהי דביחס לתשמישין קדם תשמיש הרפת מהאוצר, אבל ביחס למזיק כיון דבכל פעם נוצר מזיק מחדש בזה שמביא אש וזבל, וביחס למזיק זה אדרבה קדם האוצר, ובדין הוא שיהיה אסור, ולכן הוצרך הרא"ש לטעם דדירה שאני[13].
והנה בהא דאמרי' בסוגיין (י"ח, א') "דיקא נמי [דדירה שאני] דתני עלה אם היתה רפת בקר קודמת לאוצר מותר", לפי הרא"ש ה"דיקא נמי" הוא דאי לאו משום דירה שאני בדין הוא שלא יועיל קדם הרפת, וכמו שכתבנו, משום דביחס אל המזיק ליכא קדימה.
אבל עיי"ש ברש"י ד"ה דקתני עלה ובתוד"ה דיקא נמי, שלא פירשו כן. ובתוס' מבואר גם דלאביי לית ליה כלל הא דדירה שאני. וכן בתוס' (כ"ה, ב' ד"ה עני והעשיר) מפורש דבלי דירה מותר גם באופן שמזיק אח"כ כל פעם בשעה שמכים השומשמים, ויש כאן היזק חדש בידים.
וזהו משום דהתוס' ס"ל דקדם בהיתר תלוי רק ביחס לקביעת התשמיש, ודלא כהרא"ש. אמנם ברא"ש סכ"ו לא כתב כהתוס', וזהו כמו שכתבנו דלהרא"ש אין צריך כלל לדבריהם, דבגירי כזה לא מהני במה שקדם, ורק ב"דירה שאני" מהני קדימה כזו. ועיי"ש בפלפולא חריפתא[14].
♦

ח. הרחקה בהיזק שאינו גירי דיליה

ועתה נבא לשיטת רבנן דר' יוסי דסברי דעל המזיק להרחיק עצמו ואפילו בהיזק שאינו גירי דיליה. ובודאי לדעתם החיוב להרחיק הוא מתקנת נזקי שכנים. ונראה דגם הם ס"ל לעיקר הסברא דר"י דאין סברא שיאבד זה תשמישיו בשביל השני [דמחמת כן הצריך ר' יוסי שיהא גירי דיליה. ועי' בסימן הבא בדברי הריצב"א], אלא מתקנת שכנים תיקנו שעל המזיק להרחיק.
ובגדר תקנה זו משמע מדברי הראשונים שנחלקו בדבר, דיש הסוברים דגדר התקנה הוא לתת איסורי מזיקין גם בסוג מזיק דהלכות שכנים [שאלמלא תקנת שכנים לא היה נדון כמזיק], ויש הסוברים דלא תיקנו שיהא עליו ממש דיני מזיקין גם לענין איסורי מזיק, אלא התקנה היתה שאין לו זכות בתשמיש זה שמזיק לאחרים.
דעי' בבעל המאור בסוגיא דחרדל (ט', ב' ברי"ף) שכתב דדבורים וחרדל דמזקי אהדדי והוי מילתא דלא שכיחא ולא גזרו ביה רבנן. ותמה ע"ז במלחמות ד"אינו נכון ואינו עולה כלל, דאטו גזירה היא להחמיר באיסורין שנאמר בה כן", עיי"ש.
ולכאורה בעה"מ והרמב"ן פליגי באלו שני הצדדים הנ"ל - דשיטת בעה"מ מבוארת להדיא דגדר תקנת נזקי שכנים היא שתיקנו להחמיר ולאסור מזיקין אלו בכלל איסורי מזיקין, ולכן ס"ל דבמילתא דלא שכיחא לא גזרו. אבל הרמב"ן ס"ל דאין זו תקנה באיסורי מזיקין אלא תקנה בדיני תשמישין וזכויות השכנים, ולכן הקשה על בעה"מ "אטו גזירה היא להחמיר באיסורין".
ברם אם כי נכון הוא מש"כ בשיטת המאור, אבל במלחמות א"א לפרש כמש"כ, שהרי מסיק דבריו שם וז"ל: והני תרוויהו מזיקין וכל גרמא לדידכו אסור, הילכך תרוויהו מרחקי, עכ"ל. הרי בהדיא דגדר ההרחקה לרבנן הוא דנתנו ע"ז דין גרמא לאסור. ועי' נמי בשטמ"ק בדף כ"ב, ב' בד"ה ואקשינן והא גרמא, אהא דאמרי' זאת אומרת גרמא בניזקין אסור, דדן מתחילה לומר דהסוגיא אתיא כרבנן, ולבסוף מסיק כיון דקי"ל כר"י צ"ל דגם לר"י גרמא אסור. הרי לפנינו גם בדבריו, דגם דין הרחקה הוא שנתנו דיני גרמא וגרמא אסור.
ובע"כ מה שהשיג על בעה"מ הכי פירושו, דנהי דתיקנו שיהא בזה איסורי מזיקין, מ"מ התקנה לא היתה משום חומרא באיסורין, אלא אדרבה התקנה באה משום צורך תשמישי שכנים וטובתם, ומשום דהוצרכו לתיקון תיקנו בגדר איסורי מזיקין. ולכן שפיר פריך הרמב"ן דבזה לא שייך מילתא דלא שכיחא לא גזרו ביה.
ומה שהוצרך הרמב"ן לומר דלרבנן "תרוויהו מזיקין וכל גרמא לדידכו אסור", נראה משום דהיה נראה לו דמהדין כיון דבעל הדבורים הוי גירי דיליה, ובעל החרדל לא, וכמש"כ שם הרמב"ן, ולכן היה סבור הרמב"ן דמהדין יש לחייב רק לזה שהיזקו ע"י גירי דיליה, כיון דחיובו משום דיני מזיקין, וחיוב חבירו מדין תקנת שכנים[15], ומשום כך הוצרך הרמב"ן לומר דלרבנן שניהם מחוייבין מדין מזיקין, כי התקנה היתה שיהא כגרמא ואסור, ולכן שניהם שווין.
אמנם ראיתי מפורש ברש"י דס"ל דליכא כלל איסור לרבנן, עי' בדף כ"ה ב' ד"ה ונותן דמים, וז"ל: דכיון דברשות נטע שאינו מזיק עד זמן גדול, לא חייבוהו חכמים לקוץ בלא דמים בשביל היזקא דיחיד, עכ"ל[16], ובע"כ אין כוונת רש"י רשות דשכנים, דהרי רישא דמתני' רבנן היא דס"ל מרחיקין את האילן מהבור, ובע"כ דכוונתו "ברשות" בלי שום איסור. וס"ל דגם לרבנן דתקנו תקנת נזקי שכנים לזכות לזה ולהרחיק לזה, מ"מ שיפסיד ממונו לא תיקנו.
ומיהו התוס' (י"ח ב' ד"ה ואי, באמצע הדבור), כתבו דאיכא איסור לנטוע אילן, וכתבו שם הטעם דנותן דמים משום דהוי הפסד מרובה, ודלא כרש"י דפירש משום דהוי ברשות.
ובזה יתפרשו דברי רש"י (י"ח, א') ד"ה ואי לאו צונמא: "וזה נוטע שם שלא כדת מעמיק להו זה כשיזיקו הן". ובהגהות הב"ח שם נוסחא אחרת ברש"י, ומחק תיבות "כשיזיקו הן". ובאמת הנוסחא שלפנינו אין לה ביאור כלל.
ונראה בכוונת רש"י, דהנה התוס' י"ח, א' ד"ה היו שרשיו [יוצאין בתוך של חבירו מעמיק להן ג"ט] הקשו היאך סמך, אי שלא ברשות א"כ יקוץ, ולמה תנא דמעמיק השרשים בלבד. ותירצו דאיירי בלוקח, ולריצב"א אין נראה להעמיד בלוקח, אלא מיירי בסמך שלא ברשות דאינו קוצץ האילן אלא בנתינת דמים. והיינו דמש"ה נקט שרשין, משום דזה צריך לעשות גם מבלי שישלם דמים.
והנה רש"י בודאי אינו מפרש בלוקח, שהרי כתב "וזה נוטע שם שלא כדת". וגם תירוצו של הריצב"א לא שייך, דדוקא התוס' שכתבו הטעם דבאילן נותן דמים משום דהוי הפסד גדול, כנ"ל [והראשונים כתבו טעם דומה - דהוי ישובו של העולם] מובן שפיר בשרשין דאין הפסד גדול וגם אינו מבטל ישובו של עולם, לכן קוצץ בלא דמים, אבל רש"י שכתב הטעם משום דליכא מעשה איסור, גם בשרשין דין הוא שנותן דמים, וליכא לתירוץ הריצב"א.
ומש"ה השכיל רש"י לפרש "מעמיק להו זה כשיזיקו הן", דעתה תורת מזיקין עליהן ולכן קוצץ מבלי שישלם[17].
ואע"פ שכתב הרמב"ן בסוף דינא דגרמי דאין משלם בשרשים משום דאינו מחוייב לחטט בקרקע, וזה כעין מש"כ התוס' בהכונס (נ"ה, ב' ד"ה נפרצה) דנפרצה בלילה פטור גם בנודע לו, משום שלא חייבה תורה שיטרח לקום בלילה, כל זה לר' יוסי דמותר לו לנטוע, אבל לרבנן שאין לו רשות לנטוע פשיטא דליכא לסברא זו, דדומה לנפרצה ביום ונודע לו ביום ולא הזיקה ובאמצע הלילה הזיקה, דחייב.
♦

ט. בספיקות - האם נחשיב לספק איסורא או לספק ממונא

ואחרי שהובררה לנו פלוגתת ראשונים זו בגדר תקנת נזקי שכנים לרבנן, אם תיקנו שיחשב כגרמא ואסור או תיקנו רק זכויות תשמישין, יהיה נפק"מ בזה - בספיקות. דאם הוא מדיני איסורין הרי ספיקות לחומרא [עי' רשב"א ב"ק ב', ב' דספק חיוב שמירה הוי כספק איסורין ולחומרא], ואם הוא רק תקנת זכויות שכנים הוי ספק ממונות.
ובזה תובן פלוגתת הרמב"ם והרא"ש בבעיות הגמ' כ', ב' [גבי אם היתה רפת קודמת לאוצר מותר]: "כיבד וריבה לאוצר מהו, ריבה בחלונות מהו", דהרמב"ם פסק בפ"ט דשכנים הי"ג דבעל האוצר מעכב עליו, ואם עבר ועשה תנור וכו' אין בעל האוצר יכול להסיר התנור. ואילו הרא"ש בפרקין סי' ו' פסק דכיון דבעיין דלא איפשיטא נינהו לא מזקקינן להחמיר.
ולפי המבואר י"ל דפליגי בזה, דהרמב"ם יסבור כמש"כ בשיטת בעה"מ ורמב"ן דהתקנה היתה שיחשב כאיסור מזיק, וא"כ כשדנים אם מותר לעשות רפת, אף דבמציאות עתה ליכא היזק, שהרי עדיין לא עשה לאוצר אלא כיבד וריבץ או ריבה בחלונות, מ"מ מדרבנן תיקנו שיהא בכלל איסורי מזיקין, והוי ספק איסורא ולחומרא, אבל אם עבר ועשה דעתה הוי כבר ספק ממונות, וכיון דמדין ממון יש לו עתה רשות, מדין מוחזק, שוב ליכא דין איסוריןטז.
אבל[18]הרא"ש יסבור כרש"י דהוי רק תקנה מזכויות דשכנים ולא איסורין, והוי ספיקא דממונא, והוא מוחזק בממונו להשתמש היאך שרוצה, ולכן אף מתחילה אין נזקקין להחמיר ומותר לו לעשות הרפת[19].
ועי' בסוגיא דף כ"א, ב' "בעי ר"ה בריה דר"י, בר מבואה אבר מבואה אחרינא מאי [אם יכול לעכב אותו מלירד לאומנותו], תיקו". ופסק הרמב"ם (פ"ו דשכנים ה"ח) דאין בני מבוי אחד יכולין לעכב בני מבוי אחר, וכתב המ"מ הטעם כיון דבעיא דלא איפשיטא היא, ושכ"כ הרי"ף "הילכך אין מעכבין". וזהו כמו שכתבנו, דכל דהוי רק מתקנת שכנים וממונות, מספק הוי זכותו של המוחזק, ורק ברפת ואוצר, דהוי ספק איסורין, פסק הרמב"ם לחומרא, וכנ"ל. ולהרא"ש שוה הך דבר מבואה להך דרפת ואוצר.
ובזה יבואר פסק הרמב"ם (פ"ט ה"א) דמרחיקין ג' מבור וסד בסיד, ועיי"ש במ"מ למה פסק הרמב"ם כן, הא בעיא דלא איפשטא היא בדף י"ט, א'. ועיי"ש בלח"מ מה שהביא מהב"י לענין גפת דפסקינן "או סד בסיד" כיון דבעיא דלא איפשטא היא.
ולדברינו כאן י"ל דמש"ה פסק הרמב"ם וסד בסיד, משום דהוי ספק איסורין לחומרא, ואפילו דיעבד, כיון דאין באין להפסידו תשמישין אלא לחייבו שמירה לעשות סיד, והוי כרפת בתחילה דמעכב, וכמש"כ. ולא שייך בזה מוחזק, מאחר שאין דנים לסלקו ממה שהחזיק אלא דנים בחיובי שמירה[20].
ועי' ברא"ש בפרקין ס"ד דפסק דמספק אין כופין לעשות סיד. וזה כשיטתו דספק זה הוי ספק ממון וספק זכויות ולא ספק איסור מזיק, ולכן מספק אין מוציאין ממנו שיעשה סיד.
♦

י. אי שרי לחפור בור סמוך למיצר

ועתה נחזור למה שפתחנו בו - בפלוגתת אביי ורבא בסוגיין אי שרי לחפור בור סמוך למיצר, ואיכא למ"ד דבעשויה לבורות נמי סומך לאביי, ותמהנו מ"ש ממניעת תשמישי חצר ע"י היזק ראיה דפליגי בזה אי שמיה היזק.
והנה לפי מה שנתבאר במהלך דברינו לכו"ע כל שאין עליו שֵם מזיק גם לרבנן לא בעינן הרחקה. לא מיבעי לדעת הסוברים דגדר התקנה לאסור מדיני מזיקין, אלא אפילו לפרש"י שתיקנו לבטל ממנו זכות תשמיש, מ"מ התקנה היתה רק במזיק שעליו להרחיק, אבל בשאינן מזיקין מודים רבנן, דמאי אולמיה האי מהאי, וכדס"ל לר"י.
ומטעם זה כתבו בתוס' (כ"ב, א' ד"ה וקמא), גבי איסור סמיכת כותל לכותל חבירו משום דממעט בדוושא, והקשו לרבא קמא היכי סמיך, ותירצו: "דלא אסר רבא לסמוך אלא מילתא דמגופיה אתי היזק, אבל הכא הכותל אינו מזיק כלום אלא שגורם למעט הדוושא".
ומעתה ס"ל לרבא דשֵם מזיק איכא כבר מיד, גם בדליכא ניזק, ואביי חולק עליו. ולדעתו יש לפרש דס"ל דלאו תורת מזיק עלה, ומש"ה מותר לסמוך. ולשיטת ר"ח ור"ת [בתוס' י"ח, ב' ד"ה וסבר] במסקנא גם רבא ס"ל דכל דליכא ניזק לא מקרי מזיק ומותר לסמוך, ורק בבור ס"ל דשֵם מזיק עליה מעתה. ועי' בלשון בעה"מ בסוגיין.
ונראה דבזה פליגי רש"י ור"י עם ר"ת בבא בידים אם צריך להרחיק אף לאביי, דדעת רש"י (י"ז, ב' ד"ה ה"ג בא בידים) ור"י בתוס' שם ד"ה ה"ג, דבבא בידים אסור לסמוך, לפי שהקרקע מתבקעת ונופלת קרקע של שדה חבירו. ור"ת בתוס' שם כתב דאין נראה לחלק בין בא בידים ובין לא בא בידים.
דהרי ודאי מה שמתפוררת האדמה ונבקעת אין בזה הפסד ממש בשווי הקרקע, דא"כ למה חולק ר"ת ע"ז. ובע"כ כל ההפסד הוא ביחס לבורות, וא"כ מה טעמם של רש"י ור"י. אבל לפמש"כ ניחא, דכל מה שחולק אביי הוא דאין שֵם מזיק על הבור משום כל מרא ומרא כו', אבל בבא בידים שפיר יש כאן שֵם מזיק, ולכן מודה אביי. ור"ת ס"ל דאביי שחולק הוא משום דס"ל דכיון דנוגע רק לבור שאינו כעת אין עליו שֵם מזיק כלל, אפילו בכה"ג, ולכן גם בבא בידים סומך.
ועי' בדף י"ח, א' גבי רפת ואוצר, טעמא דאיכא אוצר הא ליכא אוצר עביד, דירה שאני, ופרש"י: "דירה שאני - חנות ורפת בקר דירתן של אדם הן ואין לנו לאסור דירתו עליו אא"כ ההיזק מוכן". וכוונתו דהגם דרבנן ס"ל דמפסיד תשמישיו משום תשמישי הניזק, וחולקין על ר"י, מ"מ בתשמישי דירה מודים רבנן לר"י.
ולשיטת הריצב"א המובאת בסימן הבא דלא אמר ר' יוסי על הניזק להרחיק עצמו אלא בתשמיש שהוא עיקר יישוב העולם, לפ"ז בדבר שאינו עיקר הישוב לכו"ע על המזיק להרחיק, ובעיקר הישוב פליגי רבנן ור"י, ובדירה לכו"ע אין מרחיק.
ובשטמ"ק בשם הראב"ד מפרש דירה שאני דלאו שֵם מזיק עליה, וזה כמש"כ דגם לרבא רק משום דמקרי מזיק הוי בכלל תקנת השכנים, ואף דליכא היזק עדיין, כל שיש שֵם מזיק תיקנו שאין לו רשות להשתמש בו.
ומעתה לא קשה מהיזק ראיה[21], דכאן לכו"ע צריך להרחיק כיון דשֵם מזיק עליה, שהרי היזק ראיה שמיה היזק, ולכן גם אביי מודה. ור"ת דס"ל דבבא בידים פליג אביי, כבר פירשנו טעמו דס"ל לאביי דכיון שנוגע רק לבור שאינו כעת, אין עליו שֵם מזיק, אבל במקום דשֵם מזיק עליה מודה. וס"ל לאביי דמניעת תשמישין בכלל הרחקת נזיקין, דדומה להדקיה באנדרונא (ב"ק פ"ה, ב') דחייב ע"ז שֶבֶת, או דהוי גרמא.
ורק בגוונא דסמיכת בור למיצר מאחר דעתה אין מונע התשמיש אלא מונעו מלעשות בור, וכן ברפת שקדמה לאוצר, בזה לאביי אין עליו תורת מזיקין, וליכא לכו"ע תקנת שכנים גביה[22].
ומעתה, לאחר דעלה בידינו דגם רבנן ס"ל לעיקר סברתו של ר' יוסי דמאי אולמיה האי מהאי - דמה עדיף זכות תשמישך לתשמישי, ורק כשיש לדונו בדיני מזיק הוא דסבירא להו דמתקנת שכנים יש להרחיק, דאין לו זכות תשמישים שיש עליהם שֵם מזיק.
לפ"ז נראה להסביר את דברי הרשב"א המובאים בתוס' (י"ז, ב' ד"ה אביי), שהקשה לאביי דאמר סומך באינה עשויה לבורות, הא מפסיד הוא שאם יטע אילן יצטרך להרחיקו יותר, מחמת דמרחיקין האילן מן הבור כ"ה אמה. ולכאורה אין קושייתו מובנת, וכי לא ידע דלעולם מחייבין את המזיק להרחיק ולא את הניזק, וכמו שאמנם כתבו בתירוצם.
וביותר תמוה, דעי' בנמק"י דמשמע דאמנם ס"ל כקושית הרשב"א, וס"ל דלרבנן גם אביי מודה דאינו סומך. וזה תמוה מאד.
ונראה דכיון דכל הלכות הרחקה בנוי על זכות התשמישים - למי היא נתונה, לבור או לאילן. ומעתה ס"ל לנמק"י ולהרשב"א בקושייתו דדוקא כשדנים בבור בתוך השדה, שפיר בזה ס"ל לרבנן שכשדנים למי יש רשות אמרי' לבעל הבור, דמיקרי ניזק, ולא לבעל האילן דמיקרי מזיק. וכיון דנותנים זכות התשמיש לבעל הבור ממילא על האילן להתרחק. אבל כשבא לסמוך לאוצר זה ודאי אינו מזכות התשמישין שלו, דהרי גם לשני זכות לחפור בור, וכשבאים בבת אחת הרי על שניהם להרחיק. א"כ כיון דבור זה סמוך למיצר אינו מזכות התשמישין שלו, יש מקום לומר דגם רבנן ס"ל דאינו מאבד זכותו לנטוע אילן בשביל השני. ורק הרשב"א ס"ל במסקנתו דאפילו בכה"ג ס"ל לרבנן דעל המזיק להרחיק.
ואמנם זה טעמו של ר' יוסי שכתבו התוס' (י"ח, ב' ד"ה ואי), דכיון דהראשון עשה שלא כהוגן וכו', ור"ל דאין תשמיש זה מזכותו, ואין השני צריך להרחיק.
ומה דרבנן חולקים דהשני מרחיק הכל, יקשה להנמק"י, דהרי ס"ל דרק אביי אליבא דר"י ס"ל דסומך, אבל לרבנן דעל השני להרחיק האילנות אינו סומך, וה"נ למה סומך לאביי, ולמה לדידיה ניחא ליה, הא יחייב לשני לעשות כל הרחקה.
וצ"ל דהנמק"י יפרש מה דניחא לאביי הוא כאידך פירושא שבתוס' שם ד"ה מכלל, דהמקשן ידע דלרבנן אין הדבורים מזקי כלל לחרדל, וגם כשבאין לעשות בבת אחת מותר לו לסמוך למיצר.
♦ ♦ ♦