מראשי ישיבת כנסת יצחק חדרה
ומח"ס משא יד ד"ח
בדין יבום בקטלנית
איתא ברמב"ן וחזקוני (עה"ת בראשית לח - ח) דמצות יבום קודם מ"ת נהג בכל הקרובים, וביהודה הוה ליה תורת יבום, וכ"מ במד"ר (פ' וישב שם) דיהודה התחיל במצות יבום תחילה, וכ"ה בפסיקתא דר"כ (פי"ב), ובמושב זקנים (פ' וישב שם). אולם, בריטב"א (יבמות ה, ב) כתב דנהגו בה לא מתורת מצוה וכו'. ושם בפסוק יא עד יגדל שלה בני כי אמר פן ימות גם הוא כאחיו, וברש"י - מוחזקת היא זו שימותו אנשיה.והנה, בדין קטלנית לענין יבום איתא בתשובות הרמב"ם (סימן רעח), הו"ד בכס"מ (פכ"א מאסו"ב הלכה לא), דאין בה דין קטלנית. ובבאר היטב (סימן ט סק"ב) הביא מתש' הרא"ם (ח"א סימן כב) דקטלנית מתייבמת לכתחילה, אך הביא מתשו' חכ"צ (סימן א) שהוכיח מפרשת וישב דשלה לא ניתן לתמר משום שהוחזקה קטלנית, כפרש"י והרמב"ן שם, והוסיף דאין לומר דשומר מצוה לא ידע דבר רע דה"ד במי שמצווה ועושה אבל האבות שקיימו את התורה בלא צווי ל"ש בהם זאת וכו', וע"ע בפ"ת שם (סק"ד). ובנובי"ק (אב"ע סימן י) הביא את דברי הר"מ הנ"ל דל"ש דין קטלנית ביבום, וכתב דזה זמן רב אמרתי מסברא דשומר מצוה לא ידע דבר רע ודבר זה תלוי אם מצות יבום קודמת. והוסיף דבזה תירץ מה שאמר יהודה לתמר כלתו שבי אלמנה בית אביך עד כי יגדל שלה, ופרש"י כי לא היה בדעתו להשיאה לו כי אמר מוחזקת היא זו שימותו אנשיה, והדבר תמוה אטו בוש היה יהודה להורות הדין שאסורה להנשא שהיא קטלנית, ולדידי ניחא דזה פשוט דבאיסור אזלינן בתר רובא ובסכנה לא אזלינן בתר רובא, כדאי' בחולין י, א וכו', ולדעת ר"מ דחייש למיעוטא קטן אסור לייבם שמא ימצא סריס אלא דקי"ל כרבנן דאזלינן בתר רובא, ובעובדא דתמר שהיה שלה קטן שם נזדמנו שניהם איסור וסכנה, וחדא תליא באידך אם הוא סריס אין כאן מצות יבום ויש כאן איסור אשת אח, וגם סכנתא דקטלנית, ואם אינו סריס יש כאן מצות יבום וממילא ליכא סכנתא, והורה יהודה כהלכה שצריכה להמתין עד יגדל שלה לדעת שאינו סריס, ואף דלענין איסור אזלינן בתר רובא מ"מ פן ימות וכו' ולענין סכנה חיישינן למיעוט וממילא לא דחה אותה בקש והורה כתורה עכ"ל. ובערל"נ (יבמות כו.) הוכיח דביבום ליכא דין קטלנית ממתני' יבמות פד עי"ש.
ובשו"ת מהרלנ"ח (סי' ל"ו) כתב דמותר ליבם קטלנית כיון שהיא כבר זקוקה לו והוי כקידש, דמותר לכנוס. ובשו"ת נפש חיה (אב"ע ס"א) כתב דכ"ז למ"ד דיש זיקה, ובשו"ת מהר"י בי רב (סימן נט) כתב דתתיבם דאין כאן חשש קטלנית דאשה הקנו לו מהשמים וממילא נפלה קמיה, והוסיף ועוד דהוי אישות המת ול"ח אישות לאיש אחר ולהכי ליכא דין קטלנית. ובשו"ת הרמב"ם בסימן קצח (שעג) כתב דבתנאי הבעל שלא ישא אשה על אשתו אין יבום בכלל, שהיבום מין אחר ממיני הנישואין בשביל היותו נישואין נעשין ונגמרין במיתה ואינו תלוי ברצון וא"צ לקדשה דאשה הקנו לו מן השמים ע"כ. וראה בשו"ת ב"י (דיני יבו"ח סימן ד) מש"כ ע"ד הר"מ הנז'.
♦
האם יבום חייב להיות בפני עדים
ונראה לבאר בזה ובהקדם כמה יסודות גדולים במצוות יבום. הנה, המשנה למלך בהל' יבום (פ"ב ה"ד) הסתפק דכמו דמהני ביבום ביאת שוגג, כדאיתא במתני' ביבמות ריש פרק ששי, ה"נ מהני יבום בלי עדים, והביא את שיטת הריא"ז בשלה"ג בפ' בית שמאי (לט. מדפי הרי"ף) דס"ל דיבום בעי עדים. וכ"נ בריטב"א ותורא"ש קדושין (יב, ב) [ובדעת תוס' שם נחלקו הפוסקים], וכ"כ בתורא"ש יבמות (לעיל נא, ב ד"ה אי ושם נב, א ד"ה מאן), וכ"פ הרמ"א בשו"ע (אב"ע סימן קסו ס"ב) ועי"ש בהגר"א. ויסוד ספק המשנ"ל הוא דכיון דמהני ביאת יבום בשוגג וכו' הרי דל"ה חלות דידיה ולהכי לא בעי עדים, ולהנך דס"ל דבעי' עדים הוי כדין עדי גו"ק דהוי עדים לקיום הדבר, וכלשון הריא"ז המובא בשלה"ג הנ"ל. וצ"ע, דהיכא דהוי ביאת שוגג או ביאת זנות וביאת אונס, לא משכח"ל עדי קיום ויחוד העדים שידעו שהיא היבמה, וביד המלך בהל' יבום פ"ב העיר כן. וכבר עמד בזה במאירי בריש קדושין שכ' גבי יבום: "ואף בזו צריך עדי יחוד ואע"פ שאמרו בין בשוגג בין במזיד קנה מ"מ צריך שיהיו בזה עדים שאל"כ במה נקנית וכו' אלא שמזו של שוגג למדנו שא"צ לומר לה התקדשי לי בביאה וכן אינו צריך להזמין עדים שיראו את היחוד אלא שיראו מאליהם, וכן בכל קדושין שבעולם שאין עדי קדושין צריכין הזמנה ושלא אתם עדי אלא כל שרואים מאליהם דיים" וכו'. הרי דהמאירי הסיק מקו' זו דל"ב יחוד לעדים.♦
האם ביבום ישנו גם קנין כבכל קדושין
ונראה, ובהקדם דברי הרמב"ם בריש הל' יבום ובפה"מ ביבמות ריש פרק ששי שכ' בתו"ד "ומן התורה אינו צריך לקדש", והר"מ בפה"מ כתב דכיון דאשה הקנו לו מהשמים וא"צ לקדש לפיכך מהני ביאת יבום בשוגג וכו'. ומריהטת לשון הר"מ מבואר דביבום ליכא תורת קיחה וקנין דקדושין, ועיקרו הוי ביאה דהקמת שם, וכך נקט באור שמח (ריש הל' יבום שם) ומסיים דכ"מ לשון הרמב"ם הנ"ל. והביא שם את דעת המהרי"ק (שורש קלט), דבדין יבום איכא ב' עניינים - חדא קיום דין ביאה ביבמתו והיא מצות הקמת שם, ועוד דין קנין יבום שהוא קנין אישות, ככל קנין קדושין, וע"י היבום חל קנין האישות, כבכל קדושין. והמהרי"ק הוכיח כן מהא דבגמ' בריש קדושין ס"ד למילף קנין ביאה בקדושין מביאת יבום, והאו"ש הוכיח מכ"ד דהוי אישות דיבום ול"ב לקיחה כקדושין, וכלשון הר"מ דהקנו לו מן השמים. ופי' דזהו תרוץ הגמ' בריש קדושין דא"א למילף ביאת קדושין מביאת יבום דמה ליבמה שכן זקוקה ועומדת, היינו דשאני הביאה דיבום, דל"ה מדין ביאת קדושין [ובראב"ן (יבמות קיא) בתו"ד כתב: "דביאה דיבם הוי קידושי אפילו בא עליה ולא נתכוין לקידושין אלא לביאה בעלמא וכו'", וראה עוד לשון הספורנו (דברים כה, ו)]. וראה בשיטה לא נודע מי בקדושין (מד, א) שכתב: "וביאה דיבמה לאו קדושין היא דהא אין כסף ושטר קונין בה אלא גמר זיקת היבם היא" עכ"ל. ובריטב"א (להלן מד, א ד"ה ל"צ) כתב דכיון דאשה הקנו לו מן השמים וליבום רמיא קמיה בעונה כל דהוא סגי ליה, וכ"ה בנמוק"י שם (ועי"ש בכתונת פסים). וברשב"א בשו"ת (ח"ד סי' שכח) כתב דבביאת יבום לא בעי עדים דזו אשה שהקנו לו מהשמים וכו', ודומה לסברת הר"מ בפה"מ, דכיון דאשה הקנו לו מהשמים להכי מהני ביאת שוגג. וניחא היטב ב' התשובות בר"מ שהבאתי - חדא דס"ל דליכא ביבום דין קטלנית, ועוד דליכא ביבום האיסור לישא אשה שניה על אשתו. ובתרוייהו הטעם הוא דיבום ל"ה קדושין דידיה אלא אשה הקנו לו מהשמים, וכמש"נ.ובשאילת יעב"ץ (סימן כו) כתב בתו"ד בהא דביאה דיבמה קונה בין באונס בין בשוגג, דאע"ג דבעינן נמי כוונה לשם ביאה, אפ"ה לא בעי כוונה לצאת ולא לקנות, אע"ג דביבום תרוייהו איתנהו, שהיא מצות עשה ככל אחד ממצות ה', ושייך בה קנין שהיבמה נקנית על ידה, מ"מ דייה בכוונת ביאה בלי כוונת מצוה וקנין, כיון דדעת אחרת מקנה אותו הכא נמי אשה הקנו לו מן השמים עכ"ל. ובפשטות מה שכתב ביבום דאשה הקנו מהשמים היינו דל"ה חלות דידיה ככל קדושין, וכמש"כ הר"מ בפה"מ דמה"ט מהני ביבום ביאת שוגג, וכן הרשב"א הנ"ל כ' דמה"ט יבום לא בעי עדים דל"ה קנין דידיה. וכ"כ באב"נ (אב"ע סימן ריב סק"ד) דהתורה הקנתה לו (וע"ע באב"נ שם סימן רכא אות מ - מא). ואולי זו גם כוונת היעב"ץ במש"כ דהוי כדעת אחרת מקנה ודוק. וכ"כ היש"ש ביבמות (פי"ג סימן כה), דיבום אין דומה לקדושין דמצוה בעלמא הוא דרמיא, ואין היבמה צריכה לקידושין כלל, והו"ד בבית מאיר באב"ע שם. ולהבנת האו"ש, דביבום ליכא קנין דקדושין והוי ביאה למצות הקמת שם שפיר לא בעי' עדים, וכ"מ בהגר"א (סימן קסו סק"ט). ועי' בזכר יצחק (סי' יח אות ד) שכתב דאם המצוה הוא הקנין בעי עדים, אבל אם מצות היבום היא רק שיבא עליה וממילא הוא קונה אותה מכח הראשון לא בעי' עדים. ובדברי הגר"ח בהל' יבום פ"ד מבואר כן בד' הר"מ, דס"ל דלא בעי' עדים ומשום דל"ה חלות דידיה ולהכי מהני בשוגג וכו', וכ"כ בקו"ש קדושין (אות צא). ולמהרי"ק הנ"ל דביבום איכא קנין כקדושין מסתבר דיבום חייב להיות בפני עדים ככל קדושין.
והנה, הרמב"ן ביבמות לט כתב דלאבא שאול דהכונס יבמתו לשם נוי פוגע בערוה, הקשה דהאיך אפשר שיהא זה כפוגע בערוה והולד ממזר ורחמנא רבייה בריש פרק ששי דיבום בשוגג ובזנות קונה. ולכאורה מוכח ברמב"ן דהוי קנייה מדין קדושין, ולהכי תמה דהוי תרתי דסתרי. ובבית שמואל (סימן קסו סק"ה) כתב דאף אם אסור מה"ת לייבם לשם נוי מ"מ קנה יבמתו, ובקרן אורה ביבמות (לט, ב) כתב דלאבא שאול בבא לשם זנות אף דאסור מה"ת היינו איסור בעלמא אבל איסור אשת אח הותר מהתורה וקרוב בעיני להיות הולד ממזר הוי מדרבנן. וכ"נ בריטב"א ונמק"י ריש פרק ששי עי"ש. אמנם, בפה"מ להר"מ בכורות סופ"ק ובתש' הר"מ בסימן קע במש"כ בטעמי' דאבא שאול משמע דאיכא איסור אשת אח, ועי' בחזו"א בהל' יבום (סימן קכט סקי"ג, ובסימן קלד לדף מא), ובקובץ הערות ביבמות (סימן לו סק"א וסק"ב).
ומבואר בבית שמואל הנז' דקנין דיבום שייכא אף אם ליכא לקיום המצוה, ולכן לאבא שאול אף דבא עליה לשם נוי ולא קיים את המצוה מ"מ קנאה. ולכאורה, מוכרח כן מהנך ראשונים דבעינן עדים ביבום, ויקשה דלאבא שאול איך העדים ידעו אם כוונתו לשם מצוה, דהרי ליכא דין אמירה ביבום. ובספרי משא יד ח"ב בפ' כי תצא ביארתי דהעדים בעינן לגבי קנין היבום, וכן נראה בהא דביבום מהני בהעראה, והראשונים הקשו דליכא הקמת שם, וכן בביאה שלא כדרכה, עי' בתוס' יבמות כ, א ד"ה יבא עשה וברשב"א שם. וצ"ל דאה"נ בהעראה לא יהני לגבי המצוה, כיון דבמצות ביאה דיבום בעי' הקמת שם, אבל מהני לקנין היבום, וכ"נ בדבר אברהם (ח"ג סימן ט) בתו"ד עי"ש. וכמ"כ כ' המנ"ח במצוה תקצח דאם מצות צריכות כוונה לא יצא ידי המצוה בלי כוונה אבל מ"מ קנה. הרי דשייך קנין בלי קיום מצות יבום, וכ"כ בעונג יו"ט (סימן קעח) לגבי קטן עי"ש. וכמ"כ שייך לומר איפכא, בגוונא דאיכא קיום המצוה דיבום מחמת ביאתו והקמת שם, ולא יהני לקנין, וכגון במש"כ בתורע"א במשניות ובלקוטים עמוד רטז ד"ה נסתפקתי בייבם ואמר מפורש שאינו רוצה לקנותה דאפשר דיבום לא מהני בעל כרחו של היבם, ואפשר דרק לא יהני לקנין דיבום [ובתוס' ותורא"ש לעיל ב, א גבי נדה דהוכיחו דקנאה מהא דמקיים המצוה, מוכח לכאורה דס"ל דבלי קנין ליכא למצוה]. וע"ע באפיקי ים (ח"א סוף סי' ז, ובח"ב סימן לה). ולפ"ז שפיר י"ל דהא דבעי' עדים ביבום, הוא על קנין היבום, אך גם בליכא עדים יכול לבא עליה ויתקיימו בזה מצות יבום והקמת שם. אמנם, מדברי הנובי"ת (אב"ע סוף סימן קמח), וכן בישועות יעקב (אב"ע סימן קסו ריש סק"ב) נראה דבלי עדים ליכא אף מצות יבום, עי"ש שדנו אם איכא בביאה איסור דאשת אח. ובשו"ת חת"ס (חו"מ סימן רא) נקט דבלי עדים דלא קני באותה ביאה ה"ל פוגע באשת אח שלא במקום מצוה וכרת מחייב וכו'. אך במנ"ח (מצוה תקצח) שדן אם קיים מ"ע דיבום כשבא עליה בלי עדים להנך דבעי' עדים, משמע דבודאי לא עבר בביאתו על איסור אשת אח, אלא דהמנ"ח דן אם יבא עליה שנית כדי לקיים את המצוה עי"ש. ובקר"א (להלן נח, א) נקט דבלי עדים הוי ביאת זנות. ובאו"ש (פ"א מיבום הי"ב) בתו"ד כתב דאף דבלי עדים לא קני אטו מי אסור לבא עליה מה"ת בלי עדים וכו', הרי דנקט דהעדים בעי לענין הקנין דיבום וכמש"נ.
ויש לדון דבביאת שוגג וזנות לשמואל ביבמות נו, א דהוי עלה דין ביאות גרועות, דאפשר דמהני רק לענין ההקמת שם, אבל ליכא בזה חלות קנין דיבום. אך בסוגית הגמ' נו, א גבי ביאות גרועות דקני לדברים האמורים בפרשה, כתבו רש"י ותו"י ועו"ר דבעי גט ולא בעי חליצה, ואף דלשון רש"י שם היא דל"ה ביאת קנין, עכ"פ מהני להפקיע הזיקה דלא בעי חליצה. ומוכרח דמהני לקנין דיבום לענין זה, וזהו גופא דינא דשמואל דמהני לדברים האמורים בפרשה. ולפ"ז מסתבר דבעי עדים גם בביאת שוגג, כיון דמהני לקנין להפקעת הזיקה [מיהו שיטת הרמב"ן להלן צו היא דלשמואל בביאות גרועות אינו חייב עליה משום אשת איש, וי"ל בשיטתו דביאת שוגג ל"ה קנין]. והנה, בלשון הריא"ז הנ"ל איתא דבלי עדים ל"ה קנין גמור, וז"ל: "לא נקנית לו באותה הביאה קנין גמור ואינו יכול לפוטרה בגט בלא חליצה וכו'". וצ"ב, דאם לא מהני ביאת יבום בלי עדים אמאי בעי גט, הא הוי כקדושין בלי עדים דלא מהני מידי. ובחזו"א (סימן קל סק"ו) כתב בקצרה דהריא"ז ס"ל דלא מהני ביאה לפוטרה מזיקתה כל שלא קנאה בביאה זו, והיינו דדין זיקה פוקע רק ע"י הקנין, אבל ע"י ביאה גרידא, אף שקיים מצות יבום, לא פקעה הזיקה ומש"ה בעי חליצה. ולולי דבריו י"ל דבלשון הריא"ז מבואר דבלי עדים קנאה, אך ל"ה קנין גמור, היינו דל"א בזה ולקחה נעשית כאשתו לכ"ד ולהכי בעי חליצה. דבגמ' לעיל לט, א מבואר דרק מרבוי "דולקחה" נעשית כאשתו, להכי לאחר יבום לא בעי חליצה, וזהו שכתב הריא"ז דביבום בלי עדים ל"ה קנין גמור לומר דנעשית כאשתו, ולהכי בעי חליצה [אך בדינא דמתני' דביאת שוגג וכו' נתבאר דגם לשמואל בביאות גרועות לא בעי חליצה, ונפקעת הזיקה, וזהו חידושא דמתני', דקנאה לדברים האמורים בפרשה והיינו גם לדין דלקחה נעשית כאשתו, כמש"כ תוס' נו, א ד"ה לדברים האמורים, ולהכי לא בעי חליצה].
ומה שהקשינו לעיל, דבביאת שוגג ואנוס ל"ש עדים, כבר ביארתי בהערותי על תוספות הרא"ש יבמות מהדורת מוה"ק בריש פרק שישי, דכיון דלשמואל דמהני הוא רק לדברים האמורים בפרשה, שפיר מהני גם עדות מיוחדת וכיוצא, דרק היכא דהוי ביאת יבום גמורה דמהני לכל, הוי כביאת קנין קדושין, דבעי' עדי קיום כגו"ק. לעומת זאת, בביאות גרועות דמהני לדברים שבפרשה, אף דמהני גם לקנין דיבום, מ"מ כיון דאשה הקנו לו מהשמים והוי כד"א מקנה, כיעב"ץ הנ"ל, ל"ה חלות דידיה ככל קדושין, אלא הוי קדושי יבום לדברים האמורים בפרשה, ושפיר מהני גם בעדות מיוחדת וכיוצא. וכ"נ ברע"א בתש' (סימן רכא אות ה) מבנו הרש"א, ובמנ"ח (מצוה תקצט אות ג), ובשערי יושר (ש"ז סופ"ה) ובחי' הגרש"ש למסכתין (סימן כט אות ב), וניחא קו' הפת"ת הנ"ל. ועי' באו"ש (יבום פ"א הי"ז) שכתב בתו"ד ליישב את קו' המנ"ח, להנך שיטות דקטן יכול לייבם - והא אין מעידים לקטן וכו', דביבום שאפילו שניהם אנוסים ג"כ קנה ביבמתו, ל"ש לומר אין מעידין לקטן דהוי שלא בפניו, דאין זה דבר התלוי ברצון שניהם, והוי כמעידין על מעשה שהיה וכאילו הם מעידין על ענין שאינו של בן דעת כיון דלא בעי דעת דילהו וכו', ומדבריו סיוע לכל מש"נ.
ונ"ל עוד, דבגמ' דרשי' ולקחה לו לאשה ובהך קרא הוי לקוחין דהיבם, וכמהרי"ק דהוי קיחה דקדושין בקדושי יבם, ויש עוד דין יבום, שהוא המשך אישות המת ואשה הקנו לו מהשמים, וזה קרא דיבמה יבא עליה היינו ביאה בלי מעשה קיחה דקדושין, ובזה הוא דמהני בשוגג ואונס דל"ב דעת היבם. אבל מצד קיחה דקדושין איך יהני בשוגג ואונס. ומאידך גיסא נראה לחדש דהא דכתבו תוס' דלגבי יבום בעי דוקא ביאה כדרכה של הקמת שם, היינו למצות יבום, משא"כ לקנין הוי ככל קדושין, דקונה גם בשלא כדרכה, ומדוייקים דברי הגמ' יבמות ריש פרק ששי, דלחד ברייתא מקרא דיבמה יבא עליה ילפי' ביאת שוגג דקונה, והרבוי דקונה בשלא כדרכה ילפי מקרא דולקחה, היינו מצד קנין קדושין דקונה גם בשלא כדרכה. וכ"נ בלבוש בסימן קסו ס"ז, שכתב דרבתה רחמנא שלא כדרכה דכתיב ולקחה לו לאשה מ"מ ושלא כדרכה נמי דרך לקיחת אשה הוא עכ"ל. הרי דביאה שלא כדרכה מהני ביבום כמו דמהני בלקיחה דקדושין, וכמש"נ. ולדברינו נראה לחדש דבביאה שלא כדרכה כיון דמהני מצד הקנין דקדושין בזה לכ"ע בעי עדים ככל קדושין. וכמו כן י"ל דבביאה שלא כדרכה, אם הוי באונס ושוגג לא יהני, כיון דבעי לקנין דקדושין זה ל"ש באונס ושוגג. והא דמהני ביאת שוגג ואונס הינו לקיום ביאת יבום, אבל ל"מ לדין קנין קדושין שביבום וכדפי'.
והדברים מדוייקים בנדפס ע"ש תוס' ר"י הזקן ריש קדושין, שכתב על מתני' דהיבמה נקנית בביאה, דהיינו דיש ליבם קנין גמור ליורשה וליטמא לה. והיינו דהוא הזכיר במכוון את החלק שהיבם קונה אותה מדעתו ליורשה וליטמא, והיינו דמדין ולקחה נעשית כאשתו, דזה החלק שהוא פועל כקנין קדושין. אבל שאר הדברים האמורים בפרשה הוי מצד דאשה הקנו לו מהשמים וכדפי'.
ובתוס' יבמות נג, ב ד"ה שאנסוהו כתבו בשם ר"י דאף למ"ד משמש מת בעריות חייב ביבום לא מהני, דל"ה דרך הקמת שם. ובקר"א תמה, דמ"ש משמש מת מביאה שלא כדרכה דקונה ביבמה אף דליכא הקמת שם. ולדברינו י"ל דבשלא כדרכה נתרבה מדין ולקחה, ככל קנין קדושין דהוי קנין של היבם, אבל תוס' מיירי שבא עליה בעל כורחו, שהדביקוהו נכרים עליה, ובזה ה"נ לא יהני ביאה שלא כדרכה, דליכא לקוחין ודעת היבם. והא דדדנו תוס' במשמש באבר מת ביבום היינו רק מצד מצות יבום, ובמנ"ח רסו אות לח כתב דביאה במשמש באבר מת פשיטא דל"מ לקנין קדושין, ורק ביבום סד"א דכיון דהיא זקוקה לו מהני, ולהכי השמיענו השו"ע בהל' יבום (סימן קסו ס"ח) דביאת יבמה באבר מת לא קנה, וז"ל ואפשר לומר כיון דהיבמה זקוקה סגי בביאה גרועה וכו', והיינו דבמשמש מת דל"ה קנין לביאת קדושין, ה"נ ל"ה ביאה לקנין יבום, אלא סד"א דיהני ביבום מצד מצות ביאת יבום, דמהני גם באונס, ובזה כתבו התוס' דל"ה הקמת שם, אבל בשלא כדרכה, דמהני לקנין קדושין, שפיר היה מועיל ליבום, אלא בדאונס ל"ה קנין ביאת קדושין ולהכי ל"מ זולת טעמי' דהקמת שם וא"ש היטב [מיהו בפת"ת בסימן לג הביא משעה"מ פ"א מאישות, שכתב דלגבי משמש מת בביאת קנין קדושין תליא דלמ"ד דמשמש מת חייב בעריות ה"נ מהני לקדושין. ולפ"ז להתוס' כאן, דמיירי להך מ"ד דחייב, א"כ מהני לביאת קדושין ביבום, אלא דאיכא חסרון דבעי ביאה שיש בה הקמת שם וכנ"ל].
♦ ♦ ♦