דין אונאה בחטין וזרען בקרקע

✍️ הרב חיים אשר ברמן | 📰 גיליון לו [טבת התש''פ]

אונאה חטין וזרעים קרקע מכירה הלכה תלמוד בבלי

הרב חיים אשר ברמן
רמת שלמה בעיה"ק ת"ו

דין אונאה בחטין וזרען בקרקע

ב"מ נ"ו ב', 'בעי רבא חטין וזרען בקרקע מהו, יש להם אונאה, או אין להם אונאה. כמאן דשדיין בכדא דמיין ויש להם אונאה, או דלמא בטלינהו על גב ארעא'. והעמידו בתלמוד את הספק בגוונא 'דאמר איהו שדאי בה כדאבעי לה, ואיגלאי מילתא דלא שדא בה כדאבעי לה'. ובעובדא זו הוא שנסתפקו אם יש אונאה לחטים אלו שנזרעו בקרקע, או לאו.
♦
לפירוש רש"י ענין הספק הוא 'אם מכרן'. ומשמע שהאדם מכר את גרגירי החיטה הטמונים בתוך הקרקע, ובזה הנידון הוא אם דינם כמטלטלין ויש להם אונאה, או שמא בטלו הגרגרים אל הקרקע, ודינם כדין קרקע, שאין לה אונאה.
אמנם, התוספות העמידו את הספק באופן אחר (וכמו שיתבאר לפנינו בעה"י), ולא באופן זה שהוא מכר את הזרעים שבקרקע, לקצור התבואה כשתגדל. ובטעם הדבר, שמיאנו בפירוש זה, כתב הבית חדש (חו"מ סי' רכ"ז) שהוא משום שהם נקטו בפשיטות דכל שמכר הזרעים בפני עצמן, ולא מכרן יחד עם הקרקע, ודאי ליכא למימר שהם בטלו אגב הקרקע, אלא דינם כמטלטלין גמורים, כיון שהם נמכרו בפני עצמם. ורק כאשר הזרעים נמכרים יחד עם הקרקע, אז שייך לדון בהם שיהיה דינם כדין הקרקע שעמה נמכרו. וחידוש הוא, דבפשוטו היה נראה דכיון שעיקר הנדון הוא על הזרעים עצמם, אם בטלם על גב ארעא וכקרקע חשיבו, אם כן מה לי אם מכרם בפני עצמם או יחד עם הקרקע, ומפני מה משתנה דינם של החטים לפי הדבר שעמו נמכרו, וצ"ע^[2].
ושמא הטעם שלא העמידוה בהא, הוא משום דלא שכיחא שיהיה אדם מוכר רק את זרעיו בלא הקרקע שהם בתוכה, ויל"ע.
♦

א. ב.

עוד יתכן בזה, דהנה בשלחן ערוך (חשן משפט רט, ד) כתב דהאומר מה שתלד פרתי מכור לך לא אמר כלום, ומשום דהעובר הוא דבר שלא בא לעולם, ולכן אין חל עליו קנין, ומכל מקום
גבי פירות האילן כתב הרמ"א (שם) שאם חנטו הפירות הרי זה דבר שבא לעולם. וביסוד החילוק, בין עובר שבמעי בהמה לבין פירות העומדים בתחילת גדולן לאחר החנטה, יהיב בה הסמ"ע טעמא - 'דפירות החנוטים הן בעין וממילא קא רבו, מחשבי כדבר שבא לעולם, משא"כ בעובר שבמעי הפרה והשפחה שאינו בעין'.
ובקצות החשן (ס"ק ב') נקט דלא רק שאין הוא יכול למכור את העובר לכשתלד הבהמה, אלא גם אם הוא מוכר כיום את חלק העובר הקיים כבר, גם כן לא קנה. והוכיח כן ממה שאמרו בבכורות (ג, ב) שרב מרי בר רחל היה מקנה את אזני בהמותיו לגוי כדי לפטרן מן הבכורה, וכתבו שם התוס' (ד"ה דקא) בשם רבינו תם, שרב מרי היה מקנה את הבהמה לענין אזני העובר, אבל אם מוכר את אוזן העובר בפני עצמה, לא חלה המכירה משום דהוי דבר שלא בא לעולם. והוכיח מזה הקצות דגם חלק העובר הקיים עתה בתוך הבהמה, גם כן אין אפשרות למכרו, ומשום סברת הסמ"ע - כיון שהוא במעי הבהמה ואינו בעין^[3].
ומעתה, שפיר איכא למידן דגם זרעים הטמונים בתוך הקרקע דינם כעובר במעי בהמה, ואין נתפסת בהם מכירה [לכל הפחות לפי הצד שבטלו אגב ארעא וכקרקע חשיבו], ולכן לא העמידו התוס' את ספק הסוגיא במוכר זרעים בתוך קרקעו, משום דסבירא להו שאין אפשרות למכרן.
והגם שבשו"ת חתם סופר (או"ח קד) העיד כי 'חטים הזרועים בקרקע יום או יומים קודם פסח, נוהגים למכרו לגוים בפסח משום חשש חימוץ', ומשמע שאפשר למכור את גרגרי החטים שבתוך האדמה, שפיל לסיפא דתשובה, דמבואר שם בהדיא שהמכירה היתה בתורת 'מכר שדהו עם כל מה שבתוכו', ולא מכרו את הזרעים בפני עצמם. וכן הוא בשו"ת מהר"ם שיק (או"ח קצו) 'והעולם נוהגין למכור השדות שנזרע בתוכן בתוך שלשה ימים קודם לפסח'ג).
מה שאמרו בגיטין כ"ב א' 'עציץ שלא אחד וזרעים של אחר, מכר בעל זרעים לבעל עציץ' וכו', פשוט שהמכוון הוא לזרעים שכבר התחילו לצמוח, ולא לזרעים הטמונים בקרקע.
מה שנסתפקו (לשיטת רש"י) רק בדין אונאה, אם הנהו חטים הזרועות בקרקע דינן כמטלטלין שיש בהן אונאה או כקרקע דמו, ולא דנו על עצם הקנין - אם חטים אלו נקנות המה בקנייני מטלטלין או בקנייני קרקעות. נראה שהוא משום דאיך שלא יהיה הדין, על כרחך שהוא מכרן לו בחליפין (קנין סודר), שהרי אם הן מטלטלין הלא לא שייכי בהו משיכה והגבהה, וכן קנין חזקה (שהוא הרגיל בקרקעות) לא שייך בהו. ועל כן לא העמידו הספק כלפי עצם הקנין - הואיל ומסתמא בחליפין הקנה לו, וזה מהני גם בקרקעות וגם במטלטלין. והוא המבואר בדברי הריטב"א - 'ומכרן לו בחליפין, דבין דליהוו כקרקע או כמטלטלין נקנין הם בחליפין'.
♦^[4]
ומדברי התוספות נראה, כי ענין הספק הוא במוכר קרקע לחבירו, והתחייב המוכר לזרוע את הקרקע כראוי לה, וזרע בה חמש סאין, ואחר כך אגלאי מילתא שקרקע זו ראויה היא לזרוע בה שש סאין, ונמצא כי עתה (שנזרעה בפחות מהראוי לה) היא אינה שוה את המחיר שנתן הלוקח בעבורה. ועל זה הוא שנסתפקו אם דינה כמטלטלין, שבמקום של אונאה בשיעור שתות קנה ומחזיר אונאה, או דילמא דינה כקרקע, שגם ביותר משתות אינו יכול לחזור בו. וכן נראה בדברי הטור (חו"מ סי' רכ"ז) 'שמכר לחבירו קרקע ואמר זרעתיו כראוי'.
וחידושא רבה חזינן בדבריהם ז"ל, דשיעורי אונאה (דשתות, ופחות ויותר) אינם דוקא במקום שהטעות היא בשוויו של המקח, ששילם עליו יותר או פחות מערכו, אלא גם במקום שהחפץ עצמו מחוסר את השלמתו בשיעור שתות. ונמצא לפי זה, דהמוכר מוצר וחיסר פחות משתות ממרכיביו, וכגון שמכר לחבירו עוגה שראוי לתת בה שש דובדבנים ולא נתן בה אלא חמש, הרי זה בגדר אונאת שתות ולא מקח טעות, וצ"ע^[5]. וכבר נתפלאו בזה הרמב"ן והרשב"א, דכיון שהמוכר התחייב על שדה הזרועה כראוי, ונמצא שלא כן הוא, אם כן 'אין זו אונאה אלא מקח טעות, שהרי לא על מנת כן לקחה', ופשיטא להו דכל חסרון במקח, גם אם הוא פחות משתות, אין עליו מחילה, אלא הוא בכלל ביטול מקח^[6].
♦

ג. ד.

והנה, מתחילה סברו התו' דמיירי באופן שהמוכר אומר בסתמא שזרע כפי הראוי לזרוע בקרקע זו (ולא פירט את הכמות שזרע), ואח"כ התברר שהוא זרע בה רק חמש סאין ולא כראוי לה - שש סאין. ולכך הקשו התו' מה ענין אונאה להכא, והלא מקח טעות הוא, כיון שהיא צריכה שש והוא לא נתן בה רק חמש. וכוונתם ז"ל להקשות מעין מה שאמרו שם בגמרא 'היכי דמי, אילימא דאמר איהו שדאי בה שיתא, ואתו סהדי ואמרי דלא שדא בה אלא חמשה, והאמר רבא כל דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין אפילו פחות מכדי אונאה חוזר'. וסבירא להו להתו', דגם במקום שלא הזכיר בהדיא שיעור ומדה, אלא רק אמר בסתמא שיתן בשדה זרעים כפי הראוי לה, גם זה בכלל דבר שבמדה הוא, ואם התברר שהוא נתן בה פחות מהראוי לה אין זה שייך לגדרי אונאה שהיא בשתות, אלא מקח טעות הוא, וגם בשיעור קטן בטל המקח [ודומה זה למי שמכר לחבירו מפה בכדי שתכסה את כל שלחנו, דפשיטא שאין דנים בה שיעור שתות, אלא אם היא נמצאת קטנה מכדי מדתו של השלחן, דודאי מקח טעות הוא].
ותירצו התוספות 'דהמוכר מודה דלא שדא בה אלא חמשה, ואמר דלא בעי אלא חמשה, ואגלאי מילתא דבעי שיתא'. דהיינו, אין חסרון דבר שבמדה רק במקום שקצב בפיו את שיעור המדה, וכגון שאמר שיזרע בה שש סאין. אבל היכא שלשון ההתחייבות היתה לתת בה זרעים כראוי לה, אז אין זה נקרא דבר שבמדה.
ויש לעיין הרבה, דמה לי שהוא לא הזכיר בפיו את המדה, והלא עצם הדבר דבר שבמדה הוא. ועד כאן לא אשכחן הכי אלא בדבר שיש לו שני פנים, וכגון קרקע, שאפשר להעריכה בעילויא ואפשר למדדה במשחתא, וכמ"ש בקדושין מ"ב ב', בהא אמרינן דבמקום שהעריכוה בעילויא אין כאן שייכות לדבר שבמדה. אבל דבר שעניינו הוא דבר שבמדה, מנלן שאם הוא לא הזכיר המדה בפיו שאין זה דבר שבמדה. ולפי דבריהם ז"ל עולה שהמתחייב לחבירו כלי מלא קמח, אע"פ שהדבר ידוע שמדת הכלי היא רובע הקב, מכל מקום גם אם לא מלאהו לגמרי הרי זה בכלל שיעורי שתות של אונאה, ואינו שייך לדבר שבמדה, וצ"ע.
ועדיין יש לדון בכל זה, דבפשוטו יש למדוד את שיעור השתות ביחס לכל העיסקה, משא"כ הכא, שמכר לו קרקע וזרעים עמה, מפני מה שינוי בין שש סאין לחמש חשוב חסרון שתות, והלא כלפי כללות הקרקע הוי חסרון זה הרבה פחות משתות, שאין הזרעים אלא חלק מהעיסקה. הגע עצמך, המוכר לחבירו שלחן, וחיסר בו מסמר אחד מתוך ששה, אטו מכירה זו בעלת חסרון שתות היא, והלא אין המסמר כאן אלא אחד מאלף^[7].
♦
עוד הקשו התוספות: 'למה לא תחשב זו אונאת קרקע, כיון שלא טעה לא במדת מנין החטין ולא בשומא, ולא טעה אלא במה שלא הושבח הקרקע כדבעי לה'. ותירצו 'כיון דאי הוה שדא בה כדבעי לה, כמו שאמר, היה שוה אותם דמים, נמצא שהאונאה מן החטין ולא מן הקרקע'. היינו, אע"פ שהחסרון הוא בתוצאה שאין הקרקע משובחת כראוי לה, מכל מקום הואיל וסיבת החסרון היא אותם הזרעים שלא נתן בה, לכן הוי זה אונאת מטלטלין ולא אונאת קרקע.
אלא דלפ"ז יש להעיר דאם כן מהו שנסתפקו בגמרא בדין החטים שזרען בקרקע, והלא טענתו ותביעתו הן על החטים שלא נזרעו כלל, ואינון הלא ודאי מטלטלין גמורין הן. וצריך לומר דכיון שצורת העמדת התביעה היא דרישת הקונה שתהיה עתה סאה נוספת זרועה בתוך הקרקע, לכן הגדרת תביעה זו תלויה בקביעת דין חטים כאלו הזרועות בקרקע, אם הן כמטלטלין או כקרקע.
ומעתה יש ללמוד דמי שקנה חצר מרוצפת מחבירו, ונתברר אחר כך שהחסיר המוכר מלרצף חלק ממנה, לא נימא דהאונאה היא באותן האבנים החסרות שלא הביא המוכר [וממילא יהיה זה כדין מטלטלין שיש להם אונאה], אלא כיון שדרישת הלוקח היא שיהיו האבנים מחוברות בקרקע, לכן דינו הוא כמו שהוא תובע אונאתו בהן. והואיל ופלוגתא היא אם תלוש ולבסוף חברו מקרי קרקע לענייני ממון או לאו (עי' בריש סי' צ"ה, רמ"א ש"ך וקה"ח), על כן מספק אין לחייב את המוכר להשלים את הריצוף, כיון שאין הוא נתבע על אבנים תלושות להשלימן, אלא על חסרון אבנים המחוברות בקרקע^[8].
♦

ה. ו.

הרמב"ן והרשב"א פירשו את ספק הגמרא כפשוטו, לענין זולא ויוקרא, וככל סוגיית אונאה העוסקת במכירת חפצים שלא כפי ערכם הנכון. ואף הכא בהא עסקינן, שאחד מכר לחבירו חטים הזרועות בקרקע, והיתה אונאה במחירן של החטים, דהיינו שמכרן בזול או ביוקר, ועל זה הוא שנסתפקו בדינן, אם הוא כקרקע או כמטלטלין^[9]. אבל היכא שטעה בגוף המקח, פשיטא להו להרמב"ן והרשב"א דבכהאי גוונא 'אין זו אונאה אלא מקח טעות שהרי לא על מנת כן לקחה, ואין אונאה אלא ביוקרא וזולא'^[10].
והנה, התו' הקשו מפני מה באמת לא העמיד התלמוד את הספק באופן שמכר את הזרעים שבקרקע ביותר משויין, וכאשר פירשו הרמב"ן והרשב"א לפי גירסתם. ותירצו התו' 'בענין זה פשיטא דיש אונאה, שהטעות אינו תלוי בקרקע אלא בחיטי שבשוק', וכיוצא בזה בתוספות הרא"ש: 'כי בזה אין להסתפק דהא לא שייך מידי לאונאת קרקע אלא במוכר תבואה בשוק'. וחידוש עצום חזינן בדבריהם ז"ל, כי אע"פ שנתמעטו קרקעות מאונאה - אשר מזה היה נראה כי עצם הקרקע אינה בתורת אונאה, וכל אונאה שארעה במכירתה אין בה דין חזרת שתות וביטול מקח, מכל מקום אין זה אלא כאשר סיבת הטעות שייכת היא עם הקרקע. אבל במקום שהטעות בהערכת שוי הקרקע שייכת לשווי שער המטלטלין שבשוק, בכהאי גוונא יש אונאה גם בקרקעות [וע"ע בחידושי רבי שלמה היימן סי' י"ג, וצ"ע].
ובטעם הדבר יש לפרש דיסוד דין אונאה אינו תביעה על היות המקח בדרך של אונאה, אלא על נקודת הטעות שבו, ולכן אין משמעות למה שעצם העיסקה היא במקרקעין - כל שהטעות היא במטלטלין^[11].
אלא דצריך עיון הרבה, שהרי יחד עם עבדים שטרות וקרקעות שנתמעטו מאונאה, מוציא התלמוד גם הקדשות מדין אונאה. והתם מיירי בגזבר המוכר נכסי הקדש, אשר פשיטא כי שומתן היא לפי מה שנמכרים חפצים כאלו בשוק, ואם כן תקשי לך היאת משכחת לה לאונאה בהקדשות, שהרי לעולם הטעות תלויה בשווי שאר חפצים כאלו שהם חולין, ואם כן הרי זו אונאה בחולין ולא בהקדשות^[12]. וצ"ל דהתוס' יעמידוה במוכר עולתו שנפל בה מום^[13], וכיון שהיא אסורה בגיזה ועבודה ובחליבה, כדין פסולי המוקדשין (בכורות י"ד א'), אם כן הלא בודאי אין היא נמכרת לפי שער בהמות שבשוק, שהרי אין הלוקח יכול לגזוז ולעבוד, אלא שער מיוחד הוא לבהמות הקדש שהוממו ונתחללו. ואם כן נמצא דאונאה זו אינה טעות בשוי בהמה רגילה של חולין, אלא בשער המיוחד לבהמות של הקדש, ואונאה בהקדשות היא^[14].
♦
ועכ"פ לפי זה נמצא דהלוקח חצר מרוצפת מחבירו, וחישוב שיעור התמורה התבסס על מחיר המרצפות, באופן שהיתה בו אונאה, יהיה הדבר תלוי בפלוגתא דהתו' עם הרמב"ן והרשב"א. דלהתוספות, אין זה בכלל אונאת קרקעיד), אלא יש בזה אונאה וכדין מטלטלין, כיון שהטעות היתה בשיעור המרצפות שבשוק - שהן מטלטלין, אבל מהרמב"ן והרשב"א שנקטו שאם דין החטים הוא כקרקע אין בהם אונאה ביוקרא וזולא, מוכח דכל שטענת האונאה היא כלפי הקרקע, אין בו אונאה, וגם אם הטעות היתה במחיר החטים שבשוק, שהן מטלטלין.^[15]
וכיוצא בזה כתב הנתיבות המשפט (רכז, כ) בדבר פירות המחוברים לקרקע, שדין אונאה בהם תלוי הוא בפלוגתא דהתוספות והרמב"ן^[16]. וצריך לומר דאע"פ שמחיר הפירות התלושים הוא יקר יותר מן המחוברים, וכמ"ש בשיטה מקובצת (כתובות ע"ט א') 'שאין דרך שישוו הפירות מחוברין כמו תלושין', מכל מקום הואיל וקביעת שווי המחוברים הוא ביחס לתלושים, חשיבא זו אונאת מטלטלין^[17].
וכבר דן הגרש"ד גרוס שליט"א בקובץ הישר והטוב (יג עמ' מז) בדבר מי שמכר בית לחבירו, ואח"כ מכר לו בנפרד את המזוזות הקבועות בפתחיו, ונמצאה אונאה במחיר המזוזות. וכתב שם לתלות זה בהך פלוגתא, דגם אי נימא דמחוברות נינהו, מכל מקום להתו' הוי זה אונאת מטלטלין ולא אונאת קרקע. מיהו לגופא דמילתא העלה שם דהמזוזה דינה כמטלטלין כיון שאין האדם מבטלה לעצם הבית, אלא היא עומדת בפני עצמה בתוך נרתיקה, וכמטלטלין היא.
והיה נראה להוכיח דין זה [דמזוזה דינה כתלושה, גם למ"ד תלוש ולבסוף חברו מחובר הוא] בהקדם מה שהקשה מו"ר הגאון רבי דב הכהן קוק שליט"א, בספרו היקר שי למורא (עמ' קמ"ו), אהא דרבי אליעזר (סנהדרין קי"ג א') 'כל עיר שיש בה אפילו מזוזה אחת אין נעשית עיר הנדחת', והקשה דלהצד בגמרא (חולין ט"ז ב') דתלוש ולבסוף חברו מחובר הוא, אם כן היאך מצלת המזוזה על העיר מלהשרף, והלא כל המחובר אינו טעון שריפה דהו"ל מחוסר קציצה וקביצה, ואינו בכלל 'ואת כל שללה תקבוץ', ואם כן מפני מה המזוזה מעכבת^[18]. ואי נימא דמזוזה לעולם דינה כתלושה ניחא, דעל כן אינה בגדר מחוסר קציצה, דהן אמנם שבפועל צריך להסירה מן הכותל, אך מכל מקום אין זו קציצה כיון שהיא עצמה אינה חשיבא מחוברת עם הכותל.
♦

ז. ח.

והביאו הרמב"ן והרשב"א דהראב"ד מפרש לספק דסוגיין 'כגון שקבל עליו לזרוע שדהו בכך וכך, כענין שהוא ראוי לאותה שדה, ואמר זרעתי בה סאה, ואמרו בקיאין שאין די לאותה שדה בסאה, מי אמרינן אותו הזרוע כקרקע הוא ואין לו אונאה'. וחלוק פירוש זה מפירושם של התוספות, שהם העמידוה במוכר קרקע לחבירו ונתחייב לזורעה, והראב"ד ז"ל מפרשה בפועל או קבלן הזורע עבור הבעלים.
ובטעם שלא פירש הראב"ד כהתו', איכא למימר דהוא משום דהוה קשיא ליה היאך דיינינן שיעור שתות בחטים עצמן, בשעה שהן רק חלק מעיסקת המכר [של הקרקע עם הזרעים שבה], ולכן העמידה בפועל, שאז אין העיסקה אלא בחטים, ושיעור הטעות בהן הוא הוא שיעור הטעות שבכל העיסקה.
ומה שהתוספות לא פירשו כהראב"ד, דמיירי בפועל, יתכן לפרש דהוה פשיטא להו שבעבודת פועל אין שייך כלל ענין אונאה ושיעור שתות, כיון שהנידון הוא על עבודת הפועל והוא צריך להשלים את מלאכתו. ועל דרך שהקשו הרמב"ן והרשב"א על הראב"ד מה בין זה לפועל שהוביר את מקצת השדה, שדינו לשלם את הנזק שגרם במה שלא זרעה כולה (וכמ"ש בב"מ קד, ב)^[19]. ודוקא לגבי מוכר שדה שחיסר ממנה זרעים, בזה סבירא להו להתו' דכיון שאין המוכר נתבע לקיים ולפעול את מלאכת הזריעה, אלא הדרישה היא על היות זרעים בתוך הקרקע אותה הוא מוכר, בזה שייך לדון את הטעות שבאומדן שיעור הזרעים כטעות ששייכים בה דיני אונאה, שדומה זה לדין מוכר שטעה בשומת החפץ, אך אין לדמות לזה פועל שלא סיים את מלאכתו - גם במקרה שהיה זה מחמת טעות בהערכת השלמת העבודה.
עוד הביאו הרמב"ן והרשב"א, שהראב"ד מקשה על פירושו למה לא יאמר הפועל שהוא רוצה עתה להשלים את עבודתו ולזרוע את יתרת הזרעים אותם עדיין לא זרע, ותירץ 'שתוספת הזרע אינו מעלה לה'^[20]. ומשמע שאם יכול הפועל להשלים את מלאכתו, אין יכול בעל הבית לומר שאינו סומך עליו שיעשה כהוגן. והכי חזינן בכמה דוכתי, שאם קלקל האומן את המלאכה, רשאי הוא לדרוש לתקנה בעצמו, ואינו מחוייב לשלם דמי הנזק דוקא, ואין בעל הבית יכול לומר שכיון שקלקל אין הוא סומך עליו יותר לעשות את מלאכתו^[21]. ויש לדון מה בין זה לחובל בחבירו, שאמרו בבבא קמא פ"ה א' 'ואי אמר לי אסייך אנא, אמר ליה דמית עלי כאריא ארבא'. ושמא דוקא בחולה אמרינן הכי, וכסברת הרא"ש: 'וצריך שיהא לחולה נחת רוח מן הרופא'^[22], אבל בשאר בעלי אומנות שקלקלו ליכא למימר הכי.
♦
הרמב"ם (מכירה י"ג ט"ז) כתב: 'שכרו לזרוע לו קרקע, ואמר זרעתי בה זרע ראוי לה, ובאו עדים והעידו שזרע בה פחות מן הראוי לה, הרי זה ספק אם יש לו הונייה מפני הזרע, או אין לו הונייה מפני הקרקע, לפיכך אין מוציאין מיד הנתבע'. והואיל ולעיל בסמוך, פתח הרמב"ם את ההלכה הקודמת (הלכה ט"ו) באומרו 'השוכר את הפועל', משמע דאף זה בפועל קאי, וכהראב"ד. וחידוש הוא, שהרי לעולם בעל הבית מספק את הזרעים, והפועל רק עושה את מלאכתו, וכאן אנו מוצאים [לפירוש הרמב"ם והראב"ד] שהפועל מביא עמו את הזרעים. ושמא משום הכי העמידה הכסף משנה בקבלן^[23], אבל זה צריך עיון, דפשט לשון הרמב"ם משמע דבפועל מיירי.
עוד יתכן בטעם שהוצרך הכסף משנה להעמידה בקבלן דוקא, דהנה בהלכה הקודמת כותב הרמב"ם: 'השוכר את הפועל לעשות עמו, בין בקרקע בין במיטלטלין, אין לו הונייה, מפני שהוא כקונה אותו לזמן, ועבדים אין בהן הונייה'. היינו, עניינה של שכירות פועל היא עבדות ליומיה^[24] [וכדמשמע בבבא מציעא י' א', דיכול הפועל לחזור בו משום 'עבדי הם - ולא עבדים לעבדים', ומשמע דכל כמה דלא הדר ביה הרי הוא כעבד], ועל כן אין אונאה בשכרן של הפועלים, כשם שאין אונאה לעבדים. ומעתה יתכן דגם כאשר אנו דנים בדבר טיב עבודתו של הפועל, שהוא נתבע על מה שלא זרע כראוי וחיסר משיעור הזרעים, גם זה בכלל אין אונאה לעבדים הוא, וגם אם חיסר הפועל יתר משתות ממלאכתו, אין לו אונאה. ועל כן העמידה הכסף משנה בקבלן דוקא, משום דהוה פשיטא ליה שהפועל אין לו אונאה גם בחסרון במלאכתו, אבל הקבלן לאו עבד הוא, ולכך יש לו אונאה, וכן נראה בסמ"ע (רכז, סב) ובנתיבות המשפט (רכז, כ).
אלא שהדבר קשה, שהרי עדיין לא ידענו כלל שיש אונאה בקבלנות, והשמיענו זה הרמב"ם רק בשלהי הפרק (הלכה י"ח) בלשון של 'ונראה לי', ומוכח דעד עתה לא עסק כלל באונאה של קבלן, ואילו לפירוש הכסף משנה נמצא שכבר בהלכה ט"ז כותב הרמב"ם בפירוש שיש אונאה לקבלן^[25]. וכיוצא בזה הקשה האבן האזל, דלפי דברי הכסף משנה נמצא דאונאה בקבלנות ערוכה היא בהדיא בתלמוד, ולא היה לרמב"ם לכותבה בתורת 'ונראה לי'. ולכן נקט האבהא"ז דהואיל ואין האונאה בשער ערך השכירות, אלא בטיב מלאכת פעולת הפועל, אין זה שייך לאונאה דעבדים. ואם כי הלב מבקש לקבל סברא זו, עדיין היא צריכה הרבה מובן, דאי אמרת שעניין הפועל הוא עבדות ליומיה, אם כי מהות פעולתו היא השלמת העבדות לבעל הבית, וא"כ אונאתה אונאת עבדים היא, כהכס"מ והסמ"ע והנה"מ.
♦

ט. י.

נקודת ביאור הספק, בלשונו הזהב של הרמב"ם היא: 'אם יש לו הונייה מפני הזרע, או אין לו אונאה מפני הקרקע'. ומשמעות דבריו ז"ל היא כי מחד גיסא יש כאן את הזרעים שהם מטלטלין, ומאידך המלאכה נעשית בגוף הקרקע, וזהו שהסתפקו בתר מה אזלינן. וכיוצא בזה מתבאר מהמשך דברי הרמב"ם (גבי שבועה) 'מפני צד הקרקע שיש כאן'^[26], וכן מבואר בכסף משנה.
וצריך עיון, שהרי בסוגיא מבואר בהדיא שהספק הוא בדין החטים עצמן, אם הזרעים שבתוך הקרקע כמאן דשדיין בקרקע נינהו או כמונחין בכדא, כקרקע או כמטלטלין, ומהו שמשמע ברמב"ם כי החטים עצמן ודאי מטלטלין המה ורק השאלה היא אם ללכת אחריהן או אחרי הקרקע. וביותר, שהרי התלמוד מוסיף להסתפק אם עומר מתירן, ובזה בהדיא כתב הרמב"ם (מאכלות אסורות י' ה') שהספק הוא אם הם מונחין בכד או בטלו בקרקע, ולמה לא פירש כן גם בספיקא דאונאה.
ושמא הוה פשיטא ליה להרמב"ם ז"ל, דהואיל ויסוד התביעה הוא ביחס לאותם הזרעים שלא זרע בקרקע, על כן הזרעים עצמם ודאי מטלטלין נינהו, ועד כאן לא נסתפקו שמא אונאת קרקע היא, אלא מחמת צד הקרקע שבכאן - הואיל ומלאכתו בקרקע היא.
ויש לדון דהנה הקשה מו"ר שליט"א (שמן למאור עמ' קי"ט) מאי בעו בסוגיין, והלא אף אם נתבטלו החטים לקרקע אכתי לא עדיפי מתלוש ולבסוף חברו, דקי"ל דלכמה דינים כתלוש הוא^[27]. ושמא על כן פירש הרמב"ם דלעולם חשיבי החטים עצמן כמטלטלים, משום דתלוש ולבסוף חברו הוא, ועד כאן לא נסתפקו אלא מחמת צד הקרקע שעובד בה, ולא מצד החטים, שהן עצמן דינן כמטלטלין ויש בהן אונאה.
♦
עוד יתכן לומר בזה, דהנה מלבד הספק אם יש אונאה בחטים אלו, הוסיף רבא להסתפק אם נשבעין עליהן או לאו. ובפשוטו יש לעיין, דאם נקודת הספק באונאה היא אם חטים אלו דינן כקרקע או כמטלטלין, אם כן פשיטא דיש להסתפק כן גם לגבי שבועה, וכן לשאר עניינים התלויים בקרקע [וכמו קבלת שמירה ודרכי הקנין]. ולכך פירש הרמב"ם דמתחילה [בספיקא דאונאה] נסתפק רבא אם יש ללכת אחר הקרקע בה זורעים את החטים, או אחר החטים עצמן שהן כמטלטלין, ואחר כך הוסיף רבא להסתפק [לענין שבועה] על החטים גופייהו אם כקרקעות הן או כמטלטלין.
וכן יש ללמוד מדברי התלמוד במנחות ס"ט א', שהוסיף ואמר בספיקא דשבועה: 'כמטלטלין דמו' ו'כמקרקעי דמו', ולא הזכירו זה בספק הראשון דאונאה. ומוכח דתחילה דנו אם עבודת קבלנות כזו מקריא עבודת קרקע או עבודת מטלטלין, וזה נ"מ לענין אונאה, ואחר כך הטילו ספק במאי דהוה פשיטא מעיקרא דחטים אלו מטלטלים הן, והוסיפו לדון בעיקר דינן, שמא כקרקע חשיבי, ואף שבועה ליכא בהו^[28].
אלא שיש להעיר, שהרי גם גבי ספיקא דשבועה כתב הרמב"ם שאין נשבעין עליהן 'מפני צד הקרקע', ומשמע שגם את הספק דשבועה מפרש הרמב"ם שהוא דומיא דאונאה, דהואיל ויש כאן צד קרקע דילמא אזלינן בתריה, ואין נשבעין על החטים, אע"פ שהן עצמן מטלטלים הן, ולא כמו שנתבאר דבהך ספיקא הנדון הוא על גוף החטים שמא הם כקרקע. אלא דאם כן יש לעיין באיזה אופן הוא הספק, דאם הוא בגוונא שהוא טוען שמסר לו שש סאין והלה אומר לא מסרת לי אלא חמש [ופשע בהם] - כפירוש הר"ן והריטב"א, או שעד אחד מעיד על חטים הזרועים בקרקע כי של ראובן הם ולא של שמעון - כפירוש הרא"ש בתוספותיו, אם כן צריך עיון היאך יש כאן צד קרקע בשעה שכל הנידון הוא אך ורק על המטלטלין בלבד, שהרי אין התביעה אלא על החטים^[29].
ושמא הוא כעין עובדא קמייתא, שטוען בעל הבית ששכר את הפועל להיות לו קבלן לזרוע שש סאין, ונתברר שזרע רק חמש, והלה טוען שנתחייב לזרוע חמש ומחצה [שאז הוא מודה במקצת], וגם בזה אפשר לומר דכיון שיש כאן צד קרקע - הואיל ופעולתו היא בקרקע, על כן יש כאן צד קרקע לפוטרו משבועה^[30].
♦

יא. יב.

בעמודי אור (סי' ק"ז) נשאל בדבר 'אחד ששכר את חבירו לבנות לו בית בקבלנות, ושוב אחר ימים קודם גמר הבנין ראה הקבלן שנתאנה במקח השכירות'^[31]. ועל פי דברי הכסף משנה שפירש דצורת הספק אליבא דהרמב"ם היא, 'מי אמרינן דהוי כקבלן דארעא כיון שהמלאכה נעשית בגוף הקרקע, או דילמא הוי כקבלן דמטלטלין כיון שהדבר הנזרע הוא מטלטל', נקט העמודי אור, דהכי נמי בקבלנות דעבודת קרקע גם כן יש להסתפק כעין זה, אם דינו כקבלן קרקע כיון שעובד בקרקע, או כקבלן של מטלטלין כיון שבהם הוא עוסק. וסיים: 'וספיקא הוא כנלענ"ד ואין להוציא מיד המוחזק'.
ויש להעיר, דהנה בתלמוד מודגש שלא נסתפקו אלא בגוונא של חסרון בשיעור החטים הראוי, וכדהביא זה הרמב"ם, ולא ביוקרא וזולא של שווי העבודה. ובטעם הדבר נקט בנתיבות המשפט דאם האונאה היתה בתשלום השכירות של העוסק במלאכת זריעת החטים, ודאי הוא בכלל אונאה דקרקעות: 'כיון שהשכירות היה לעבוד בקרקע לחרוש ולזרוע', ולא איבעיא ליה לרבא אלא כאשר האונאה היתה בגוף החטים, שזרע מהן פחות. עוד יתכן לדון בזה, שכשם שפירשו התוספות שאם היתה הטעות בהערכת שווי החטים, הרי זו אונאת מטלטלין גמורה, כיון שהטעות היא בשער החטים שבשוק, הכי נמי אם היתה הטעות בהערכת העבודה ושיוויה, אין זה שייך לאונאת קרקע, אלא לאונאת השכיר עצמו^[32]. ויהיה הדין, שאם בקבלנות הוא (וכפירוש הכסף משנה) יחול כאן דין אונאה, הואיל וקי"ל (סי' רכ"ז סל"ו) דקבלן יש לו אונאה, ואם ארע כן במלאכת פועל ששכרו לזמן, לא תהיה לו אונאה, משום שאין אונאה לפועלים (שם סל"ג).
ומעתה, בעובדא דהעמודי אור, שהטעות היתה בהערכת עבודת הקבלן, אין זה שייך כלל למה שהגדיר הכס"מ את ספיקא דחטין אם האונאה בהם היא כקרקע או כמטלטלין. דעד כאן לא נסתפקו אלא כאשר חיסר בשיעורן, אבל כאשר טעה בשווי העבודה, אין זה בכלל הספק הנ"ל. אם כסברת הנתיבות - שכאשר דנים על עצם העבודה הרי שזו עבודת קרקע היא, ואם משום שהנדון הוא כלפי עבודת הגברא, אשר יש אונאה בקבלנותו.
♦
ומכל מקום כתב העמודי אור: 'דיש לשום בזה שפיית העצים ותיקונן בפני עצמו, דבזה ודאי יש אונאה, ומלאכת הבנין בחבורו לקרקע בפני עצמו, וכמו שיגיע לפי ערך הספיקה לכל אחד יושם אונאתו, וכההיא דשוכר פועל עם סוס', והובא בפתחי תשובה (רכז, כו). ויש לכוין דבריו ז"ל על מקום שבעל הבית קונה את החומרים, והקבלן עורכם ומתקנם שיהיו ראויים למלאכתם, אבל החומרים אותם מביא הקבלן, אשר בבעלותו ובאחריותו הם עד שעת חיבורן בקרקע, בזה ודאי אין בעל הבית משלם על העבודה שנעשתה בהם בתלוש. ולא דמי זה לסוס, דהתם אמרינן דשני חלקים הם במלאכה, ופועל העובד עם סוסו חשיב כמו שעושה עם בעל הבית שתי עיסקאות, אחת בגופו והשניה בבהמתו, ואף התשלום מתחלק כנגדן חלק בחלק, אבל הכא אינו משלם אלא על קביעת החומרים בקרקע, ואין בעל הבית מחויב כלפי המלאכה שנעשתה בתלוש, אלא על קביעת החומרים בקרקע הוא משלם.
יסוד הדין דפועל שנשכר עם סוסו, ונתאנה שבערך השכירות, שיש לשוכר להשלים את דמי שכירות הסוס ולא את שכר הפועל, הוא בתרומת הדשן^[33] (סי' שי"ח), ונפסק ברמ"א (רכז,לג). ולכאורה הוא פלא, שהרי לעולם שוכר בעל הבית את הפועל, והפועל הוא שמביא את סוסו עמו לעשות בו מלאכתו, אך מהיכי תיתי להחשיב את בה"ב כאילו שכירות הסוס אינה כלולה עם מלאכת הפועל [ואכן במחנה אפרים (גזילה סי' י"א) נקט דאין להחשיב את שכירות הסוס בנפרד אלא הכל שכר אדם חשיב]. ויש לדון שמא התה"ד מיירי דוקא במקום שהדרך היא לשכור את הסוס בפני עצמו, אלא שבעל הבית זה שכר גם את הפועל יחד עמו, אבל שאר אומנים הרגילים לעבוד את כליהם לא אמרינן הכי, וצ"ע. ואם כן הוא, שאין לחלק את שכר הסוס משכר הפועל אלא היכא שרגילות היא בהאי אתרא לשכור את הסוס לחודיה, אם כן יש לדון דאף בנידון העמודי אור לא נחלק את מלאכת הקבלן לעבודת קרקע ולעבודת תיקון העצים, אלא אם הדרך היא לקחת פועל אחד לשניהם, א"כ חדא מלאכה היא, וגם מלאכת תיקון העצים נכללת עם עצם בנין הקרקע.
ועד"ז יש לדון דמה שאין אונאה בקבלן הבונה בקרקע הוא דוקא על מלאכת גופו, אבל הכלים שמביא עמו [ובפרט אותם הנשכרים בפני עצמם, וכמו מנופים ומשאיות שיש להם שכר יומי ידוע] שכירות כלים בפני עצמה היא, ויש להם אונאה. דנראה פשוט דעד כאן לא אמרינן שאין אונאה לקבלן בקרקע אלא משום שחיובו הוא להיות עובד בקרקע, וממילא עצם מלאכתו מוגדרת כמלאכת קרקע - שאין לה אונאה, אבל השוכר פרה וכלי חרישה לעבוד בהם בקרקע פשיטא שאין זו שייכת לדין אונאה בקרקעות, כיון שהשכירות לעצמה היא עומדת, ורק שהוא מבקש לעבוד עמם בקרקע, אבל לעולם שכירות כלים היא.
♦

יג. יד.

הא מיהת פשיטא, דאם טעות הקבלן נקראת אונאת קרקע, שדינה הוא שאין לה אונאה, הרי שהוא מחויב להשלים את המלאכה, ואינו יכול לחזור בו באמצע^[34]. ולא רק לענין דיעבד נאמר דין אונאה לקרקעות, שאין מוציאין ממון מיד המוחזק, אלא גם לענין לכתחילה - לחייבו לשלם את מלא הסכום על הקרקע שקנה. אבל במקום שהוא ספק אונאת קרקע, אזי הגם שמחד גיסא אין הקבלן יכול להוציא מבעל הבית תוספת תשלום - לאחר שנסתיימה העבודה, אך מאידך - כל עוד לא נסתיימה העבודה, רשאי הקבלן לומר שאינו מוכן להמשיך ולעבוד בלא תוספת תשלום - ומחמת הצד שיש כאן אונאת מטלטלין. וזהו המכוון בתשובת העמודי אור, שכלפי מה שנשאל אם יכול הקבלן לחזור בו, השיב 'אין להוציא מיד המוחזק', היינו שאין לחייב את בעל הבית בתשלום נוסף, והקבלן מחויב להשלים את מלאכתו.
והנה, כתב הרמב"ן (ויקרא כ"ה י"ד) 'שודאי המאנה את חבירו לדעת, עובר בלאו, בין במטלטלים בין בקרקעות, שבהן דיבר הכתוב אל תונו איש את אחיו במספר שנים אחר היובל', וכן הביא משמו בספר החינוך (מצוה של"ז) דגם הדברים שנתמעטו מאיסור אונאה, אין זה אלא מהשבתה^[35], אבל איסור תורה מיהא איכא. ואם כן יל"ע היאך כופין את המתאנה לקיים את המקח, והלא בזה אנו מכשילים את המאנה לעבור על איסור דאורייתא של אונאה. ושמא על האיסור הוא עובר כבר בשעה שגומר את המקח ועושה את הקנין [בקרקע או בפועל], וכיון שמיד הוא מוחל לו [וכמבואר ברמב"ן שם שזהו טעם שאין מחזירים אונאה בקרקעות, ואפילו ביתר משתות], על כן אין תוספת איסור במה שהוא מקיים את המקח ולוקח את החפץ. וכיו"ב צריך לומר גם לענין פחות משתות, שנסתפק הרא"ש אם יש בו איסור אונאה (וכמ"ש בשו"ע רכז, ו), ואעפ"כ כופה המוכר את הקונה לקחת מידו את המקח ואע"פ שנמצא על ידי זה עובר בלאו. וצ"ל כנ"ל, דעל האיסור הוא עובר כבר בשעת מעשה הקנין, ומה שהוא לא יקח מידו את הסחורה אינו מתקן את הלאו, שבטל כבר על ידי מחילתו.
הא מיהת בעינן למידע, להסוברים דליכא לאו בגזילת קרקעות [וכגון התו' ב"מ ס"א א' ד"ה אלא], א"כ מפני מה באמת לא יגזול אדם קרקעו של חבירו, והלא לאו דלא תשיג גבול רעך אינו אלא בארץ ישראל, אבל בחוץ לארץ מה מעכב בעדו. והאירני הגר"ח קוק שליט"א (ראש ישיבת תורת רפאל) דהלא רבותינו ז"ל מנו כמה וכמה איסורי תורה שעובר עליהם המזיק, ורובם שייכי בגזילת קרקע^[36].
♦

טו.

עם עריכת הדברים לדפוס הראוני פסק דין של בית הדין לממונות באיתמר, העוסק בנידון קרוב לעובדא דהעמודי אור. התביעה שהובאה לפני בית הדין עוסקת בקבלן עבודות עפר שנשכר לחפור תחת רצפת ביתו ולרוקן את העפר על מנת שיוכלו לבנות שם מרתף. התובע התחיל בביצוע עבודות העפר ומיד בתחילת החפירות התגלה לו כי בשטח המיועד לביצוע העבודה קיימת קורת בטון אופקית - עובדה שלא היה ידועה לצדדים לפני כן. מעיקרא, היה אמור הקבלן לעבוד עם כלים כבדים (טרקטור למשל) ולסיים את העבודה במהירות תוך ימים ספורים, אך בעקבות גילוי הקורה התארכה העבודה הרבה מעבר למצופה, וגם התווספו הרבה עלויות של כלי חפירה קטנים, וכיוצא בזה. לאחר שנסתיימה המלאכה, באו לדין, הקבלן טען כי קורה במקום כזה היא מילתא דלא שכיחא כלל, וממילא קביעת המחיר הראשוני בטעות היתה, ולכן תבע לשלם לו עבור הכלים הנוספים שהוא נדרש להביא ועבור אריכות הזמן שהשקיע במלאכה.
בית הדין ערך בירור אצל אנשי מקצוע בתחום הבנייה, וקיבל את טענת הקבלן שהמצאות קורה כזו 'היא דבר החורג בעליל מטווח האפשרויות הסביר הנדרש מקבלן עפר ודינה כאונס שאינו שכיח'. ולכן פסק בית הדין כי הואיל והקבלן לא טעה בהערכת המחיר, אלא הטעות היתה בהערכת המציאות (שלא היתה ידועה, לא לו ולא לבעה"ב), דין הוא שעל בעל הבית להוסיף בשכרו, ובדומה למה שכתב הערוך השלחן (חו"מ שלג, כז) 'אמנם אם האומן מברר על פי בקיאים שהמלאכה קשה יותר מכפי מה שאמר לו הבעל הבית, צריך הבעל הבית להוסיף לו כפי שומת הבקיאים', וכ"ה בפתחי חושן (שכירות פרק ח' הע' ב'^[37]). עד כאן תורף פסק הדין.
והוא פלא גדול, שהרי אין אונאה לקרקעות, ודין קבלן בקרקע ספק הוא אם יש לו אונאה, וכמבואר בשו"ע (סי' רכ"ז סל"ד) וכדפירשו הסמ"ע והנתיבות, וכשם שבמכירת קרקע, אפילו מכר קרקע באלף דינרים קרקע שאינה שוה אלא דינר אחד, ולא אמרינן דמקח טעות הוא, הכא נמי גם אם עבודת הקבלנות שוה אלף דינרים מכל מקום הואיל וקצצו עבורה סכום נמוך, אין בעל הבית צריך לשלם רק את מה שסכמו, וכמו שפסק העמודי אור בעובדא שנתאנה הקבלן. ועד כאן לא דנו הערוך השלחן והפתחי חושן אלא בקבלן דמטלטלין אבל לא במי שעובד בקרקעות^[38]. וגם אם נבא לחייב את בעל הבית בתשלום עבור שכירות הבאגרים ושאר הכלים הקטנים - על פי דברי התרומת הדשן שכמותו פסק הרמ"א, שאע"פ שאין אונאה לפועל מכל מקום צריך לשלם לו שכר הסוס שעבד עמו, הלא המחנה אפרים (גזילה סי' י"א) נוקט דשכר הכלים דינו כשכר האדם, וקשה להוציא מהמוחזק בכה"ג.
מיהו יש לדון בדבר, דהנה נראה דעד כאן לא נאמר דין אין אונאה לקרקעות רק במקום שהטעות היא בשווי המקח, משא"כ במקום שהטעות היא בסוג הקרקע, וכגון שקנה קרקע חקלאית ונתברר שאינה ראויה לזריעה, בזה נראה דאין זה שייך לדיני אונאה, אלא מקח טעות גמור הוא, ויכול הלוקח לחזור בו מהמקח. ובדומה לזה נוקטים הפוסקים^[39] כי המוכר בית ונתברר לאחר מכן כי אושרה תכנית לבניית קומה נוספת^[40], אין זה בגדר אונאה אלא מקח טעות. ועל כן ניחא מה שפסק בית הדין שמקרה כזה בו נודע לאחר התחלת הבניה כי מתחת הבית ישנה קורת בטון, הרי הוא בגדר מקח טעות. דאע"פ שבקרקע אנו עוסקים, מכל מקום יש לומר שמקרה זה אינו דומה לשאר אונאה דקבלנות שהיא מחמת התייקרות שכר הפועלים וכיו"ב, אלא זהו בגדר מקח טעות, דלעבודה כזו לא שכרו כלל וכלל, ועל כן אע"פ שאין אונאה בקרקעות מכל מקום יוכל הקבלן לדרוש תוספת שכר כנגד תוספת העבודה שלא היתה מתוכננת מראש.
♦ ♦ ♦

הערות שוליים

↑ . ושייך זה קצת בהא דכתב הב"ח (סי' ר"ב) דאע"פ שאמרו שהמוכר לחבירו עציץ ובו זרעים, והחזיק בעציץ לקנות הזרעים, לא קנה אף העציץ, מכל מקום אם משך את העציץ לקנות אף את הזרעים קונה אותם: 'כיון דזרעים צריכין לעציץ קנה הזרעים עם משיכת העציץ דנקנה זה עם זה'. וחזינן דגם קרקע גמורה (זרעים), הואיל והיא צריכה למטלטלין (העציץ), הרי היא נמכרת עמו לפי קניינו, ודומה זה קצת למאי דקאמר הב"ח הכא דאין מקום לדון בזרעים דין קרקע, רק כאשר הם נמכרים עם הקרקע ולא בפני עצמן, דוקא כאשר הזרעים בקרקע דנים בהם דין קרקע [וע"ש בש"ך (ס"ק ח') דפליג בתוקף עם הב"ח].
↑ . אלא שבאמת הוא פלא, הלא סו"ס איתיה להך חלק, ואם שוחט את הבהמה יכול להוציאו לאויר העולם, ומהו שמקרי אינו בעין. ושמא כיון שעצם מהותו של העובר הוא כדי שיתפתח ויולד ממנו הולד, ממילא כל משמעותו היא אך ורק כלפי לעתיד, ועכשיו אין לו חשיבות כלל, ואפילו החלק הקיים בפועל נחשב כמו שאינו קיים, ועדיין צ"ע. וע"ע נתיב בינה (בכורות סי' ב').
↑ . ויל"ע מה יעשה בארץ ישראל, שאין מוכרין ומשכירין בה שדות לגוי, וכמ"ש בעבודה זרה כ' ב' (שוב ראיתי שכבר נתחבט בזה הגרד"ל שליט"א, עי' כנסת ישראל - סלבודקה, פסחים עמ' ח'), ויש לומר שימכור לו רק את הזרעים עצמם, וכשיטת רש"י שאפשר למכרן. וע"ע קהלות יעקב (ח"ט סי' ל"ט) שהוכיח מסוגיין דאין בהם חשש חימוץ, וכמסקנת החת"ס שם שכן הוא מעיקר הדין, ע"ש.
↑ . ומכל מקום פשיטא דפעמים שחסרון השלמת החפץ פוגע בעצם הגדרתו, ובהא פשיטא שאין זה בכלל שתות דאונאה. וכדמוכח מביצה ז' א' דמי שבקש ביעי דדכרא ויהבו ליה ביעי דספנא מארעא מקח טעות הוא, ואע"פ שהאונאה שם בודאי היא בפחות משתות דאל"כ תיפוק ליה מדין אונאה שיש בשוי המקח, וכדהוכיח מו"ר הגר"ד קוק שליט"א (קובץ על יד ח"ב עמ' קכ"ז). אלא שיש לעיין הרבה מהו בגדר עיקר החפץ ומהו רק בגדר השלמה הדומה לזרעים דקרקע. וכגון המוכר בגד, ולא נתן בו כפתורים כפי הצריך לו, שיש לעיין אם דומה זה למחסר זרעים מן הקרקע, או שמא פגם הוא בעצמו של הבגד שנמצא שלא נתפר כראוי לו, וצ"ע הרבה.
↑ . ומה שאמרו במתני' (ב"מ נ"א ב') 'כמה תהא הסלע חסירה ולא יהא בה אונאה', אשר הוא חסרון בגוף המטבע, שפחת משקלו, צריך לומר דהתם לא קפיד גברא על המתכת של המטבע אלא על מה שהיא תצא בהוצאה, ולכן גם מיעוט המתכת אין לו משמעות בפני עצמו [כיון שהוא אינו מבקש להשתמש בו כלל], ורק האונאה היא מחמת שקשה להוציא את המטבע בהוצאה [ובזה ניחא משה"ק מו"ר שליט"א (דרכי נועם עמ' רס"ט), מפני מה מותר להוציא מטבע שנחסרה בפחות משתות, והלא גם בפחות משתות איכא לאו דלא תונו. ולהנ"ל י"ל דמטבע שחסרה בפחות משתות אין בה לאו כלל, דכיון דהיא יוצאת שפיר בהוצאה אין כאן צד אונאה כלל].
↑ . ובדוחק יש ליישב דלעולם פשיטא שמקפידים על כל חלקי העיסקא, והמוכר מכונית שאין לה הגה לא יאמר שהאונאה היא פחות משתות, אלא ודאי דחוזר המקח, ומכל מקום אנו דנים על כל חלק וחלק מן המקח בפני עצמו ואמרינן שאם חיסר ממנו עד שתות הרי זו מחילה [היינו, הנותן בגד בלא כפתורים ודאי לא יוכל לומר שהכפתורים הם פחות משתות ביחס לכל הבגד, ואעפ"כ אם חיסר פחות משתות מן הכפתורים הרי זו מחילה, כיון שאנו דנים עליהם בפני עצמם].
↑ . העירני גאון אחד שליט"א כי כיון שהמרצפות מחוברות לקרקע יש להחשיבן כגוף החפץ עצמו, ולענ"ד קשה לחלק ביניהם לבין חטים הזרועים בקרקע, העתידים להשריש ולהצמיח, ואעפ"כ נתנו בו שיעור שתות ולא החשיבו זה חסר בעצם המכר, והנחנו מקום לעיין ולפלפל.
↑ . ונקטו כרבינו חננאל, דלא גריס 'דאמר איהו שדאי בה' וכו', וממילא אין צורך להעמידה באופן שנמצא שזרע פחות מן הראוי, אלא הוא בזולא ויוקרא כשאר עובדי דאונאה שהם טעות במחיר. אבל רש"י ותו' גרסו כמו שהוא לפנינו, וממילא לא יכלו להעמידה ביוקרא וזולא.
↑ . היינו שלא נתחדש דין מחילה בפחות משתות אלא במה שנוגע לערך החפץ, שערך החפץ נתון הוא לאומדן הדעת ובני אדם רגילים למחול בו על טעות שאינה משמעותית, אבל בכל הנוגע לגופו של חפץ (מהותו, טיבו, עניינו, וכל כיו"ב) אין מחילה כלל וכלל, אלא אדם מעוניין בדיוק בחפץ בו הוא בחר וכפי התנאים והדרישות שהציג למוכר, ואין הוא מוחל כלל גם בדבר שרגילים לטעות בו. ובמן המים (ב"מ סי' מ"ד) הביא שהרמב"ן הקשה דגם טעות כזו היא כדבר שבמדה, ולכן הקשה שהרי בד"כ אדם מבקש לקנות כפי המחיר הראוי, ואעפ"כ אמרינן דכיון דלא אטעייה מוחל על פחות משתות, וא"כ אף כאן נאמר שאם התאנו ביעור הזרעים הראוי לשדה יהיה זה דומה לאונאה בדמים שלא אטעיה בדיבוריה, ותהיה מחילה בפחות משתות. אבל באמת הרמב"ן בקושייתו לא הזכיר כלל דבר שבמדה, והענין הוא שעל גוף העיסקה אין אדם מוחל כלל, אף בפחות משתות, ורק בשיעור הערך בזה הוא מוחל.
↑ . ואם מנהג המקום הוא לשלם בקרקעות עבור עיסקאות של מטלטלין, וטעו בשיעור אונאה, יהיה הדבר תלוי היכן הטעות, אם היתה בשוי המטלטלין הרי זו אונאה - ואע"פ שבפועל התשלום הוא בקרקעות [ויתכן שאף הרמב"ן והרשב"א יודו בזה, כיון שעצם העיסקה היא במטלטלין], ואם הטעות היתה בהערכת הקרקע, אין אונאה לקרקעות, ואע"פ שגוף העיסקה של מטלטלין היא.
↑ . וכשם שבקרקעות נקטו התו' דכאשר הטעות היא בשער המטלטלין, אין זה בכלל אונאה בקרקעות.
↑ . וכהפירוש השני שברש"י שם.
↑ . ולפי מה שכתב בקהלות יעקב (זרעים כב, ב ובכורות סי' י"א) שגדר אין אונאה בהקדש 'אין הענין שיש מציאות של אונאה אלא דרחמנא פטריה מדין אונאה וביטול מקח, אלא הפירוש הוא דרחמנא אמר שאין כאן מציאות של אונאה לפי שדמי ההקדש אינם משתערין לפי מחיר השוק אלא לפי המחיר שקצבו עכשיו', אם כן איכא למימר דלעולם חשיבא הטעות בהקדשות ולא במטלטלין, כיון שאין לנו ענין עם שווי השוק אלא רק בקביעת המחיר דהשתא, וזו לעולם בהקדשות היא.
↑ . ואע"פ שהתביעה היא כלפי האבנים, אשר עתה מחוברות הם עם הקרקע, ואיכא למ"ד דתלוש ולבסוף חברו כקרקע הוא לענין אונאה.
↑ . וצריך לומר דמיירי בפירות הצריכים לקרקע, דאם אינן צריכין לה הלא בלא"ה באנו לפלוגתא אם כמטלטלין נינהו, עי' בסי' צ"ה ס"ב, בשו"ע ובנו"כ.
↑ . אמנם, שוויה של כל קרקע נמדד לפי טיב הפירות העולים ממנה, וצ"ל דיש מרכיבים נוספים לקביעת המחיר, ולכן מוגדר זה כאונאת קרקע.
↑ . והן אמנם דהיה מקום לומר דהנדון על המזוזה אינו אם היא בכלל 'שללה', אלא הענין הוא מכח ששורפין את כל בתי העיר, וממילא תשרף המזוזה עם הבית שבו היא קבועה [ועד כאן לא דנו חסרון שללה במחובר רק באילנות, אבל הבתים, שהם נשרפים מדין גופה של עיר. הלא ודאי שהם נשרפים עם כל המחובר בהם, ולא אמרינן דכיון דמחוברים נינהו אין הם בכלל שללה], אבל רש"י והרמ"ה בהדיא כתבו שם שהנידון הוא להחשיב את המזוזה בכלל שללה דעיר הנדחת. ונראה מזה דהא הוה פשיטא לה לגמ' שאם היה הדין לשרוף מזוזה דעיר הנדחת א"כ אין להשאירה להשרף עם הבית, אלא יש להסירה ממקומה ולקבצה עם שלל העיר אל תוך רחובה.
↑ . ותי' ע"ז הכסף משנה 'שאין מקום להפסד שכרו שהרי עכ"פ שבחה בזריעה אלא שלא שבחה כראוי לה, ולא דמי לאם אוביר ולא אעביד שלא שבחה כלל, וכיון שכן שכר יש לו'. ואכתי צ"ע מפני מה הוא מקבל את שכרו בשלימות, והלא הוא לא השלים את מלאכתו, וכדתמה בנתיבות המשפט (רכז, כ). ובאבן האזל תירץ נקט דטעות הפועל באומדנא של שיעור הזרע הרי היא כבהכי אמדתיך דשליח, שאינה מבטלת השליחות, וצ"ע, שהרי הטעות מובהקת היא [וכדמשמע מהלשון 'אגלאי מילתא' (בב"מ) או 'אתו סהדי' (במנחות)] ואיך יאמר לו בהכי אמדתיך.
↑ . וכגון שלא יקלט כראוי או כיוצא בזה.
↑ . ואין זה שייך כלל למה שדנו האחרונים בדין מזיק אם יכול הוא להפטר מתשלומי הממון על ידי תיקון החפץ, דהכא שאני, שהפועל מבקש לקיים את התחייבותו הראשונה, ועיקר תביעת בעל הבית היא השלמת הזריעה, ולא דמי למזיק דעלמא שאין הניזק תובע אלא ממון, וכמ"ש בחזון איש (בבא קמא ו, ב).
↑ . ומשום שהרבה מן הרפואה תלוי באמון שנותן החולה ברופא, וכידוע. ועי' במשנה תורה להרמב"ם (עבודה זרה יא, יא) 'מי שנשכו עקרב או נחש מותר ללחוש על מקום הנשיכה ואפילו בשבת, כדי ליישב דעתו ולחזק לבו, אף על פי שאין הדבר מועיל כלום' וכו'. הא שמעת, שאף רפואה שאין בה ממש כלל וכלל (לשיטת הרמב"ם, ועי' ביאור הגר"א יו"ד קעט, יג) מכל מקום יש בה לחזק את לבו של החולה וממילא להועיל לו לרפואתו.
↑ . וגם זה הוא רק אליבא דהרמב"ם, דיש אונאה בקבלנות, אבל להרמב"ן והרשב"א הסוברים שאין אונאה בקבלן כיון דלאו ממכר הוא, ודאי אין להעמיד את הספק בכה"ג [בשו"ע (רכז, לו) סתם כהרמב"ם דיש אונאה לקבלן, ובחי' הגרע"א ז"ל הביא דהרמב"ן והרשב"א פליגי, וצ"ע מפני מה לא הביאם הרמ"א ז"ל, וכבר תמה בזה בישיר משה (פ' תצוה, דף מז, ב).
↑ . וחזינן דגם פועל גופו קנוי, וכמ"ש המחנה אפרים (שכירות פועלים א'). וע"ש שהקשה דהריטב"א ג"כ כתב דפועל גופו קנוי, ומאידך נקט דהטעם שאין אונאה לפועל הוא משום דלאו ממכר הוא, והלא גופו קנוי וא"כ יש כאן ממכר. ויש לדון דאין קנין זה אלא בתורת שעבוד אבל אין כאן חפץ הנקנה, ועל כן לאו ממכר הוא.
↑ . אמנם, הרמב"ן והרשב"א כתבו דגם קבלן אין לו אונאה כיון שאין כאן 'ממכר', ודין אונאה אינו אלא במה שנכלל בקרא דוכי תמכרו ממכר לעמיתך, וצ"ע בדעת הרמב"ם מאי ממכר איכא הכא. ועוד הקשה המגיד משנה, שהרי הרמב"ם פוסק דאומן אינו קונה בשבח כלי, וקבלנות יש בה משום בל תלין, וא"כ למה יש בה אונאה. והיה נראה מזה דגדר ענין פעולת הפועל אינו רק עבודה עבור בעל הבית, אלא יש להחשיבו כמו שנותן לו ממש את עבודתו, ולכך חשיב זה ממכר, אלא שהגדרת הדברים צריכה עיון. והמהרי"ט (חו"מ סי' י"ט) נקט דהרמב"ם מיירי דוקא בקבלן שהשביח חפץ וכדומה, אבל קבלן לשמור פירות וכיו"ב לאו ממכר הוא ואין בו אונאה. והנה, הריטב"א הוכיח שאין אונאה בקבלן, ממה שאמרו בב"ק קט"ז א' דמי שנתחייב דינר לבעל המעבורת יכול לומר לו משטה אני בך, ומדסתמו משמע שהוא גם בכדי שהדעת טועה [וצ"ע מנלן, דאדרבה לכך נקטו דינר, להשמיע הפלגת יוקר הסכום], וחזינן שאין כאן דין אונאה. ולהמהרי"ט ניחא, שהרי הכא אינו נותן לו חפץ אלא עושה פעולה עבורו, ובקבלן כזה שאין בו ממכר מודי הרמב"ם שאין בו אונאה, ועי' נתיבות המשפט (רסד, ח).
↑ . ובקרן אורה (מנחות ס"ט א') דחק דמש"כ הרמב"ם ללכת אחר צד הקרקע, פירושו הוא דלהך צד, דין החטים הוא כקרקע, וצ"ע.
↑ . ויישב שם דכיון דהם עתידים להשריש הריהם מתבטלים לקרקע טפי משאר תלוש שחברו. ויש להעיר מדברי הרא"ש בחולין (פ"ק סי' כ"ב), שכתב דגם להרי"ף שמכשיר לשחוט בתלוש שחברו ובטלו לקרקע, מכל מקום נטוע והשריש אין שוחטין בו, וכ"ה בשו"ע (יו"ד סי' ו' ס"ב), ומבואר דאם הוא רק עומד להשריש אין בו מעלה על שאר תלוש שחברו.
↑ . והנה, בחוות דעת (יו"ד סי' קס"א סוס"ק א') נקט לעיקר כהסוברים דיש ריבית בקרקע, והוכיח כן ממה שבסוגיין נסתפקו 'לענין הרבה דברים ולא מבעיא ליה גם כן לענין ריבית באם הלוה לו סאה חטים שזרען בקרקע שישלם לו סאתים שזרען בקרקע, אלא ודאי דיש ריבית בקרקע'. ולהנ"ל איכא למימר דמה שנסתפקו גם לענין אונאה וגם לענין שבועה אינו כפילות בעלמא, אלא שני ספיקות שונים הם, אבל אחר שדנו לענין שבועה על עצם החטים איך דינן, הוא הדין לענין ריבית, ואין צריך לפרט כל דין במיוחד.
↑ . ועד כאן לא אמרינן דאיכא צד קרקע אלא בפעולת הקבלן, שעניינה הוא זריעה בקרקע, ולא במקום שהנידון הוא על בעלות החטים או השלמת שיעורן.
↑ . ובשיטת רש"י יש לעיין, מפני מה בספיקא דאונאה אמר 'אם מכרן' ואילו לגבי שבועה קאמר 'שפסק עמו לזרוע', ולכאורה גם במכרן משכחת לה שבועת מודה במקצת, בתובע מחבירו חטים זרועות ששילם עליהן כבר והלה מודה במקצתן, ושמא מאי דמודי הילך הוא, אי נמי משום דהוה קשיא ליה כפילות הספיקות הוצרך לפרש באופן אחר, ויל"ע.
↑ . והנה מקום אתי, בתורת הארה, להודיע כי בכל כי האי דינא, קבלן הטוען שנתאנה בערך המלאכה, חובה על הדיין שיהיה הענין ברור לו כאור החמה של שבעת הימים, ויחקור וידרוש עליו בשבעים ושבע חקירות. פעמים הרבה שהקבלן חושק בעבודה זו וחפץ שישכרוהו לעשותה, ולשם כך הוא מוזיל הרבה את המחיר - כאשר מעיקרא הוא בונה על ה'תוספות' שיווצרו במהלך העבודה - אשר עליהם נוקב הוא במחיר הגון ביותר - כאשר הוא מנצל את העובדה שלהקוחות כבר 'שבויים' הם בידו. ואז, במקרה שהלוקח התמים חס על כספו, ונזהר הרבה שלא לקחת שום תוספת, אז 'נזכר' הקבלן שנתאנה במחיר ומניח את כליו (או יותר נכון, מעבירם לפרוייקט הבא...) עד אשר יוסיפו לו כהנה וכהנה. גם פעמים שהקבלן מתעצל מלפקח על הפועלים (וגם זה מחמת עיסוקו בפרוייקט אחר), ואז מוציא עליהם הוצאות יתירות כיון שהם אינם עובדים בסדר נכון, ועוד הרבה כיו"ב (הידועים לי באופן ברור, ולא כתבתי אלא מקצתן). ועל כן צריך הדיין להיות 'מבין' בתחום ולא רק להסתמך על רשימת הוצאות אותה מציג לו הקבלן.גם יש לדון בעיקרא דמילתא, דהנה חישוב מחיר העבודה מראש הוא על פי הערכה ממוצעת הגיונית [כל אחד ודרכו הוא, למשל יש מי שדרכו לחשב את עלות החומרים, עלות הפועלים והכלים לכך וכך ימי עבודה, עליהם מוסיף הוא עוד עשרים אחוז - עשר אחוז כדי לכסות סטיות הגיוניות, ועוד עשר אחוז בשביל הריוח הסופי, וכל אחד כפי דרכו]. בפועל, רחוק הדבר מאד שיהיה הריוח כפי שתכנן בתחילה במדויק, אלא פעמים שהעבודה מתנהלת על מי מנוחות, ומתקדמת בזריזות, אולי אף יותר ממה שחשב הקבלן מתחילה, ואז נמצא הוא מורווח הרבה, ופעמים שהעבודה נסחבת מאיזה סיבה, ואז אחוזי הריוח הם קטנים יותר. כל זה ברור וגלוי וידוע לכל קבלן שמתחיל עבודה, ואדעתא דהכי הוא נכנס לה, שאין הריוח ידוע כל כך מראש. ומעתה, כשם שפשיטא שאם התנהלה העבודה בזריזות לא יחזיר הקבלן את עודף הסכום - ומחמת שבפועל היו לו פחות הוצאות (אלא אדרבה במקרה כזה יבקש תוספת על ההתקדמות המהירה...), הכי נמי יש לומר דלאידך גיסא, גם במקום שקטנו אחוזי הריוח אין לו לטעון אונאה ומקח טעות, יען כי זו צורת הריוח מעבודות גדולות, פעמים הרבה ופעמים פחות, ואדעתא דהכי הוא דנחית לה, והנחתי מקום למעיינים לפלפל (וכמובן תלוי זה בגודל השינוי בין העבודה בפועל לבין ההצעה המקורית, מבחינת רמת הקושי וכל כיו"ב).
↑ . וכיו"ב יש לבאר בדעת הסוברים דשכירות בתים אין בהם אונאה [עי' בשטמ"ק בשם רבינו יהונתן שביאר שזהו ספק התלמוד אם יש אונאה בשכירות], משום שהשימוש והמגורים בקרקע פירות הם ולא חשיבו קרקע, וכדמוכח בתו' כתובות מ"ו א', וכדכתב כבר בקהלות יעקב (ב"מ מו, ה).
↑ . ושם יסד זה על מה דקי"ל כרבא בגיטין ז' א' דאמרינן פלגינן דיבורא, דאילו לאביי דהתם [דמיגו דלא קנה נכסים לא קנה עצמו] נקט התה"ד אין לחלק את שכר הפועל משכר הסוס, אלא דינם אחד הוא, ויד המוציא על התחתונה. וחזינן דפלוגתייהו היא גם במקום שאי אפשר לחתוך את עצם הדיבור, ועי' קובץ הערות (סי' כ"א).
↑ . באופנים שאין הפועל יכול לחזור בו, כמבואר היטב בהלכות שכירות פועלים, סי' של"ג.
↑ . הנה מדרשא דכלל ופרט וכלל הממעטת קרקעות מאונאה, ילפינן גם דנתמעטו משבועה (ב"מ נ"ו ב') ומריבית (תו' שם ס"א א'), ואעפ"כ מדרבנן תקנו שבועה על קרקעות (וכמ"ש הרמב"ם טו"נ ה' א') וכן אסרו מדרבנן ריבית בקרקע (כמ"ש התו' שם). ויל"ע א"כ מפני מה לא תקנו אונאה מדרבנן על קרקעות (וכבר הקשה כן הט"ז ר"ס קס"א, ועי' למו"ר שליט"א בקובץ עניינים ג, קפו). ויש לדון דבשבועה וריבית גם אחרי תקנת האיסור שמדרבנן מכל מקום אכתי אין בזה חומר כשל תורה [שבועה דרבנן קילא טפי לכמה עניינים, וכן איסור ריבית דרבנן קל יותר מדאורייתא], משא"כ באונאה, דאי אמרת שמדרבנן יחזירו אונאה דקרקעות א"כ לא יהיה כל הבדל בין אונאה דרבנן לדאורייתא, שהרי לאו דאורייתא גם בקרקעות איכא, ואין הנ"מ אלא לענין חזרה, ואם אמרת שיחזירו מדרבנן א"כ הריהו ממש כדאורייתא.ולפ"ד הקהלות יעקב (בכורות סי' י"א) דגדר אין אונאה בקרקעות הוא שהגזה"כ היא שכיון שאין להם שער קבוע כ"כ לכן כל מחיר שקבע המוכר זהו המחיר האמיתי של הקרקעות, א"כ ודאי אין מקום לומר דמדרבנן תהיה כאן אונאה, שהרי עצם מה שהתורה אמרה הוא שאין כאן אונאה [מיהו יל"ד אם אפשר להתאים את דבריו ז"ל עם שיטת התו' דבטפי מפלגא יש אונאה גם בקרקעות, ועיין].
↑ . אם לסברת הרמ"ה (ב"ב כ"ו א') והחינוך (מצוה רמ"ג) שהוא משום ואהבת לרעך כמוך, ואם לסברת הרא"ש (בשו"ת ק"ח י') שהוא בכלל דרכיה דרכי נעם. וכן סברת הקהלות יעקב (ב"ק סי' א') דהוא בכלל השבת אבידה ג"כ שייכא בקרקע, למאי דאמרינן 'לכל אבידת אחיך, לרבות אבידת קרקע (ב"מ ל"א א').והיה מקום לדון בזה דהאיסור להזיק שרשו בצוואת אברהם אבינו ראש אומתנו 'אשר יצוה את בניו ואת ביתו אחריו, ושמרו דרך השם לעשות צדקה ומשפט (בראשית י"ח י"ט). מיהו אשכחן בתלמוד לכמה דברים שנתמעטו מקרא ולא אסרום מהטעם הנ"ל, וכגון למ"ד שממעט גזל הגוי מקרא דרעך (ב"מ פ"ז ב' קי"א ב') ולא אסרוהו ממדת הצדק והמשפט, ועל כן יל"ד הכא שנתמעטו קרקעות מגזילה אם שייך בהם טעם הנ"ל, ועיין.
↑ . להפניה זו ציין בית הדין בפסקו. אעיר, כי באותה ההערה כתב זה הפתחי חושן רק בדרך אפשר. גם אח"ז (בהערה מ') שהביא כבר את דברי הערוה"ש שצריך להוסיף לפועל, נקט הפתחי חושן 'דאיירי כשבעה"ב הטעהו, ולא איירי כשהקבלן טעה מעצמו', ורק צידד לחייבו מדין יורד את מה שההנהו, וגם את זה הניח בצריך עיון. כך שמשם אי אפשר להביא כלל וכלל כי להלכה הביא הפתחי חושן כי 'זכותו של הקבלן לתבוע תוספת לשכרו'. רק בספרו על הלכות אונאה כתב הפ"ח (פ"י הע' י') שהעירו לו כי נידון זה דינו כמקח טעות [לקטע זה אכן הפנו בפסק הדין לעיל מינה].
↑ . וביותר, שהרי להרמב"ן והרשב"א אין אונאה בקבלנות כלל (ואף אם עובד במטלטלין), והביאם להלכה הגרע"א ז"ל (בגליון השו"ע סל"ו), ועל כן גם מטעם זה אין הקבלן יכול לדרוש תוספת כלל, כיון שאין אונאה רק במכירת מטלטלין, ולא במלאכת פועל וקבלן, וכל שכן כשהיא בקרקעות, וצ"ע.
↑ . עיין למשל פתחי חושן (אונאה פי"א הע' י"ד), קובץ הישר והטוב (י"ח עמ' צ"ז).
↑ . באופן שלא ידע מזה המוכר [אם היתה המציאות שכל מוכר דירה פונה קודם לכן למומחה נדל"ן בכדי לברר על מצב הנכס, יש לדון שלא היה המוכר יכול לומר שלא ידע מאפשרויות הבניה, אבל כפי המקובל האידנא פעמים הרבה שאין בני אדם מודעים כראוי לזכויותיהם].