מח"ס שו"ת ניצני ארץ ג"ח ודומ"ץ ביוהנסבורג
תביעת הרחקה בגין הורדת ערך הנכס
שאלה
האם מותר לאדם לבצע פעילויות בשטח שבבעלותו הגורמות באופן עקיף לירידת ערך הדירה של שכנו, כגון החזקת בעלי חיים או השכרת הדירה לסוג אוכלוסיה או אופי פעילות שעלולות להוריד את ערך הנכס.האם ניתן לתבוע פיצוי כספי על כך? האם ניתן לאסור מראש את הפעילות הזו על בסיס הטענה של הורדת ערך הנכס?
♦
תשובה
בדיוננו שלהלן נבקש להבחין בין תביעת פיצוי בגין נזק לאחר מעשה לבין תביעת הרחקת נזיקין מראש. הרקע להבחנה זו הוא ההבדל העקרוני שבין מעשה המוגדר כנזק ישיר, שעליו ניתן לתבוע פיצוי כספי לאחר שהתרחש, לבין מעשה שאינו מוגדר כנזק, או שמוגדר כנזק שאינו ישיר שעליו לא ניתן לתבוע פיצוי. אולם, יש מקרים בהם חכמים תיקנו תקנות המאפשרות להרחיק נזק, נזק מצטבר או אפילו מטרד, מראש, עוד בטרם התרחש הנזק.♦
א. פיצוי כספי על הורדת ערך הנכס
א. "כל החוזר בו ידו על התחתונה", מעמדו של החוזר בו כשל מזיק – לכאורה ניתן להביא לכך ראיה מסוגיית בבא מציעא (עז ע"ב), לפיה אדם שגורם במעשיו לירידת נכס חייב לשאת בתוצאות הנזיקיות הנובעות ממעשיו. הסוגיה באה לבאר את הברייתא, אשר לפיה, כל החוזר בו ידו על התחתונה, ובמקרה של המוכר, אם חזר בו עליו להחזיר לקונה את כספו מן העידית: "כל החוזר בו ידו על התחתונה - לכדתניא: כל החוזר בו - כיצד? הרי שמכר שדה לחבירו באלף זוז - ונתן לו מעות מהן מאתים זוז, בזמן שהמוכר חוזר בו - יד לוקח על העליונה, רצה - אומר לו תן לי מעותי, או תן לי קרקע כנגד מעותי. מהיכן מגביהו - מן העידית". הסוגיה מסבירה שיש להתייחס אל המוכר שחזר בו כמזיק ולא כבעל חוב שמחזיר בחזרה את הכסף ששילם לו הקונה, ומשום כך עליו להחזיר את כספו של הקונה בצורה של עידית, כמזיק, ולא בבינונית, כדינו של בעל חוב. זאת, משום שהמוכר, בהסכמתו למכור, גרם לכך שהקונה ימכור את נכסיו במחיר נמוך, ובכך גרם לו לאבד מערך נכסיו, ומשום כך עליו לשאת בתוצאות הנזק: "אמר מר: מהיכן מגביהו מן העידית. קא סלקא דעתך מעידית דנכסיו, ולא יהא אלא בעל חוב, ותנן: בעל חוב דינו בבינונית! ועוד: הא ארעא דיהיב זוזי. - אמר רב נחמן בר יצחק: מעידית שבה, ומזיבורית שבה. רב אחא בריה דרב איקא אמר: אפילו תימא מעידית דנכסיו, סתם מאן דזבין ארעא באלפא זוזי - אוזולי מוזיל ומזבין נכסיו, והוה ליה כניזק, ותנן: הניזקין שמין להן בעידית". וכפי שהסביר זאת רש"י שם (ד"ה סתם): "סתם איש הקונה קרקע גדולה ויקרה כזו אין כל כך מעות מצויות לו אלא אם כן מכר מטלטלין ושדות קטנות וצריך למכור בזול, וכי חוזר בו מוכר - נמצא זה ניזק על ידו".על פי פירושו של רש"י, וזו המשמעות הפשוטה של הסוגיה, יש לאדם הגורם במעשיו לירידת הערך הממוני של נכסיו של חברו מעמד של מזיק, ומשום כך עליו לפצות את הניזק, כדרכו של כל מזיק.
אמנם, רש"י לא הסביר מדוע דינו של המוכר הוא כדינו של מזיק, ולא של גורם לנזק, שהרי לכאורה המוכר לא הזיק לנכסיו של הקונה באופן ישיר. אולם, הראשונים התייחסו לכך, ופתרו את הבעיה בשתי צורות. בשיטה מקובצת (שם) הביא מדברי הראב"ד שזהו נזק בדרך של גרמי, ומשום כך חייב המוכר לפצות את הקונה על ירידת ערך נכסיו: "והראב"ד כתב וזה לשונו: משום דהוה ליה מזיק. נראה לי דהאי מזיק דקאמר דינא דגרמי". התוספות (שם ד"ה מעידית) לעומתו, סבורים שזו גרמא ולא גרמי, אבל החובה לפצות את הקונה נובעת מתקנה מיוחדת של חכמים, שראו לקנוס את המוכר בכה"ג: "והא דלא שקיל מבינונית שבה משום דקנסו את החוזר בו אבל מעיקרא פריך שאין לקנסו כ"כ ולהגבותו עידית דעלמא". כך גם נראה מהריטב"א (שם): "...אלא דרבנן קנסו על החוזר בו שיהיה יד חברו על העליונה הן לקיים המקח כדינו כנגד המעות או לבטלו לגמרי".
כללו של דבר, יש להתייחס למעשה הגורם לירידת ערך הנכס כמעשה נזיקי, ומכאן שהדרך לפצות את הניזק היא בדרך של עידית. אין באמור ראיה לכך שיש לפצות את הגורם לירידת הערך, שהרי במקרה שלפנינו ממילא המוכר מחוייב להחזיק לקונה את כספו, אולם יש בכך ראיה שיש להתייחס לכך כנזק.
ב. הפחתת ערך הסחורה על ידי התרשלות מהטיפול בה – מדבריו של רב חמא, בסוגיה אחרת במסכת בבא מציעא (בדף עג ע"ב), והדרך בה הסבירו את דבריו חלק מן הראשונים, ניתן לכאורה להסיק אף יותר מכך.
על פי רב חמא, מי שנתן כסף לחברו לרכוש עבורו יין, והתרשל ולא קנה עבורו את היין, עליו לשלם לו את מחיר היין הנמכר בנמל של זולשפט: "אמר רב חמא: האי מאן דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא, ופשע ולא זבין ליה - משלם ליה כדקא אזיל אפרוותא דזולשפט". בהמשך, מביאה הסוגיה שאמוראים נחלקו על רב חמא. רב זביד סייג מעט את דבריו, ורב אשי חלק עליו לגמרי, בטענה שהתחייבותו של החבר אינה אלא בגדר אסמכתא שאינה מחייבת: "אמר אמימר: אמריתא לשמעתא קמיה דרב זביד מנהרדעא. אמר: כי קאמר רב חמא - הני מילי ביין סתם, אבל ביין זה - לא, מי יימר דמזבני ליה ניהליה? רב אשי אמר: אפילו יין סתם נמי לא, מאי טעמא? אסמכתא היא, ואסמכתא לא קניא".
אכן, בשיטה מקובצת (שם) הביא מדברי הראב"ד שמחלוקת האמוראים לגבי דינו של רב חמא עוסקת רק במקרה שהמשלח נתן לשליח כסף כדי לקנות יין, אולם אם הוא נתן לו יין למכור, וכתוצאה מכך שהוא לא עשה כפי שהתחייב הוזל מחירו של היין, על פי כולם עליו לפצות את בעל היין על ירידת ערך היין: "פירוש שנתן לו מעות לעסקא ואומר לו שיקח בהן יין ויוליכנה לבלשפט ביום השוק כי שם הוא ביוקר וזה לא עשה כן ובטל כיסו של חברו משלם לו כפי מה שהוא נמכר שם והוא כעין המשנה המקבל שדה מחברו וכו' והובירה. ולית הלכתא כוותיה משום דקניית היין אסמכתא אבל אם נתן לו יין להוליך ולא הוליך נראה שחייב לשלם מה שהפסיד באותו יום השוק שאותו יום אין לו תשלומין ביום שוק אחר".
כך גם נראה מדברי הרדב"ז לגבי שותף שביקש משותפו חלק מן הסחורה כדי למכור אותה, חברו סירב, ובינתיים הוזל מחירה, וז"ל (שו"ת רדב"ז, חלק א, סימן שצט): "בראובן ושמעון שקנו סחורה בשותפות והיה חייב שמעון עדיין חלק מדמיה לראובן והסחורה ביד ראובן ושלח לו שמעון מעותיו ואמר לו תן לי סחורתי שאני רוצה למוכרה ולא נתנה לו והוזלה אם חייב ראובן לפרוע הפחת". לדעת הרדב"ז, יש לראות בשותף שגרם במעשיו להוזלת ערך נכסיו של חברו כמזיק בדרך של גרמי, ועליו לפצות את חברו על הורדת ערך נכסיו, וז"ל (שם): "תשובה לכאורה היה נראה לומר דפטור ראובן בכל גוונא דגרמא דממילא הוא שהרי לא הזיקו בידים וקי"ל גרמא בנזיקין פטור. אבל כד מעיינת בה שפיר תשכח דאיכא גוונא דדמיא לדינא דגרמי וקי"ל כר' מאיר דדאין דינא דגרמי הילכך אי ברי הזיקיה כגון שהגיע זמן מכירת הסחורה והדבר ידוע שאם לא תמכר באותו זמן תפחת מדמיה בין מצד עצמה בין מצד שירד השער בכה"ג נ"ל שחייב ראובן לשלם".
אמנם, מקרים אלו מתייחדים בכך שמדובר בהם על שני בני אדם שהיו מחוייבים זה לזה מלכתחילה; הן במקרה של הראב"ד באדם שקיבל על עצמו למכור את היין, והן במקרה של הרדב"ז בשותף שמחוייב לשותפו להפקת רווחים באמצעות סחורה משותפת. ועוד נידרש לכך בהמשך.
ג. התרשלות מהטיפול במכירת אתרוגים ומעמדם לאחר סוכות – כיו"ב דנו הפוסקים לגבי בעל עגלה שנשלחו עמו אתרוגים לפני חג הסוכות, אולם הוא הביא אותם ליעדם רק לאחר סוכות ובכך הוריד את ערכם. כך בשו"ת משיב דבר (ח"ג סימן יח): "סוחר אחד מסר תיבה אתרוגים לבע"ג להוביל לעירו ולמסור ליד אשתו לפני החג בצרוף מכתב כנהוג. והבע"ג באמצע הדרך מסר סוסיו והעגלה והכבודה אשר בה והתיבה בכלל לשכירו להוליך אותם לפי דרכו, ושכח למסור לו המכתב. ואותו השכיר שכח למסור האתרוגים ליד אשת הסוחר עד אשר עברו ימי החג ומאותם האתרוגים נחסרו שמונה בשעת השבה. עתה הדין על דבר הפסד שווי האתרוגים שהם בשלמות, וגם על השמונה החסרים באיזה שווי חייב לשלם". בתשובתו, עושה הנצי"ב שימוש בדברי המגן אברהם לגבי שומר שפשע ולא מכר את החמץ לפני הפסח, שאם כבר נשרף החמץ, חייב השומר לפצות את בעל החמץ, אולם החמץ עדיין לא נשרף, אף שהוא עומד להישרף, רשאי השומר לומר לבעל החמץ הרי שלך לפניך, וז"ל (שם): "ולכאורה הדין פסוק במג"א (סי' תמ"ג) בחמץ שפשע הנפקד ולא מכר לפני הפסח. שאם כבר נשרף החמץ כדין ה"ז חייב לשלם. אפילו הנפקד ש"ח (=שומר חנם) מטעם שהיה לו למכור כמו שהיה לו לקדם ברועים ובמקלות. ומכ"ש בש"ש אבל אם עדיין החמץ בעין אלא שעומד לשרוף אומר לו הש"ל (=הרי שלך לפניך). וה"נ בנ"ד אותם האתרוגים שנאבדו אפילו נאבדו באונס חייב הבע"ג לשלם כמו שהיו שווין לפני החג. היינו אתרוגים חתומים בלי ראות. אבל האתרוגים שלפנינו אומר לו הש"ל".
בעל המשיב דבר מבאר שאין להתייחס אל בעל העגלה כפועל שהניח מלאכתו בדבר האבד, שדינו כמזיק שעליו לשלם את כל היזקו, אלא כאל שומר, ומשום כך יכול הוא לומר לו הרי שלך לפניך: "ואין לומר דהכא חייב ע"פ פסק הרמ"א בח"מ (סי' של"ג ס"ו) דפועל שמניח מלאכתו בדבר האבוד צריך לשלם לו כל היזקו. דהרי התם מטעם מזיק אתי עלה כמבואר בהג"א מקור זה הדין, ור"ל דכיון שהפועל נתן פשתנו של בעה"ב למשרה ואיבדן בידים במה שלא גמר מלאכתו והוציאן מן המשרה, ואפילו לא היה פועלו כלל, אלא אדם בעלמא היה נוטל פשתן חבירו והניחן במשרה, והלך לו ונרקבו ודאי חייב לשלם מדין מזיק... וכ"ז במזיק בידים אבל בנ"ד אין לנו לדון את הבע"ג אלא מטעם שומר ולא מטעם מזיק. ואחר שבאנו מטעם שומר אומר לו הרי שלך לפניך"[2].
מאידך גיסא, בפרי מגדים (או"ח, משבצות זהב, סימן תרנו, ס"ק א) הסתפק ביחס לאדם שגזל אתרוג לפני החג והשיבו לאחר החג, האם יש לדמותו לנפקד, שלאחר הפסח רשאי לומר לבעל החמץ הרי שלך לפניך, או שבדומה לדינא דגרמי יש לחייב את הגזלן לפצות את בעל האתרוג על הפחתת ערך החפץ, וז"ל: "ואם גזל אתרוג שוה הרבה והשיבו לו אחר החג, יש לומר דמצי פטר נפשיה כחמץ בפסח (בבא קמא צו, ב), דאומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך כיון דהשיב הגזילה עצמה, כל שכן כהאי גוונא שהשיב אתרוג עצמו לאחר החג, אף על פי שלעת עתה שוה רק מעט. וצ"ע, דיש לומר חמץ בפסח וכדומה, בחו"מ (סימן) שס"ג (סעיף א) ובש"ך (ס"ק) ז' לא שכיח, ולא עשו בו תקנה, מה שאין כן זה יש לומר דלא גרע מגרמי דחייב, והגוזל סחורה מחבירו ביומא דשוקא שוה אלף, ולאחר השוק אין שוה אלא מעט, האם נאמר דמחזיר לו סחורתו, וצ"ע כעת"[3].
ובאמת, בפתחי תשובה (חושן משפט, סימן שסג, ס"ק א) הביא בשם כמה פוסקים שמדמים גזילה של אתרוג לגזלה של מטבע שנפסלה על ידי המלכות, שבמקרה האחרון על הגזלן לפצות את הנגזל על ירידת ערכו של המטבע: "ועיין בתשובת בית שמואל אחרון חלק חו"מ בסופו סי' ה', נדפסה תשובת הגאון מו"ה משה שלמה זלמן אב"ד דק"ק קראקא שחקר ג"כ בדין זה, ופשיט לנפשיה דאינו יכול לומר באתרוג הרי שלך לפניך, כיון דכו"ע יודעין ומכירין ההיזק דאחר סוכות אינו שוה כלל רק לאכילה, וזה דמי לגזל מטבע ונפסל בכל המדינות דלא יכול לומר הרי שלך לפניך. והסברא בזה, דבשלמא חמץ שעבר עליו הפסח מי שלא ידע מזה לא נראה וניכר בגוף החמץ שום ריעותא, אבל במטבע הריעותא והפחת ניכר ונראה לכל, וה"נ באתרוג כו'. ונדפסה ג"כ תשובת אחיו הגאון מו"ה צבי הירש ז"ל מהמבורג שהסכים עמו לדינא, וכתב וז"ל, ובגוף הדין אני מסכים עמו שגזל אתרוג חייב לשלם לו אף אחר סוכות כפי שהיה שוה בחג ואינו יכול לומר הרי שלך לפניך, דהרי היזק ניכר דכו"ע ידעי דאינו שוה כמו שהיה שוה בחג, אף דאין הכל יודעין שגזל ממנו בחג, עכ"פ ידוע שאינו שוה למצוה, וזה ברור ונכון, עכ"ל".
כך גם כתב בשואל ומשיב (מהדורה תליתאה, חלק ג, סימן לג), שיש הבדל מהותי בין חמץ בפסח לבין אתרוג לאחר סוכות: "הנה לפענ"ד נראה דלא דמי דמלבד דשם אין ההיזק ניכר דמי יודע אם שהה החמץ בפסח באיסור דלמא נעשה אחר הפסח או ששהה בהיתר באופן שלא עבר על בל יראה דאז מותר משא"כ באתרוג דהכל יודעין שלאחר הסוכות אין לו שיווי מצוה כלל וא"כ ניכר ההיזק. אמנם בלא"ה נראה לחלק דבשלמא בחמץ הטעם דאותו החמץ לא נשתנה הצורה של הלחם מכמות שהיה וכמו תרומה ונטמאת וכדומה וכמ"ש הסמ"ע סי' שס"ג בהדיא וזה דוקא שם דהשווי של החמץ או התרומה הוא בעצמותו שהוא לחם או תרומה שקונין לאכילה וא"כ התואר של הלחם לא נשתנה אף שנפסל אבל בעצמותו נשאר כמו שהי' אבל כאן באתרוג דשווי האתרוג אינו בעצמותו דבעצמותו אין שוה לו דבאמת עוד לא נגמר פרי' ובעוד' בוסר יתלשוהו ומביאין אותו למדינתינו כמו שנודע ועיקר השווי היא המצוה שראוי למצות אתרוג והמצוה תלוי בימי הסוכות וא"כ כל שעבר הזמן הרי ניכר הפסידא שאותו יום אינו סוכות וז"ב כשמש".
המסקנה העולה מהפוסקים שסקרנו היא שיש לחייב על הפחתת ערך האתרוגים, אולם כמו בדיון הקודם לגבי שליח שנשלח למכור יין ולא מכר, או לגבי שותף שביקש משותפו חלק מן הסחורה כדי למכור אותה ושותפו סירב, גם כאן יש לומר שרק אדם שקיבל אחריות על שווי החפץ מחוייב לשאת באחריות על הפחתת ערכו, אבל לא ניתן להסיק מכך שגם אדם שלא נשתעבד לחברו מלכתחילה יהיה מחוייב לשאת באחריות שלא להפחית את ערך החפץ או ערך הנכס.
ד. "זרק כלי מראש הגג" - מעמדו של הזורק שהפחית את ערכו של הכלי – דוגמא להפחתת ערך החפץ שנעשתה על ידי אדם מקרי, שלא היה מחוייב בשמירת ערך החפץ, ניתן לראות בדיון הבא:
הסוגיה במסכת בבא קמא (דף יז ע"ב) מביאה את דבריו של רבה, ולפיהם: "זרק כלי מראש הגג, ובא אחר ושברו במקל - פטור, דאמרינן ליה: מנא תבירא תבר". לדעת רבה, יש לפטור את השני ששבר את הכלי, מכיוון ש"בתר תבר מנא אזלינן" וממילא השני שבר כלי שאין לו ערך. לכאורה, ניתן היה להסיק מכך שיש לחייב את הראשון שזרק את הכלי והוריד את ערכו של הכלי, עד למצב בו השוברו יהיה פטור מכיוון שאין לו ערך. אולם לדעת הרמב"ן (מלחמות ה', בבא קמא יא ע"ב) אין לחייב את הזורקו: "ולא אמר הראשון חייב דאי ס"ד בתר מעיקרא אזיל הל"ל הראשון חייב ואשמועינן רבותא ולא לימא דשני פטור דשני אפי' אזלת בתר בסוף פטור כיון שסופו להשבר ואין לו דמים עכשיו אלא ודאי מדאיצטריכא ליה פטורא דשני ש"מ דראשון נמי פטור דבתר בסוף אזלינן... מש"ה פטור הזורק דאפי' גרמא ליכא שהרי לא שברו".
ניתן היה להסביר את הרמב"ן בפשטות בכך שהמשליך פטור מכיוון שבפועל התברר שלא הוא שבר, מפני שהשני הקדים אותו ושבר את החפץ לפני שהלה נשבר על ידי השלכתו בידי הראשון. אולם, בחידושי הגר"ש שקופ (בבא קמא, סימן כד) הסביר שהפטור שניתן לראשון נובע ממהות הגדרת חיוב הנזיקין, שהיא פגיעת המזיק באיכות החפץ ולא במחירו או בשוויו הכספי: "ולכן עלינו לומר בכללות הענין דגם לשיטת הרמב"ן בזורק חץ על הכלי יתחייב השני ששיבר במקל, כיון דבכלי גופא עדיין לא נתהוה שום חסרון חשבינן שהשני ששיבר במקל שבר כלי מעליא. ואף שהלוקחים לא היו נותנים דמים מפני פחד העתיד, דחיוב נזקין הוא העיקר בעד איכות החפץ ולא בעד חשבון דמים, דבחפץ ליכא בו תערובות דמים, רק השתמשות, אלא שגם מכירה נחשבת להשתמשות. ולכן בזרק חץ על הכלי אם גם עכשיו חסר בכלי זה השתמשות של מכירה אבל איכות הכלי הוא בשלימות, חייב המזיק להשיב לניזק כל האיכות שהיה בכלי, ונישום איכות זו בדמים מה שצריך להוציא לקנות כלי אחרת שתמצא בה איכות זאת".
מאידך גיסא, רש"י (שם, ד"ה פטור) כתב שיש לחייב את הזורק: "המשברו וחייב הזורק אלמא בתר מעיקרא אזלינן והואיל וסופו לישבר לכשינוח כמי ששברו הוא דמי". ושמא יש להסיק מרש"י, לפחות על פי הבנתו של הגר"ש שקופ את הרמב"ן החולק עליו, שהזורק חייב למרות שלא זריקתו היא זו ששברה את הכלי, מפני שזריקתו הפחיתה את ערכו, וזהו נזק שעליו יש לפצות. אולם כאמור, הבנת הגר"ש שקופ בדעת הרמב"ן אינה מחוייבת, ובודאי שלא ניתן להסיק מדבריו של רש"י, החלוק למעשה על השיטה המיוצגת ברמב"ן, שהוא מחוייב להבנה זו דווקא והוא חלוק עליה.
יש לציין, כי בחידושי הגר"ח מטעלז הקשה על דברי הרמב"ן, שגם אם הולכים בתר סוף, מדוע לא יתחייב הזורק על כך שהפסיד את שוויות הכלי, שעשאו כלי שאין לו שוויות, שהרי מטעם זה פטור השני. ותירץ, שזה נחשב היזק שאינו ניכר, כי כל זמן שלא נשבר הכלי בפועל, הוא היזק שאינו ניכר, ואף על פי שבהיזק שאינו ניכר חייב מדרבנן, היינו רק כדי שלא יהא כל אחד ואחד הולך ומטמא טהרותיו של חבירו, אבל כאן לא שייך טעם זה, שהרי בשעה שהוא זרק את הכלי הוא לא ידע שיבוא אחר וישברנו ויפטרנו משבירתו. אולם, כפי שנברר להלן, גם אם לא ניתן לחייב על הורדת הערך הכספי של הכלי, מכיוון שזהו בגדר היזק שאינו ניכר או גרמא וכדומה, הרי שיש מקרים בהם ניתן לחייב את הרחקת הפעילות הזו מראש, על פי גדרי דיני הרחקת נזיקין.
♦
ב. מניעת פעילות מחשש להורדת ערך הנכס
א. דיון בתשובות הרא"ש – במסגרת הדיון הבא נבקש לעיין בשאלה קרובה אך שונה, והיא, האם ניתן יהיה למנוע מראש פעילות העלולה להביא לירידת ערך הנכס. עם שאלה מעין זו התמודד הרא"ש בשתים מתשובותיו, באשר לשינוי צורת הישיבה בבית הכנסת באופן המשנה את ערכם ומעמדם של המושבים האחרים. יש כמובן לקחת בחשבון שמדובר במציאות בה המושבים בבית הכנסת נרכשו באופן מלא או כמעט מלא, וממילא מדובר בסוגיה קניינית.כך נשאל הרא"ש בתשובתו הראשונה: "ראובן יש לו מקום מושב בבית הכנסת סמוך למקום מושבו של שמעון. וראובן הנזכר רוצה לעשות מחיצה, בין מקומו למקום שמעון, ושמעון מעכב עליו, שהוא אומר כי עתה הוא ראשון, וכשיהיה שם מחיצה לא יהיה ראשון, ונמצא שהוא מפסידו. וראובן אומר שאינו יכול לעכבו, לפי שבידו הוא להשביח מקומו ולעשות בשלו מחיצה, כי לא נשתעבד לו לכך". קשה אמנם להבין את המציאות אליה התייחס הרא"ש בשאלה ולהתאימה למציאות עליה הוא מתייחס בסוף תשובתו, כפי שאראה להלן, אך לאחר העיון נראה להסביר את הדיון באופן הבא: מדובר בשורה של מושבים, אשר כל אחד חלוק מחברו. שמעון ישב במושב הראשון ולידו ראובן, וליד ראובן ישבו אנשים נוספים. ראובן מבקש לבנות מחיצה בינו לבין שמעון, באופן בו שמעון יהפוך לעצמאי, וראובן יהפוך לראשון בשורה. שמעון מבקש לעכב את מעשהו של ראובן ולראות במעשהו כמעשה הפוגע בו, באופן שמאפשר את הרחקת הנזק מראש.
בתחילת תשובתו, משיב הרא"ש שכל זמן שראובן מעמיד את המחיצה ברשותו ואינו ממעט או דוחק את שמעון במקומו, הרי בכך כל חשש: "יראה לפי דעתי שהדין עם ראובן; שבאלו שני מקומות שהם שותפין, יש בהם כדאי לזה וכדאי לזה. ותנן (פ"ק דב"ב דף י"א): כל שאלו יחלק ושמו עליו, חולקין. ועוד, דאפילו שותפות אין כאן, דראובן אין לו כח להשתמש בחלק שמעון ולא שמעון בחלק ראובן, אלא שכנים הם, וכל חד וחד בדידיה קא בנה. אמנם ראובן יעמיד כל המחיצה בחלקו, כי אין לו כח למעט חלק שמעון, כיון דמן הדין אינו יכול לכופו לחלוק".
על טענת שמעון, לפיה במעשהו פוגע ראובן במעמדו של מקומו, כותב הרא"ש שאין בכך פגיעה בכבוד מקומו, ולא המקום מכבד את האדם אלא האדם מכבד את מקומו ובטענות נוספות: "ומה שטוען שהוא ראשון, לא בקינא בהאי דינא (ס"א טעמא), כי פעמים אמצעי משובח ופעמים אחרון משובח. לא מקומו של אדם מכבדו, אלא האדם הוא מכבד את מקומו. הא דאמרינן בברכות (פ"ג שאכלו דף מו:): גדול מסב בראש: ובב"ב (ק"כ) (בישיבה) [במסיבה] הלך אחר זקנה: הני מילי במקומות שאינם קבועים. אבל של בית הכנסת, שאדם מוריש לבניו, אטו אדם גדול שישב בראש והוליד בן פריץ, יפנה את מקומו ויושיב גדול במקומו? לא יעשה כן, אלא בנחלתו ידבק ומקומו אל ינח וישכון וישב בראש, אעפ"י שאינו ממלא מקומו. ועוד ראיתי בכל הארצות שעברתי, שיש להם מקומות קבועים בבית הכנסת, שיש חלוק מחיצות בין מקום למקום". יש לשים לב שהרא"ש בשלב הזה לא מתייחס לטענת הכלכלית, ולפיה העמדת המחיצה משנה את ערכו הכלכלי של המקום. לטענה הזו יתייחס הרא"ש לקראת סוף התשובה ובתשובה הבאה שנביא להלן.
בהמשך התשובה, מתייחס הרא"ש לגדרי הרחקת נזיקין וקובע שכל זמן שמעשהו של האחד אינו פוגע ברכושו של חברו אלא רק גורם לירידת הערך הכלכלי של נכסי חברו, על פי גדרי הרחקת נזיקין לא ניתן למנוע פעילות מסוג זה: "ועוד, אפילו לא יהיה מנהג לחלוק מקומות, וגם שמעון נפסד בחלק המחיצות, שאם היה בא למכור מקומו יפחתו דמיו מחמת שאינו ראשון כאשר היה בתחלה; נראה לי שבשביל הפסד זה לא ימנע ראובן זה מלחלוק. שכל ההרחקות השנויות בבבא בתרא (פרק לא יחפור), היינו דוקא היכא דדבר הנסמך מזיק לשכנו בגוף ממונו. כגון הסומך בורו לשדה חבירו, שהוא מזקיקו להרחיק כשיבוא לסמוך בור, גם הוא אומר: כל מרא ומרא מרעית לי לארעאי (שם ב"ב דף י"ז ב'); וכן כל ההרחקות דלא יחפור, או שמאפיל עליו, או מחמת הריח, או פסקת לחיותאי. אבל אדם הבונה בתוך שלו להשביח נכסיו, ואינו מזיק לגוף ממון חברו, אלא שמפחיתו מדמיו, כי האי גונא לא הצריכו חכמים להרחיק. כההיא דפרק לא יחפור (דף כ"א ב'): עושה אדם חנות בצד חנותו של חבירו, ומרחץ בצד מרחץ של חבירו, ואינו יכול למחות בידו, מפני שיכול לומר לו: אתה עושה בתוך שלך ואני עושה בתוך שלי. ואף על פי שהדבר ידוע שהחנות של הראשון דמיו נפחתים, שיותר היה נמכר ביוקר כשלא היה במבוי אלא חנות אחת, אף על פי כן אינו יכול למחות בידו. ואף על גב דקאמר: תנאי היא, ורבן שמעון בן גמליאל פליג, דאמר: אף לשכנו כופהו; היינו משום שיורד לאומנותו ופוסק חיותו, אבל משום דדמי חנותו נפחתים, לא פליג".
אמנם, בסוף התשובה נראה שהרא"ש מכיר במציאות בה מעשה מסויים עלול להביא לידי הפחתת ערך הנכס, ומשום כך הוא אוסר אותו: "אמנם, אם נהגו במדינות הללו, כשמוכרים מקומות בבית הכנסת, שמוכרים מושב הראש ביוקר והשני בפחות, וכן כלם נפחתים לפי התרחקם ממושב הראש. אם עתה בחלוק מחיצה יפסיד מקום מושב הראש חשיבתו, לא יוכל ראובן לחלק, כי אדעתא דהכי קנה מקומו בפחות מדאי מושב הראש; שאם יוכל לעשות מקומו ראש, למה נפחת דמי מקומו?".
כך גם לכאורה עולה מתשובה אחרת של הרא"ש (שו"ת הרא"ש, כלל ה, סימן ז), שם נשאל הרא"ש: "מסבה אחת (=ספסל) של בית הכנסת שיש לה חמש מקומות; וצד אחד של המסבה סמוך להיכל, ובכותל ההיכל עצמו היו מקומות, והיה ריוח בין אותן מקומות לראש המסבה. ועכשיו בא אותו שהיה יושב בראש המסבה, והסיר הדף של ראש המסבה ושמו אצל המקומות שהיו בכותל ההיכל, והאריך את המסבה שיעור מקום אחד, ויש עתה במסבה שיעור שש מקומות. ומתרעם שכנו הסמוך לו במושב המסבה, ואומר: מתחלה היה מקומי שני למסבה, והוא שוה מאה זהובים, ועתה נעשה שלישי, ואינו שוה אלא חמשים זהובים; אם יכול לעכב אם לאו".
על כך השיב הרא"ש (שם): "נראה לי שיכול לעכב; שמתחלה כשעשו המסבה, ועשו דף או בנין בראש המסבה, אותו בנין בראש המסבה הוא של כלם. מפני שלפי הראש חלקו המקומות, הראשון שסמוך לראש משובח, והשני פחות ממנו, והשלישי עוד פחות, וכן כלם לפי הרחקתם מן הראש יפחתו דמיהם; הלכך, אין לשנות בנין שאצל הראש אלא מדעת כלם. ועוד, הריוח שהיה בין המסבה ובין המקומות שבכותל ההיכל, של כל הקהל הוא, ואי אפשר ליחיד ליקח אותו מקום אלא מדעת כל הקהל; וזה שהוא שני לו במסבה יכול לעכב עליו גם מטעם זה".
הרמ"א (חושן משפט, סימן קעא, סעיף א) הביא את שתי הפסיקות של הרא"ש זו בצד זו ולא ראה בהן סתירה: "ראובן ושמעון שיש להן מקומות בבית הכנסת זה אצל זה, וראובן רוצה לעשות מחיצה ביניהם ולהכניס המחיצה בתוך שלו, ושמעון רוצה לעכב באמרו שאם יעשה מחיצה המקום יהיה דחוק, הדין עם ראובן (בית יוסף סימן קנ"ז בשם הרשב"א והרא"ש כלל ה' סימן ג'). וכן רבים היושבים על ספסל אחד בבית הכנסת, והיושב בראש רוצה להוסיף עוד מקום אחד אצל מקומו, והיושב אצלו רוצה למחות באמרו שעכשיו הוא שני אצל הראש ואם יוסיף יהיה שלישי, הדין עמו ויכול למחות. (הרא"ש כלל ה' סי' ד')".
יש אמנם לשים לב שהרמ"א הוסיף על דברי הרא"ש דברי ביאור, על אף שהדברים לא נכתבו במפורש ברא"ש, ואת הסיבה לפסיקת הרא"ש בתשובתו הראשונה הסביר הרמ"א: "ושמעון רוצה לעכב באמרו שאם יעשה מחיצה המקום יהיה דחוק".
אולם, האחרונים נשאו ונתנו בדבריו של הרא"ש כיצד תשובה אחת סותרת את עצמה ואת חברתה. כך למשל הביא בפתחי תשובה (שם, ס"ק ב) את דברי הדגול מרבבה: "כתב בספר דגול מרבבה וז"ל, שם בתשובת הרא"ש סי' ז' משמע להיפך, דדוקא שנעשה מתחילה דף בראש המסיבה כו', ע"ש מילתא בטעמא, ודע שבתשובת הרא"ש שם כלל (ג') [ה'] סי' ג' תחילת דבריו וסופם סתרי אהדדי, וצריכים ביאור". להלן נביא שנים מההסברים שהוצעו בידי האחרונים, ונבקש לראות בהם דברים שעומדים בזכות עצמם ולא רק כהסבר לשיטת הרא"ש, אולם לפני כן, נבקש להציע את ההסבר הבא:
דרך אחת להבין את תשובות הרא"ש היא בהבחנה שבין מציאות בה השכנים בבית הכנסת משועבדים זה לזה, כפי שהזכיר הרא"ש בשאלתו הראשונה בהסבירו את טענת ראובן: "כי לא נשתעבד לו לכך". כך לכאורה יש להבין את סיום תשובתו הראשונה, כאשר מעמדם של כל המקומות קשורים אחד לשני וממילא אחד מחוייב לשני: "אמנם, אם נהגו במדינות הללו, כשמוכרים מקומות בבית הכנסת, שמוכרים מושב הראש ביוקר והשני בפחות, וכן כלם נפחתים לפי התרחקם ממושב הראש. אם עתה בחלוק מחיצה יפסיד מקום מושב הראש חשיבתו, לא יוכל ראובן לחלק, כי אדעתא דהכי קנה מקומו בפחות מדאי מושב הראש; שאם יוכל לעשות מקומו ראש, למה נפחת דמי מקומו?". כך גם בתשובתו השניה, מדגיש הרא"ש את האחריות של כולם לכולם: "שמתחלה כשעשו המסבה, ועשו דף או בנין בראש המסבה, אותו בנין בראש המסבה הוא של כלם. מפני שלפי הראש חלקו המקומות, הראשון שסמוך לראש משובח, והשני פחות ממנו, והשלישי עוד פחות, וכן כלם לפי הרחקתם מן הראש יפחתו דמיהם; הלכך, אין לשנות בנין שאצל הראש אלא מדעת כלם".
המסקנה העולה מהבנה זו היא שלא ניתן למנוע מראש פעילות הגורמת לירידת ערך הנכס, אא"כ מדובר בשכנים השותפים בבניין מגורים או בקומפלקס. במקרים מעין אלו השכנות שלהם איננה מקרית, והם נחשבים כולם לשותפים, האחראים ביחד על הבניין או על הקומפלקס. במקרה כזה יש לומר שהם משועבדים אחד לשני, וממילא יש לאסור כל פעילות המביאה לירידת ערך הנכס של מי מהם. אולם, כאשר מדובר בשכנים המתגוררים בבתים פרטיים שונים, או בבניינים שונים, או אז יש לראות בצורת מגורים זו כשכנות מקרית, אשר בה איש לא מחוייב לחברו, וממילא אם ניתן לזהות פעילות כנזק או כמטרד ניתן להרחיקה, אולם לא ניתן יהיה להרחיקה רק משום שהיא גורמת לירידת הערך הכספי של נכסי השכן[4].
גם לפי הבנה זו, יש לשים לב לכך שהרא"ש מדגיש שכאשר יש פגיעה ברכוש הציבור, במבנה הספסל או במרחב המשותף, אסור לבצע כל שינוי: "נראה לי שיכול לעכב; שמתחלה כשעשו המסבה, ועשו דף או בנין בראש המסבה, אותו בנין בראש המסבה הוא של כלם... הלכך, אין לשנות בנין שאצל הראש אלא מדעת כלם. ועוד, הריוח שהיה בין המסבה ובין המקומות שבכותל ההיכל, של כל הקהל הוא, ואי אפשר ליחיד ליקח אותו מקום אלא מדעת כל הקהל; וזה שהוא שני לו במסבה יכול לעכב עליו גם מטעם זה". לענ"ד, זהו עיקרון העומד בפני עצמו ואין בו בכדי להסביר או לסייג את ההבנה הקודמת, לפיה שותפים מחוייבים זה לזה ואסור להם לבצע כל פעולה המורידה את ערך הנכס של מי מהשותפים.
אמנם, בעל הדגול מרבבה עצמו מציע הסבר אחר (פתחי תשובה שם): "ואולי בזה יש לישב גם דבריו בסי' ג' דלא ליסתרו אהדדי, ובסוף התשובה מיירי דאיכא דף בראש המסיבה לסימן שזה מסיבה ראשונה, ואם עתה יקבע חילוק מחיצה נמצא שלא יהיה מקומו של השני במסיבה ראשונה. ועכ"פ זה מוכח להדיא היכא דליכא מסיבות חלוקות בדף יכול להוסיף מקום אם אינו ממעט אויר הפנוי בבית הכנסת, שאם רוצה ליקח לעצמו מקום פנוי בלא"ה השני יכול למחות, שכמה שפנוי בבית הכנסת יד כולם שוה ואין מי שיוכל ליקח לעצמו כמבואר שם ברא"ש סי' ז', עכ"ל".
כדי ליישב את הסתירה שבין דברי הרא"ש, הדגול מרבבה מעמיד שהמציאות של סוף התשובה הראשונה דומה לזו של התשובה השניה, ובשתיהן מדובר במצב בו היה קיים דף בראש המסבה, ומשום כך אסור לשנות כי יש בכך משום הפחתת הערך. אולם, בתחילת התשובה הראשונה מדובר במציאות בה לא היה דף וממילא אין בכך כל הורדת ערך. גם הדגמ"ר מדגיש שכאשר אין "מסבות חלוקות", מדובר במציאות בה אין גזל מהמרחב הציבורי המשותף, וממילא מותר לראובן לשנות: "אם אינו ממעט אויר הפנוי בבית הכנסת".
אין בדברי הגדמ"ר הסבר מפורט לגבי מהות ההבדל שבין שינוי הספסל המוריד את ערך הנכס של השכן וממילא הוא אסור, לבין אמצע התשובה הראשונה, בו בירר הרא"ש שעל פי גדרי דיני הרחקת נזיקין של פרק לא יחפור אין כל חשש לבצע שינויים ברשות הפרטית ולגרום לירידת ערך הנכס של שכנו, כל זמן שהוא עושה רק בתוך שלו.
החיסרון בהסבר זה הוא בכך שהוא מעמיד את הדיון על פי המציאות המתוארת בתשובה השניה, והמעיין בתשובה הראשונה יווכח שהעיקר חסר מן הספר. וכאמור, מהות ההבדל המהותי שבין החלק הראשון של התשובה הראשונה לבין לבין החלק השני, אינו ברור דיו.
כך או אחרת, דומה כי ניתן להסיק מהבנת הדגמ"ר שבכל מצב בו ברורה ההיררכיה שבין השכנים, ומי מהם מבקש לשנות באופן המשנה את ההיררכיה ומוריד את ערך הנכס של חברו יש לאסור זאת.
הסבר נוסף נמצא בתשובת החתם סופר (שו"ת חתם סופר, חלק א [אורח חיים], סימן כו): "ועיינתי בהם ולפע"ד אין כאן [סתירה] רק הגהה מועטת צריכה. והנה בסי' ג' הוה ב' ישבו זה בצד זה בספסל בלי מחיצה ביניהם ורצה ראובן לעשות מחיצה ולהכניסה לחלקו, ושמעון ע"י עשיית המחיצה יהי' ראובן עליון ומושבו של שמעון למטה ממנו ומפסידו... והרא"ש האריך קצת וכ' שאין שום מעלה או ריעותא בתפלה אם הוא במקום זה או במקום זה, ואי משום עליית המקומות לענין כבוד היושב עלי' לא מצינו בשום מקום שלא יהי' רשאי לעשות בגבולו מפני הפסד שכינו שאינו מגיע לא לגופו ולא לממונו אלא שלא יהא מכובד כ"כ, אמנם אם מנהג המקום להעלות בדמים בשביל זה ואלו כשקנו מקומות הללו קנאום בזול וע"י שעושה מחיצה ונתעלה נתייקר מקום מושבו ונפחת מקום שמעון נמצא גורם לו הפסד בממונו, אז אין ראובן רשאי לעשות מחיצה אף על פי שעושה בשלו, זהו כוונתו בסי' ג' אלא שהוא מוטעה קצת: ובסי' ז' מיירי בענין אחר, הרבה ישבו בספסל אחד שיש ב' נסרים בשתי קצוותיו ורצה העליון להסיר נסר העליון ולהוסיף שם מושב א', ומיחה בו הרא"ש ולא הזכיר שם תנאי פחיתות שיווי ממון וכ' הטעם מפני שהנסר הזה הסוגר הספסל הוא של השותפים כולם נמצא הוא פוגע במה ששייך להשותפים כדי להגדיל כבודו ולהפחית כבודם, אפילו לא יהי' פחיתות ממון מ"מ כיון שהנסר של שותפים אינו רשאי לשנות בלי רשותם, משא"כ בסי' ג' שהוא עושה בשלו אי ליכא פחיתות ממון לית לן בה, ובזה אתי' פסקי הרא"ש ורמ"א ועל מקומם יבואו בשלום".
על פי החתם סופר, המציאות בה עסקה התשובה הראשונה היא ששני בני אדם שישבו זה בצד זה. מקומו של שמעון היה מוערך יותר מזה של ראובן (יש להניח שמהות ההבדל היה בשל קרבתו לאזור מסויים בבית הכנסת כגון לארון הקודש וכיו"ב), ועל ידי הוספת המחיצה מקומו של ראובן יהפוך לבכיר יותר (מסיבה אחרת שאינה קשורה לקרבה לראש השורה או לאזור מסויים בבית הכנסת).
על כך כותב החתם סופר בהבנת הרא"ש שמדובר בשינוי שמהותו תוספת כבוד ולא פגיעה בממון ומשום כך הוא אינו אסור. אולם, כאשר במעשהו זה הוא גורם להורדת הערך של מקום מושבו של שמעון, זהו מעשה של פגיעה בממון, והדבר אסור. את התשובה השניה של הרא"ש מסביר החתם סופר בחשש מפני פגיעה ברכוש המשותף, ולא בהורדת ערך הנכס.
החיסרון בהבנה זו הוא בכך שמדובר בהגהה, מכיוון שבתשובה הרא"ש כפי שהיא לפנינו מדובר במציאות של כמה אנשים היושבים בשורה אחת, ומעשהו של ראובן משנה את היחס שבין ראובן, שמעון והיתר: "ושמעון מעכב עליו, שהוא אומר כי עתה הוא ראשון, וכשיהיה שם מחיצה לא יהיה ראשון, ונמצא שהוא מפסידו".
חיסרון נוסף הוא בכך שההבחנה שבין פגיעה בכבוד לבין פגיעה בממון (על ידי הוספת ערך למקום מושבו ובכך הפחתת ערך מקום מושבו של שמעון) אינה מסבירה חלק מהותי מהתשובה הראשונה של הרא"ש, בו מברר הרא"ש שעל פי גדרי דיני הרחקת נזיקין אין כל חשש במקרה בו השינוי נעשה בתחום רשותו של ראובן[5].
גם הסברו לתשובה השניה אינו ממצה, מכיוון שמלבד העיקרון של פגיעה ברכוש המשותף, אותו הסביר הרא"ש בתחילת התשובה וגם בסופה: "נראה לי שיכול לעכב; שמתחלה כשעשו המסבה, ועשו דף או בנין בראש המסבה, אותו בנין בראש המסבה הוא של כלם... הלכך, אין לשנות בנין שאצל הראש אלא מדעת כלם. ועוד, הריוח שהיה בין המסבה ובין המקומות שבכותל ההיכל, של כל הקהל הוא, ואי אפשר ליחיד ליקח אותו מקום אלא מדעת כל הקהל; וזה שהוא שני לו במסבה יכול לעכב עליו גם מטעם זה". אולם, בין לבין הרא"ש מתייחס גם לעיקרון של הפחתת הערך: "מפני שלפי הראש חלקו המקומות, הראשון שסמוך לראש משובח, והשני פחות ממנו, והשלישי עוד פחות, וכן כלם לפי הרחקתם מן הראש יפחתו דמיהם".
כך או אחרת, מדברי החתם סופר ניתן להסיק שמלבד זאת שאין לפגוע ברכוש המשותף, בכל מקום בו מעשה בתוך שלו יפגע בערך הנכס של חברו, הרי שהדבר אסור וניתן לאסור פעילות זו מראש.
לאחר העיון, יש להדגיש שאף אחד מן ההסברים אינו מניח את הדעת באופן מלא, אולם יש לראות בהם דגשים שונים בדברי הרא"ש, אשר בכל אחד מהם, בצירוף מקורות הלכתיים נוספים, ניתן לעשות שימוש מעשי. זאת, מעבר להסברי האחרונים, להם יש להתייחס כמקור הלכתי העומד בפני עצמו, ולא רק כהסבר להשקפת הרא"ש.
ב. סוגיית בבא בתרא ז ע"א והערתו של הש"ך – והיות שקשה להגיע למסקנה חד משמעית מתוך הדיון במשנת הרא"ש, נפנה לדון בסוגיית בבא בתרא ובעולה ממנה להלכה. כך בסוגיה (דף ז ע"א): "הנהו בי תרי אחי דפלגי בהדי הדדי, חד מטייה אספלידא וחד מטייה תרביצא, אזל ההוא דמטייה תרביצא וקא בני אשיתא אפומא דאספלידא. א"ל: קא מאפלת עלי, א"ל: בדידי קא בנינא. אמר רב חמא: בדין קאמר ליה". מדובר בשני אחים שחילקו ביניהם את נכסי אביהם, האחד קיבל בחלקו את הטרקלין ואילו השני קיבל בחלקו את הגינה. אולם, זה שקיבל את הגינה בנה קיר בחלקו ולמעשה חסם את הטרקלין של אחיו. בעל הטרקלין התרעם על אחיו, שהרי בדרך זו הוא מאפיל עליו, ולמעשה מצמצם את הפוטנציאל של הטרקלין, וממילא גם את הערך הכלכלי שלו. אולם, בעל הגינה טען לעומתו: בשלי אני בונה, וממילא מותר לי לעשות כן. וכפי שפירש רש"י (שם, ד"ה בנפשאי): "בשלי אני בונה ואתה אין לך עלי חזקת אורה של שלש שנים דהשתא הוא דפלגינוהו". ולמעשה על דעת כן היתה החלוקה, שהאחד יקבל את הטרקלין והשני את הגינה עם האפשרות לבנות בה.
מבואר אם כן, כפי שגם כתב הרא"ש בתשובתו הראשונה, שכל זמן שלא מדובר בפעילות הפוגעת באיכות חייו של השכן, מותר לאדם למצות את השימוש ברכושו, גם במחיר של הורדת הערך של חצר חברו. כך אכן פסק בפשטות בשו"ע (חושן משפט, סימן קנד, סעיף כז): "שני אחים שחלקו חצר מדעתן ושמו הבנין והעצים זה כנגד זה ולא השגיחו על שומת האויר, והגיע לא' מהם בחלקו תרבץ החצר ולשני האכסדרה, אם רצה בעל החצר לבנות כותל בסוף חלקו, בונה בפני האכסדרה, ואף על פי שמאפיל עליו, שהרי לא שמו האויר".
אולם, על כך העיר הש"ך (שם, ס"ק כד): "משא"כ אם שמו סתם עילוי הבית מחצר אזי העילוי ג"כ בשביל האויר". כך אכן משתמע ממסקנת הסוגיה שם: "התם דעלו להדדי. אבל הכא מאי? דלא עלו להדדי, וכי בשופטני עסקינן, דהאי שקיל אספלידא והאי שקיל תרביצא ולא עלו להדדי? א"ל: נהי דעלו להדדי דמי ליבני כשורי והודרי, דמי אוירא לא עלו להדדי". כלומר ההיתר לבנות קיר בחלקו ולא להתחשב בהשלכות שיש לכך לגבי השימושים והערך של החצר השכנה חל במצב בו האחרים לא חישבו והעריכו את הערך הכספי של שתי הצרות זו מול זו.
מכאן נראה אפוא, שכאשר חלוקת הרכוש כללה הערכה של שוויו, הרי שאסור לעשות כל מעשה שיפחית את ערכו של רכושו של השכן.
כך, אכן מצאתי שמו"ר הגר"ש ישראלי זצ"ל, עשה שימוש בדברי הש"ך הלכה למעשה, ובפסק דינו (פד"ר, יב עמו 270) קבע שמכאן משמע שחייב המזיק לפצות את הניזק על ירידת הערך, ומתוך כך פוסק הגר"ש ישראלי שגם כאשר מותר לפתוח בית כנסת בבניין מגורים, אם תוכח פגיעה בערך בדירה יש לפצות על כך[6].
אולם, נראה לענ"ד להעיר שתי הערות: האחת - אין בדברי הש"ך ראיה על פיצוי הניזק על הורדת ערך רכושו, אלא רק חובת הרחקה מראש[7]. והשניה – שאין להסיק מדברי הש"ך שתמיד ניתן לתבוע הרחקה על בסיס פגיעה בערך הנכס, ורק כאשר מדובר בשני אנשים שמחוייבים זה לזה, כדוגמת האחים שחלקו בירושת אביהם, והערך הכספי של כל חלק היה מחושב מראש. זאת, בדומה למסקנתנו מדברי הרא"ש כפי שנידונה לעיל. אולם אין בדברים אלו ראיה שבכל מצב יש עילה להרחקה גם כאשר בני אדם לא מחוייבים אחד לשני.
♦
ג. הלכה למעשה כיום
הנה, במסגרת הדיון לעיל ביקשתי להביא ראיות לכך שמעשים הגורמים להורדת ערך הנכס ניתן למנוע אותם מראש או לדרוש את הרחקתם, ופעמים גם ניתן לראותם כמעשה נזק שמחייב בפיצוי.אולם מנגד, מהדהדים פשטות דברי הרא"ש ורבים שראו בהם מקור פשוט לכך שעושה אדם בתוך שלו, ואין לראות במעשיו הגורמים להורדת ערך הנכס כמעשי נזק הדורשים פיצוי כספי או כעילה לדרוש את הרחקתם.
הגרי"ש אלישיב כתב ששונה הדרך להתייחס לרכוש נדלנ"י כיום מההתייחסות בעבר, וכיום שהדרך למכור את הדירה ולרכוש אחרת, יש לראות בהורדת ערך הדירה כשיקול הלכתי וכעילה לדרושת את הרחקת הנזק. הדברים מופיעים בהערותיו למסכת קידושין נא בסוגיית עני המהפך בחררה, שם מבואר שרב גידל לא רצה למכור את השדה הראשונה שקנה משם "דלא מסמנא מילתא". על כך העיר הגריש"א שכך היה בזמנם, שקנו דירה לדורות ולא על מנת למכור ולקנות, אולם כיום, שהדרך היא למכור בקלות רבה יותר, אין בכך כל סימן רע.
על פי עיקרון זה, כתב הגריש"א שמה שפסק בשו"ע ביורה דעה בסימן רמח בסעיף כב, ובחושן משפט בסימן קנו, שאחד מבני החצר שביקש להיעשות מלמד תינוקות אין שכניו יכולים למחות בידו משום צורך מצווה, ולמעשה אין לחשוש להורדת ערכה של הדירה, כך היה בזמנם שהדירה לא היתה עומדת למכירה, אולם כיום שהדרך לרכוש דירות מתוך הנחה שבעתיד ימכרו אותה, הרי שיש בכך הפסד ממון וממילא ניתן למנוע פעילות מהסוג הזה: "זה דוקא בזמנם שלא היו מוכרים קרקע ובית שלהם בכלל, וע"כ לא היה חשש הפסד ממון, אבל בזמננו שהדרך היא למכור כפי הצורך, וזה הסדר הרגיל שמוכרים הדירה וקונים אחרת, א"כ יש כאן הפסד ממון, ויש כאן מקום לדון שיוכלו לעכב פתיחת ת"ת קבוע ליד ביתם... שברירא מילתא שערך הדירות יורד מערכם"[8].
אמנם, בפס"ד בית הדין לממונות בירושלים (הנ"ל בהערה ז) מצויין שהגריש"א עצמו התייחס לדבריו וטען שהם לא נאמרו למעשה: "עוד הוא מצהיר שבערב ל"ג בעומר תשס"א שאל את מרן הגריש"א שליט"א על דבריו בספר הערות במסכת קדושין הנ"ל, והשיב שלא קבע את הדברים להלכה, רק שיש מקום לדון ע"ז, מכיון שהדברים מחודשים, ולא מצא מי שכתב כן".
אולם, להלכה למעשה מביא הרב מסעוד אלחדד בשמו (בתחומין ג, עמ' 265) שניתן אף לתבוע פיצוי כספי על כך: "שוחחתי עם הגרי"ש אלישיב וגם הוא הסכים שאין התובע יכול למחות מכיון שזה מצוה רבה שהנתבע פתח מרפאה עם הפרדה לנשים ולגברים, אך בענין ירידת ערך הדירה יתחייב הנתבע לפצות התובע על כך וכנ"ל".
♦ ♦ ♦