ראש ישיבת חברון – כנסת ישראל
בעל שם דרך על הש"ס, תורה ופירוש הרמב"ן
חיוב בניית כותל משום היזק ראיה ומשום "מנהג המדינה"[2]
בבא בתרא ד', א': "הכל כמנהג המדינה, הכל לאתויי מאי, לאתויי אתרא דנהיגי בהוצא ודפנא".והרא"ש ס"ה הביא פלוגתא בענין כפיית שכני חצר לבנות כותל, די"מ דמה שכופין זא"ז לבנות כותל של גויל וגזית והכל כמנהג המדינה, היינו דוקא כשמעמידין הכותל על קרקע של שניהם ואין אחד מהם רוצה להיות כונס בתוך שלו ולבנות משלו, דמצי כל חד למימר איני רוצה לוותר קרקע ולא לבנות בבנין אם לא בבנין בר קיימא, אבל אם רצה האחד לכנוס בתוך שלו ולעשות מחיצה בתוך שלו בהוצא ודפנא[3], כיון דמסלק היזק ראיה מחבירו דיו. תדע שלא הוזכר חיוב בבנין אבנים או לבינים אלא במקום שמגיע היזק ראיה לשניהם וחיוב הבנין על שניהם ועל יסוד שניהם וכו'.
וי"מ שאפילו אם רוצה לכנוס בתוך שלו ולגדור בהוצא ודפנא חבירו מעכב עליו, לפי שאומר לו אינה מחיצה של קיימא ואצטרך לצעוק עליך תמיד כשתפול המחיצה לסלק מעלי היזק ראייתך. [עכת"ד הרא"ש].
וזו גם דעת הנמק"י (ב, א ברי"ף), ושכן דעת הרא"ה. ועיי"ש שהרא"ה הוסיף בה דברים, דאפילו בא לכנוס בתוך שלו ולבנות גויל או גזית חברו מעכב עליו, משום דא"ל אם אתה עושה כן לא יהא לי רשות לסמוך עליו, ואפילו א"ל אנא יהיבנא לך רשותא למסמך מצי א"ל אי במכר לא בעינא השתא למזבן ואי במתנה לא ניחא לי, דכתיב ושונא מתנות יחיה, ע"כ. והביא דברים אלו הרמ"א (חו"מ סי' קנ"ז ס"ד. ועי' לקמן אות ד'). ועי' נתיבות (שם, סק"ג) מש"כ בהסבר שיטה זו, ומסיק דכל זה בחצר שחלקוה, אבל קנו זה ע"י זה ליכא לדינא דהרא"ה, עיי"ש.
והסכים הרא"ש עם דעה קמא - שלא נתנו חכמים גבול וקצבה למי שיש לו לסלק היזקו מחבירו שיעשה דבר קיים לדורי דורות, אלא מספיק מה שמסלק היזקו ממנו לפי שעה, ואם אחר זמן יזיקנו יש שופטים בארץ, עיי"ש.
ולפי הנראה, פלוגתתם תליא בגדר הדין ד"מנהג המדינה", דהי"מ בתרא סברי דהמנהג הוי שיעור בהרחקת נזיקין - דיש לו לתובע זכות לדרוש מחבירו שיעשה כמנהג המדינה כדי לסלק מהם היזק ראיה, ולכן יכול הוא לתבוע ממנו שיעשה כותל קבוע וחזק כמנהג המדינה, כדי שלא יצטרך לעמוד עמו בדין כשתפול המחיצה.
ודעה קמא, וכן הרא"ש, סברי דאין שייך שיעורים במידת הרחקה, כיון שעתה אינו מזיק, כל שעושה הוצא ודפנא בתוך שלו, אלא דין "מנהג המדינה" הוא מזכותו של הנתבע, שמחייבים אותו לעשות כותל כדי לסלק היזק ראיה, להתנגד לבנייה פחותה מהמנהג, ואין הוא חייב לבנות ולהוציא הוצאות אלא אם יעשו כמנהג המדינה. אבל התובע, שכל זכותו היא מדין הרחקת נזיקין, כל שעשה השני הוצא ודפנא שפיר דמי, שהרי אין הוא מזיקו עוד.
ומיהו, כל זה כשהשני רוצה לעשות הוצא ודפנא ואינו רוצה שהתובע ישתתף עמו, אבל כל שרוצה בהוצא ודפנא רק ע"י שיתוף, בכה"ג כופין אותו לבנות כפי המנהג, דבאופן זה יש כאן תביעה הדדית - התובע תובע הרחקת נזיקין, והנתבע תובע לבנות בשיתוף. ולענין זה התובע הוא הנתבע, וזכותו לומר איני רוצה בהוצא ודפנא אלא כפי המנהג, ובעל כרחך תעשה עימי גויל וגזית.
ועי' ברא"ש שהביא ראיה לשיטתו מהא דלא מצינו בשום דוכתא שחייבו את בעל הכרם לעשות מחיצת גזית, אלא סגי במחיצה כל דהו, אף דאם תפרוץ תיאסר תבואת חבירו[4]. וכן שם לעיל מינה הביא הרא"ש מה שהוכיחו הי"מ דלא הוזכר בנין אבנים בגג הסמוך לחצר שבעל הגג לבדו חייב לעשות מעקה. ומוכח דמה שאינו רוצה להתעצם בדין אינו נותן לו זכות תביעה, דיש שופטים בארץ, ולא נתנו חכמים גבול לבנין אלא במקום שיציאת הבנין על שניהם שיכול האחד לומר אי אפשי לעשות מעותי אנפרות ולהוציא הוצאות בכל יום.
♦
א. ב.
ויש לעיין בשיטת הרא"ש, ובפרט במה שהוכיח כשיטתו ממחיצת הכרם וגג וחצר שלא מצינו בהם חיוב כותל גויל וגזית.דהנה, בדין היזק ראיה ישנם שני עניינים נפרדים - תקנת שכנים והרחקת נזיקין.
שהרי מצינו בהיזק ראיה חיוב שאינו אלא משום חיובי שכנים - במתני' (ז, ב): "כופין אותו [את בן החצר] לבנות בית שער ודלת לחצר", והיינו בכדי שבני רה"ר לא יביטו לחצר. וכאן משום הרחקת נזיקין ליכא, דאין הנזק בא ממנו. ומאידך, מצינו בהיזק ראיה חיוב שאינו אלא משום הרחקת נזיקין - בגג וחצר שמחייבין אותו לבדו לעשות מחיצה כדי שלא יזיק בהיזק ראיה את שכינו, ובע"כ הוא מדין הרחקת נזיקין, דאל"ה כיון שאין זה צורך לו פטור, וכעין ת"ח בשמירת העיר, דפטור משום דלא בעי נטירותא.
ומעתה, לכאורה שיטת הי"מ בתרא מובנת היטב, די"ל דאף אמנם דמדין הרחקת נזיקין כל שבונה בשלו הוצא ודפנא אין "מנהג המדינה" מחייבו יותר מהוצא ודפנא, דעתה אין שום היזק ממנו ואם יפול "יש שופטים בארץ", מ"מ הרי מדין תקנת שכנים מהני "מנהג המדינה" לחייבו לעשות כותל חזק, כיון שאם תיפול מחיצת ההוצא ודפנא יפסיד חבירו תשמישי צנע עד שיתעצם עמו בב"ד ויעמידנו שוב. ועי' ב"י שהביא בסי' קנ"ז ס"ק י"ח שיטה זו בזה"ל: שמא יפול ויצטרך להתעצם עמו בב"ד, ובין כך ובין כך יהיה מזיקו בהיזק ראיה, ע"כ.
וביותר יש לתמוה על הרא"ש שהוכיח כשיטתו ממחיצת הכרם ומגג וחצר, דהתם רק מדין הרחקת נזיקין אתינן עלה, ובזה ודאי לכו"ע אין חיוב יותר ממה שיש כעת בשעת התביעה, ולגבי מה שיהיה הרי "יש שופטים בארץ", משא"כ בנ"ד, שהתביעה היא מדין תקנת שכנים זכותו לתבוע כפי המנהג, וכמו בכל ענייני תקנת שכנים, כמו למשל תיקון דרכים, חייב כפי שיעור שנהגו לתקן, ואינו יכול לומר לדידי סגי בדרך גרועה וזולה.
ואין לומר דס"ל להרא"ש דכאן רק מדין הרחקת נזיקין אנו באים עליו, ולא דמי לבית שער, שעשו בו תקנת שכנים, דשאני התם דהוי היזיקא דרבים והוי היזק טפי[5], משא"כ היזק ראיה דיחיד, כיון דחזינן דאיכא דס"ל דלא שמיה היזק, גם למ"ד שמיה היזק אין זה אלא מדין הרחקת נזיקין, דכיון דכל אדם מוזהר שלא להזיק אפילו היזק כל שהו, חייב לעשות מחיצה, אבל תקנת שכנים ליכא בזה.
דזה אינו, דבמקו"א נתבאר בדעת הרא"ש דבגינה חיוב המחיצה אינו אלא מדין תקנת שכנים, דעין הרע אינו מגדרי מזיקין, וא"כ כ"ש בחצר, דמיקרי צורך גדול.
והנראה בזה, דודאי ביסוד הדבר איכא בחצר חיוב מחיצה מדין תקנת שכנים, דצורך זה במחיצה צורך גדול הוא, שהרי אפילו בגינה איכא חיוב מחיצה מדין תקנת שכנים, וכנ"ל, אלא דס"ל להרא"ש דחיוב מחיצה מחמת תקנת שכנים אינו אלא לענין מחיצה כל דהו ולא לגבי כותל גזית, דרק הסתרת ההיזק ראיה גופא מקרי "צורך גדול", וזה אפשר גם בהוצא ודפנא, אבל החשש מפני העתיד אינו "צורך גדול".
ואילו היה המנהג של גזית מנהג של שותפין בחצירות, גם הרא"ש היה מודה דהוי כאילו נהגו שותפין לעשות דרכים ושאר צרכי השכנים, דחייבין כפי המנהג, בין אם זה מחמת צורך מיידי בין אם מחמת העתיד שלא יצטרך להתעצם עמו בדין. ברם כאן הרי איירי במנהג חצירות בעלמא [ולרמב"ן (ב, ב ד"ה מיהו) כמנהג בתים, לפי מה שציין הב"ח על הרא"ש ריש פרקין], כאן לא שייך לומר שמנהג זה יחייב מדין תקנת שכנים, מאחר שאין הצורך הזה מצד עצמו, צורך גדול, שנדאג שמא יפול ויצטרך להתעצם עמו בדין ואז יפסיד תשמישי צנע באותו פרק זמן. ובעל כרחינו חיוב זה יכול להידון רק מחמת הלכות הרחקת נזיקין, ושפיר הוכיח ע"ז הרא"ש מגג הסמוך לחצר ומכרם, דכל כה"ג אין דנים משום הרחקת נזיקין, וטעמו עמו - דיש שופטים בארץ.
והי"מ ס"ל דאמנם "מנהג המדינה" הוי שיעור בדין הרחקת נזיקין, וכנ"ל אות א' לדעתם, מיהו אין מנהג קובע הלכה בדיני הרחקה אם לית בה מתקנת שכנים, ולכן לא דמי לכרם ולגג וחצר, דשם רק מדין הרחקה אתינן עלה, מש"ה אין דנים אלא על ההווה, ומנהג אין מועיל בזה.
♦
והנה, פשטות דברי הרא"ש היא דמתחלה אינו יכול לכפות את חבירו לבנות גויל וגזית, מפני שיכול לטעון אעשה אצלי בהוצא ודפנא.
וכן הבין הט"ז סי' קנ"ז ס"ה, ומתוך כך הקשה על שיטת הרא"ש ממתני' "לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם", מה ראיה יש ששניהם בנו, הרי יכול מי שהאבנים נפלו ברשותו לטעון 'חבירי רצה בהוצא ודפנא ולכן בניתי אני לבד הכותל בתוך שלי' [והנתיבות תמה על הט"ז, ויבואר במקו"א].
ועי' גם ברשב"א (ב, א ד"ה עוד יש מרבוותא), והובאו דבריו בשטמ"ק על מתני', שתלה נדון דידן אם יכול האחד לבנות בשלו בהוצא ודפנא, בפלוגתת ר"ה ורב חסדא לקמן (ו, ב), גבי ב' חצירות זו למעלה מזו, דר"ה ס"ל דהעליון יכול לומר אבנה בשלי בהוצא, ולכן איני מסייעך בבניית החלק התחתון, ור"ח ס"ל דאף זה בונה בעל כרחו כמנהג המדינה, עיי"ש. הרי מבואר להדיא דנקט דמתחלה יכול לומר אבנה בשלי, ובזה הוא נפטר מחבירו.
ואין נראה כן דעת הטור והרמ"א, דבסי' קנ"ז ס"ז הביא הטור בשם ר"י ברצלוני שאם אחד מהם עשיר ואחד עני ואינו יכול לבנות, אם העשיר רוצה לבנות בשלו, יבנה ואין צריך דבר אחר, ואם אינו רוצה לבנות בשלו, דינו כמו בבית ועלייה. והיינו שכמו בבית ועליה הבית משועבד לעלייה, ואם הוא אינו בונה אותו יבנה בעל העלייה הכל וידור בו עד שיתן לו חלקו, ה"נ כאן העשיר בונה בקרקע של שניהם ומשתמש בכל הכותל עד שיתן לו העני חלקו, דמקום הכותל של העני משועבד לבניית חצי הכותל. וכן סתם הרמ"א כדברים אלו שם ס"ג.
והנה, להלן בסמוך סכ"א הביא הטור, וכן הרמ"א בס"ד, פלוגתא דידן אם האחד יכול לומר אבנה בשלי בהוצא ודפנא. ומעתה איך סתמו לעיל מינה דדין כותל כדין בית ועליה, הרי לשיטת הרא"ש, דיכול לבנות בשלו ואינו חייב כלל לבנות עמו, נמצא דאין קרקעו, וכן חצר הכותל שלו, משועבדים לבניית הכותל של העשיר. ורק לשיטת הי"מ שייכא הלכה זו, מכיון שבע"כ צריך הוא לבנות עמו באמצע ונמצא דחצי כותל שלו הוי כבית לעליה, דגם חצי כותל שלו צריך לחצי כותל של חבירו ושל חבירו צריך לשלו.
ולכן נראה דהטור והרמ"א הבינו בשיטת הרא"ש דלעולם לכו"ע יש זכות מחמת המנהג ומחמת היזק ראיה שיבנה כותל גזית באמצע, ויכול לכופו ע"ז, דכל זמן שלא סילק עדיין את ההיזק ראיה איכא עלה חובה להשתתף עם שכנו בבנין הכותל, ורק לאחר שבנה בשלו בהוצא ודפנא ובא אצלו חבירו שיבנה עמו, בזה הוא דנפטר לשיטת הרא"ש ודעימיה, כיון דאין עתה היזק ראיה, ופליגי אם נפטר בכותל של הוצא ודפנא.
ובאמת בע"כ צ"ל כן בשיטת הרא"ש, דהרי הוא עצמו לקמן סי"ז פסק כרב חסדא, דהעליון מסייע לו מלמטה ובונה ואין העליון יכול לסלק היזק ראייתו אלא ע"י בנין התחתון, וכתב הרשב"א המובא לעיל דר"ה ור"ח פליגי בפלוגתא דידן אי יכול לבנות בשלו בהוצא ודפנא, דלר"ה יכול ולכן יכול לומר איני מסייעך בבניית החלק התחתון, ור"ח פליג ע"ז. ולפ"ז לא הו"ל להרא"ש, שפסק כאן דיכול לבנות בשלו בהוצא ודפנא, לפסוק התם כרב חסדא. ובע"כ צ"ל דכל זמן שלא בנה אצלו, גם להרא"ש מדין שכנים כופה עליו לבנות באמצע, ולא מהני טענתו אבנה בשלי, ולכן שפיר פסק כרב חסדא.
ולפ"ז תתיישב קושיית הט"ז הנ"ל ממתני' "לפיכך אם נפל" כו' - דמאחר דכל זמן שלא בנה חבירו יכול לכופו, אנן סהדי שכפה ולא בנה הוא לבד, והרי אנו רואים ויודעים שחבירו לא בנה בנין אחר בתוך שלו, וודאי אנן סהדי שכותל זה שעומד שניהם בנאוהו.
אמנם, ר"ה ס"ל דגם התם, דמיירי בלכתחלה, יכול העליון לטעון אבנה בשלי בהוצא ודפנא, ומכח זה פוטר הוא את עצמו מבניית החלק התחתון. ולדעתו תשאר לכאורה קושיית הט"ז.
ומעתה מובן שפיר פסק הטור והרמ"א בעשיר ועני, שהעשיר בונה בקרקע של שניהם ומשתמש בכותל עד שישלם לו חלקו - דגם לשיטת הרא"ש ענין זה דומה לבית ועליה, דה"נ חצי הכותל של העני והקרקע שלו משועבדים לחצי של העשיר, כמו שהבית משועבד לעליה.
והנה, לעיל אות א' כתבנו לבאר פלוגתא דידן דפליגי בגדר החיוב לעשות כמנהג המדינה, דהי"מ בתרא סברי דהמנהג הוי שיעור בהרחקת נזיקין - דיש לו לתובע זכות לדרוש מחבירו שיעשה כמנהג המדינה כדי לסלק היזק ראיה, ודעה קמא, וכן הרא"ש, סברי דהמנהג הוי זכותו של הנתבע, שמחייבים אותו לסלק היזקיו, וע"ז מהני המנהג לומר דאינו חייב להוציא הוצאות אא"כ יעשו כמנהג המדינה.
אמנם, לדברינו כאן אין צורך לומר כן בדעת הרא"ש, דלעולם גם לדעתו מנהג המדינה הוי שיעור בהרחקת נזיקין, ומדין תקנת שכנים לבנות כנהוג כדי שלא יבואו לידי היזק. וכאן בכותל - כיון שע"י הרחקה דגויל וגזית תהיה לו יותר השתמשות, גם הרא"ש מודה בזה שצריך לבנות כנהוג, וכמו שנתבאר, דבלכתחלה מודה הרא"ש, ורק כשהקדים ובנה בשלו בהוצא ודפנא סובר הרא"ש דסגי בזה, דעתה שוב ליכא תקנת שכנים לבנות לטובת שניהם, דהרי עתה אין צורך בזה, כיון דיכולים הם שפיר להשתמש בדברי צנע.
דדוקא מקודם שבנו, דאיכא היזק ראיה והוי צורך גדול וחייבים לבנות, שייך לחייבם שיבנו בנין חזק, כדי שיהיו יותר תשמישין, אבל כשקדם ובנה בתוך שלו, הצורך עתה אינו צורך גדול וחשוב, ועל כן אינו בכלל תקנת שכנים, ורק מדין הרחקת נזיקין יש תביעה שלא מספיקה הרחקה זו, וע"ז שפיר ס"ל להרא"ש דבהרחקת נזיקין לא שייך מנהג לחייב יותר ממה שצריך מחמת הדין, כי הטענה שלא אתעצם בדין אינה טענה, דיש שופטים בארץ. וע"ז שפיר הביא ראיות מכרם ומגג וחצר, דכל דליכא חיוב מדין תקנת שכנים, אין אנו דנים מחמת מנהג המדינה.
והי"מ בתרא סברי דאין ראיה מכרם וגג, דהתם לא היה מעולם מנהג המדינה, ולא נקבע שיעור בהרחקת נזיקין, משא"כ כאן דבתחלה נקבע שיעור בהרחקת נזיקין מכח מנהג המדינה, ונתחייבו לבנות כותל גזית, רק עתה שבנה בשלו נסתלק ההיזק ראיה, וכל כה"ג אמרי' דלא פקע חיובו הקודם.
והנה, טענה זו של הרא"ש "יש שופטים בארץ", לכאורה יש להקשות עליה ממש"כ הרא"ש עצמו פ"ב ס"ב, דמש"ה הוא מעכבו מלשים גפת ע"י המיצר, כי אע"פ שעתה אינו מזיקו, מ"מ יכול לטעון אח"כ כשאבנה תתעצל מלסלק הגפת, ומדוע אין אנו אומרים שם "יש שופטים בארץ". ובמקו"א נתבאר ביישוב קושיא זו.
♦
ג. ד.
והנה, הט"ז סי' קנ"ז ס"ד הקשה על דברי הרא"ה המובאים בנמוק"י וברמ"א, (עי' לעיל אות א'), דאפילו רוצה לבנות בשלו גויל וגזית יכול חבירו למנעו, בטענה כי לא יהא לו רשות לסמוך עליו, ואפילו אם רוצה לתת לו רשות יכול לומר איני רוצה לא לקנות ולא לקבל מתנות, ותמה הט"ז דלא מצינו דחייבו חכמים את שניהם לעשות מחיצה בשביל תועלת סמיכת קורות אלא בשביל היזק ראיה, וכיון דבונה בשלו ומסלק ההיזק ראיה מי ימחה בידו, הגע עצמך אם הלך זה מחצירו ואינו רוצה להשתמש שם כלל, וכי יכול לכופו לבנות עמו מחיצה, וה"נ דכוותיה כיון שבונה הפסק כותל ומסלק היזק ראיה ממנו הרי כאילו אינו דר שם.ולפמש"כ דמלבד דין הרחקת נזיקין אתינן עלה גם מתקנת שכנים, יתיישבו שפיר דברי הרא"ה, וכפי שיתבאר להלן.
דאיתא במתני' (לקמן ה, א): "סמך לו כותל אחר [לאחר שבנאו האחד למעלה מד' אמות הרבה ולא רצה האחר לסייעו בהגבהתו, סמך השני כותל אחר כנגד כותל זה כדי לסכך ולתת עליו תקרה מכותל לכותל - רש"י], אע"פ שלא נתן עליו את התקרה מגלגלין עליו את הכל".
ועיי"ש בתוד"ה אע"פ, שפירשו דהחיוב הוא מדין זה נהנה. ויש לעיין בזה, למה חייב גם קודם שעשה התקרה, הרי עדיין לא נהנה. ואולי יש כבר הנאה גם בלי תקרה.
ברם, עדיין יש לעיין בהא דר"ה (לקמן ו, א): "א"ר הונא, סמך לפלגא סמך לכולה, ור"נ אמר למאי דסמך סמך, למאי דלא סמך לא סמך", וצ"ע לדעת ר"ה, הרי עדיין לא נהנה אלא בחצי שבנה. וכן צ"ע לשיטת הרמב"ם במה שאמרו שם "ומודה ר"נ באפריזא ובקבעתא דכשורי", ופירש הרמב"ם פ"ג משכנים ה"א שלא סמך כותל כלל, אלא שחקק בראש הכותל האמצעי [שבנה חבירו] מקום להניח בו הקורות, או שבנה עליו קורה גדולה וכו', מחייבין אותו בכל גובה הכותל "שהרי גילה דעתו שהוא רוצה בכל הגובה הזה" [ודלא כרש"י ד"ה ומודה, שפירש שעשה דברים אלו בכותל שסמך], וכאן, להרמב"ם, הרי ודאי לא נהנה כלל, ומכח איזה דין מתחייב בכל הכותל.
ואולי י"ל דעצם מה שיש לו כותל העומד לשימושו לסמוך עליו תקרה, אע"פ שעדיין לא סמך, מיקרי כבר נהנה.
ועי' נמק"י (ג, א) שפירש את החיוב, דכיון שחצי כותל עומד הוא על חצירו, קנתה לו חצירו, ואע"פ דלא א"ל אידך תקנה לך חצרך ברור לן שעל דעת כן בנאו שיהיה שלו.
והנה, בההיא דסמך לפלגא סמך לכולה, ראיתי בפי' רבינו גרשם שפירש בטעם החיוב על הכל, אע"פ שלא סמך אלא כנגד חציו: "משום דאמרי' היום או למחר ימלך בעצמו ויאריכנו כנגד כולו", ור"נ דאמר למאי דסמך סמך למאי דלא סמך לא סמך, סבר: "דלא מחייבי ליה עכשיו משום היום ומחר". ומשמע להדיא בדבריו דכל הדיון הוא אם מחייבים אותו מחמת העתיד, דאמרי' ימלך בעצמו, אבל בהווה פשיטא לן שאין דעתו לבנות עוד.
ומעתה, לפי פירוש זה לא שייך טעם התוס' דהחיוב הוא מדין זה נהנה, שהרי אין לו עתה שום הנאה[6]. וגם מה שכתבנו דעצם מה שהכותל עומד לשימושו לסמוך עליו, מקרי הנאה, גם זה לא שייך לרבינו גרשם, שהרי אין דעתו כלל לסמוך יותר מחצי.
וגם טעם הנמק"י, דקנתה לו חצירו כשגילה דעתו, ג"ז ל"ש לרבינו גרשם, שהרי ידעינן דאין דעתו עתה לסמוך יותר מחצי, ואיך תקנה לו חצירו, וכי משום שירצה למחר לקנות קונה עתה?
וכן אם נימא דגלי דעתיה משוויה ליה כעשויה ליטע, ואיכא דין יורד, ג"ז אינו מועיל לפי' רבינו גרשם, דהרי דוחק לומר דבמה שברור לן שימלך מיקרי כבר מעתה עשוי ליטע. ועוד, מדין זה דין הוא שיוכל לומר לו טול עציך ואבניך, וכדס"ל להרבה ראשונים.
ומתוך כך נראה דגדר גלי דעתיה כאן הוא מדין תקנת שכנים - שכופין השכנים זל"ז כמו בית שער וכדו'. ומיהו, כל זה הוא בצרכים שכולם צריכים אותם, אבל בלא"ה א"א לכוף. וזהו מה שדימתה הגמ' (ב, ב) הך דבית שער לדין היזק ראיה, דאי שמיה היזק מיקרי צורך גדול ושייך ביה תקנת שכנים, אבל אי לא שמיה היזק אין זה צורך גדול שתהיה בו תקנת שכנים. ויכול האחד לומר לא איכפת לי אם אין לי נוחיות זו ואין לי צורך בזה. ומשום כך, במקום שמתברר לן דהוי צורך שניהם וכל אחד צריך לזה שוב נכלל בכלל תקנת שכנים.
ומעתה נראה דבהא דסמך ליה כותל אחר, דחייב בגלי דעתיה, הגדר בזה הוא דגלי דעתיה דהוי צורך שלו, וחייב מדין תקנת שכנים.
ומשמע כן ברמב"ם, עי' בפ"ה משכנים ה"א דשותפין כופין כל אחד את חבירו לעשות בחצר כל הדברים שהחצר צריכה להם צורך גדול, או דברים שנהגו בני המדינה לעשותם, והוסיף הרמב"ם: "אבל שאר הדברים כגון ציור וכיור וכיוצא בהן אינו כופהו. עשה אחד מהן מעצמו, אם יגלה השני דעתו שנוח לו במה שעשה חבירו מגלגלין עליו את הכל ונותן חלקו בהוצאה".
הרי מבואר דכל שמגלה דעתו הוי בכלל צרכי השכנים, ששניהם משתתפין בהוצאה. ועיי"ש במ"מ שמקור הלכה זו במתני' דסמך לו כותל אחר. ועי' גם הגמ"י פ"ג ה"א אות ד' שכתב כן[7].
ומעתה מובנים דברי רבינו גרשם, דמאן דמחייב בסמך לפלגא ס"ל דכיון דברור לנו שהיום או למחר ימלך, נחשב כבר מעתה צרכי שניהם, ושייך בזה תקנת שכנים, אף שהאחד צועק שאינו רוצה ואינו צריך.
ור"נ, דס"ל דלמה שסמך סמך, סבר דהחיוב הוא משום נהנה, ולכן אין לחייבו לעולם יותר ממה שנהנה. ונמצא דלרבינו גרשם ר"ה ור"נ פליגי בגדר החיוב במתני' - דלר"ה החיוב הוא משום תקנת שכנים, ולר"נ החיוב מדין נהנה[8].
ומעתה נחזור לדברי הרא"ה, דאפילו רוצה האחד לבנות בשלו כותל גויל וגזית, יכול חבירו למונעו, בטענה כי לא יהא לו רשות לסמוך עליו, ותמה הט"ז דלא מצינו דחייבו חכמים לעשות מחיצה אלא בשביל היזק ראיה, וכשבונה בשלו הרי מסלק היזק ראיה.
ולהמבואר י"ל דס"ל לרא"ה דמאחר דמדין היזק ראיה חייבין לבנות כותל גויל או גזית, ולכשיבנו יהיה להם תשמיש בכותל, נמצא עתה דהוי כגלי דעתיה דהוי צורך שניהם, ושפיר חייב מדין תקנת שכנים לבנות כותל להשתמשות. והגם שטוען שרוצה לבנות ברשותו, מ"מ כיון שהוא צריך לכותל זה וגם שותפו רוצה בו, כופהו מדין שותפין ותקנת שכנים.
ועי' שטמ"ק (ו, ב ד"ה אתמר שתי חצרות) בשם הראב"ד, שכתב בתוך פירושו, דהעליון יכול לבנות בהוצא ודפנא [על הכותל שבנה התחתון]: "כיון שאין לתחתון לסמוך עליהם, שהרי בתוך שלו הם בנויות, ואין לתחתון שיתוף באותו בנין, אין מן הדין לכופו לבנות אותם גויל אלא אפילו בהוצא, רק שינצל מהיזק ראיה, שלא אמרו גויל וגזית וכפיסין אלא מפני סמיכת תקרה שיוכלו לסמוך עליהם, אבל להנצל מהיזק ראיה אפילו בהוצא".
ודעתו מבוארת כהרא"ה, דדוקא משום שאין לתחתון לסמוך אין העליון צריך לבנות גויל וגזית, אבל בלא"ה יש לו לתחתון זכות שימוש בכותל, ומכח זכות זו יכול לתבוע מחבירו לבנות כותל גויל וגזית.
אמנם, כל זה לענין זכות תביעה לשימוש בכותל, אבל בעיקר פלוגתת הרא"ש והי"מ, בזה ס"ל להראב"ד כהרא"ש, דאין יכול לתבוע בניית גויל וגזית בטענה דשמא יפול ויצטרך לתובעו.
ובמקו"א יבואר דגם שיטת בעה"מ כשיטת הראב"ד, דבעיקר הדבר ס"ל כהרא"ש, דיכול האחד לבנות בשלו בהוצא ודפנא, וגם ס"ל כרא"ה, דיש זכות לתבוע כותל גזית מכח זכות השתמשות בכותל.
והנה, לשיטתם א"א לפרש מה שפירשנו לדעת הרא"ה ביישוב קושית הט"ז, שהרי אין הוא מחוייב בכלל לבנות כותל של גזית מדין היזק ראיה. ובע"כ דשיטתם היא דמאחר דנהגו בכותל גזית, נמצא דסתמא עומדים לתשמיש הכותל, והוי כמנהג דכופין מדין שכנים, ודו"ק.
♦
ה.
שו"ע סי' קנ"ז ס"ד בהגהת הרמ"א: "ואם אין מנהג ידוע בעיר יתקן כפי ראות עיני הדיין ע"פ מומחין". ותמה עליו הסמ"ע ס"ק י"ג מנא למד מור"ם כן, דבטור לא כתב כן, אלא ז"ל: ואם אין מנהג ידוע בעיר כתב רבינו יונה שצריך לעשותו בפחות שבכתלים השנוים במשנה, דהיינו כפיסים ולבינה, עכ"ל.והנראה בזה עפ"י דרכנו, דהנה מדברי רבינו יונה מוכח דס"ל דהוצא ודפנא אינו שיעור מספיק כדי לתקן היזק ראיה, ועל כן הצריך בניית כותל ממש, ובע"כ מה דמשמע במתני' דמנהג בהוצא ודפנא מועיל [וכדאמרי' ד, א "הכל לאתויי אתרא דנהיגי בהוצא ודפנא"], היינו דמנהג מהני, אף דאין מחיצה זו מספקת להיזק ראיה.
ומעתה, סברא זו דמנהג מועיל אף לדבר שאינו מסלק לגמרי ההיזק ראיה, שייכא רק לסברת הי"מ בתרא, והיא דעת הרא"ה, דמנהג המדינה הוי שיעור בהרחקת נזיקין, וכפי שביארנו לעיל אות א' - דעד כדי מנהג המדינה יכול התובע לדרוש לסלק היזקים, ומש"ה יכול התובע לדרוש לבנות כותל של גויל וגזית בשל שניהם, אף שהלה רוצה לבנות בשלו בהוצא ודפנא. וא"כ ה"ה להיפך, כשהמנהג לעשות מחיצה פחותה של הוצא ודפנא, אף דאין זו מחיצה טובה, אין יכול התובע לדרוש יותר מזה, כיון שכך הוא המנהג.
אבל לסברא שכתבנו שם בדעת הרא"ש, דמנהג המדינה הוא מזכותו של הנתבע שלא לעשות אא"כ יבנו כפי המנהג, ולפ"ז אין מנהג המדינה שיעור והגבלה בהרחקת נזיקין, א"כ בהכרח דמה שעושים מחיצת הוצא ודפנא במקום שנהגו כן, היינו משום דהוצא ודפנא הוו מחיצה טובה, דאל"כ המנהג לא היה מועיל להסתפק במחיצה זו, וא"כ אנן, דקי"ל כהרא"ש, א"א לנו לסבור כרבינו יונה.
ואפילו לפי מה שכתבנו לעיל אות ג', לפרש דהרא"ש נמי ס"ל דבתחלה יכול לתבוע כותל גויל וגזית, ולא פליג אלא בשקדם ובנה אצלו, מ"מ הרי מבואר ברא"ש דמחיצת הוצא ודפנא מהני עפ"י דין, דאל"כ למה נפטר כשבנה אצלו הוצא ודפנא.
ושפיר לפ"ז מה דהרמ"א אינו פוסק כרבינו יונה בזה אלא כהרא"ש, ולכן כתב שעושים לפי ראות עיני הדיין אם לעשות הוצא ודפנא או לא.
♦ ♦ ♦