האשה נקנית
קניין הבעל באשה * אסר לה אכו"ע כהקדש * מקדש חצי אשה * קניין כספו * אירוסין ונישואין * נישואין * שדהו של בעל
פרק ראשון - קניין הבעל באשה
האשה נקנית בכסף שטר וביאה. צריך לבאר את מהות הקניין שיש לבעל באשה. אכן, נשנתה משנה זו יחד עם שאר קנייני ממון בקרקעות ומטלטלים, ובלשון תורה הוא קרוי 'בעל', שזהו אופי האישות שהוא הבעלים עליה. כמו כן, בגמ' כתובות ב: אמרי' דאם לא כנס הבעל מחמת ראיית האשה שלא בשעת ווסתה מצי אמרה ליה נסתחפה שדך, וכתבו התוס' שם (ד"ה מציא) משום דאשה שדהו של הבעל ואין הבעל שדה של אשה. ובתוס' הרא"ש שם פירש את טעם הדבר משום שהאשה קניין כספו של בעל כמו שורו וחמורו ותלויה במזלו. אולם, הדבר ברור שאין הבעל בעלים באשה כמו שאדם בעלים על ממונו. וצריך לברר את גדר הקניין.וראיתי בדברי הנצי"ב, בשו"ת משיב דבר ח"ד סי' ל"ה, שדן בעניין זה מהו קניינו של הבעל באשתו, וכתב שם שקניין הבעל הוא רק לתשמיש, ומה שכתבו הראשונים שהיא קנויה לו כשורו וחמורו היינו לעניין תשמיש. והוכיח שאינה כשורו וחמורו ממש, שא"כ היה קונה גם מעשה ידיים מדאורייתא. עיי"ש אריכות הדברים.
ויש להוסיף בזה, דאע"פ שהבעל אף הוא משועבד לאשה לתשמיש, מ"מ יש הפרש בין זכות הבעל באשה לזכותה בתשמיש מהבעל. וכמו שדקדק המחנ"א בהלכות נדרים סי' כ"א מדברי הרמב"ם דבעל שאסר על אשתו תשמיש לא חל הנדר משום שמשועבד לה, ואשה שאסרה תשמיש על בעלה לא חל הנדר משום שאין אדם אוסר פירות חברו על חברו. ומבואר בדברי הרמב"ם שאין האשה יכולה לאסור תשמיש על בעלה, משום שאין הדבר שלה לאסרו, והיינו משום שהבעל הוא הבעלים עליה. וביאר בזה המחנ"א הא דלעניין אשה האוסרת מעשה ידיה על בעלה, פסק הרמב"ם שיפר שמא יגרשנה ותיאסר עליו, ואילו לעניין תשמיש לא כתב כן, דלעניין תשמיש לא חל הנדר כלל, משום שאין הדבר שלה לאסרו.
וכעי"ז הביא השיטה בנדרים כ: מדברי גאונים, וז"ל: "כל מה שאדם רוצה לעשות באשתו עושה דהתורה הקנה לו כחפץ הקנוי בדמים דכתיב כי יקח איש אשה". מלשון זו נראה שהוא בעלים גמור על אשתו לעניין התשמיש ככל חפץ הקנוי בדמים.
♦
א. ב.
והנה, על מש"כ הנצי"ב שאינה קנויה לו אלא לתשמיש יש להעיר, דמצינו שהאשה קרויה קניין כספו אף לאכילה בתרומה. הן אמנם שרש"י בכתובות נ"ח. פירש שנקראת קניין כספו משום שהיא נקנית בכסף, ושאני מעבד כנעני שנקרא קניין כספו משום שהוא בבעלותו, אבל תוס' הרא"ש לקמן ה. (ד"ה והאי) כתב שהטעם שהיא נקראת קניין כספו הוא משום שמושל בה ומשועבדת לו. וחזינן שכח הקניין שלו מועיל לו גם להאכיל אותה בתרומה, ורחוק הדבר לומר שהקניין שהיא קנויה לו לתשמיש משווי לה קניין כספו לאכול בתרומה. וכן מבואר ברשב"א גיטין ע"ה., שכתב דהא דדייני' התם בגמ' אי נתינה על כרחו שמה נתינה אי לא, היינו דווקא בכה"ג שבא להפסיד לחברו את זכותו, והוסיף שבאשה דנה הגמ' אי נתינה ע"כ שמה נתינה משום שמפסידה לבעל את קניינו "דאשה זו קנויה היא אצל הבעל וקנינו קרייה רחמנא כדכתיב כי יקח איש אשה וקנין כספו היא". ומבואר בדבריו דהא דאשה היא קניין כספו, אין הטעם משום שהיא נקנית בכסף, אלא שהיא קנינו ובבעלותו, ולכן כשהיא משלמת על כרחו נחשב שהיא מפסידה לו את זכותו.והנצי"ב הוכיח מהא דמעשי ידיים שלה מדאורייתא ש"מ שאין לו זכות ממון. אך מאידך מצינו זכות ממון שיש לבעל, הא דבעל יורש את אשתו, ופליגי בזה בכתובות פ"ג: אי ירושת בעל דאו' או דרבנן. ולמ"ד דאו' חזי' שיש דין ממון דאו' שיש לבעל. ובתוס' ב"ב קי"ד: (ד"ה מה אשה), כתבו דהא דבעל יורש את אשתו אי"ז מטעם שארות, והיינו שירושת בעל אינה מחמת הקורבה שיש לו עם האשה, אלא שזה מכלל זכויות הבעל באשה. וכן הוכיח הגר"ח בפי"ג ממכירה, מהא דמיבעיא לן בגיטין פ"ה. אי בעל המגרש את אשתו חוץ מירושתיך הוי שיור ונפסל הגט עי"ז או לא. ומבואר דאי לא הוי שיור, יכול לגרשה ומ"מ תישאר לו זכות הירושה, ואי ירושת בעל היא מכח הקורבה שיש ביניהם בוודאי שהוא אינו יכול לשייר את הירושה אם לא נשארה האישות. וע"כ שחלק מזכות האישות שיש לבעל באשה הוא גם זכות הירושה, ומדינא יכול הבעל לגרש את האשה ולבטל את כל האישות ולשייר את זכות הירושה, ודנה הגמ' אי כה"ג חשיב שיור שעי"ז ייפסל הגט. וחזינן שיש לבעל זכויות ממוניות מכח האישות. [ומזה גם יש להוכיח דקניין כספו של בעל באשה לעניין אכילת תרומה הוא לא משום זכותו לעניין תשמיש, שהרי דנה שם הגמ' בגיטין במגרש חוץ מתרומותיך, ולדעת תוס' שם (ד"ה חוץ) נידון הגמ' הוא במגרש ורוצה לשייר לאשה זכות אכילה בתרומה. וחזינן שייתכן שהאשה תיחשב קניין כספו לאכול בתרומה, אע"פ שהיא אינה קנויה לו לתשמיש, ויתבאר באריכות להלן].
♦
מאידך, מה שטען הנצי"ב דהוי כשורו וחמורו לעניין תשמיש, נראה שזה אינו מכל וכל, דבכל הסוגיות מבואר שאין לבעל קניין ממון באשתו כלל.
חדא, מפורש כן בגמ' גיטין ל"ט: דאשה איסורא ולא ממונא, ואין לבעל באשה אלא קניין איסור בלבד, ואי אמרת דלעניין תשמיש מיהא הוי כשורו וחמורו, הא אית ליה עכ"פ חלק ממוני לעניין זה, ש"מ שאין לו זכות ממון כל עיקר.
ובראשונים (רמב"ן רשב"א ר"ן) ריש גיטין כתוב דאשה המוציאה גט שלא בפני הבעל לא טעני' לבעל מזויף, דאין האשה ממונו של בעל אלא ברשות עצמה היא להינשא. והיינו שלא אמרינן טעני' אלא כאשר אדם בא להוציא ממון מחברו, והכא האשה אינה מוציאה כל ממון, שהרי ברשות עצמה היא, ואין לנו למנוע אותה משום טעני' [בין אם זו סברא בהלכות טעני', דדמי לטעני' להוציא, ובין אם כדברי הגרי"ז בהלכות גירושין, שאין הבעל בעל דין כלל בגירושין, ולכן לא שייך טעני'].
והרשב"א לקמן ו: כתב דמקדש בהנאת מלווה ע"י דארווח לה זימנא הוי הערמת ריבית ולא ריבית גמורה משום שאין גוף האשה קנוי לבעל. ואי אמרת שיש איזה קניין לבעל בגופה של האשה, א"כ חלק זה ייחשב ריבית. וא"כ, מבואר בדברי הרשב"א שאין לבעל קניין ממון באשתו כל עיקר. וכ"ה לשון הגמ' שם דעבד קני ליה גופיה ואשה לא קני לה גופה, ולא חילקה הגמ' שעבד קני כוליה גופיה ואשה לא, אלא נאמר שם שאשה אינה קנויה בגופה, ובזה היא שונה מעבד.
וכן כתבו הראשונים (רמב"ן רשב"א ריטב"א) לקמן ט"ז., שאין לבעל באשה קניין ממון אלא קניין איסור. ובאבנ"מ בתשובה בסי' י"ז האריך בעניין זה שאין לבעל אלא קניין איסור, והא דנקראת האשה קניין כספו לאכילת תרומה היינו משום שהיא נקנית בכסף, כש"כ רש"י בכתובות הנ"ל (ולכן הוא מיאן לפרש שהיא בבעלותו, שאין האשה ממונו של הבעל).
והנה, חזינן מכל זה שאין לבעל קניין ממון באשה. וצ"ב מ"ט הוא נעשה בעלים לעניין ירושה ואכילת תרומה, למש"כ תוס' הרא"ש שנחשבת קניין כספו משום שמושל בה ומשועבדת לו, והרשב"א כת' דמה"ט לא יכולה לקיים התנאי על כרחו מפני שמפסידה את קניינו.
♦
ג. ד.
והנה, אע"פ שהבעל קונה את האשה הדבר פשוט הוא שאין קניין זה דומה לקניין ממון. ובגמ' ד: אמרי' דמכי יקח ולא כי תילקח ילפי' דהיכא דיהבה איהי לדידיה דמים וקידשתו לא הוו קידושין, וכתב רש"י דמסברא היא יכולה לתת לו מעות כיוון דכסף עביד אישות מה לי כסף דידיה מה לי כסף דידה. אולם, אם הבעל היה קונה את האשה להילקח לרשותו, הרי שפשוט שאין לדמות כסף דידיה לכסף דידה, כשם שלעניין שאר קניינים אין אומרים שיכול המוכר לתת כסף לקונה ועי"ז תילקח הקרקע לקונה, דפשיטא דבעי' כסף מן הלוקח למוכר. ומהיכ"ת שלעניין קידושין תוכל האשה לתת מעות לבעל. וכן מבואר ברש"י בגיטין כ"א:, דס"ד שאשה מתגרשת בסף ופרש"י שנתן הבעל לאשה כסף. וכבר תמהו על דבריו מהיכי תיתי שיכול יהיה הבעל לתת לאשה כסף ועי"ז לגרש אותה, והרי היא הקונה את עצמה ממנו, ומן הדין שתיתן היא לבעל כסף, ועי"ז תקנה את עצמה.♦
והנה, מהות השינוי שיש בין קניין אשה לקניין ממון מבוארת בגמ' גיטין הנ"ל, דאשה איסורא ולא ממונא, וכמו שכתבו הראשונים (הנ"ל) לקמן ט"ז., שהאשה יש בה קניין איסור ולא קניין ממון.
וכדי להבין את העניין ראוי לעמוד בפירוש המושג "קניין איסור". והמושכל הראשון מורה לכאורה שהמושג קניין ואיסור הם שני עניינים שונים לחלוטין, שקניין הוא מעניין בעלות, ואיסור הוא הוראות וציוויים לאדם, שאין להם שייכות כלל לדיני קניינים. אמנם, הראשונים שם קראו לעבד ואשה קניין איסור מכח דיני איסורים היוצאים מן הקניין, אבל מ"מ קראו לקניין עצמו קניין איסור, והדבר צ"ב.
והביאור הוא שקניין של ממון וקניין של אשה הם שני סוגי קניינים, מפני שהמושג קניין מורה על שייכות, אבל סוג הקניין והשייכות שיש בממון ובאשה שונה זה מזה. קניין ממון הוא ע"י זה שנלקח ממון לרשות אדם והוא תחת ידו, וכל ממון שהוא ברשותו של אדם קרוי קניין ממון, וכן אם ישתמש אדם בממון הפקר פשוט הדבר שאותו תשמיש שייך לו ואין לאדם רשות לגזול ממנו את התשמיש שלקח. ואע"פ שהוא לא עשה כל קניין, מ"מ התשמיש נלקח לרשותו והוא בבעלותו. ובפסחים כ"ט. בהא דכתב רש"י שם שחמץ של גוי מותר אף באכילה, כתבו התוס' (ד"ה בדין) שאם נתן לו הגוי לאכול הרי זה שלו ולא משכחת לה שלא יהיה שלו. והיינו משום שעצם זה שניתן לו הדבר לגמרי לרשותו עניין זה גופא משווי ליה בעלים.
לעומת זאת, קניין אשה אין לו כל שייכות לרשות האדם, ובוודאי שאם ישתמש אדם באשה על כרחה, לכל היותר תהיה זו עבדות ולא אישות (שכמובן לא יכולה לחול באשה). ואין מטרת האישות לקחת את האשה לרשות הממון של בעלה, אלא להיות חלק מבית בעלה. וקניין איסור פירושו קניין של קשר ושייכות שבין הבעל לאשה, שלא נקנה גופה לבעל, אלא שמציאותה השתנתה, ובמקום להיות שייכת לבית אביה, שהיא הייתה חלק ממשפחתו, נעשית שייכת לבית בעלה. וזהו קניין שבמהותו הוא קניין אחר לגמרי, שאין הקניין משנה את החזקת החפץ להיות תחת רשותו, אלא הוא משנה את מציאות הדבר, שבמקום להיות פנויה היא אשת פלוני, וחל שמו עליה.
אם כן, שם קניין מורה על שייכות, אבל מהות השייכות שונה בממון ואיסור. בממון השייכות היא ע"י זה שמוחזק הדבר בידי הבעלים, ואילו קניין איסור שייך לבעלים ע"י זה ששם הבעלים עליו. ועניין זה חלוק במהותו מקניין של ממון, שקניין של ממון אינו יכול להתקיים אלא כאשר יש יד בעלים האוחזת את הממון, ואם הוא ימות אין קיום לבעלותו, ולכן גר שמת פוקעת בעלותו, ואילו בעל שמת בעינן ללמוד מקרא לקמן י"ג: שהאשה מותרת לשוק, דשם הבעל מתקיים עליה גם לאחר מותו.
וכן הוא קניין האיסור שבעבד, שאין האדון רק לוקח אותו לרשותו להיות המחזיק בו, אלא אדם הנקנה משתנית מציאותו והוא הופך להיות עבד, וגם בעבד מצינו שמתקיים שם העבד אחרי מיתת האדון. ולקמן כ"ג: איכא למ"ד דגר שמת והיו לו עבדים קטנים כל המחזיק בהם זכה בהם. ולא אמרי' כיוון שמת האדון ממילא פקעה העבדות ונעשה בעלים על עצמו, כי מרגע שהוא נקנה לאדון הפכה מציאותו להיות מציאות של עבד, וכל זמן שלא ייעשה קניין להפקיע את רשות האדון מעליו הוא יישאר עבד אע"פ שמת רבו.
ונמצא שעיקר הקניין הוא קשר אישות שיש בין הבעל לאשה, וקשר האישות הוא ע"י זה שהאשה נכנסת למשפחת הבעל ונעשית חלק ממשפחתו. ומצד דיני הממון אין לבעל כל קניין באשה, ואין הקניין אלא קניין איסור, שהאשה משתייכת למשפחת הבעל. ולכן בגמ' בגיטין מבואר שאין באשה כל קניין ממון, והראשונים בגיטין כתבו שאין האשה ממונו של הבעל כלל, וכ"כ הרשב"א לקמן שאין באשה איסור ריבית, משום שהיא לא נקנית לבעל בגופה.
♦
ה. ו.
וכיוון שקניין הבעל הוא קניין של אישות, וקשר של אישות הוא קשר שבין בעל לאשה, הרי שע"כ הקניין אינו רק קניין מצד הבעל בלבד, אלא יש קשר של אישות בין שניהם, שאם הם משפחה הרי שבהכרח הבעל אף הוא משפחה עם האשה, אלא שעיקר המשפחה היא הבעל והאשה משתייכת למשפחתו, אבל מ"מ קשר האישות הוא בין שניים, והבעל נאסר בקרוביה [ויתבאר עוד לפנינו בסוגיית מקדש חצי אשה]. ולכן ס"ד שתוכל האשה לתת לבעל מעות, ופשיטא שלא היה הנידון בגמ' שהאשה תוכל לקנות את הבעל ותהיה הבעלים עליו, אלא הנידון היה שקשר האישות יווצר ע"י נתינת כסף מצד האשה, שהבעל והאשה נעשו משפחה יחד, וממילא כמו שיכול הוא לשלם ולקחת אותה למשפחתו, ה"נ תוכל היא לשלם ועי"ז להיכנס למשפחתו ולהיות עמו יחד.וכן לעניין גירושין, ס"ד שיכול הבעל לשלם לאשה שהיא תעזוב את משפחתו. ואי"ז כמפקיר עבדו, שפשיטא שלא ייתכן שישלם האדון וישתחרר העבד, כי אם האדון נותן כסף לא ייתכן שהתשלום ישנה את מצבו של העבד אצלו. לעומת זאת, האישות אינה קניין של הבעל באשה כעבד, אלא שאף היא חלק ממשפחתו, וסגי שישלם הבעל כדי שתצא האשה ממשפחתו ויפקע קשר האישות ביניהם.
ונראה שזה שורש הדין של כי יקח ולא כי תלקח, מה שלא מצינו בכל ממון, ששם המקנה פועל את הקניין, והכא בקידושין האשה היא המקנה, ומ"ט לא תוכל להקנות עצמה לבעל. אך הביאור נראה שאי"ז ככל קניין, שהממון עובר מרשותו של מוכר ללוקח, והמקנה הוא בעלים על ממונו להעמידו לרשות לוקח. ויכול המקנה לפעול כן אף לבדו, כמו בדעת אחרת מקנה לקטן, דסגי במה שמצדו עומד הממון לאחר, שעי"ז עובר הממון מרשותו לאחר. אבל בקידושין אין האשה יוצאת מרשותה לרשות הבעל, אלא היא הופכת להיות חלק ממשפחת הבעל, והמשפחה מורכבת מהבעל והאשה יחד, ולא מספיק שתעמיד האשה את עצמה לרשות הבעל, כי היא לא תוכל לפעול במשפחתו שתהיה חלק ממנה, והקניין צריך להיפעל משניהם, שהם הופכים עצמם יחד למשפחה אחת.
והדין של כי יקח ולא כי תלקח אינו מורה שהבעל פועל לבד, אלא שהבעל הוא הפועל העיקרי. ובאבנ"מ סי' כ"ז ס"ק ו' הביא את דברי הר"ן בנדרים ל. שאין האשה לוקחת עצמה אל הבעל, אלא מפקרת עצמה והבעל הוא שלוקח אותה, ומזה הוציא האבנ"מ שאין דין עדות קיום על דעת האשה, כי אין זה חלק ממעשה הקידושין. אבל דבריו תמוהים, שהרי הר"ן כתב מפורש לא כן, שהר"ן כתב שם דאשה לא דמי לפדאום אחרים משום שהבעל הוא הפועל את הקידושין והאשה רק מפקרת עצמה, ולפדאן הוא עצמו לא דמי, משום שגם היא מכנסת עצמה במקצת לרשות הבעל. ומפורש בדבריו שגם האשה פועלת את הקידושין, ולא הבעל לבדו.
ולא פירש הר"ן אותו מקצת מהו, וכמה צריכה האשה להכניס את עצמה לרשות הבעל. ובכוונתו נראה, שעיקר העניין הוא שכאשר נפעלת האישות מבין שניהם צריך שיהיה הדבר בדרך אישות, וכמו שבמציאות חיי האישות הבעל הוא הפועל והאשה היא הנפעלת, כך גם יצירת הקידושין נעשית ע"י זה שהבעל לוקח אותה לביתו. אבל אין הכוונה שהיא מפקירה עצמה, והבעל עושה את הקידושין בינו לבין עצמו, אלא הכוונה היא שהאשה מוסרת את עצמה למעשי הבעל, וגם היא שותפה במה שהיא נפעלת ע"י הבעל, ומעמידה עצמה לכך, ונחשב שאף היא עושה, כדכתיב ונכרתו הנפשות העושות.
ובגמ' לקמן ה: מיבעי לן בנתן הוא ואמרה היא אי דמי לכי תלקח או לא, וסלקא בתיקו. וכתב שם הר"ן בשם בה"ג - דה"ה נתנה היא ואמר הוא מיבעי לן, ותימה כיוון דילפי' כי יקח ולא כי תלקח שהבעל הוא שנותן את הקידושין, איך תוכל האשה לתת כסף קידושין לבעל. ונראה בדבריו דכסף האישות יכול להינתן גם מן האשה, דמה לי כסף דידיה מה לי כסף דידה, אלא דילפי' שמעשה הקידושין נעשה באופן שהבעל הוא הפועל והאשה היא הנפעלת. וספק הגמ' הוא אם צריך הבעל לעשות את כל הליקוחין, בין הקידושין בין האמירה, או דילמא צריך שיהיו תלויים הקידושין בבעל, וסגי בכך שפרט אחד מהקידושין חייב הבעל לעשות, ואין מעשה האשה שלם עד שיעשה הבעל, ועי"ז ייחשב שהבעל הוא הלוקח את האשה. וזו היא צורת הליקוחין שהאשה תלויה בבעל ולא להיפך. ולכן בין אם ייתן הבעל את הכסף, ובין אם יאמר את אמירת הרי את מקודשת סגי בכך, דכיוון שהבעל יכול לעשות את כל הקידושין, והאשה אינה יכולה לעשות הכל, אלא היא תלויה בבעל שיעשה את החלק האחר בקידושין, הרי שקידושין אלו תלויים בבעל ולא באשה.
והרא"ש בסי' א' כתב שכל ספק הגמ' הוא רק בנתן הוא ואמרה היא ולא בנתנה היא ואמר הוא, דהא פשיטא שנתנה היא לא מהני, כיוון שהנתינה היא עיקר הקידושין ופשיטא שצריך הוא לתת. נראה בדבריו, שספק הגמ' באמרה היא, הוא דילמא כיוון שהנתינה היא העיקר, ואותה עשה הבעל, לא אכפת לן אם תאמר היא. ומבואר בדבריו שאין הנידון בגמ' שמא האמירה אינה חלק מן הקידושין, אלא כיוון שהאמירה אינה עיקר לא אכפת לן שתאמר אותה האשה. וזה צ"ב, שהרי בקרא כתיב כי יקח ולא כי תלקח, ומהיכ"ת להעמיד את הפסוק רק על עיקר הלקיחה ולא על כולה, ולשייר חלק מן הקידושין שעליהם לא נאמר הדין.
אבל הביאור הוא כש"נ, שלעולם האשה היא חלק מן הליקוחין, ואין הליקוחין נעשים ע"י הבעל לבד, אלא שהלקיחה נעשית בעיקרה ע"י הבעל, והאשה היא רק שותפה במעשהו, ונפעלת עמו, ואינה חלק מעשיית המעשה. וע"ז דנה הגמ', שכיוון שעשה הבעל את עיקר המעשה לא אכפת לן שתאמר האשה, שכ"ז הוא בכלל החלק של האשה שמשתתפת במעשה הבעל.
♦
והנה, חזינן שיש לבעל קניין באשה לעניין תשמיש, כמו שהובא לעיל מדברי המחנ"א, וכן לעניין ירושה ואכילת תרומה הרי היא של בעלה. ויסוד הדברים הוא שאין קניין הממון וקניין האיסור נפרדים לגמרי זמ"ז, וייתכן שיהיו דיני ממון היוצאים מן האיסור, שהאיסור מורה שהאשה שייכת למשפחת בעלה, ויש דיני ממון היוצאים ממצב זה, שמכיוון שהאשה שייכת למשפחת בעלה ממילא לעניין תשמיש היא חשיבא כשלו. ואין המכוון שמצד דיני הממון היא שלו, אלא שכשם שעבד, ע"י זה שהוא נקנה לאדון נקנה גם ממונו, ואין הכוונה שהאדון קונה את הממון עצמו, אלא שאם קנה את בעל הממון ממילא הממון שלו, שיד העבד עצמה שייכת לאדון. וה"נ באשה, אם מציאותה אינה מציאות עצמית אלא היא משתייכת למשפחת בעלה, דיני הממון היוצאים מזה אף הם נגררים אחרי האיסור. והיינו, שמכיוון שמציאות האשה הפכה להיות חלק ממשפחת בעלה, אף ידה נמצאת בבית בעלה, ויש דיני ממון הנוגעים לאישות שישתנו אף הם מכח זה. ואין המכוון שהאשה קנויה לבעל בקניין ממון, אלא סגי בכך ששם הבעל עליה כדי שגם ממונה ייגרר אחריה.
וזהו העניין הידוע בסוגיות ריש האשה שנפלו וריש הכותב, דזכות הבעל בנכסי אשתו אינה זכות בעצם הנכסים, אלא זו זכות באשה שעל ידי זה זוכה הבעל בנכסים. ולכן לולא תקנה מיוחדת שתיקנו חכמים שמכרה בטל, הייתה האשה יכולה למכור את נכסיה, ועי"ז הייתה פוקעת זכות הבעל ממילא. וזאת, מפני שאין זכות הבעל בנכסים עצמם, אלא זכות הבעל היא ביד האשה עצמה, ועי"ז גם הנכסים ממילא הם תחת ידו, אבל אם מכרה האשה את נכסיה והם הפסיקו להיות שלה, ממילא פקעה יד הבעל מן הנכסים.
ולכן ייתכן שיהיו קניינים שיחולו לבעל בממון, ועכ"ז אין האשה ממונו של בעל וברשות עצמה היא, שלא קנה הבעל את האשה בקניין ממון כלל, אלא שע"י זה שנכנסה למשפחתו (שזהו קניין איסור) משתנים עי"ז גם כמה דיני ממון. וייתכן שאם האשה תאסור תשמיש על הבעל הוי כאוסר פירות חברו על חברו, אבל אין הטעם משום שגופה קנוי לו, אלא הטעם הוא שהיא נמצאת במשפחתו, ומכלל זה שהיא מסורה לו לתשמיש.
♦
ז. ח.
בגיטין מ"ג. אמרי' דחציה שפחה וחציה בת חורין שנתקדשה תופסים בה קידושין, וזו היא שפחה חרופה שבתורה שאינה אסורה בכרת אלא בלאו ואשם בלבד. ונודעה פלוגתת האחרונים בזה - הפנ"י בגיטין שם כתב שאם בא אחר וקידשה אינה מקודשת, דהא דאין קידושין תופסים באשת איש הוא משום שהיא ברשות בעלה, ואע"פ שאינה אלא מחייבי לאווים דתפסי בהו קידושין, אשת איש שאני, שאין לה יד לקבל קידושין מאחר. והאבנ"מ בסי' מ"ד ס"ק ד. הקשה עליו, דהא לקמן ס"ז. אמרי' דלא תפסי קידושין באשת איש משום שהוקשה לשאר עריות, דחייבי כריתות לא תפסי בהו קידושין, ומבואר להדיא דהא דלא תפסי קידושין באשת איש הוא משום דהוי כשאר עריות, ולכן בשפחה חרופה, שהיא אשת איש האסורה בלאו, תפסי בה קידושין.וכמה אחרונים (קובץ הערות סי' ג' חזו"א שם ועוד) דנו ליישב את דברי הפנ"י, והם כתבו שיש כמה נפ"מ מכך שלא תופס קידושין באשת איש גם משום שהיא חייבי כריתות. אבל זה דוחק וסתום מאוד בדברי הגמ', לומר שכוונתו רק להוציא נפ"מ בדין אי תפיסת קידושין באשת איש.
ויש להביא ראיה שאי תפיסת הקידושין היא מחמת זכויות הבעל באשה ולא משום דהוי חייבי כריתות, מהא דתנן לקמן ע"ח:, דאב ששלח שליח לקדש את בתו או ששלחה האשה עצמה שליח וקדמה ונתקדשה לאחר תפסי קידושי שני. ובטעם הדבר כתב רש"י (ד"ה אם) דע"י זה שהיא נתקדשה לשני ביטלה לשליחות השליח. ומבואר ברש"י דאי לאו שהייתה האשה מבטלת את השליחות לא היו תופסים בה קידושי שני. וטעם הדבר הוא משום שאחר מינוי השליחות האשה כבר מסורה למעשי השליח להתקדש לשני, ואכ"מ בביאור הדבר. אבל הא מיהת שדבר פשוט הוא שקידושי הראשון עדיין לא אסרו אותה באיסור אשת איש, ואם כל מה שלא תופסים קידושי השני אי"ז אלא מחמת איסור הכרת, וכשאר עריות, הרי עדיין לא חל בה האיסור, ומהיכ"ת שלא יתפסו בה הקידושין.
ובאמת, הדבר פשוט שמניעת הקידושין שייכת לזכויות הבעל, שהרי איסור זנות מפורש בתורה שהוא מצד הבעל, כדכתיב ומעלה מעל באשה, ויש לבעל זכות לקנא לאשתו שלא תיסתר עם פלוני, ויכול הוא גם למחול על הקינוי, והטעם הוא משום שאיסור זה איסור דידיה הוא.
ואי תפיסת הקידושין אינה מילתא אחריתא מעצם איסור הביאה, ולא נאמר בתורה דין איסור ביאה ושלא תפסי קידושין, אלא הכל הוא מכלל איסור האשה לאיש אחר - שהיא אינה ראויה לו לקשר של אישות, הכולל גם את מעשה הביאה וגם את תפיסת הקידושין, כמבואר בסוגיות דריש יבמות דאי איכא עשה המתיר את האשה בביאה ה"ה שיתפסו בה קידושין. ובחינוך מצווה ר"ו כתב שהמקדש אחות אשה עובר בלאו דאשה אל אחותה לא תקח לצרור, והיינו שאם מכלל האיסור גם מניעת הקידושין העובר על כך עובר בלאו, וכתב המנח"ח שם דה"ה לשאר עריות. וכיוון שאיסור הביאה באשה הוא מזכויות הבעל, פשוט הדבר שגם מניעת הקידושין תלוי בו [והאריכו בזה רבות בריש יבמות (קובץ הערות סי' ג' ועוד), והדברים פשוטים בסוגיות כש"נ].
מאידך, הדבר פשוט שלדעת הפנ"י, שאין אשה יכולה להתקדש לאחר משום שהיא קנויה לבעל, אין המכוון בזה שאין כלל דעת מקנה לקידושין כיוון שהיא קנויה לבעל ואינה ברשות עצמה, שהרי כפי שנתבאר רשות הבעל שעליה אינה אלא בקניין איסור, אבל גם כאשר היא תחת בעלה הרי היא ברשות עצמה להינשא לאחר. וכמו שכתבו הראשונים (הנ"ל) ריש גיטין, שכח הקידושין הוא מסירת האשה לאחר מכח בעלותה הממונית. וזה נשאר גם לאחר שהיא נתקדשה לבעלה, אלא דמ"מ כתב הפנ"י שאין הקידושין תופסים משום שהיא קנויה לבעל.
והיינו, שע"י הקידושין נקנתה האשה לבעל בקניין איסור, וכאשר היא רוצה להתקדש לאחר היא קושרת את עצמה לאחר, וקשר זה הוא מעילת מעל בבעל וסותר את קניין הבעל. ומ"מ אין בזה לבד כח לבטל את קידושי השני, שמה שקניין השני סותר את הראשון עדיין אין בו לבטל את קניין השני, דבשלמא בממון, עצם לקיחת הממון מיד הבעלים היא גזילה, ואין אדם יכול לקנות ממון חברו, אבל אשה שקושרת עצמה בקשר עם אחר שאינו הבעל, אין ללמוד מבעלות ממונית שאין הקניין חל. ואת זה למדה הגמ' מהא דהוקשה אשת איש לשאר עריות, שקשר כזה אינו תופס. ועדיין שונה דינה משאר עריות, שההיקש הוא שקשר פסול של עריות אינו תופס, אבל כל עריות לגופם, ובאשת איש הלימוד הוא שמה ששייכת האשה לבעל מונע ממנה להשתייך לאחר.
והן אמנם שיסוד הלימוד הוא מההיקש לכל עריות, אבל סוף הלימוד הוא שקניין האשה לבעלה מונע ממנה להתקדש לאחר. וזהו שכתב רש"י בריש המסכת (ד"ה וקונה), שבגירושין האשה ברשותה להינשא לאחר, שקודם לכן היא הייתה ברשות הבעל, ומה"ט לא היו תופסים בה קידושי אחר. וכן הדעת נותנת, שהדבר פשוט בסברא ומובן לכל, שאיסור אשת איש שייך לבעל. ולא מסתבר שיש שני עניינים שאינם שייכים זה לזה, האחד הוא טומאת עריות והאחר פגיעה בבעל, אלא הכל אחד, שהשייכות לבעל היא שייכות של איסורים, ופגיעה בבעל אינה כפגיעה בממון. וכמו בן הקם באביו, שאי"ז עניין ממוני. אבל א"א לדון את האיסור כדבר בפני עצמו בלי שייכות לאדם הנפגע מן המעשה.
ומיהו, בזה יש לדון, אחר שנתבאר שאי"ז כקניין ממון ממש, שבעלות האחד מונעת את בעלות האחר, ואי"ז אלא קניין איסור, שצריך ללמוד משאר עריות שקניין כזה מפקיע קניין דאחר, י"ל דכיוון שהלימוד הוא משום שהוקשו כל עריות להדדי, וההיקש אינו אלא לעניין חייבי כריתות, ממילא אם נמצא אשת איש שאינה אסורה אלא בלאו יתפסו בה קידושין, וכדעת אבנ"מ.
ויותר נראה כסברת הפנ"י, דאחר שהוקשה אשת איש לשאר עריות ילפי' מזה שקשר האישות מונע ממנה קניין לאחר. וממילא, גם אם נמצא אשת איש שאין איסורה אלא בלאו, מ"מ אי"ז שינוי אלא באופן האיסור, אבל מצד קניין הבעל אין קידושין אלו שונים משאר קידושין, ולא יתפסו בה קידושין.
♦
פרק שני - אסר לה אכו"ע כהקדש
בגמ' ב' ע"ב אמרי' דלשון קידושין דאסר לה אכו"ע כהקדש, ופי' התוס' שם דפשטיה דמילתא לשון קידושין זה הרי את מיוחדת ומזומנת לי, והגמ' דרשה לשון המשנה שהוא לשון איסור של קידושין. והוסיפו התוס', דלעניין טלית אם אומר טלית זו מקודשת לי אינה מקודשת, דדווקא באשה ע"י שנקנית נאסרת לכל העולם, אבל טלית אינה נאסרת ע"י הקניין.והנה, צ"ב בעיקר דברי הגמ' שלשון קידושין הוא דאסר לה אכו"ע כהקדש, ומ"ט לא תני הרי את מחוזרת דאסר לה אכו"ע כחזיר, או שאר איסורי תורה. ואם משום שהיא אסורה לכל העולם ומותרת לבעל, הו"ל למימר לשון קניין, שגם בזה מותר לבעלים ואסור לכל העולם. והן אמנם שחלוק קידושין מקניין, בזה שבכל קניין יכול בעל הקניין להתיר לכל העולם להשתמש בממונו וכאן הוא אינו יכול, אבל אי"ז אלא נפ"מ ביניהם, ואין הדבר מבטא את מהות הקניין, ורחוק לומר שזו סיבת הדמיון להקדש.
ולא עוד, אלא שמצאנו נפ"מ למעשה בדין זה דדמו קידושין להקדש, כמבואר בתוס' לקמן ז. (ד"ה ונפשטו), דאמרי' פשטה בקידושין משום דקידושין לשון הקדש ודמו להקדש לעניין דינא. וכ"כ הראשונים (ר"ן ורא"ש) נדרים ו: הטעם לדון שיש יד לקידושין, כיוון דילפי' מקרא דיש יד להקדש, וקידושין לשון הקדש הם. ופשיטא שדמיון חיצוני כזה לא היה משנה את דיני הקידושין, לומר שהם יילמדו מהקדש.
והגרש"ש בחידושיו לקידושין סי' י"א עמד בזה, במש"כ התוס' דאומר לטלית הרי את מקודשת לי ל"מ משום שאשה במה שנקנית לו נאסרת על כל העולם ושאני מטלית, דהא טלית נמי נאסרת באיסור גזל על כל העולם ע"י שנקנית לו, "והדבר מתבאר בהבדל ההשתנות מן חלות הקנין דכל דברים הנקנים לא נעשה שום שינוי בדבר הנקנה רק בענין הבעלים דיצא מרשות לרשות. ובקדושת הגוף ובקדושי אשה נעשה שינוי בדבר הנקנה שנתיחד הדבר להשתמשות מיוחדת. וזה דבר מוכרח מן הש"ס בהרבה מקומות".
הנה, ביאר הגרש"ש את החילוק שבין אשה לטלית, שבטלית הבעלים הוא שהשתנה ונכנס לו עוד ממון לרשותו, בניגוד לאשה, שהאשה עצמה משתנית. והיינו כמו שנתבאר, שממון נכנס לרשות בעליו וזהו קניינו בו, ואילו באשה האשה נעשית חלק ממשפחת הבעל ומשתנית מציאותה. ובעניין זה כתבו התוס' שזהו הדמיון בין אשה להקדש.
♦
א. ב.
ולבאר העניין, והיכן מבואר כן בהרבה סוגיות הש"ס, יש לבאר תחילה בקצרה ענייני הקדש. הנה, במושכל ראשון היה נראה לכאורה שהקדש הוא קניין ממון של גבוה, ככל ממון בעלים בעולם, וכדמצינו הרבה דיני ממון להקדש, שיש לו בעלות בממון ויכולים העולם לקנות ממון מהקדש ע"י פדיון ונעשה שלהם ובבעלותם.וידוע מש"כ הגר"ח בהלכות מעילה, שיסוד איסור מעילה הוא איסור גזילה דהקדש, ומתחייב בתשלומים להדיוט דהקדש מתחלל על המלאכה, והקדש יוצא בייאוש (דגזבר), כמבואר בראשונים בסוגיית תרנגולת שמרדה בחולין קל"ט., ומדינא הקדש שמזיק הדיוט היה משלם ואף היה נחלט השור בשור תם אלא דנתמעט מקרא כמבואר בב"ק ל"ז:, ושם איכא למ"ד למעשה דהדיוט שמזיק הקדש משלם, ובגמ' ב"מ נ"ז ממעט להקדש מדיני ריבית ושומרים, ובב"ב ע"ט. נידון בגמ' שיקנה הקדש בחצר (ולרמב"ן שם למעשה קונה), ויכול אדם לזכות להקדש ע"י מגביה מציאה לחברו כמבואר בנדרים ל"ד:. ועוד הרבה דיני ממון להקדש, שנראה מהם שהקדש דומה לדיני ממון.
♦
מאידך, הרבה חילוקי דינים מצאנו בין הדיוט להקדש. וכבר עמד בזה הש"ש ש"ו פ"ד שהקדש אינו ממון אלא איסור. והוא הוכיח כן מהא דהקדש בטל ברוב, כמבואר בתוס' מעילה כ"א: ד"ה פרוטה [שם מבואר כן אפי' לעניין קדושת דמים, אבל לעניין קדושת הגוף הדבר מבואר כבר בנדרים נ"ח., דללולא דין דבר שיש לו מתירין היה הקדש בטל ברוב], ואילו בממון קיי"ל ביצה ל"ז: דממונא לא בטיל. עוד הביא הש"ש מהא דאמרי' ריש פרק האשה רבה, דע"א המעיד שנשאל הבעלים על ההקדש מהני מדין ע"א באיסורים אי ע"א נאמן במקום איתחזק איסורא, ושאני מממון דעלמא, דבעי' שני עדים.
עוד חילוקים רבים מצאנו בין איסורים לממונות, דלעניין ממון קיי"ל בכל דוכתא ספק ממון לקולא, ואילו בהקדש ספקו לחומרא, אף בקדושת דמים, כמבואר בגמ' ב"מ ו. וממון נגזל והקדש אינו נגזל דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא, ואף אי איסור מעילה דמי לגזילה מ"מ בעי' לאיסור מעילה ואינו נלמד מאיסור גזילה דעלמא. וכמה סוגיות דעלמא לחלק הקדש מהדיוט, דהקדש מפקיע מידי שעבוד, וקדושה לא פקעה בכדי, בסוגיא דנדרים כ"ח:, ופליגי שם בגמ' אם כן הוא גם לעניין קדושת דמים. וב"ב ע"ט. פליגי תנאים אי איכא מעילה בגידולי הקדש, ודעת רשב"ם שם שפלוגתתם היא בעיקר ההקדש, דמאן דס"ל דאין מעילה בגידולי הקדש ס"ל שהקדש אינו חל כלל על גידולים, ושאני מהדיוט, והיינו אף בקדושת דמים, שהרי גידולים קדושת דמים נינהו.
♦
ג. ד.
ואף מצאנו שבעלות ההקדש אינה סותרת את בעלות ההדיוט, כדאמרי' בנדרים י"ג. בכור מצווה להקדישו אף אי לא מקדיש ליה קדיש, והיינו דאחר שחלה עליו קדושת בכור ושייך לגבוה עדיין יכול הבעלים להקדישו. ובגמ' ב"ק ע"ו. אמרי' דהקדש לא חשיב שינוי רשות דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן, ופי' הגר"ח שאף אחר ההקדשה נשאר בעלים. ואע"פ שכתבו הראשונים שם דהיינו משום שנותרה זכות כפרה לבעלים, אין הכוונה דמה"ט לא הוי מכירה, דא"כ היה נידון בדין מכרו חוץ מאחד ממאה שבו, אלא הכוונה היא דמה"ט חשיב כולו ברשות בעלים, כפי שיתבאר עוד. ופליגי שם הראשונים אי דינא הכי רק בקדושת הגוף או גם בקדושת דמים.ובתוס' ב"מ ק"ד. (ד"ה הכי גרסינן) מבואר דאשה שהקדישה בהמה בנדבה בהרי זו, וחל עליה הקדש, יכול בעלה להפר נדריה, והפרת בעל היא מכאן ולהבא, ומ"מ שב הממון לידי האשה. אולם, בממון דעלמא פשיטא שאם בטל מכאן ולהבא אין הממון חוזר לבעליו דמעיקרא, כגון אם הקונה הוא גר ומת, והיינו משום שכבר יצא הממון מידי בעליו הראשונים, ואין טעם שישוב לידו אחר שבטל כח הקונה מאותו ממון. והא דהקדש שאני, ע"כ הוא משום דאין זכיית האשה מתחדשת אחר ההפרה, אלא הרי היא בכלל בעלותה דמעיקרא, שמעולם לא פקעה בעלותה בהקדשה, ועדיין בעלים היא, ואם רק יתבטל ההקדש מכאן ולהבא, תישאר בעלותה כדמעיקרא.
וחזי' נמי שהמקדיש עדיין נשאר כבעלים, ויש משמעות לבעלותו דמעיקרא, לעניין זה שבפדיונו הוא מוסיף חומש, ולעניין זה שבמקדיש לאחר שייפדו, חייל ההקדש רק אם ייפדה על ידו ולא בפדאוהו אחרים, כמבואר בגמ' נדרים ל., והיינו משום שבפדיון אחרים בטל כל כוחו דמעיקרא ואינו בעלים עוד להקדיש לאחר זמן. ובגמ' חולין קל"ט. אמרי' דתרנגולת שמרדה פקעה קדושתה, ופירשו הרמב"ן והריטב"א שם דפקעה קדושתה ע"י ייאוש הגזבר או המקדיש, וחזי' שייאוש המקדיש נמי מהני להפקיע קדושתה.
עוד שמעתי מהגר"ד מילר להביא ראיה מהא דאמרי' בסנהדרין קי"א: דהקדש שבעיר הנידחת ייפדה, ופסק הרמב"ם בהלכות ע"ז ד' י"ג דאחר פדיון נשרף. וקשה, דהא קיי"ל דממון צדיקים שחוצה לה פולטים ואפי' אם נמצאים בתוכה, וכפי שתמה הראב"ד שם דשלל שמים הוא. וע"כ דדעת היא הרמב"ם שנשרף הממון משום דחשיב שלל העיר משום הבעלים שהקדיש, וכש"כ הכס"מ שם, דהקדש חשיב אריא דרביעא עליה ואכתי חשיב ממון העיר, והיינו משום שלא נפיק מבעלות הבעלים המקדיש (ולדעת הראב"ד אינו תלוי במי שהוא בעלים, אלא למי מסור אותו הממון, וכמו שלעניין גניבה ותשלומי נזיקין משלמים להקדש, למאן דס"ל שחייב, משום שהממון מיוחד להקדש, וממילא חליפיו אף הם להקדש, וה"נ ממון עיר הנידחת נשרף לפי מי שמסור אליו הממון, ולא לפי מי שהוא בעלים בממון זה).
♦
וכדי לבאר יש להקדים את החילוק בהא דהקדש בטל ברוב וממון אינו בטל ברוב. וביאור העניין הוא דביטול ברוב שייך רק ביחס לתערובת, שהחתיכה בטל שמה ממנה ביחס לשאר החתיכות, שהיא אינה נידונת בפ"ע אלא ביחס לשאר החתיכות, ואז בטל שמה העצמי ממנה. וכל זה הוא רק בנידון של דבר שיש בו דין חפצא, היינו שיש עליו שם בעצמותו, אבל דבר איסור שאין בו שם עצמי ל"ש בו ביטול ברוב. ולדוגמא, איסורי בל תשקצו יש בהם שאסורים בשם עצמי, כאיסור שרצים, והם בטלים ברוב. ויש גם איסור שאינו אסור בעצמותו, אלא זה איסור כללי לאדם שלא יעשה דבר שיקוץ, והוא דין בל תשקצו הכללי, ואסור לשתות מקרנא דאומנא משום בל תשקצו. ואיסור זה אין בו שם עצמי וכל האיסור הוא איסור לאדם המשתקץ, וכה"ג ליכא ביטול ברוב, שהרי אין האיסור שייך כלל לשם שבחתיכה, וכל שהאדם משתקץ ה"ה אסור באיסור גמור (אמנם, על אכילת כל עכבר הבטל ברוב ייתכן שיעבור האדם באיסור בל תשקצו הכללי, דסו"ס הרי הוא משתקץ בו, אבל מ"מ בטל שם עכבר ממנו).
וזהו החילוק שבין ממון לאיסור, דבממון אין ממון הקרוי ממון של פלוני, שאין הממון מיוחד בעצמותו לתשמישי ראובן או שמעון, אלא שע"י זה שנעשה בו קניין הוא נכנס תחת רשות הבעלים, והבעלות בממון היא ע"י זה שהממון הוא תחת רשות בעליו. ולעניין זה ל"ש ביטול ברוב, דמה לי שבטל שמה העצמי של החתיכה, בל"ה אין החתיכה בהגדרת שמה חתיכה של פלוני, אלא שנקנה הממון להיות תחת יד הבעלים, וע"ז ל"ש ביטול ברוב, דמה לי שיש עוד חתיכות ואין ידוע היכן ממון הבעלים, מ"מ כל היכא דאיתא ה"ה תחת יד הבעלים. וזו היא הגדרת הממון, דבר שהוא תחת יד הבעלים, ואין בו דין חפצא כלל.
ואילו בהקדש להיפך, אין רשות בעלים שתחת ידה נתפס ממון זה, שהרי אין מישהו התופס את החפץ, אלא שהבעלים ייעדו ממון זה לתשמישי גבוה, והקדש חל ע"י קריאת שם, שייחדו הבעלים את הדבר להיות להקדש, והוי דין חפצא, שממון זה מיוחד להיות לגבוה, והוא עומד בגופו לתשמישי גבוה. וכל כה"ג איכא ביטול ברוב, שהרי בטל שם החתיכה ממנה, וממילא בטל ממון ההקדש מלהיות לגבוה.
ומכיוון שבעלים מחזיק בממון תחת רשותו ואין לו דין חפצא כלל, ואילו הקדש אינו מחזיק בממון אלא הממון מיוחד להיות לו, הרי שבהכרח תרווייהו אינם סותרים זל"ז, שבעלים שייחד את ממונו להיות לגבוה, לא יצא הממון מרשותו להיות ברשות גבוה, שהרי אין כלל רשות הקרויה רשות גבוה, אלא שהממון מיוחד בגופו להיות לגבוה, ולכן מצד החפצא הממון הוא הקדש, ומצד הרשות הממון הוא תחת רשות הבעלים.
ולכן, כאשר רק יתבטל ממון ההקדש, אפי' מכאן ולהבא כמו בהפרת בעל, הדר ממילא כח הבעלים באותו ממון, שהרי הממון בעיקרו נמצא תחת רשות הבעלים, אלא שתשמישי הממון מסורים להקדש, ועי"ז בטל כח הבעלים באותו ממון, אבל כל שבטל ההקדש מממון זה, הדר הבעלים ממילא לממונו, ואי"צ זכייה מחודשת, אלא ה"ה בכלל זכייתו דמעיקרא.
וכן גידולי הקדש, לדעת הרשב"ם, אינם של הקדש, דהא דבעלים בעלמא בעלים בגידולים היינו משום דכל שהדקל הוא ברשות הבעלים, הרי ממילא צמחו הפירות ברשותו, ואי"ז זכייה מחודשת כמו קניין, אלא הוא מידי דממילא שנקנה לו הדבר, שאם הדקל הוא תחת רשותו הרי הפירות ממילא ג"כ צמחו ברשותו והוו דידיה. אבל הקדש אינו תחת רשות ההקדש, אלא הוא רק מיוחד לגבוה, וכל כה"ג אין טעם שהגידולים יצמחו להקדש, שהרי לא ברשותו צמחו. אמנם, יל"ד דכיוון שהדקל מיוחד לתשמישי גבוה, הרי ממילא דבר זה ייחד את הגידולים לגבוה ג"כ, שהרי הם נוצרו מממון הקדש, ועי"ז גופא יחול עליהם שם הקדש.
♦
ה. ו.
וזו כוונת תוס' בסוגיין, של"ש לקנות ממון ע"י זה שאומר טלית זו מקודשת לי, שבאשה במה שהיא נקנית לבעל היא אסורה לכל העולם, ובממון אין הדבר כן. ואע"פ שברור שכל ממון ג"כ נאסר באיסור גזל, אלא שחלוק הדבר בין ממון לבין קידושי אשה והקדש, וכש"כ הגרש"ש, שבכל ממון לא השתנה דבר בחפץ עצמו, אלא שהוא עבר מרשות ראובן לשמעון, וא"כ אין האיסור בגופו של החפץ, אלא כתוצאה מכך שהוא בבעלותו של הקונה אסור לכל העולם לגזול את הבעלים, אבל בחפץ גופו לא חל שום איסור, ואילו באשה ובהקדש עצם מציאות הדבר השתנה, וזה נאסר לכל העולם.וזהו הדמיון שיש בין אשה להקדש. הקדש אינו ברשות בעליו, וכמו כנתבאר, אלא מציאותו היא שמשתנית, שהוא נעשה לדבר קדוש. וה"נ אשה, עיקר קניינה הוא בזה שהיא מיוחדת לבעל ושם בעלה עליה, וכמו שנתבאר לעיל, ולכן איסורה דומה להקדש. והקדש הוא שם לקניין של איסור, שהדבר משתייך במציאותו לאחר - בהקדש החפץ הופך להיות שייך לגבוה, ובאשה היא הופכת להיות שייכת לבעל[2].
♦
ויש להוסיף במה שדנו התוס' שיוכל אדם לקנות טלית ע"י זה שיאמר טלית זו מקודשת לי, והסיקו דלא מהני, והחזו"א פירש שהכוונה היא שלשון קידושין אי"ז לשון קניין כלל, ואי"ז אלא לשון חכמים שתיקנו לקידושין כדי לרמז העניין שאסורה כהקדש. אולם, בתוס' הרא"ש מפורש להדיא שהנידון היה שיכול אדם לקנות כך טלית, דהוי לשון קניין לעניין קידושי אשה, ומסיק דלא הוי לשון קניין אלא לאשה ולא לקנייני ממון. והיינו טעמא כש"כ הגרש"ש, שאין הטלית נאסרת ע"י זה שהיא נקנית לו, שאין חל איסור בטלית, אלא היא עוברת מרשות המוכר (או ממצב של הפקר) לרשותו, אבל לא חל שום איסור בגופה, וממילא לשון איסור אינו מבטא קניין. וביאור הדברים הוא כש"נ, שבהקדש חל שם על גוף החפץ שהוא קדוש, אבל ממון אין שם "ממון של פלוני", שאין שינוי בחפץ ע"י זה שהוא נעשה של ראובן או של שמעון, וכיוון שא"א להחיל עליו שם כזה, לא חל הקניין.
ויש להוסיף עוד, שכאשר דנו התוס' לומר שיקנה אדם טלית באופן כזה, אין כוונתם לומר שיקנה טלית כמו שקונים הקדש, וייעשה לבעלים באופן שהקדש הוא בעלים בממון, ויהיו בו את כל הנפ"מ שיש להקדש, ויתבטל ברוב אם יתערב עם חפצים אחרים, ושאר מילי דהקדש. וברור הוא שאם היה חל קניין כזה, הוא היה נעשה בעלים גמור ככל בעלים דעלמא, אלא מדובר על כך שתחילת הקניין נעשה כמו שנעשה הקדש.
והטעם שהוא היה נעשה לבעלים גמור עי"ז, הוא משום שכל הטעם שהקדש אינו בעלים הוא משום שאין מי שמחזיק את ממון ההקדש, אבל לו יצויר שיהיה ממון כממון הקדש שיהיה מיוחד לבעלים מסוים, עי"ז גופא הוא ייעשה לבעלים, שאם הממון מיוחד לאכילתו ממילא נחשב כעומד תחת ידו ונעשה עליו בעלים. וכמו שכהנים המקבלים ממון משולחן גבוה נעשים בעלים, ולמ"ד לקמן נ"ב: דלך לכל צרכיך משמע, נעשה הכהן בעלים גמור במתנות שהוא מקבל מגבוה, אע"פ שהוא לא עשה כל מעשה קניין, אלא עצם זה שניתן לו הדבר מגבוה משווי ליה כדידיה. ואע"פ שלכאורה לגבוה לא הייתה בעלות על אותו ממון, וא"כ איך יקבל הכהן יותר ממה שהיה לגבוה? אלא שמכיוון שהכהן הוא אדם בעל רשות ממונית, שיכול להחזיק ממון, עצם זה שהממון עומד כעת לשימושו גורם לכך שהוא נעשה ממילא בעלים באותו ממון. [וזהו עניין מתנו"כ, שהכהנים בעלים, אף שיסוד דין התרומה הוא ע"י קריאת שם ואכ"מ].
♦
ז. ח.
והנה, בגמ' אמרי' דלישנא דהרי את מקודשת לי היא לשון דאסר לה אכו"ע כהקדש, וכתבו התוס' (ד"ה אסר) דפשטה דמילתא היא מיוחדת ומזומנת, וכוונתם לפרש לפ"ז את לשון הרי את מקודשת לי, דהיינו שאת מיוחדת ומזומנת לי. והגמ' מוסיפה עוד דרש על הפשט, דמלבד לשון הייחוד והזמנה יש גם לשון איסור כהקדש.ותוספת הדרש על הפשט היא, דוודאי אי"ז הזמנה בעלמא של האשה לבעל, דהזמנה היא מצב קיים למה עומד הדבר לשימוש, ואי"ז אלא הגדרת מצב הדבר, כמו שמצינו גם הזמנה לבית הכסא. ופשוט שבאשה אין הדבר כן, אלא ההזמנה מחייבת שכך יהיה, ואי"ז תוצאה, שאחרי שהאשה מזומנת לבעל היא אסורה לכל העולם, אלא הייחוד לבעל הוא דבר המחייב, שאי"ז מידי דממילא, שהאשה עומדת לכך, אלא שיש קשר מחייב בין הבעל לאשה. ובניגוד להזמנה של בית הכסא, שאם יבטל אדם את הדבר מלהיות לבית הכסא לאו מידי עביד, אלא ההזמנה רק יוצרת מציאות כזו שהדבר עומד לכך. אולם, באשה אי"ז מילתא בעלמא, אלא שיש קשר מחייב בין הבעל לאשה, ומה שהיא מיוחדת לו מחייב שהיא תהיה דווקא לו ולא לאחרים.
[ובאמת, אע"פ שמצאנו לשון הקדש על הזמנת דבר, כמו "לא תהיה קדשה", מ"מ כמעט כל המקומות המוזכר בפסוקים לשון 'קדושה' העניין הולך על קדושת הדבר ולא על כך שהוא מזומן. ויותר נראה שלשון "לא תהיה קדשה" הוא לשון מושאל לדבר המזומן, אבל עיקר הלשון מבטא את מהות הדבר שהוא קדוש ונשגב. וזהו שאמרה הגמ' דאשה מקודשת לבעלה היינו שאסורה כהקדש, שזה אומר שההזמנה אינה סתם מילי בעלמא, אלא זה איסור שיוצר הבעל באשה, וכש"נ].
ובגמ' גיטין פ"ב: אמרינן דקידשה ראובן חוץ משמעון ובא שמעון וקידשה חוץ מראובן קידושי דראובן אהנו קידושי דשמעון לא אהנו. ודעת הרשב"א שם, שחלים הקידושין של שמעון אלא שלא אהנו לאסור על ראובן, אבל הריטב"א שם כתב בשם הרא"ה דלא חלו קידושי שמעון כלל, שכל קידושין שלא אסור על שום אדם לאו קידושין נינהו. וכ"כ שם גם בחידושי הר"ן בשם הרא"ה.
וברור שדברי הריטב"א יסודם בדברי הגמ' דידן, דלישנא דקידושין הוא דאסר לה אכו"ע כהקדש, וממילא הוציא הריטב"א שאם הוא אינו אוסר כהקדש, לאו קידושין נינהו. והנה, הדבר צ"ב, שהרי האשה מיוחדת ומזומנת לבעלה, ומה לי האיסור של העולם לעניין תוקף קידושי אותו אדם.
אבל נראה כמו שכתבנו, שקידושין שונים מקניינים. בקניין מהות הדבר היא עצם הכניסה לרשות הקונה, והחפץ נמצא אצלו, וזהו כל הקניין, ולא אכפת לן כלל מעלמא. אולם, באשה אין קניין הבעל ע"י השתנות האשה ורשותה, אלא קשר האישות שבין הבעל לאשה הוא מהות הקידושין, והיקשרות לבעל באופן שאין הדבר מגביל אותה מאחרים אי"ז קידושין. ואם היה הדבר רק הזמנה בעלמא, באמת לא היה צריך שהיא תיאסר לאחרים, שסו"ס היא מזומנת לבעל. אבל אין הדבר כן, שמצד ההזמנה לבד לא היה קיום לאישות, שאין האשה מזומנת לבעל כמו קלף המוזמן לס"ת או מקום המזומן לבית הכסא, שאי"ז סתם מציאות פשוטה שהשתנה גוף האשה, אלא זהו קשר שבין הבעל לאשה, ואם אין הדבר מחייב כלום את האשה להיות לבעל, אין הדבר אלא כעין זנות, שעל דרך מקרה היא מוסרת עצמה לבעלה, ורק אם האישות מחייבת אותה להיות לבעל ולא לאחרים היא נחשבת כקשורה עם הבעל [וע"ד משל, כמו שלא שייך שיהיה לאדם זהות לאומית בלי שום מחויבות ללאום, כי הייחוד ששייך ללאום זה בדווקא הוא ע"י זה שהוא קשור אליו בקשר מחייב וצריך לדאוג לאומתו יותר מלאחרים, אבל מי שאינו מוסר עצמו לאומתו כנגד אחרים הרי שבאמת הוא אינו שייך לאותה אומה].
♦
הנה, אע"פ שקשר האישות דמי להקדש, מ"מ אין זה כהקדש בלבד, שההקדש אין השייכות שלו לגבוה מתבטאת אלא בכך שהשתנתה מציאות החפץ והוא הפך להיות חפץ קדוש. ואילו באשה, מלבד קשר האישות של הבעל, יש את הקניין, שהוא ההשתייכות של האשה לבית בעלה. ואלו שני חלקים שיש בקשר האישות, חלק האיסור וחלק הקניין, ואין אלו שני דברים נפרדים לגמרי זמ"ז, אלא שאופן השייכות של אשה לבעלה אינו רק בשינוי שמה, אלא שהיא משתייכת גם באופן קנייני לבית הבעל, שעניין המשפחה אינו שם מופשט של האשה, אלא הוא כולל בתוכו גם שיוך מציאותי למשפחת הבעל. וחלק זה נעשה ע"י קניין, בדומה לממון, אלא שאין הבעל מחזיק אותה אצלו כממון, אלא מחזיק אותה כמשפחה שלו, וזה עניין קנייני ולא איסורי בלבד, שמשפחה יש לה מציאות של חיים שהאשה היא חלק מהם [וע"ד המשל שהובא לעיל, בן לאום מסוים הוא שייך ללאום גם באופן עקרוני שזו זהותו, ויש לו גם מציאות חיים, שהיא חלק מהאומה שאליה הוא משתייך במה שהוא חי עם עמו וכיוצ"ב].
ובתוס' לקמן ז. הנ"ל. כתבו דהא דאמרי' פשטה בקידושין הוא משום דילפי' ליה מהקדש, והלכך המקדש אשה בלשון הרי את מאורסת לי לא אמרי' פשטה, והיינו דקידושין אלו לא דמו להקדש. ועמד בזה הגרא"ו (בקובץ שיעורים שם), דוודאי אין כוונת תוס' לומר שיש שני דיני קידושין, האחד שע"י קניין והשני דומה להקדש, אלא כוונת תוס' היא שהקידושין כוללים בתוכם חלק של קניין וחלק של איסור, וחלק האיסור הוא שעליו נאמר דין פשטה, ואם אדם מקדש אשה בלשון קניין של אירוסין לא יפשוט הקניין.
ויש להוסיף שאין אלו באמת שני דברים שונים, אלא שקשר האישות של האשה עם הבעל כולל בתוכו שני צדדים, מה שמתקיים במציאות שהיא נכנסת לבית בעלה, וזהו חלק קנייני, ומה שאותו קשר אישות מחייב את האשה ואוסר אותה לעולם, ועניין זה דומה להקדש. וברור שכל עניין האישות הוא השייכות של האשה לבעל, וגם חלק האיסור הוא בזה שהיא אסורה לכל העולם כהקדש בשביל להיות לבעל, כש"כ התוס', ומ"מ יש שתי קומות באישות, מה ששמו עליה והיא משתייכת לבעל ולא לעולם, ומה שהאשה היא בפועל חלק מבית הבעל. וזה נקרא קניין ואיסור, אע"פ שברור שהאשה נקנית לבעל, ואלו שתי קומות בקניין הבעל באשה. ואם יש איזה שהוא צד קשר אישות של האשה עם הבעל, הרי ממילא חל הקשר בכל צד, בין במציאות בחלק הקניין, ובין באיסור, ומכל צד שיתחיל ייגמר בצורה שלמה.
ובזה יישב הגרא"ו הא דבנדרים כ"ט. מדמי קידושין להקדש לעניין הדין של קדושה פקעה בכדי, ושם לא מחלקת הגמ' בין קידש בלשון אירוסין ללשון קידושין - דוודאי שאחרי שחלו הקידושין הם כוללים בתוכם את האיסור, וכמו שנתבאר, ולכן א"א להפקיע קידושין, כי למעשה האישות דומה להקדש, ורק בתחילת הקידושין ובעשייתם שייך לחלק בין עשיית הקדש ע"י לשון אירוסין או לשון קידושין.
♦
ט. י.
לקמן י"ג: אמרי' בהא דתנן אשה קונה עצמה בגט ובמיתת הבעל בשלמא גט דכתיב וכתב לה ספר כריתות, אלא מיתת הבעל מנלן. סברא הוא, הוא אסרה והוא שרתה. והא עריות, דאסר להו ולא שרי להו. ובקוב"ש ח"ב סי' כ"ז ביאר שנידון הגמ' הוא אם איסור האשה לשוק הוא כתולדה מהקניין, וכיוון שפקע הקניין פקע האיסור, או דילמא איסור בפ"ע הוא.אבל יותר נראה שאין האיסור דבר המופרד מן הקניין, כש"נ לעיל בדברי הפנ"י ואבנ"מ, ואין לבעל באשה אלא קניין בלבד, שהיא משתייכת אליו ולא לאחר, אלא שכפי שנתבאר שאני אישות מממון, שאישות מתקיימת גם אחר מיתת הבעל, דאין האישות כקניין ממון, שהוא מתקיים ע"י רשות הבעלים, ופשיטא שגר שמת ממונו נעשה הפקר, ואילו אשה שייכותה לבעל אינה מצד קניינו אלא בזה ששם הבעל עליה, והיא משתייכת למשפחתו, וזה מתקיים גם אחר מותו. וע"ז דנה הגמ', האם הותרה האשה לשוק. אבל האופן בו מתקיים קניין הבעל באשה הוא בב' חלקים - הא' הוא עצם זה ששם הבעל עליה, והב' הוא מה שהיא נכנסת לביתו בקניין, וכמו שנתבאר החילוק בין לשון אירוסין ללשון קידושין. ונידון הגמ' הוא האם איסור אשת איש הוא מחמת מציאות האשה בבית הבעל, או שהוא מחמת ששמו עליה, שיש לה מחויבות עקרונית לבעל להישמר לשמו. ומעיקרא אמרה הגמ' באופן פשוט שהיא מותרת, מסברא דהוא אסרה, והיינו שהשייכות שיש לאשה לבעל מתבטלת אחרי מותו ופשוט שהיא מותרת,.והרי זה ידעי' שאין האשה מתקיימת בבית בעלה אחר מותו, כדכתיב ושבה אל בית אביה, וממילא ה"ה שבטל איסור האשה לשוק, שדין האיסור הוא ששייכת האשה לבעל ולא לאחר, והרי אין הבעל קיים.
ומקשה הגמ' דילמא איסורה הוא כשאר עריות. כלומר, שאיסור אשת אח אינו מחמת זה שאשה זו היא בבית אחיו, אלא שאין אדם יכול לקדש אשה ששם אחיו עליה והיא שייכת לשמו ומשפחתו. ודנה הגמ' דילמא איסור אשת איש נמי אינו תלוי בקניין שלקח אותה הבעל לביתו, שפשוט שזה פוקע אחר מיתה, דדילמא כל ששם בעלה עליה אינה יכולה להינשא לאחר[3].
♦
פרק שלישי - מקדש חצי אשה
לבאר יותר את עניין הקידושין יש לעמוד בסוגיית הגמ' דף ז. בעניין מקדש חצי אשה, דאמרי' התם כך: "אמר רבא התקדשי לי לחציי מקודשת, חצייך מקודשת לי אינה מקודשת. אמר ליה אביי לרבא מאי שנא חצייך מקודשת לי דאינה מקודשת אשה אמר רחמנא ולא חצי אשה, ה"נ איש אמר רחמנא ולא חצי איש א"ל הכי השתא, התם איתתא לבי תרי לא חזיא, אלא גברא מי לא חזי לבי תרי וה"ק לה, דאי בעינא למינסב אחריתי נסיבנא". ובביאור תירוצו של רבא נחלקו הראשונים. הרשב"א כתב שכוונתו לומר שלעולם מקדש חצי אינה מקודשת, בין אם החצי הוא מצד האיש ובין אם מצד האשה, אלא דבאיש אמדי' דעתו שכוונתו לומר שאם ירצה לקדש אחרת יכול יהיה לקדש, אבל באשה, דלא חזיא לבי תרי, ע"כ כוונתה להתקדש לחצי ואינה מקודשת. וכן יהיה הדין באיש שיאמר להדיא שכוונתו לקדש בחצי, שלא יחולו הקידושין.אבל ברמב"ם (אישות פרק ג' הלכה ט) מבואר לא כן, שכתב שהטעם שמקדש חצי אשה אינה מקודשת הוא משום דאיתתא לבי תרי לא חזיא. מבואר בדבריו שסברא זו אינה רק היכ"ת להבין שכוונתה להתקדש לחציה, אלא שזהו גוף הטעם שהיא אינה מקודשת. וצריך להבין איך משתלב הטעם של איתתא לבי תרי לא חזי עם הלימוד מן הפסוק של אשה ולא חצי אשה.
וכשיטת הרמב"ם נראה ג"כ בראב"ד בסוגיין, שהרשב"א הביא משמו שלמסקנת הגמ' איש ולא חצי איש אתא למעט חצי עבד חצי ב"ח שקידש, שאין קידושיו קידושין. והיינו הא דמיבעי לן בגיטין מ"ג. אי חצי עבד חצי ב"ח שקידש אם קידושיו קידושין. ודעתו שלמסקנת הגמ' אין קידושיו קידושין, והטעם הוא משום שהוא נתמעט מאיש ולא חצי איש.
והרשב"א הקשה עליו דא"כ מהיכ"ת שנתמעטה אשה ולא חצי אשה, אימא דאתא למעוטי חצי שפחה חצי ב"ח שאין קידושיה קידושין. ובאמת, הרי מסקי' בגיטין (מ"ג:) שחצי שפחה חצי ב"ח שנתקדשה דהוו קידושיה קידושין. והרשב"א הסיק שם שגם בחצי איש, אם יקדש להדיא לחציו לא יחולו הקידושין, ותלי' סתמא שהתכוון לומר שאם ירצה יכול יהיה לשאת אחרת, ובדעת הראב"ד נראה ברור שבאיש לא שייך למעט קידושי חציו אלא בגוונא של חצי עבד חצי ב"ח שקידש, אבל מקדש לחציו באמת מקודשת.
ויש לשאול, שלדעת הראב"ד מצינו לכאורה סברות הפוכות, דלעניין איש עדיף חציו מחצי עבד חצי ב"ח, דלדעתו למסקנת הגמ' התקדשי לחציי מקודשת ואילו בחצי עבד חצי ב"ח אין קידושיו קידושין, ולעניין אשה מצינו להיפך, שחציה ב"ח עדיף, דחצייך מקודשת לי אינה מקודשת כדמסיק בסוגיין, ואילו חצי שפחה חצי ב"ח מסיק בגיטין דמקודשת. ובאמת, כבר בגוף דברי הגמ' יש להקשות כן, דבסוגיין אמרי' דחצי איש מועיל חצי אשה ל"מ, ולעניין חצי עבד חצי ב"ח איפכא, דחצי שפחה מקודשת וחצי עבד ספק בגמ'. אלא שלדעת הרשב"א, למסקנת הסוגיא בין בחצי איש ובין בחצי אשה אינה מקודשת, ולא מצאנו חילוק אלא בין חצי עבד לחצי שפחה.
והר"ן בסוגיין כתב טעם לחלק בין חצי עבד לחצי שפחה, דמצינו בתורה שפחה חרופה שהיא חצי שפחה חצי בת חורין, ולכן יש לומר שדווקא חצי שפחה מקודשת ולא חצי עבד שקידש. ומיהו, עדיין אין דבריו מבוארים, שהרי בפסוק מצאנו מיעוט של חצי איש ושל חצי אשה. והטעם שחצי שפחה חצי ב"ח מקודשת הוא משום דלא שייר בקניינו, כדאיתא בסוגיא שם בגיטין, ולכן היא אינה בכלל המיעוט. וא"כ, מדין שפחה חרופה יש ללמוד את סברת לא שייר בקניינו, וה"ה לעניין חצי עבד נימא הכי. וע"כ שבסברא יש לחלק בין לא שייר בקניינו של איש לבין לא שייר בקניינה של אשה, והגמ' סמכה על מה שמצינו בשפחה חרופה לחלק ביניהם, אבל עיקר החילוק שיש ביניהם הוא בסברא. וצ"ב.
♦
א. ב.
ולבאר הסוגיא צריך להקדים מה פירוש המושג של מקדש חצי אשה או מקדש אשה לחציו. והנה, לעניין ממון יכול אדם לקנות חפץ בשותפות, ושם הביאור הוא שהחפץ המציאותי אינו נכנס לרשותו אלא בחציו, והוא מחזיק את חצי החפץ וחברו מחזיק את החצי השני, והן אמנם דלא שייך לחלק את החפץ לצדדים, שצד אחד שלו וצד אחד של חברו, כי אין כל אחד אוחז בצד זה יותר מצד אחר, אבל עכ"פ כאשר הוא מחזיק יחד עם חברו אין לו החזקה שלמה בחפץ, אלא מחזיק יחד עם חברו וממילא הוי כאילו אוחז כל אחד חצי החפץ. וכלשון רש"י ב"ק צ. ד"ה לא עשו... דבשותפות יש לכל אחד קניין בכולו ליטול מחצה, והיינו שמעשה הקניין הוא בכל החפץ, אלא שאינו מחזיק כולו אלא חציו.ואילו קונה ממון לחציו לא משכחת לה כלל, דאין פשר למושג הקניין לחציו של האדם, שהאדם הבעלים הוא אחד ואינו מתחלק לחלקים, ואם הדבר ברשותו הרי"ז קניין גמור, ואם אינו ברשותו הרי לא קנה כלל, אבל לא ייתכן במציאות שיהיה הדבר חצי ברשות, שהאדם הבעלים אינו מתחלק לחלקים. ובריטב"א לקמן כ"ג: כתב דמקנה ממון לחציו קונה הכל משום שפושט הקניין בכולו. ואי"ז דין פשטה דסוגיין, אלא הדבר פשוט הוא שאם הוא עשה מעשה קניין הרי שממילא קנה כולו, ואין פשר לקניין לחציו של האדם.
ויש לבאר מהו חצי באיש ואשה, שהרי החלקים שם אינם חלקים מציאותיים באשה, שהרי בל"ה אין גופה קנוי לבעל, והחלקים לא יכולים להיות בגוף, ואיזו חלוקה היא זו שקונה את חצי האשה או את האשה לחציו. ובשלמא בחצי עבד חצי ב"ח הוא מקדש את כל האשה, אלא שהיא אינה נקנית אלא לחציו, כי יש בו חצי שאינו ראוי לאישות, אבל בעלמא מה שייך לחלק את הדבר לחצאים.
ובאמת, כבר המושג חצי עבד חצי ב"ח צריך פירוש, שהרי אין הפירוש שבחצי הגוף הוא ב"ח ובחצי עבד, שמושג העבדות והחירות אינו מתחלק לחצאים, ואיך משכחת לה אדם שהוא חצי עבד חצי ב"ח.
♦
והביאור הוא שבאמת אין כאן חלוקה בגופו של העבד, אלא חלוקה בזהותו, שיהודי או גוי אי"ז שינוי בגוף של האדם, אלא שינוי בזהות שלו, אם הוא גוי או יהודי. ועבד שהשתחרר חציו היינו שע"י זה שקנה אותו האדון והוציאו לחירות הוא הפך לישראל, אבל עדיין מחזיק בו האחר ויש בו צד המשועבד לאחרים. וא"כ לאדם זה יש שתי פנים - חלק ישראל וחלק עבד, וחלקים אלו אינם מתחלקים בגוף ע"י זה שאוחז בו אדם, אלא שייכותו מתחלקת, שמחד הוא שייך לעמ"י, ומאידך יש בו חלק הכפוף ומשועבד לאחר, כעבד כנעני. ואדם שיש לו שתי זהויות סותרות, הרי שאין לו זהות שלמה של ישראל ולא של גוי, והוא קרוי מחצה ישראל ומחצה גוי [ועבד אינו ישראל גמור, שיצא מכלל גוי ולכלל ישראל לא בא].
וכ"ה לעניין אישות, שאין האשה קנויה בגופה, כפי שנתבאר, אלא שאשה משתייכת למשפחת בעלה, ובקידושיה היא יוצאת ממשפחת אביה למשפחת בעלה. וכפי שנתבאר, זהו קניין האיסור, שאין מדובר בהחזקת ממון שיש לבעל באשה, אלא שזהותה משתנית, שכעת היא משתייכת למשפחת בעלה ולא אביה (וכמו שבמציאות כ"ה, שמחליפה האשה את שם משפחתה לשם משפחת הבעל).
ואדם האומר לאשה חצייך מקודשת לי, פירושו של דבר הוא שהוא אומר לה שלא תתקדש לו לגמרי ותהיה חלק ממשפחתו, אלא שהיא תשתייך למשפחתו אבל לא תהיה שייכת לו לגמרי, ותישאר לה גם זהות עצמית שאינה שייכת למשפחת הבעל (וע"ד משל, מה שיש נוהגים כיום שאין האשה משנה משפחתה למשפחת הבעל אלא היא משאירה את שם משפחת אביה, אם כי עדיין לא בא לכלל מקדש חצי אשה).
והעניין של התקדשי לחציי כמו כן הוא, שבוודאי אף הבעל הוא משפחה אחת עם האשה, ונאסר בקרוביה ונעשה שארה, והמקדש אשה לחציו אומר שלא יהיה הוא משפחה שלמה עם האשה, אלא יהיה משפחה עמה אבל לא לגמרי, ויישאר פנוי בחלקו, שלא יהיה חלק גמור מן המשפחה. וע"ז אמרי' בגמ' שמקדש אשה לחציו מקודשת חצייך מקודשת לי אינה מקודשת, ולעניין חצי שפחה חצי ב"ח איפכא.
♦
ג. ד.
ולדעת הרשב"א, למסקנא מקדש חצי אין הקידושין חלים, שמושג הקידושין הוא מוחלט, ולא ייתכן שאדם ייצור חצי משפחה, ומשפחה לחצי אינה משפחה כלל, אלא שבבעל לעולם אמדי' כוונתו שהאשה תהיה משפחה גמורה שלו והוא משייר לעצמו אפשרות להינשא לאחרת, ואילו ביחס לחצי אשה סתמא היא התכוונה לחצי, ואינה מקודשת.והרמב"ם פירש אחרת את הסוגיא, וז"ל בפ"ג מאישות ה"ט "האומר לאשה התקדשי לחציי הרי זו מקודשת, הא למה זה דומה לאומר לה תהיי אשתי את ואחרת שנמצא שאין לה אלא חצי איש, אבל אם אמר לה חצייך מקודש לי אינה מקודשת שאין אשה אחת ראויה לשנים". הנה, מלבד מה שסיים בטעם שאשה אינה מקודשת משום דלא חזי לבי תרי, פירש גם את הטעם שבאיש חלים הקידושין, משום שזה דומה למי שמקדש אשה ואחרת, שנמצא שאין לה אלא חצי איש. ומבואר שהרמב"ם למד את הסוגיא באופן אחר לגמרי מן הרשב"א, שתשובת רבא אינה לחלק בין כוונת האיש לאשה, אלא בין חצי איש לחצי אשה, שבחצי איש הוו קידושין וחצי אשה ל"ה קידושין. וכפי שהטעים הרמב"ם, שכל מקדש שתי נשים הוי קידושין לחצי איש, ואיתתא לבי תרי לא חזי.
והיינו, שיש הפרש בין משפחת הבעל למשפחת האשה, שהאשה נכנסת למשפחת הבעל והיא ייכת אליה לגמרי, ולא התירה התורה לאשה להיכנס בחלקה למשפחת בעלה. וזהו העניין של איתתא לבי תרי לא חזי, שהאשה נכנסת לגמרי למשפחת הבעל והיא שייכת שם לגמרי. אולם, הבעל לעולם אינו נעשה משפחה שלמה עם האשה, וכמו שהטעים הרמב"ם, שהרי כל בעל שיש לו שתי נשים הוי כחצי איש. והיינו, שאם נשאל מי היא משפחת הבעל, הרי שאין משפחה שלמה שהיא משפחתו, אלא שיש לו ב' משפחות, והשייכות שלו אינה למשפחה זו יותר ממשפחה זו, וא"כ כל משפחה אינה משפחה שלמה אלא חצי משפחה. ולכן מקדש חצי אשה אינה מקודשת, כי מושג האישות אצל האשה הוא ע"י זה שהיא משתייכת לגמרי למשפחת בעלה. לעומת זאת, מושג האישות מצד הבעל לעולם אינו מוחלט, שהרי התירה לו התורה לשאת שתי נשים, והא חזי' שלא ביקשה התורה שהוא ישתייך לגמרי למשפחת האשה.
וכן נראה שלמד רש"י (ד"ה איתתא) שכתב שהטעם שחצי אשה אינה מקודשת הוא משום שחציה שייר לאחר, והלכך אינה מקודשת. ולא פירש רש"י כרשב"א, שלכן תלי' שהוא כיוון לקדש חצי ואינה מקודשת, אלא הוי כמשייר לאחר, שאשה שלא התקדשה כולה ושיירה חלקה, שאינה בכלל משפחת הבעל, זה גופא כמשייר לאחר חצי האשה. וזה נתמעט ממיעוט של חצי אשה, שמציאות האישות באשה היא ע"י זה שהיא משתייכת כולה לבעל, ואילו בעל אינו כן, ואפשרה לו התורה להיות משפחת הבעל לחצאין, וגם אם אינו משפחה גמורה שלה נמי חלים הקידושין. ואדרבה, זו צורת הקידושין באיש, וכ"ה בכל איש הנושא ב' נשים, כש"כ הרמב"ם.
♦
והראב"ד כתב למסקנת הסוגיא, דאיש ולא חצי איש אתא למעוטי חצי עבד חצי ב"ח, והרשב"א תמה על דבריו דא"כ גם לעניין מקדש אשה ולא חצי אשה נימא דאתא למעוטי חצי שפחה חצי ב"ח. ונראה ברור שלמד הראב"ד שאין הכוונה להעמיד את המיעוט לעניין חצי עבד חצי בן חורין, דפשיטא שאם מיעטה התורה איש ולא חצי, הדבר כולל כל אופן שבו מקדש האיש חצי, ואין טעם להעמיד את המיעוט על חצי עבד דווקא. אלא ס"ל לראב"ד שחצי איש אי"ז קידושי חצי ואין בהם שיור כלל, ורק קידושי חצי עבד הוי חצי קידושין. ולהיפך באשה, שמקדש חצי אשה הוי שיור, ואילו מקדש חצי שפחה חצי ב"ח, כיוון שהוא לא שייר בקניינו, ל"ח כלל שקידש חצי, אלא הוי קידושי אשה שלמה הראויה לו.
והנה, הגרש"ש בסוגיא במקומה פירש את עיקר החילוק בין מקדש לחציו לחצי עבד חצי ב"ח שקידש, דגבי בעל ל"ש חצאין, כש"כ הריטב"א בקונה ממון לחציו דפשטה בכוליה, וא"כ כל קונה אשה לחציו פשטו הקידושין בכולו, כיוון שהבעל הוא הקונה, ל"ש לגביה חצאין, ולכן מקדש אשה לחציו מקודשת מהוא שום שמקדש את כולה ממש, ולא נשתייר שום חלק בו שאינו קונה, ורק לגבי חצי ב"ח משתייר בו חלק שאינו קונה. וכ"כ הברכ"ש (שם) בשם הגרי"ז, דלראב"ד למעשה היא אינה נקנית לחציו, ורק כתב דלא הוי שיור כשאמר חצי, אבל בתוצאת הקניין קונה הכל. ומיהו, ברמב"ם מפורש להדיא לא כן, שכתב דמקדש אשה לחציו מקודשת משום שכל מקדש אשה ואחרת אין לה אלא חצי איש, ומפורש להדיא בדבריו שלמעשה חלים הקידושין בחצי, אלא שלגבי בעל לא נתמעט. וכ"כ האבנ"מ בסי' ל"א ס"ק כ"א, דלראב"ד הקידושין הם לחציו.
אבל עיקר החילוק של הגרש"ש נראה באופן קצת אחר. דנראה שהחילוק בין הבעל לאשה אינו רק בזה שהבעל הוא הקונה והאשה היא הנקנית, אלא שיש הפרש בין צורת האישות מצד הבעל לאישות מצד האשה. ומלבד מה שנתבאר שהאשה צריכה להיקנות כולה לבעל והבעל יכול להיות לו גם משפחה אחרת, יש גם הפרש בעיקר צורת האישות, שהאשה משתייכת למשפחת הבעל, והבעל הוא עיקר המשפחה. וזהו החילוק המהותי שיש בעיקר האישות בין הבעל לאשה, שאי"ז אישות שווה, אלא שהבעל קונה אותה ולוקח אותה אליו, ושם הבעל עליה,. ואע"פ שעצם זה שיש אישות בין הבעל לאשה זהו דבר המשותף ביניהם, ושניהם קרויים משפחה זה של זה, מ"מ עיקר המשפחה היא משפחת הבעל, והאשה נקנית ומשתייכת למשפחתו.
ונראה שזהו גם טעמו של הראב"ד לחלק בין חצי עבד חצי ב"ח לחצי שפחה חצי ב"ח, דוודאי הלימוד בפסוק הוא לימוד אחד של"ש חצי אישות, וס"ל לראב"ד שמקדש חצי אשה הוי חצי אישות וחצי שפחה ל"ה חצי אישות, וגבי בעל להיפך, שאם הוא מקדש אשה לחציו הוי אישות שלמה, וחצי עבד שקידש הוי חצי אישות.
והטעם הוא, דלעניין התקדשי לחציי כאמור הוי קידושין גמורים לדידיה, ומה שהיא אינה משפחה גמורה שלו אין הדבר שונה מכל מקדש שתי נשים. וחצי עבד חצי ב"ח שאני, כיוון דלא חזיא לכוליה, כמבואר בגמ' גיטין מ"ג., שאם היא אינה ראויה לכולו נמצא שבאמת הוא לא קנה לגמרי אישות שלמה, שאישות שלמה מצד הבעל היינו אשה שקנויה לו לגמרי, אלא שמצדו אי"ז משפחה גמורה שלו, ככל אישות שאין הבעל נמצא לגמרי עם האשה במשפחה, אבל חצי עבד חצי ב"ח אין האשה שייכת לו לגמרי, שהרי יש בו חצי שאינו ראוי למשפחה, ונמצא שאין האשה משפחה שלמה שלו, לא שהיא קנויה לו לגמרי ומצדו הוא אינו משתייך אליה לגמרי, אלא שבאמת יש כאן שיור במשפחה, ובכה"ג הוי חצי גם מצד הבעל.
ומה שלא נתמעט בבעל חצי איש היינו משום דכה"ג לאו חצי הוא, אלא הקניין הוא גמור, ומה שמשתייר אצל הבעל חצי מחוץ למשפחה אי"ז שיור במשפחה, אלא היא משפחה שלמה איתו, כמו שאמורה להיות משפחה מצד הבעל. משאי"כ בחצי עבד, באמת נשתייר ממנו חצי שאמור להיות חלק מהמשפחה, וכה"ג הוי חצי איש גם לגבי הבעל, וכה"ג נתמעט מאיש ולא חצי איש.
ובאבנ"מ סי' ל"א ס"ק כ"ג הקשה על הראב"ד מ"ט כל מקדש אשה לחציו לא נימא דאתי צד פנוי ומשתמש באשת איש, כמאי דאמרי' ביבמות מ"ה: דחצי עבד חצי ב"ח שקידש אתי צד עבדות ומשתמש באשת איש, וממילא פשיטא שלא חלים הקידושין משום דהוו קידושין שאין מסורין לביאה. ובשלמא לרשב"א, י"ל דעדיפא מיניה פריך, דבל"ה לא חלים הקידושין, אבל לראב"ד, שגם למסקנת הסוגיא חלים קידושין בחצי איש, אמאי לא אתי צד פנוי ומשתמש באשת איש.
ולאמור הדברים מבוארים בפשטות, דמקדש אשה לחציו לא נשאר בזה צד שהיא אינה מקודשת לו, שהקניין שיש לו באשה הוא בכולו, אלא שהוא אינו נעשה לגמרי חלק ממשפחת האשה. וזו צורת הקידושין הרגילה שיש לאיש, שהאשה קנויה לכל חלק שלו, אלא שאין הקניין הופך אותו לגמרי למשפחת האשה, וזהות הבעל אינה נקבעת לפי משפחת האשה לגמרי. משאי"כ בחצי עבד, שם יש שיור בעצם הקניין חצי, כי בצד העבדות היא אינה קנויה לו כלל ואינה משפחה שלו, וממילא צד זה הוא כמשתמש באשת איש.
♦
ה. ו.
וצריך עדיין לבאר את העניין של חצי שפחה, דמקודשת ולא הוי חצי אשה, ושאני מחצי עבד, לדעת הראב"ד, דהוי קידושין לחציו. והר"ן כתב דחצי שפחה עדיפא משום דמצינו שפחה חרופה, ונתבאר דמ"מ צריך טעם למה לא נלמד מזה שכל שאינו משייר בקניינו אינו בכלל המיעוט דחצי אישות. והנה, בטעם הדבר שתופסים קידושין בחצי אשה אמרי' בגמ' בגיטין שם שהוא משום דלא שייר בקניינו. וצ"ב, דא"כ מאי שנא עבד משפחה, דלעניין עבד מיבעיא לן, ולראב"ד פשטה הגמ' שאין הקידושין תופסים, ולעניין שפחה מסיקה הגמ' שתופסים הקידושין, אע"פ שצדדי הגמ' הם באותו טעם, משום שלא שייר בקניינו.ונראה שהטעם הוא מן האמור, שיש הפרש בין אישות מצד הבעל לאישות מצד האשה, שתכלית האישות באשה היא שמשפחתה הופכת להיות משפחת הבעל, ומבחינה משפחתית השייכות שלה היא לבעל ולא לבית אביה. ובזה אמרי' סברא שאם לא שייר בקניינו מהני, ואין הכוונה דכה"ג מהני חצי אשה, אלא דכל כה"ג לאו חצי אשה קרי' ביה אלא אשה שלמה, כי זהותה המשפחתית שייכת לבעל. ומה שיש בה עוד חלק שפחות לאו שיור הוא, שהרי חלק זה אינו ראוי לאישות, וכל זהותה המשפחתית היא משפחת הבעל. ואע"פ שלא כל האשה נקנתה, לא אכפת לן בזה, שהעיקר הנרצה מצד האשה הוא שזהותה המשפחתית תהיה שייכת לבעל, וכל האישות שלה תהיה אצל הבעל. אלא שיש לאשה זו חלק שאינו ראוי לאישות כל עיקר, שיש לה חלק שאינו בכלל יוחסין כל עיקר, ואינו אלא ממון בעלמא, כעם הדומה לחמור. וא"כ חלק זה הוא כגוף בעלמא שאין נידון עליו בענייני האישות, וכל החלק הראוי בה ליוחסין משויך לבעל.
ואילו גבי הבעל זה להיפך, הבעל קיים לעצמו והאשה משתייכת ונטפלת למשפחתו. ובזה דנה הגמ' אם גם לגבי חצי עבד י"ל סברא זו, שכיוון שהוא לא שייר בקניינו, הרי שבכל החלק הראוי אצלו למשפחה נקנתה לו האשה, ומה שיש חלק אחר חוץ לאישות לא אכפת לן בזה, או דילמא שייר בקניינו, ושאני משפחה, משום שגבי בעל בעי' שהאדם כשהוא לעצמו ייקח לו אשה להיות לו למשפחה. והאדם הוא אחד עם צד עבדות וצד חירות, וכל שלא נקנתה לו האשה לכולו הרי שהמשפחה היא חצי משפחה. ויסוד החילוק הוא כעין מש"כ הגרש"ש, שהבעל הוא הקונה והאשה היא הנקנית, אלא שהחילוק הוא לא בין קונה למקנה, כבממון, אלא החילוק הוא בין אישות הבעל הקונה לאישות האשה הנקנית. זאת אומרת, שאם הנרצה הוא השתייכותה של האשה למשפחת אחר, סגי בזה שכל חלק המתאים בו אישות שייך לבעל, והרי היא שייכת כולה לבעל, אבל לעניין הבעל הקונה, הנרצה הוא שהאדם יקנה לו אשה, ובעניין זה א"א לחלק חלקים, וכל שהיא אינה קנויה לו לכולו הוי חצי קניין. ואע"פ שהוא אינו יכול, לא אכפת לן מטענת אונס בהא, שאדם לא יכול ליצור לו משפחה אם חצי ממנו אינו ראוי לאישות.
וא"כ, מה שאומרת הגמ' חזיא לכוליה, זה מבדיל את החצי האמור בסוגיין מחצי של עבד, דמי שחזיא לכוליה פירושו שהיא משתייכת אליו לגמרי, אלא שמצדו אין הדבר מגביל אותו לגמרי, והוא אינו משויך לגמרי למשפחת האשה, אבל אין בו חלק שנשאר בחוץ. משא"כ מי שלא חזיא לכוליה, הרי שחצי בו נשאר מחוץ למשפחה, ונתמעט מחצי איש.
♦
וברור שחילוק זה צ"ל גם לדעת הרשב"א, שדנה הגמ' לומר שחצי עבד קונה משום שלא שייר בקניינו, והרשב"א הרי ס"ל שאם יקדש להדיא אשה לחציו אינה מקודשת. והא דעבד שאני הוא משום שלא שייר בקניינו, אע"פ ששם הרי דומה למי שמכוון להדיא שלא לקנות אלא לחציו, אלא שכיוון שהוא לא שייר בקניינו הוי קניין שלם. והיינו דס"ל לרשב"א שאישות, הן מצד הבעל והן מצד האשה, לעולם חייבת להיות אישות שלמה, ולא ייתכן שאדם ישייר עצמו מחוץ לאישות, אלא שבחצי עבד לא נחשב הדבר שהוא משייר עצמו מחוץ לאישות, כיוון שהחלק המשויר אינו ראוי לאישות כל עיקר.
ומה שיכול אדם לקדש לו שתי נשים, לדעת הרשב"א ע"כ אין הדבר קרוי כקניין לחצי, אלא זה קניין בכל אחת בכולה. ונמצא א"כ שעיקר המחלוקת בין הרשב"א לרמב"ם וראב"ד היא מחלוקת לשונית, שגם לדעתם חצי אישות לא חלה, אלא שמקדש לו אשה לחציה לא נחשב הדבר חצי אישות, כי מה שמשייר עצמו מחוץ לאישות לאו כלום הוא, שזו צורת אישות מצד הבעל, ובעבד, שבאמת יש חצי שאינו בכלל האישות, אינה מקודשת. והרשב"א ס"ל שאם באישות הוא מקדש להדיא חצי, אינה מקודשת דהוי קידושי חצי. ולא נחלקו עליו הרמב"ם והראב"ד בעיקר העניין, אלא דס"ל דכה"ג ל"ח כמקדש חצי אלא הוי קידושי כולה.
ונמצא יסוד הדברים שאין הנידון בדברי הראב"ד לחפש אוקימתא על מה להעמיד את המיעוט של חצי איש או חצי אשה, וכן בגמ', כשדנו אם כשלא שייר בקניינו מהני, אין הנידון לעשות אוקימתא שכה"ג לא מיעטה התורה חצי איש, אלא שהיסוד הוא שחצי אישות בשום אופן לא חלה,. והנידון בדברי הגמ' והראשונים הוא אימתי נחשב הדבר לחצי אישות, ואימתי אע"פ שקידש לחציו נחשב הדבר לאישות שלמה.
♦
ז. ח.
הברכ"ש בסי' ז' הביא משם הגר"ח לחקור בהא דנתמעטה חצי אשה אם המיעוט הוא בעשיית הקידושין או בחלות הקידושין. והוכיח מהא דבגמ' בע"ב מיבעיא לן אי שני חצייך בפרוטה מקודשת ש"מ שזה חיסרון במעשה הקידושין, שהרי כאשר תחול האישות הוי אישות שלמה, וע"כ זהו חיסרון במעשה הקידושין.והעירו על דבריו מהא דכת' התוס' בגיטין מ"ג:, בחצי שפחה חצי ב"ח שנתקדשה וחזרה ונשתחררה, דאיכא למ"ד גמרי קידושי ראשון ואיכא למ"ד פקעי קידושי ראשון, משום שהיא אינה יכולה להישאר מקודשת בחציה משום דאשה אמר רחמנא ולא חצי אשה. ומפורש בתוס' שגם אחר שחלו קידושין בחצי, משום שהבעל לא שייר בקניינו, פוקעים הקידושין משום אשה ולא חצי אשה.
ולגוף הדבר נראה שאין מקום כל עיקר לחקירה זו. אכן, וודאי שהמיעוט של אשה ולא חצי אשה הוא בצורת האישות, שאין אישות בחצי אשה, ומושג האישות היא שהאשה לקוחה לגמרי לבית הבעל. והא דאמרי' בגמ' בע"ב היינו משום שהמיעוט לא מורה שאשה לא יכולה להיות קנויה לבעל בחציה, אלא שמציאות האישות היא רק אישות שלמה. וממילא פשוט שלא מיבעיא מי שמקדש רק חצי, אלא גם מי שמקדש שני חצאים, במטרה שבסוף יחולו קידושין בכולה, נמי לא מהני, שאם אין כזו אישות ברור שגם מעשה קידושין כזה אינו מעשה קידושין, ולכן לא תהיה מקודשת. ואפשר שכ"ז בכלל כוונת הגר"ח.
♦
פרק רביעי - קניין כספו
בגמ' ה. למד רב הונא שחופה קונה מק"ו, ומה כסף שאינו מאכיל בתרומה קונה, חופה שמאכלת בתרומה אינו דין שתקנה, ודחי דכסף מאכיל מדאו' דחשיבא קניין כספו, ומסיק לק"ו ומה כסף שאינו גומר קונה חופה שגומרת אינו דין שתקנה. ופרש"י דחופה גומרת לעניין ליורשה ולהפרת נדריה.ויש לשאול בפשט הדברים, למה חילקה הגמ' את הק"ו לב' חלקים, ומתחילה הייתה הגמ' יכולה לכלול את הכל יחד, ולומר ומה חופה שגומרת, ובזה כלול ליורשה ולהפר נדריה ולאכול בתרומה, ולאידך גיסא, במסקנא הוי מצי למימר ומה כסף שאינו מוריש קונה חופה שמורישה אינו דין שתקנה. ולמה מתחילה פירטה הגמ' את דין אכילת התרומה ולבסוף כללה הגמ' הכל בחדא מחתא שחופה גומרת יותר מקניין כסף.
הן אמנם שאי"ז קושיא כ"כ, שייתכן שבאמת רב הונא כלל הכל בדבריו ואמר חופה גומרת, והגמ' פירטה את הדברים, ללמד שאין התרומה בכלל כי מדאורייתא היא אוכלת כבר מאירוסין, ואז מסיקה הגמ' את דבריו של רב הונא, כדי ללמד שכל הק"ו הוא ממה שהחופה גומרת. אבל עדיין הדברים קצת דחוקים, שהרי לא הייתה הגמ' צריכה לפרט כלל וללמד במקומו לעניין מה גומרת החופה ומה יש כבר באירוסין.
♦
א. ב.
בגמ' י: איתא: "וכבר שלח יוחנן בן בג בג לריב"ב שמעתי שאתה אומר ארוסה בת ישראל אוכלת בתרומה, שלח לו ואתה אי אתה אומר כן, מוחזקני בך שאתה בקי בחדרי תורה, לדרוש בקל וחומר אי אתה יודע, ומה שפחה כנענית שאין ביאתה מאכילתה בתרומה כספה מאכילתה בתרומה, זו שביאתה מאכילתה בתרומה אינו דין שכספה מאכילתה בתרומה".ולל"ק בגמ' שם, פליגי אי ארוסה אוכלת בתרומה מדאו', דיוחנן בן בג בג ס"ל דאין ארוסה אוכלת בתרומה אלא נשואה בלבד, ואמר ליה ריב"ב שיש לדרוש בק"ו שאם נשואה אוכלת בתרומה ה"ה דארוסה אוכלת בתרומה. ופירש רש"י שם דנשואה פשיטא ליה דאכלה משום דכתיב כל טהור בביתך יאכל אותו.
והא דפירש רש"י שאוכלת בתרומה משום כל טהור בביתך יאכל אותו, ולא פירש שזה משום דכתיב קניין כספו, כדאמר עולא, היינו משום דקניין כספו הוי כבר מאירוסין, ורש"י בא לפרש טעמא דבן ב"ב, דס"ל שמאירוסין אינה אוכלת אלא מנישואין בלבד. ולכן פירש רש"י שלדעתו מקור דין אכילת תרומה הוא מדכתיב כל טהור בביתך יאכל אותו. וכן פירש הפנ"י כתובות נ"ח.
ונראה לכאו' דלדעת בן ב"ב מה שנשואה אוכלת בתרומה אין הטעם משום שהאשה קנויה לבעל, אלא מכיוון שהיא בבית הכהן יש דין של כל טהור בביתך יאכל אותו. והגרש"ר כתב נפ"מ בזה, שאשה יכולה לקבל תרומה מדינא, אע"פ שהיא אינה מקבלת עבור בעלה, כמבואר בר"ש בתרומות, משום שאף היא ככהנת ויש לה דין אכילת תרומה. ועוד נפ"מ לעניין קניין שלישי שאוכל באשה, כמבואר ברמב"ם אע"פ שבעבד לא אוכל, כמבואר בחינוך עיי"ש. והטעם הוא משום שאין האשה אוכלת מכח הקניין אלא מפני שע"י נישואיה היא הפכה לכהנת.
ויש לשאול א"כ מהיכן למד ריב"ב ק"ו שאם אוכלת בתרומה בנישואין ה"ה שאוכלת ע"י אירוסין, והרי באירוסין היא אינה כהנת אלא שיש לבעל קניין, וכיצד ניתן ללמוד את כח הקניין ממה שהיא אוכלת בנישואין. והרי הדבר פשוט שאין ללמוד קניין מאישות.
ובאמת יש לשאול כן אף בסוגיין, דהנה להו"א למד רב הונא ק"ו שאשה נקנית בחופה משום שהיא אוכלת בתרומה רק ע"י נישואין, ולפי המבואר ברש"י לקמן היינו משום שהיא נעשית כהנת. ויש לשאול - אם אכילת התרומה אינה מכח הקניין אלא מחמת האישות, שהיא נעשית עי"ז לכהנת, כיצד ניתן ללמוד מזה קניינים שיכולה האשה להתקדש בחופה.
ואם ניתן ללמוד קניינים מאישות ה"ה שיש ללמוד שלידה קונה, דהנה במשנה יבמות ס"ט: איתא דאשה שנולד לה בן מכהן אפי' אם בדרך זנות אוכלת בתרומה, וטעם אכילת התרומה הוא משום שעי"ז היא חשיבא כשייכת לבית הכהן [ואין היא אוכלת משום שבנה הוא כהן, אלא מפני שיש לה בן משותף עם כהן לכן היא אוכלת מכח הכהן, כמבואר בכל הסוגיות בפרק אלמנה לכה"ג ואכ"מ]. וא"כ ה"ה שנלמד מזה שלידה יכולה לפעול קניין, ומה כסף שאינו מאכיל בתרומה קונה, לידה שמאכילה בתרומה אינו דין שתקנה. וע"כ ל"ש למיעבד ק"ו הכי, דלידה אינה מעשה קניין, אלא שע"י זה שיש לה וולד משותף עם הכהן הרי היא משפחה אחת עם הכהן. וא"כ ה"ה לעניין נישואין, אם האכילה היא משום שהיא נעשית כהנת ולא מכח הקניין, איך שייך ללמוד מזה בק"ו שיש קניין לבעל באשה ע"י נישואין.
♦
והנה, לדינא קיי"ל דארוסה נמי אוכלת בתרומה מקרא דקניין כספו, וקרא דכל טהור בביתך יאכל אותו כתבו התוס' יבמות ס"ח. (ד"ה קניין כספו) דהוי אסמכתא בעלמא. אבל ברש"י כאן נראה דדרשא גמורה היא, וכן הביא בשיטה כתובות נ"ח. מר"ת בספר הישר ומהריטב"א, דדרשת הספרי דרשא גמורה היא. והטעם כתבו כמה אחרונים דאתי למימר שנשואה אוכלת בתרומה שעי"ז נעשית כהנת ונפ"מ למבואר לעיל, ואילו באירוסין אוכלת מדין קניין כספו.
ובריטב"א יבמות ס"ח. כתב בהא דאמרי' התם דשומרת יבם אינה אוכלת בתרומה משום דקניין כספו אמר רחמנא והאי קניין דאחיו הוא, "דפקע ליה קניינו הואיל ומת קודם שנכנסה לחופה". והיינו דדווקא בשומרת יבם שנפלה מן האירוסין אינה אוכלת, אבל נפלה מן הנישואין אוכלת. וכבר תמה הקרן אורה שם על דבריו וכתב דשיטה זו נפלאת היא ממנו, דמה הפרש יש בין נפלה מאירוסין לנישואין. ולכאורה כוונת הריטב"א היא כהנ"ל, דהא דארוסה אוכלת בתרומה הוא מכח קניין הארוס בארוסתו, וכשמת הארוס פקע קניינו, וכדאמרי' בגמ' האי קניין דאחיו הוא, ואילו נשואה אוכלת בתרומה משום שהיא נעשית כהנת ע"י נישואיה, אלא שאם מת בעלה היא חוזרת לבית אביה, אבל כאשר יש יבם היא נשארת כהנת ולא שבה לבית אביה, ואי"צ קניין של אדם.
ובקובץ הערות סי' מ"ז הביא הא דהקשו האחרונים בהא דאשה חללה אינה אוכלת בתרומה, כדאיתא ריש אלמנה לכה"ג, ומאי שנא משפחה, דאף היא פסולה לכהונה, ומ"מ היא אוכלת כיוון שהיא קניין כספו, וה"נ אשה תאכל משום שהיא קניין כספו. והרי הטעם שחללה אינה אוכלת כתבו הראשונים שהוא משום דכזרה חשיבא, ומה לי שהיא זרה, מ"מ קניין כספו של בעל היא.
וכתב הגרא"ו דהא דאשה אוכלת בתרומה אין הטעם משום שהיא קניין כספו, אלא שע"י הקניין היא נעשתה לכהנת, והא דאמרי' בגמ' דקניין כספו היא היינו כש"כ רש"י בכתובות נ"ז. משום דהיא נקנית בכסף. ובאמת אין קניין האשה חשוב קניין להאכיל בתרומה, וכל מה שהיא אוכלת בתרומה הוא משום שע"י נישואיה היא נעשתה לכהנת, וממילא היכא דנעשית חללה שזרה היא אינה יכולה עוד לאכול בתרומה.
והביא הא דאמרי' ביבמות נ"ז. לרבא דכהן שנשא אשה ונעשה פצוע דכא ממשיך להאכיל לאחר מכן ול"ה משתמרת לביאה פסולה, והטעם משום שכבר אכלה, ואביי ס"ל שכבר אכלה לא אמרי', דאי לא תימא הכי בת ישראל שנישאת לכהן ומית תיכול שכבר אכלה, ורבא השיב לו דהתם שאני משום שפקע קניינו, ומוכח מזה שיש טענה שע"י שהתחילה לאכול אינה מפסיקה, עד כדי שדנה הגמ' שתאכל אחר מיתת הבעל, ואם לא היה פוקע הקניין לא הייתה מפסיקה לאכול בתרומה אע"פ שהבעל עצמו כבר אינו אוכל ובוודאי אינו יכול להאכיל אותה, ומוכח מזה שהיא אוכלת מכח עצמה.
והנה, חידש הגרא"ו שאכילת אשה בתרומה לא זו בלבד שהיא אוכלת משום שהיא כהנת, אלא שכל אכילתה היא מה"ט, שאם היה באשה עוד דין אכילה מכח קניין הבעל ולא רק דין הכהונה, א"כ בכל אשה שנעשית חללה הייתה אוכלת מכח הקניין ולא משום שהיא כהנת, וע"כ שכל דין האכילה הוא משום שעי"ז היא נעשית לכהנת.
ובאמת, הנפ"מ שהביא הגרש"ר בדין אכילת תרומה מדין כל טהור בביתך יאכל אותו, בוודאי שלא נאמרו דווקא על נשואה אלא גם בארוסה, וע"כ הדין אכילה הוא מכח הכהונה, ולא מחמת הקניין.
♦
ג. ד.
אלא דצ"ע על כ"ז מה שנתבאר, דמסוגיין ומהסוגיא דלקמן ד"י: נראה ברור שאכילת אשה בתרומה היא מכח הקניין, שלכן אפשר ללמוד מזה בק"ו לדיני קניינים.ובאמת, הגרא"ו ייסד את דבריו על דעת רש"י, דהא דאמרי' שאשה היא קניין כספו של הבעל היינו משום שהיא נקנית בכסף, אבל לא משום שהיא קנויה לו, אבל כבר הובא לעיל שבתוס' הרא"ש בסוגיין כתב להדיא לא כן, ופי' דאשה קניין כספו דבעל הואיל והוא מושל עליה והיא משועבדת לו. ומפורש להדיא שכח אכילת האשה הוא מחמת הקניין, וכן הובא מהרשב"א גיטין ע"ה. דקניין כספו דבעל הוא זכות שיש לבעל באשה ומחמתה היא אוכלת בתרומה. ובאמת, גם לשון הגמ' ביבמות שהביא הגרא"ו מורה להדיא שאכילתה היא מכח הקניין, שעל טענת אביי, שתאכל אשה לאחר מיתת הבעל, השיב רבא דהתם פקע קנייניה, ומבואר שטעם הדבר שאין האשה אוכלת אחר מיתת הבעל משום שפקע קניין הבעל, ואכילתה היא מכח קניין הבעל.
וכן ידוע להביא הא דאמרי' בגיטין פ"ה. חוץ מתרומותייך מהו. ופי' התוס' שם שנידון הגמ' בבעל כהן המגרש את אשתו ומשייר דין אכילת תרומה באשה, שדנה הגמ' אי הוי שיור. ולעיל הובא מהגר"ח שהוכיח מספק הגמ' במשייר ירושה דמוכח מזה שירושה היא זכות מזכויות האישות, ולכן שייך לשייר אותה. וה"נ יש להוכיח מהא דמיבעיא לן בחוץ מתרומותייך שדין אכילת התרומה הוא מכח אישות הבעל, שלכן ייתכן שהיא תהיה בבית אביה ומ"מ היא תמשיך לאכול בתרומה, אבל אם אכילת התרומה היא משום שנעשתה לכהנת, הא פשיטא של"ש לשייר את דין אכילת התרומה.
וכן מפורש הדבר בריש פרק אלמנה לכה"ג ביבמות ס"ו. דהתם תנן דאלמנה לכה"ג שהכניסה לו עבדי מילוג לא יאכלו בתרומה, והקשתה הגמ' שם מ"ט לא יאכלו עבדיה מדין קניינו שקנה קניין, כמו שעבדי עבדים אוכלים בתרומה. ואם אשה אוכלת משום שהיא כהנת מאי קשיא לגמ', הרי אין עבדיה אוכלים אלא מחמתה, והתם הרי היא נפסלה לכהונה, ופשיטא שלא יאכלו עבדיה בתרומה. וע"כ שאלת הגמ' היא שבכל אשה יש דין של קניין כספו, וממילא יאכלו עבדיה מדין קניין שקנה קניין. ואין לומר ששאלת הגמ' היא שעכ"פ יהיה באשה גם דין קניין כספו, כמו עבד, שא"כ הייתה הגמ' יכולה לשאול על האשה עצמה מ"ט היא אינה אוכלת, שהרי לדברי הגרא"ו כל מה שחללה אינה אוכלת משום שאין דין קניין כספו באשה, וכל אכילתה היא משום שהיא נעשית כהנת, ואם שאלת הגמ' שיהיה דין קניין כספו באשה א"כ ה"ה שהיא עצמה תאכל מחמת הקניין, אע"פ שאינה כהנת.
♦
ולכאורה היה נראה פשוט שדין אכילת תרומה באשה ובעבד אחד הוא, שהרי שניהם נלמדים מקרא דקניין כספו, ומהיכ"ת להמציא שאשה אוכלת מדין כהנת, ולגביה קניין כספו מתפרש שהיא נקנית בכסף, אבל עבד אוכל משום שהוא תחת רשות האדון.
אבל בשו"ת אבנ"מ סי' י"ז כתב בהא דדנו התוס' יבמות ס"ו. אם עבד אוכל מחמת קניין האיסור או מחמת קניין הממון (כך הבין האבנ"מ את דברי התוס'), דיש להוכיח מאשה, שהרי אשה ג"כ אוכלת בתרומה ואין בה אלא קניין איסור, ש"מ שקניין האיסור הוא שמאכיל. והא דמצינו שבהמה אוכלת אע"פ של"ש בה כלל קניין איסור, שאני בהמה דל"ש בה קניין איסור. וכבר העירו על דבריו שלפ"ז נפלה ראייתו מאשה, די"ל שעבד ובהמה אוכלים מחמת קניין ממון, ושאני אשה, שאינה ראויה לקניין ממון. והנה, זהו עניין זר, שהראוי לקניין איסור אין קניין ממון מאכילו, אבל הא מיהת באמת חזי' שפעמים שקניין כספו מתפרש על קניין איסור ופעמים קניין כספו מתפרש על קניין ממון, דלעניין בהמה פשוט שמתפרש על קניין ממון, לעניין אשה פשוט שהוא מתפרש על קניין איסור, ולעניין עבד הסתפקו התוס'.
וביאור הדברים נראה שיסוד הדין בכולם הוא אחד, שמי שקנוי לכהן ושייך אליו אוכל בתרומה, והחלוקה ביניהם היא באופן השייכות לבית הכהן, וכל אחד משתייך אליו באופן אחר: בהמה שייכת לגמרי לרשות בעליה, ואין בה חלק שאינו קנוי לו, ואפי' אי שכירות קניא ומאכילה בתרומה, כדאמרי' בע"ז ט"ו., היינו משום שקניין הממון של שכירות משווי ליה כבעלים. ובעבד אין קניין ממון מספיק בשביל להאכיל, שהרי אין העבד קנוי כמו בהמה, והא חזי' דבעי קניין איסור בעבד וא"א לקנות אותו בקניין ממון בלבד, כבהמה, משום שאין קניין חל באדם, ולא יכול האדון להכניס אותו לרשותו בקניין ממון לבד. וכדי שיחול בו קניין חייב לקדום לזה שינוי מציאותו של האדם מן חורין לעבד, ורק בעבד יחול הקניין. וגם אחרי שחל הקניין אינו כשור וחמור בלבד, והא חזי' שיש לו זכות כנגד האדון לעניין הוצאת ראשי איברים. ומ"מ בטלה מציאותו של העבד לרשות האדון, ובזה יל"ד אם הטעם הוא משום הקניין הממוני שיש לאדון בעבד, או שהקניין הממוני אינו טעם להאכיל בתרומה, דלא סגי ליה בקניין הממוני, משום שאינו קניין מוחלט, אלא רק מחמת קניין האיסור, שהעבד בטל לרשות האדון, והוא כלול בקניין כספו, כבהמה, ששניהם אוכלי שולחנו של האדון, אלא שהשייכות לרשות האדון בעבד אינה כבהמה, וביטולו לרשות האדון הוא מכח קניין האיסור.
ואשה שאני משניהם, שאין גופה קנוי לבעל, כדאמרי' לקמן ו:, ולעולם לא יהיה קניינה אלים כמו עבד ובהמה, והטעם שאשה אוכלת בתרומה הוא משום שהקניין הכניס אותה למשפחת הבעל, ואין שייכותה לרשות הכהן כמו שייכות הממון שלו, שהוא ממש חלק מרשותו, ואשה אינה קנויה לו כ"כ, ומ"מ היא אוכלת בתרומה כי קניינה הוא קניין אישות, ונכנסה להיות חלק ממשפחתו, והאכילה שלה אינה בכח הקניין בלבד, אלא שע"י קניין האישות היא נכנסה למשפחתו וקיבלה את מעמד הכהונה, כמו המשפחה.
ונמצא שיסוד הטעם שאשה אוכלת הוא מחמת הקניין, אלא שהקניין אינו פועל בה אכילת תרומה בפ"ע, אלא שע"י הקניין היא נכנסה לרשותו ונעשתה חלק ממשפחתו, ועי"ז היא קיבלה את מעמד הכהונה, ואוכלת כשאר כהנים. ויש בזה קולא וחומרא, מחד אין קניינה גמור כמו בהמה וקליש קניין בעל באשתו מקניין בהמה, מאידך מכיוון שסוג הקניין אינו מכניס את האשה לרשות הממונית של הבעל אלא למשפחתו, יש לה מעלה שהיא קיבלה את מעמד משפחת הבעל ואוכלת ככהנת.
ונפ"מ מחד, שהיא אוכלת יותר מעבד ובהמה, ויכולה לקבל תרומה בפ"ע, ועוד כמה נפ"מ, ומאידך אם היא נפסלה מכהונה לא תוכל לאכול, מכיוון שסוף אכילתה הוא בדין כהונה, שע"י זה שהיא נעשתה חלק ממשפחת הכהן אף היא מקבלת את מעמד הכהונה, וכיוון שהיא נתחללה ואינה יכולה להיות כהנת, היא מפסיקה לאכול בתרומה [ובשם בעלה העניין תלוי, שאם הוא מת ולא הניח זרע היא שבה לבית אביה ומפסיקה להיות חלק ממשפחתו, ואם הוא הניח זרע עדיין היא במשפחת הבעל ואוכלת מחמתו. וכמו שכ"ה במנהג, שאשה שנתאלמנה או נתגרשה בלי בנים חוזרת לשם בית אביה, ואם יש לה בנים נשארת עם שם בית בעלה].
♦
ה. ו.
פ"ז, כמובן א"ש הא דילפינן קניינים מדין אכילת תרומה משום שיסודה אף הוא בכח הקניין שיש לבעל באשה, והיא אינה נעשית לכהנת אלא משום שהיא משתייכת למשפחת הבעל ע"י קניינו, ויכול הבעל לשייר לעצמו אישות לעניין תרומה, כי עכ"פ לעניין זה היא קנויה לו. ותוס' הרא"ש והרשב"א פירשו שהאשה היא קניין כספו משום שהוא מושל בה והיא משועבדת לו. ורש"י לא ניחא ליה לפרש כן, אפי' אם נימא שטעמו הוא משום שאין האשה קנויה לבעל כעבד, היינו משום שבאמת אין האשה קניין כספו כמו עבד, וכש"נ שעיקר קניין האשה קלוש, ולכן היא אינה יכולה לאכול מכח הקניין בלבד, וסוף אכילתה הוא ע"י זה שהיא נכנסה למשפחת הבעל ונעשתה לכהנת. ולכן פירש רש"י שאין תופס שם קניין כספו באשה, והאכילה היא משום שהיא נקנית בכסף.ובאמת גם בדעת רש"י אין נראה שהוא התכוון לומר שהאשה קנויה לבעל בכסף ולכן היא נחשבת קניין כספו, שא"כ מה שייך לומר ע"ז הוקשו הוויות להדדי, שהרי בשטר וביאה היא לא נקנית בכסף. גם מה שקניין כספו מתפרש באשה שהיא נקנית בכסף ובעבד שהוא קניינו נראה זר מאוד. ויותר נראה שכוונת רש"י לומר שכיוון שקניין כסף של עבד ושל אשה חלוקים זמ"ז אין לנו לדון את האשה באופן פשוט כקנויה לבעל, אלא דכיוון שהיא נקנית בכסף אף קניין זה יש להכליל בכלל קניין כספו, וממילא יש ללמוד גם לעניין כסף ושטר, שהקניין שחל בהם יכול להיחשב לקניין כספו.
ובאמת, תוס' הרא"ש לקמן י: כתב להדיא כרש"י, שקניין כספו באשה הוא משום שהיא נקנית בכסף, והנה הדברים סותרים את מש"כ בדף ה [והן אמנם שאי"ז כ"כ קושיא, שהרי אין אלו דברי הרא"ש, אלא סידור דברי בעלי התוס', וייתכן שאלו ב' שיטות. ומ"מ אין הדברים נוחים, ובד"כ בסוגיא קרובה כ"כ לא היה מכניס הרא"ש ב' שיטות הסותרות זו את זו]. ולאמור הדבר פשוט, שבדף ה. פירש מהו הקניין שחל למעשה, ובד"י: כתב מניין שבאמת קניין החל באשה קרוי קניין כסף, אבל אחר הלימוד למדנו שע"י קניין ה"ה מושל בה והיא משועבדת לו.
ונראה שגם לפי הילפותא, שאשה אוכלת מדין כל טהור בביתך יאכל אותו, נמי הוי דין קניין, שלעולם אין דין כהונה עצמית באשה, וכל הכהונה שבה מגיעה מכח הבעל, שהיא נעשית חלק ממשפחתו, והשייכות למשפחת הבעל היא בכח הקניין. וממילא, גם דין כל טהור בביתך יאכל אותו יסודו בקניין, שעי"ז היא הפכה להיות בביתו של הכהן, ולכן הגמ' לומדת בק"ו שאם אשה אוכלת מנישואין ש"מ שיש לבעל קניין באשה, ויש ללמוד מזה בק"ו לשאר קניינים.
ומה שחילק הריטב"א בין נפלה מאירוסין לנפלה מנישואין, נראה שאין החלוקה במהות האכילה, שארוסה אוכלת מכח הקניין ונשואה מחמת שהיא כהנת, כי כפי שנתבאר, תחילת שניהם בקניין וסוף שניהם בכהונה. והחילוק ביניהם הוא במעמד האשה ביחס לבעל, שבאירוסין זקוקה האשה כל שעה לקניין, ואם בטל הקניין בטלה ממילא שייכות האשה למשפחת הבעל, שמכיוון שהיא עדיין לא נכנסה לביתו ממש, כל שייכותה לביתו היא הקניין שיש לבעל להכניסה לביתו, וכיוון דמית פקע ליה קנייניה ובטל ממנה שם משפחת הכהן. משא"כ בנשואה, היא כבר נכנסה לביתו, ואמנם כ"ז נעשה בכח הקניין, אבל עי"ז כבר השתנה מעמדה והיא הפכה להיות ממש חלק ממשפחת הכהן, ושוב היא אינה צריכה עוד לקניין, וכל שלא תחזור למשפחת אביה יכולה היא להמשיך לאכול בתרומה.
♦
ונראה שזהו גם הביאור בסוגיין, דמעיקרא אמרי' ק"ו דחופה חמירא מכסף שמאכילה בתרומה, ולא אמרי' חופה גומרת לאכילת תרומה ולירושה ושאר מילי, ובדווקא חילקה הגמ' את תרומה משאר מילי של נישואין. ויסוד הדברים הוא משום שכל קנייני הבעל באשה יסודם באירוסין, שהאירוסין הם הקניין שפועל הבעל, והנישואין פועלים את גמר האירוסין, כפי שיתבאר עוד, אבל עיקר כח הקניין נעשה כבר באירוסין, כדחזי' שתנאי שמתנה הבעל לעקור את זכויות הנישואין נעשה באירוסין, ולכן א"א להביא את נישואין שמועילים לירושה, שהם אינם מועילים בפ"ע אלא רק גומרים את קניין האירוסין, כפי שעוד יתבאר.
ותרומה שאני, שאכילת תרומה אינה זכות קניינית מצד עצמה שמכוחה יכולה האשה לאכול, אלא שע"י הקניין היא נכנסה למשפחת הבעל והפכה לכהנת, ועי"ז היא אוכלת בתרומה. ואם לא הייתה אשה אוכלת אלא מנישואין, היינו משום שכניסה לבית הבעל של אירוסין לא מספיקה להאכיל בתרומה, ובעי' שהיא תהיה ממש בביתו, כנשואה. וא"כ, הנישואין אינם גומרים את מעשה האירוסין, אלא זה גוף פעולת הנישואין, שהבעל מכניס את האשה לביתו. ואם היה הדין שרק נשואה אוכלת בתרומה לא היה צריך להביא ממה שחופה גומרת, אלא שחופה יש לה כח פעולה עצמי שמחיל קניין לעניין אכילה בתרומה, קניין שפעלו הנישואין בפ"ע ולא האירוסין, ורק אחר שדחתה הגמ' שכבר מאירוסין אוכלת הגמ', לא נותר להביא מכח קנייני הנישואין אלא מה שהם גומרים את קניין האירוסין.
♦
ז. פרק חמישי - אירוסין ונישואין
האשה נקנית דמתני' היינו קניין אירוסין. ואילו נישואין לא הוזכרו כלל במשנה, ואין האשה נקנית לגמרי לבעל עד שתיכנס לחופה, וכדאמרי' לקמן י. שע"י נישואין היא נכנסת לרשותו ליורשה להיטמא לה ולהפר נדריה. ולעניין ביאה פליגי הראשונים, דעת רוב הראשונים דארוסה מותרת בביאה מדאו', והא דאמרי' כלה בלא ברכה אסורה לבעלה כנדה היינו מדרבנן, אבל הרשב"א כתובות ז. הביא מהראב"ד שארוסה אסורה בביאה מדאו'.ומצאנו נפ"מ רבות שיש בנישואין שאין באירוסין, ויסודן מבואר בגמ' סנהדרין כ"ח:, דפליגי אי בעל כשר להעיד על אשתו ארוסה, ומסיק דעדות תלויה באיקרובי דעתא, ולכן הוא פסול כבר מאירוסין. וזה שאני מהא דהוא אינו יורשה מיטמא לה ומפר נדריה, דהתם בשארות תלה רחמנא, ומבואר בגמ' שזהו יסוד החידוש של נישואין, שיש מושג של שארות המתחדש בנישואין שלא קיים באירוסין. ובגמ' יומא י"ג. אמרי' דגבי כ"ג ביו"כ בעי' וכפר בעדו ובעד ביתו ואם קידש ולא כנס לאו ביתו היא, וזה מה שפועל הבעל בנישואין, שהוא מכניס אותה לביתו ועי"ז היא נעשית שארו, כגמ' סנהדרין הנ"ל. ובגמ' נדרים ס"ז. אמרי' דקרא דאם היו תהיה לאיש מיירי בארוסה, וקרא דאם בית אשה נדרה מיירי בנשואה, והיינו שבאירוסין היא הווה לאיש, ובנישואין היא כבר בבית האיש.
והנה, זה פשוט שאין הבעל פועל באשה ב' עניינים שאינם שייכים זל"ז, אלא האירוסין הם קניין משויר, כדאמרי' לקמן י: דבאירוסין שייר בקניינו. ולדעת הרשב"א ב"ק ע: בהא דאמרי' התם מי לא מודה ר"ע שניים אומרים קידש ושניים אומרים בעל דל"ה חצי דבר, כוונת הגמ' לדון שעדי קידושין ועדי נישואין הוי חצי דבר, דעדי נישואין צריכי לעדי קידושין. ומתוך הדברים שם מבואר להדיא שהנידון הוא משום שהנישואין הם השלמת הקידושין, ודנה הגמ' לומר שעדות כזו היא עדות חצי דבר, עיי"ש בדברי הרשב"א.
וצריך לבאר עניין זה, שלא מצאנו בשום מקום מפני מה באמת האירוסין והנישואין מחולקים לב' קניינים, וכי לא מצאו חז"ל קניין אחד שבו אפשר לפעול האישות, עד שכל בעל צריך לקנות בתחילה בקניין משויר ולסיים את הקניין אח"כ בנישואין. ולא מצאנו בשום מקום שלא יכול אדם לקנות דבר עד שיעשו בו ב' קניינים, האחד משויר והשני גומר את הקניין הראשון. ובאמת מצאנו בגמ' כמה דוכתי דאדם הפועל אירוסין ונישואין כאחד, כהאי דמיבעי לן לקמן י. אי ביאה אירוסין עושה או נישואין עושה. ולקמן י"ח: מיבעיא לן אי ייעוד עושה אירוסין או נישואין, אבל מ"מ האופן הפשוט של קניין הוא שהאירוסין והנישואין נעשים באופן נפרד, עד שנתנו חז"ל לארוסה י"ב חודש עד הנישואין משתבעה הבעל להינשא. ומפני מה הוצרכו לכל זה ולא תיקנו קניין אחד, הקונה את האשה באופן שלא יהיה הקניין משויר.
ויותר מזה, מצינו מעשה שעושה אדם קניין הראוי לנישואין ואין הנישואין חלים, וכדמיבעיא לן לקמן י. אי ביאה אירוסין עושה או נישואין עושה, ואע"פ שביאה אחר אירוסין עושה נישואין, כמבואר בר"ן בסוגיא שם, ומ"ט לא תחיל הביאה אירוסין ונישואין יחד. וכן לדעת ר"ה לקמן ה., שחופה קונה, נחלקו הראשונים, ודעת תוס' ביבמות נ"ז: ד"ה רב... דחופה אירוסין עושה, ומ"ט לא תחיל נישואין, כיוון שהיא קניין הראוי לנישואין כשהיא נעשית אחר אירוסין, ולדעת ר"ה יש לה כח אף לפעול אירוסין, מ"ט לא תחיל אף נישואין יחד עם האירוסין.
♦
א. ב.
כדי לעמוד בזה יש להבין תחילה את עיקר מצוות האירוסין. הנה, הרמב"ם פתח את דיני אישות: "קודם מתן תורה היה אדם פוגע אשה בשוק אם רצה הוא והיא לישא אותה מכניסה לביתו ובועלה בינו לבין עצמו ותהיה לו לאשה, כיון שנתנה תורה נצטוו ישראל שאם ירצה האיש לישא אשה יקנה אותה תחלה בפני עדים ואחר כך תהיה לו לאשה שנאמר כי יקח איש אשה ובא אליה".מבואר ברמב"ם שהמושג אירוסין הוא חידוש של התורה שלא היה קודם מתן תורה. והנה, האישות שיש קודם מת"ת היא האישות שיש בב"נ גם אחר מתן תורה, וכפי שהביאו על המקום המג"מ והמגדל עוז, שמקור דברי הרמב"ם לדין של אישות קודם מת"ת הוא מאישות של ב"נ. והדינים של ב"נ הם שהגם שבעולת בעל יש להם, נכנסה לחופה אין להם, כמבואר בסנהדרין נ"ח. וכפי שמביא על אתר המגדל עוז. וכן שהם יכולים להתגרש רק בדיבור, ושניהם יכולים להתגרש, כמבואר בירושלמי ריש פירקין שאין גירושין לגויים. והרמב"ם מבאר שכוונת הירושלמי היא שאין גירושין בגט אלא סגי בדיבור. ובהלכה ג' כתב הרמב"ם שכיוון שקיבלה אשה קידושין היא אסורה לכל העולם, ואם בא לגרשה צריכה גט. וזה לכאורה הנגדה לאירוסין בגויים, שבגויים אין איסור בארוסה, כמבואר בגמ' סנהדרין הנ"ל, וכמו שפסק הרמב"ם בהלכות מלכים והובא כאן במג"מ, וגם צריכה, גט בניגוד לגויים, שבהם לא צריך גט.
וכדי להבין את הדברים צריך לראות את ההלכות הראשונות שסידר הרמב"ם בהלכות אישות.
הלכה א קודם מתן תורה היה אדם פוגע אשה בשוק אם רצה הוא והיא לישא אותה מכניסה לביתו ובועלה בינו לבין עצמו ותהיה לו לאשה, כיון שנתנה תורה נצטוו ישראל שאם ירצה האיש לישא אשה יקנה אותה תחלה בפני עדים ואחר כך תהיה לו לאשה שנאמר כי יקח איש אשה ובא אליה.
הלכה ג וכיון שנקנית האשה ונעשית מקודשת אף על פי שלא נבעלה ולא נכנסה לבית בעלה הרי היא אשת איש והבא עליה חוץ מבעלה חייב מיתת בית דין ואם רצה לגרש צריכה גט.
הלכה ד קודם מתן תורה היה אדם פוגע אשה בשוק אם רצה הוא והיא נותן לה שכרה ובועל אותה על אם הדרך והולך לו, וזו היא הנקראת קדשה, משנתנה התורה נאסרה הקדשה שנאמר לא תהיה קדשה מבנות ישראל, לפיכך כל הבועל אשה לשם זנות בלא קידושין לוקה מן התורה מפני שבעל קדשה.
הרמב"ם בהלכה א' מציין את חידוש דין הקידושין שבתורה, שמתחילה היו נישואין ע"י ביאה, וציוותה התורה שיקדמו להם אירוסין. בהלכה ג' כתב הרמב"ם שהיא נקנית להיות אשת איש להתחייב מיתה ולהצריכה גט (וצריך לבאר מה מצא הרמב"ם לנכון להכניס את עניין הגט לכאן), ובהלכה ד' כתב את איסור הקדשות. והכס"מ כתב שהרמב"ם הביא הלכה זו כדי להקדים עניין רב מנגיד אמאן דמקדש בביאה. ודבריו תמוהים, שהרי הלכה זו הביא הרמב"ם בסוף פ"ג, ואין טעם להקדים לה הלכה בתחילת פרק ראשון. וברור מתוך ההקשר של דברי הרמב"ם ולשונו, הדומה להלכה א', שכוונת הרמב"ם לומר שכ"ז הוא מכלל חידוש התורה באירוסין, שצורת נישואין שבתורה כדי שלא יהיו באופן של קדשות, זה ע"י שיקדמו אירוסין לנישואין.
מדברי הרמב"ם אנו למדים שקודם מתן תורה הייתה אשה נישאת ולא מתארסת, והיא הייתה מותרת בביאה בלא אישות, והתורה חידשה שאישות נעשית ע"י אירוסין הקודמים לנישואין. ותרתי אית ביה, גם שצריך אירוסין קודם הנישואין, ולא סגי בביאה כקודם מתן תורה, וגם שתופסים האירוסין בקניין בלי ביאה, מה שלא תופס בגוי. וממילא, מתחדש גם הדין שאשה אינה מתגרשת אלא בגט, בניגוד לנישואין שקודם מת"ת, שניתרת האישות בלי גט, ויכולים שניהם להתירה [באופן זה יש גם לפרש את דברי הר"ן במתני', דאשה נקנית לבעלה "להצריכה גט". והדברים צ"ב, וכי הקניין הוא לעניין להצריכה גט, והלא הקניין הוא לאישות, אלא שאם רוצים להפקיע את האישות בעי גט, וכמו שלא נאמר שמטלטלים נקנין במשיכה לעניין שאם הבעלים בא להוציאם מרשותו צריך להפקיר. ואולי כוונתו היא לעניין המבואר ברמב"ם, שמה שאישות של ישראל טעונה גט זה משום שהאשה נקנית לבעלה, הא ל"ה לא היה צריך גט. ועניין זה מבטא את אלימות הקניין, שאין האשה יכולה לצאת ממנו אלא בגט, וכפי שיתבאר].
והדברים צ"ב, הן ההקשר של איסור ביאה לדין אירוסין שחידשה התורה, והן הצורך בגט, שהתחדש רק ע"י דין אירוסין שבתורה.
♦
והנה, שיטת הרמב"ם בהלכה ד' היא שפילגש אסורה דבר תורה, ופילגש היא בקידושין בלי כתובה, אבל בלא קידושין אסורה בדין לא תהיה קדשה, ורק למלך הותרו הפילגשים. וכפי שנתבאר מתוך דברי הרמב"ם, נראה שהוא בא לומר שעניין זה גופא תלוי בדין אירוסין בתורה, שקבעה התורה שאישות היא רק באופן קבוע ולא באופן ארעי, ובכתובות נ"ד: תנן הפוחת לבתולה ממאתיים ולאלמנה ממנה הרי זו בעילת זנות, וכתובה תיקנו כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה. והייינו, שכל אישות שאינה אישות קבועה הוי זנות, ואפי' אם הוא יכול לבטל את האישות מיד כשירצה הוי זנות[4].
ומה ששונים אירוסין מנישואין שקודם מתן תורה, זה מאי דתנן האשה נקנית, שנעשה הקניין לבעל באשה והיא נאסרה לכו"ע כהקדש. היינו שהנישואין הם חיי האישות בפועל, וקודם מת"ת אין אלא חיי אישות בין בעל לאשה, והאישות מתבטלת ע"י זה שיעזוב האיש או האשה את חיי האישות, וממילא התבטלה מציאות האישות ביניהם, ואי"צ עוד דבר לביטול האישות.
וחידוש האירוסין הוא שאישות נעשית באופן של כריתת ברית, שהאיש קונה את האשה והיא מחויבת לו לאישות, ועיקר האישות הוא בנישואין, אלא שהאירוסין קודמים להם וקובעים את העניין כמחויב להיות, ואינו רק מציאות הווה שיכולה להתבטל, אלא חל קניין לבעל באשה, ואין הדבר מתבטל אלא ע"י נתינת גט. וכדכתיב בהושע וכרתי להם ברית וגו' וארשתיך לי לעולם.
ובגויים כל מציאות האישות היא רק מציאות הווה, ואין מושג של מחויבות וכריתת ברית בגויים, ולכן אין להם אישות אלא ע"י ביאה, שנעשה הדבר בפועל. ואילו לישראל, כשניתנה תורה נתחדש שצורת האישות היא רק באופן של קדושה שאינו באופן מקרי וארעי, אלא שיש קשר של מחויבות בין הבעל לאשה. ולכן אין הבעל יכול לכנוס את האשה אלא באירוסין הקודמים לנישואין, ואחר שהוא קנה אותה אין הוא יכול לבטל את העניין במילי בעלמא, ובעי גט.
[ויסוד הדברים שאין ב"נ צריך גט הם מדברי הירושלמי ריש פרקין, דאין גירושין לב"נ, ופירש הרמב"ם דאין הם זקוקים לגט. אבל הר"ן בסנהדרין נ"ח: הביא מרבינו דוד שאין גט לב"נ, היינו שאין מציאות של גירושין בב"נ לעולם. ונראה שגם דבריו הם על יסוד זה, שבישראל יסוד האישות הוא המחויבות שבין הבעל לאשה, ולכן יכול הדבר להתבטל ע"י גט, ובב"נ אין אישות אלא ע"י מציאות שהם חיים יחד ונעשו למשפחה אחת, ומציאות זו לא יכולה להתבטל, כמו שאין אדם יכול לבטל את השארות עם משפחתו].
ויש ראשונים שחולקים על הרמב"ם, וס"ל שפילגש מותרת, ומ"מ לא פליגי בעיקר עניין האירוסין, דאע"פ שהפילגשות מותרת אפ"ה אין אישות ופילגשות דומים, שהרי באמת אין שום חיובים של שאר כסות ועונה לפילגש, ואינו יורשה ומיטמא לה, ואין את יחסי האישות הראויים. ומצוות אירוסין קובעת כיצד נעשית אישות בצורה ראויה, שזה רק בצורה של מחויבות בקניין, ואם אינו חפץ באישות כלל, אז יכול לקחת אשה לפילגשות. וכן מבואר בתשו' הרשב"א מיוחסות רפד, שמה שמבואר במשנה שפוחת לבתולה ממאתיים ולאלמנה ממנה הרי"ז בעילת זנות, אע"פ שפילגש מותרת בלי כתובה, מ"מ אדם שבא לישא אשה בקידושין וחופה שתהיה אסורה לכל אדם וקנויה לו ליורשה ולהיטמא צריך לעשות כן בכתובה, ואל"כ הרי"ז בעילת זנות.
וכ"כ המקנה בקו"א אבה"ז סי' כ"ו וז"ל: "כיון שמצינו בתורה שהיה נשים ופילגשים קודם מ"ת אעפ"י שלא היו קידושין באותו הזמן, ע"כ שני ענינים הם, ונראה שכיון הראב"ד לזה בהשגות וז"ל ענין פילגשים וכו' ומשמשת הבית ולפעמים למשכב. רצונו דנשים היינו שעיקר הנישואין לאישות שמשועבד לה בשאר כסות ועונה ולכל תנאי הכתובה והיא משועבדת לו, ופילגשו עיקר לתשמיש הבית ואינם משועבדים זל"ז בשום דבר אלא לפרקים היא למשכב. וכשניתנה תורה נצטוו באשה שלוקח לשם אישות כנ"ל שלא יבעול אלא אם נתקדשה לו אבל על פילגשים לא נצטוו והוא כקודם מתן תורה".
♦
ג. ד.
ונמצא א"כ שעיקר האישות היא בנישואין, והאירוסין הם כריתת ברית, הקובעת את האישות שהיא תהיה באופן קבוע ומחויב, ולא כמציאות אישות ארעית.ומ"מ הדבר פשוט, שעניין הברית שבאירוסין אי"ז מחויבות חיצונית, שמתחייבים זל"ז שלא ללכת לאחר, שאם כן הוא לא היה באירוסין אישות כלל, והוי כאילו יישבעו זל"ז שלא יילכו לאחר, ובוודאי מדבר כזה לא נוצרת אישות וקורבה שבין האיש והאשה.
אלא היסוד הוא כש"נ לעיל, שעניין האירוסין הוא לקיחת האשה להיות לו למשפחה, ועניין זה הוא עניין קנייני, אלא שעיקר האישות היא ע"י זה שמתממש הדבר בפועל, שהם חיים יחדיו ע"י זה שהיא נכנסת לביתו, ובאירוסין היא שייכת אליו בקניין, אבל אינה נמצאת בביתו, והאישות קיימת בכח קנייני, אבל אין לה קיום בפועל. ומה שהיא מחוסרת משיכה לחופה הא גופא משייר בקניין, שאע"פ שהיא נלקחה לו בקניין היא לא נמצאת בביתו, וממילא הקניין משויר[5].
ובכל קניין ממון אין אדם צריך עוד להשתמש בממון או להביאו לביתו לגמר הקניין, כי מה שהממון קנוי לו והוא תחת רשותו הוא גמר הבעלות, והשימושים אינם אלא מימוש הבעלות של הבעלים. לעומת זאת, אשה אין הקניין מכניס אותה לבעלות הבעל, אלא מייעד אותה לו לאישות, והאישות היא מציאות חיי האשה בבית הבעל. ודבר זה לא נעשה בקניין לבדו, אלא ע"י כניסה לביתו ממש.
[ואין הדבר נוגע למה שנתבאר לעיל, שבאירוסין עצמם יש חלק של מעשה הקניין שהאשה נכנסת לביתו, וחלק של אישות שחל שמו עליה, ששני חלקים אלו הם חלקי הקניין, שהאשה משתייכת אל הבעל באופן מהותי, שהיא נעשית חלק ממשפחתו, וגם במציאות, מקומה בבית בעלה, ונישואין הם מימוש של חיי האישות [וע"ד המשל שהובא לעיל במי ששייך לעם מסוים יש את השיוך המהותי שבאופן עקרוני הוא חלק מהעם, ומשתייך אליהם בפועל, ויש את המימוש של העניין, שהוא מנהל את חייו יחד עם העם שלו].
ולכן האירוסין והנישואין נעשים בשני קניינים, לא משום שלא מצאו חז"ל קניין שיפעל את שניהם, אלא משום שהאירוסין והנישואין במהותם פועלים בב' מקומות חלוקים - הנישואין הם מציאות האישות בפועל, והאירוסין הם כח הקניין שיש לבעל באשה, ואלו ב' מעשים חלוקים. ומכיוון שכל כח הקניין של האירוסין הוא עבור חיי האישות של הבעל והאשה, אם נעשה קניין ואין בו אישות של האשה בבית הבעל, נחשב הקניין לקניין משויר, כדאמרי' לקמן י:, שהאישות קיימת בכח אבל אינה מתממשת בפועל עד מעשה הנישואין.
ורק לעניין ביאה מיבעיא לן לקמן אי ביאה עושה אירוסין או נישואין. ואין המכוון בזה, כמש"כ המקנה שם, שנידון הגמ' הוא אם אפשר בביאה אחת לפעול בתחילתה אירוסין ובסופה נישואין, שהרי מפורש בגמ' שם ע"ב דריב"ב, שלמד בק"ו שאם ביאה מאכילה בתרומה ק"ו שכסף מאכיל, ע"כ מיירי בביאה בלא חופה, דאי בביאה וחופה היכי יליף חדא מתרתי, ואי בכל ביאה איכא תחילה וסוף התם נמי תרתי. וכבר המקנה הקשה לדברי עצמו מאי ראיה מברייתא דביאה אירוסין עושה, אם הכוונה היא שעושה תרתי, גם אירוסין וגם נישואין, דילמא מיירי שרוצה לקנות רק קניין אירוסין ולא נישואין. ופשט הדברים נראה שגם אם אינו מכוון לקנות את האשה לנישואין קונה, וכ"כ החזו"א שם. וכן מפורש שם בראשונים שהנידון היה אם ביאה דאירוסין עבדא נישואין (עי' בר"ן שם). ושורש הנידון הוא שלעניין ביאה ייתכן שהיא יכולה לפעול את האירוסין ולא תהיה האשה מחוסרת נישואין, שבעלמא אחר אירוסין האשה מחוסרת מסירה לבית בעלה, ובקניין ביאה, שנמצא עם בעלה, הרי שאין היא חסרה מסירה לחופה, וחלים נישואין ע"י מעשה האישות של האירוסין.
ולכאורה, שורש הנידון בגמ' הוא אם משכחת לה כלל היכ"ת כזו שיהיו נישואין יחד עם האירוסין וכפי שנתבאר, שהנישואין מגיעים כגמר הקניין של האירוסין, שאז מתממש הקניין בלקיחה לבית בעלה. וי"ל שחייבים האירוסין לקדום להם, ובל"ז אין לזה תוקף של נישואין של תורה.
וזה דלא כהמל"מ פ"י מאישות, שדן לומר שחופה מועילה גם קודם הקידושין, ולאמור זה גופא כוונת הגמ', לומר שלא ייתכן שביאה תפעל נישואין, כי כל מהות הנישואין היא שהם שבאים אחרי אירוסין, וכ"כ הקהלו"י סי' י"ט. ומיהו, המרדכי בסי' תקמ"ו הביא מרש"י דמהני חופה קודם נישואין. ולדבריו צ"ל לכאו' בדברי הגמ' דביאה שאני, ואינה מעשה כניסה לביתו כ"כ להיעשות יחד עם האירוסין, ורק מי שהיא כבר קנויה לו יכולה הביאה להיחשב ככניסה לביתו. וצ"ע[6].
♦
פרק שישי - נישואין
התוס' (י. ד"ה כל הבועל) הביאו את שיטת ר"נ גאון, דהא דמיבעיא לן אי תחילת ביאה קונה או סוף ביאה ומסקי' דסוף ביאה קונה, היינו ביאה דאירוסין, אבל ביאה דנישואין גומרת. וכ"ה שיטת הרי"ף. והרמב"ן והר"ן הביאו את דברי הרי"ף, דמבואר בדבריו דלא בעי' חופה לנישואין וסגי בביאה, והקשו על דבריו הא האי ביאה ביאת זנות היא, ואיך תקנה. והר"ן הוסיף דהא קיי"ל הבא על ארוסתו בבית חמיו לוקה[7]. ותירצו דהנ"מ בבא עליה דרך זנות, אבל בא עליה לשם אישות קונה, דביאה הוי כחופה.וקושייתם צ"ב, מאי ס"ד דהוי ביאת זנות, הא בגמ' מיבעיא ליה אי ביאה נישואין עושה או אירוסין עושה, ואיך תעשה נישואין, הא הוי ביאת זנות? וכי ס"ד דאגב שעושה ביאת קניין דאירוסין, גם חלק הנישואין ל"ה ביאת זנות, והא פשיטא שביאה לשם אישות אינה ביאת זנות, ומ"ט לא תקנה אחר אירוסין כמו שהיא קונה בשעת אירוסין. ובפרט שהדין שבא על ארוסתו בבית חמיו לוקה אינו אלא דין דרבנן לרוב הראשונים, ומהיכ"ת שלא יחולו הנישואין אם הוא מכוון לשם כך.
ונראית כוונתם לחלק בין ביאה בפנויה לביאה בארוסתו, שכל ביאה שאין בה אישות היא ביאת זנות. והנה, בבא על הפנויה, שהביאה פועלת קניין ולוקחת אותה אליו, הא גופא משווי ליה כביאה לאישות, שעד לביאה הייתה פנויה ובביאה הזו היא הפכה להיות מיוחדת וקנויה לו. וזו צורה של אישות, וממילא יחול בזה גם נישואין.
ובא על ארוסתו שאני, שביאת הנישואין אינה ביאת קניין, ואין הנישואין נעשים בדרך של קניין, אלא שאם האשה נלקחת לרשותו נגמרה האישות והרי היא בביתו. ויש לשים לב, שאע"פ שנתפרשו כל הקניינים במשניות בפרקין, ובסוגיות הגמ' נתבארו אופני הקניינים בכל פרטיהם, עניין הנישואין לא נזכר כלל במשנה בכל המסכת, ולא נתפרש בשום מקום במשנה וגמ' כיצד נעשית החופה, עד שנחלקו הראשונים באופנים שונים כיצד תיעשה. ומה שנגרע חלקה של חופה משאר קניינים הוא משום שבאמת אין הנישואין מעשה קניין כשאר קניינים, וכפי שנתבאר, שעיקר הנישואין הם כקודם מתן תורה, שלוקח אשה לביתו, ואין צריך לפרש מהי לקיחה לביתו, אלא כל שבמציאות היא נלקחה לביתו חשיבא נשואה.
ואיסור הביאה בארוסה הוא עניין זה עצמו, שאע"פ שנקנתה האשה אין היא בבית בעלה, והן אמנם שאם יבוא עליה וינהג עמה מנהג אישות יחולו נישואין, אבל ביאה בעלמא בלי הכנסה לביתו היא ביאת זנות, ואסרה התורה את הביאה שאינה מתוך האישות. ואפי' אי הוי דרבנן בעלמא בארוסה, היינו משום דסגי בקניין האירוסין להחשיבה כביאה בדרך אישות, אבל אחר שאסרו רבנן את הביאה, כל זמן שלא תילקח לביתו הוי ביאת זנות. ובשלמא אי ביאה נישואין עושה, אזי כשהוא לוקח אותה לקידושין הוא נוהג בה מנהג אישות, ועי"ז גופא היא תיעשה לנשואה. משא"כ ביאה שאחר אירוסין, שהיא כבר קנויה לו, הביאה היא מעשה זנות בעלמא שאין בו כל אישות, וממילא היא לא תוכל להיקנות לו. וע"ז תירצו הרמב"ן והר"ן שכאשר הוא מכוון לקניין הופכת הביאה לביאה של אישות המותרת, וממילא היא גם יכולה להיקנות לו בביאה זו.
♦
א. ב.
והנה נתבאר שחופה אינה מעשה קניין, כקידושין, אלא סגי בהכנסה לביתו, ואין היא אלא גמר הקניין של האירוסין. ובמרדכי סי' תקט"ז הביא את פלוגתת ר"ת ורבינו אפרים בקטנה שקידשה אביה ונתייתמה, אם יכולה היא להיכנס לחופה. דעת ר"ת היא דמהני כניסה לחופה בקטנה, ובדברי ר"ת נראה מפורש דהוי דאו', שהביא מדברי הגמ' בפרק שני הא דאוכלת בתרומה. ומבואר שחלים הנישואין, עד כדי כך שהיא יכולה לאכול בתרומה דאו', ומבואר להדיא דהוי דאו'. ואע"פ שאין מעשה קטנה כלום, מ"מ יכולה היא להינשא.ויותר מזה מבואר במרדכי סי' תקמ"ו, שהביא מדברי רש"י דמהני חופה קודם נישואין, וראייתו מהא דתנן בכתובות צ. דקטן שהשיאו אביו כתובתה קיימת, שע"מ כן קיימה, והיינו שאחר שהגדיל קידש הוא את האשה, ואז מהני הנישואין דמעיקרא. והוכיח מזה רש"י דמהני נישואין קודם חופה. אבל מראיית רש"י מהמשנה בכתובות, שלמד שהחופה של קטנות מועילה, ש"מ שלא זו בלבד שנישואי קטנה לגדול הוו נישואין, אלא גם נישואי קטן הוו נישואין.
ובתוס' כתובות ב. (ד"ה נשאת), כתבו הא דתנן בתולה נישאת ולא נושאים את הבתולה דאי תנן נושאים הו"א על כרחה. ופשט דבריהם, וכן פירש מהרש"ל, דאע"ג דתנן האיש מקדש, דמשמע על כרחה, משום שכבר השמיענו התנא דהאשה נקנית מדעתה, כש"כ התוס' ב: (ד"ה אי תנא), מ"מ אי תנא האיש נושא הו"א דנישואין איתנייהו בע"כ.
והנה, לעניין קידושין, דס"ד בגמ' ב: דמהני בע"כ, נאמרו בראשונים ב' אופנים. שיטת הרשב"א היא דמיירי בתליוה ונתקדשה, וקמ"ל דלא מהני משום דאפקעינהו רבנן לקידושין. ושיטת תוס' הרא"ש שם היא דס"ד שמועיל על כרחה ממש. והנה, התוס' ע"כ לא אתי כדברי הרשב"א, שאם הסכימה, הרי נתרצתה ובאמת יחולו הנישואין, ואין לומר דאפקעינהו, שהרי את הנישואין אין יכולים להפקיע שלא נעשו ע"ד משה וישראל, ואת הקידושין פשיטא שלא הפקיעו, שלא ייתכן שנתקדשה האשה מדעתה, ואחר שנישאת על כרחה יפקעו קידושיה. וע"כ דס"ד שאפשר לשאת אשה שלא מדעתה. וע"כ דאע"פ שהשמיענו התנא שקידושין בע"כ ל"ש קידושין, נישואין בע"כ שמיה נישואין. וס"ד דלא בעי' בזה דעת מקנה יותר מקידושין.
ויסוד הטעם הוא משום שאין הנישואין מעשה קניין כשאר קניינים, עד שיש מקום לדון שיועילו נישואין על כרחה של האשה, ומהני גם בקטנה.
וטעם הדברים פי' (הקהלו"י סי' י"ט ועוד) דנישואין ל"ה מעשה קניין כלל, אלא מעשה מציאותי של הכנסה לרשותו של הבעל, ולכן אין בזה כללי קניינים כלל. והא דס"ל לרבינו אפרים דל"מ נישואין בקטנה, ולא מהני נישואין על כרחה, היינו משום שלקיחה על כרחה אי"ז מעשה נישואין, ובאמת אין הטעם משום שלא הייתה דעת מקנה.
ובאבי עזרי אישות ג' י"ג כתב דמה"ט אי"צ עדי קיום בנישואין, כיוון שאין זו עשייה של הבעל אלא מציאות של הכנסה לרשותו, ובכה"ג אי"צ עדות קיום. וכן הביא ברשימות שיעורים ליבמות י"ח:, שהיה הגר"ח מורה שאי"צ עדות קיום ליבום ונישואין, משום שאי"ז קניין שהוא פועל אלא הוי קניין שחל מן השמים. וזהו כש"כ הרשב"א בתשו' ח"ד שכ"ח לעניין יבום, דלא בעי עדות קיום, דאשה הקנו לו מן השמים.
אבל האבנ"מ בסי' ל"ח ס"ק י"ז כתב דנישואין צריכי עדי קיום, וכמה אחרונים כתבו דלא בעינן עדי קיום, אבל הם נימקו טעמם דנישואין לא מחייבי לאחריני, ולכך מועילה הודאת בע"ד לקיום, כפי שמתבאר מדברי הגמ' לקמן ס"ה:. וכן מבואר בתוס' ר"י הזקן בדף י:, שכתב דבחופה בעי שני עדים. ומדבריהם מבואר דחופה היא עשיית בעלים, ולכן מדינא היא צריכה עדות לקיום.
ולכאורה יש להוכיח מרש"י ור"ת דלא בעי עדי קיום בנישואין, שהרי כתב ר"ת דמהני נישואין בקטנה, ורש"י כתב דאפי' אם שניהם קטנים מהני נישואין. ואי בעי עדי קיום, איך יעידו על כך עדים, והא אין מקבלים עדות על קטן. וכמו שכת' הרמב"ם בפ"ו מגירושין ה"ט, דמה"ט אין קטנה יכולה לעשות לה שליח קבלה, כיוון שצריך עדי קיום, וליכא. וגם אין לומר שאי"צ עדים משום דמהני הודאת בע"ד, שהרי הודאת קטן לא מהני, ויתבאר לקמן.
וכן יש להוכיח מנידון הפוסקים אי מהני תנאי בנישואין. מתוס' כתובות פ"ג. ד"ה כדרב כהנא... נראה דמהני תנאי בנישואין, שהקשו אמאי צריך הבעל להסתלק בפירות אשתו בין אירוסין לנישואין, והרי הוא יכול לבטל את הקניין בתנאי, וכוונתם לכאו' לתנאי בזמן הנישואין. וכ"כ האבנ"מ סי' צ"ב ס"ק י"ב. ובבית יוסף אבן העזר ל"ט הביא מרבינו ירוחם דלא מהני תנאי בנישואין, ורעק"א בתשו' (תניינא נ"א) והפלאה כתובות ע"ג. כתבו דל"מ תנאי, וטעמם הוא משום דהוי מילתא דליתא בשליחות וליתא בתנאי. ומבואר מדבריהם דמדינא שפיר שייך לעשות תנאי בנישואין, ואי אמרת דלא הוי מעשה בעלים כלל, פשיטא שאין התנאי יכול לעקור אותו, ואין תנאי בדבר שאינו עשיית בעלים.
ובאמת יש ללמוד דחופה הוי מעשה קניין מדברי ר"ה, שלמד בדף ה. שחופה קונה בק"ו מכסף, ואי חופה ל"ה מעשה קניין אלא הכנסה בעלמא לרשותו לא נראה ששייך ללמוד בק"ו שיכולה החופה לפעול קניין. ובאבי עזרי שם פירש שזו טענת רבא שם וכי גמרי' חופה שלא ע"י קידושין מחופה שע"י קידושין, שטענת רבא היא שאין ללמוד מהא דחופה גומרת שהיא גם קונה, דחופה איננה מעשה קניין. ובזה גופא נחלק רב הונא, וס"ל שחופה הוי מעשה קניין. והטעם שלא פסקו הפוסקים את דברי רב הונא הוא משום שהוכרח להם ממקומות אחרים שחופה איננה מעשה קניין.
אבל הדברים זרים מאוד, ולא מצינו לאמוראים שיחלקו בכאלו מחלוקות שורשיות, בפרט בעניין כזה שאין לו מקרא, אלא הוא האופן הטבעי שבו בעל כונס אשה לביתו, וגם בלשונו של רבא לא נראה כלל שזו היא טענתו. ובאמת, בתוס' מבואר להדיא לא כן, שהקשו למאי דקיי"ל שחופה אינה קונה מ"ט לא נילף שכסף גומר בק"ו. ואם דחיית רבא היא שחופה איננה מעשה קניין, אז זו תשובה מפני מה כסף לא יוכל לפעול נישואין. ומבואר שחופה שפיר הוי מעשה קניין, ורבא רק דחה את ק"ו דרב הונא, אבל לא נחלק עליו בעיקר הסברא אם מתאים ללמוד קניין מחופה.
ועוד, שהרי ברי"ף מבואר שגם ביאה מהני לנישואין, ומקורו כתב הר"ן לקמן י. דילפי' מיבמה, שכל הטעם שאין למדים מיבמה הוא משום שהיא זקוקה ועומדת, וארוסה נמי זקוקה ועומדת, וביאה ביבמה הוי מעשה קניין, כדתנן במתני'. ועמד ע"ז באבי עזרי שם, וכתב דביאה הוי מעשה קניין וחופה איננה מעשה קניין. אולם, אין שום טעם להמציא שיש ב' ענייני נישואין, ע"י חופה וע"י ביאה. גם בר"ן מפורש להדיא לא כן, שכתב דביאה מהני שהרי כל חופה צורך ביאה היא וכ"ש שביאה גופה מהני, הרי שדימה אותם להדיא זל"ז.
♦
והנה נתבאר דנישואין לא נתפרשו כלל בכל המשניות וגמ', ועיקר הנישואין הם נישואין כקודם מתן תורה, שע"י זה שנכנסה האשה לבית הבעל היא נעשית אשתו. ולפ"ז, לכאורה היה הדין נותן שלא יצטרכו עדי קיום ולא מעשה קניין, ומ"מ החופה מיוחדת לישראל ולא לגויים, שהרי לגויים בעולת בעל יש להם נכנסה לחופה ולא נבעלה אין להם. כדאמרינן בסנהדרין נ"ז: ויסוד החילוק בין ישראל לגויים הוא משום שלישראל יש אירוסין ולגויים אין, שבישראל הנישואין עצמם הפכו ע"י האירוסין לנישואין מתוך מחויבות, ולא כמציאות הווה בעלמא. ולכן בגוי אין איסור אשת איש אלא ודבק באשתו ולא באשת חברו. כמבואר בתוס' לקמן כ"א: (ד"ה אשת), שאין להם איסור זנות כישראל, ששם עצם האישות היא מחויבת, אבל בגוי, שכל האישות מתקיימת בו כי כך מציאות האישות ביניהם, וכאשר הוא לקח אשת חברו הרי ביטל האישות ואינה הווה לבעלה. אלא שעצם זה שהוא נוהג כן, שהוא לא חי עם האשה חיי אישות באופן הראוי, זה גופא איסור, אבל אין כאן זנות וביטול אישות, כבישראל.
והיינו שהנישואין, שהם כניסה לבית, נעשים בגוי בצורה מציאותית, שנכנסת האשה לבית בעלה, אבל בישראל האשה נלקחת אליו כגמר קניין הנישואין, וכדאמרי' בד"י: דאירוסין שייר בקניינו, והנישואין אינם אלא גמר הקניין. וכפי שכת' הראשונים בפירוש דברי הרי"ף דמהני תחילת ביאה לנישואין משום דהיא זקוקה ועומדת כיבמה, שהקניין אינו נוצר בביאה אלא נגמר קניין האירוסין. וכפי שנתבאר לעיל, שהנישואין מממשים את קניין האירוסין, שנלקחת האשה אל רשות הבעל.
והנישואים דומים לקניין ביאה של יבם ביבמתו, שאי"צ לחדש את עצם העשייה, אלא רק לגמור את הקניין הקיים, אבל החופה היא קניין, כמו שביאת יבם ביבמתו היא קניין. והיא פעולת הבעלים, שלוקח את האשה לרשותו.
וזה גם פשט דברי רבא, שטען שאין ללמוד שחופה קונה כיוון שהיא אינה קונה אלא ע"י כסף, ואין טענתו שהחופה איננה קניין כלל, אלא טענתו היא שכל מהותה של החופה היא שהיא גומרת את קניין הכסף, ואין ללמוד מזה שהיא יכולה גם ליצור קניין. וטענה זו קרובה לטענת יוחנן בן ב"ב לקמן י:, דאין ללמוד שכסף מאכיל בק"ו מביאה שאחר חופה, דשאני התם דלא שייר בקניינו ובכסף שייר בקניינו. וזו סברא בק"ו, שאין ללמוד קניין היוצר את עצם האישות ממה שיכול לגמור, כמו שאין ללמוד שכסף אלים בקניינו מביאה, כיוון שבכסף הקניין משויר, אבל בוודאי חופה היא קניין, שמדינא היה אפשר ללמוד שיכולה לקנות דומיא דכסף.
ולכן, מדינא יש לתנאי להועיל שלא יחולו הנישואין, ככל עשיית בעלים, שהוא יכול לעכב אותה ע"י תנאי, ומדינא צריך עדות קיום כדי להחיל את הנישואין.
אלא שיש מקום לדון לעניין עדות קיום, דדמי ליבמה, שנחלקו בזה הראשונים. דעת תוס' (ד"ה משום פריצותא) ורוב הראשונים לקמן י"ב:, דיבמה בעיא שני עדים לקיומי, ודעת הרשב"א, שהובאה לעיל, דל"ב שני עדים משום שאשה הקנו לו מן השמים. והנה, לדעת הראשונים דיבום בעי שני עדים נראה פשוט שגם נישואין יצטרכו עדי קיום, ורק לדעת הרשב"א יל"ד דלא בעי שני עדים, כשם שיבום ל"צ שני עדים משום שאשה הקנו לו מן השמים. והדבר תלוי בטעמו של הרשב"א, אם כוונתו לומר שמעשה הביאה אי"ז עשייה של האדם, כיוון שהקנו לו מן השמים, וקונה אף בע"כ, וא"כ בנשואה, שהבעל הוא הפועל את הנישואין, יקנה רק בעדים. אולם, ייתכן שכוונתו היא שאשה הקנו לו מן השמים בשעת מיתת הבעל, והיא זקוקה ועומדת, והביאה שבסוף אינה אלא גמר הקניין שכבר חל לו בשעת המיתה [וכן מורה השימוש בלשון הגמ' ביבמות ל"ט., שאשה הקנו לו מן השמים, שמורה על כך שקניינו בשעת מיתה אינו מעצמו אלא מן השמים, כהמשך לקניין אחיו, ושעיקר האישות הוא מן האח המת]. ואם כן הוא, י"ל שגם בנישואין לא יצטרכו עדות קיום, כיוון שאת עיקר הקניין פעל כבר באירוסין.
ולעיל הובאה דעת רש"י ור"ת שיש חופה לקטנה, ולכאורה מדבריהם נראה שאין דין עדות קיום בנישואין, שהרי אין מעידין על הקטנה. והטעם של"צ עדות הוא לא משום הודאת בע"ד, שהרי ג"ז לא מהני בקטנה, אלא משום שמדינא אי"צ. ולכאורה היה מקום להקשות כן מכל יבום, שהרי קטנה מבת ג' מתייבמת, כדתנן בנדה מ"ד:, ולדעת רוב הראשונים יבום בעי עדות קיום, ואמאי לא נימא אין מעידין על הקטנה.
והנה, הגר"ח בפ"ו מהלכות גירושין כתב על דברי הרמב"ם שם דאין קטנה יכולה למנות שליח משום דאין מעידין על קטנה, דזה שאני מעדות הגירושין עצמם, שיכולים להעיד על קטנה, כיוון שאשה מתגרשת על כרחה, ואין עשייה כלל מצדה, ולכן העדות היא רק על עשיית הבעל, שהוא גדול. ויל"ד אם לעניין ייבום שייך לומר כן, שהרי הייבום הוא מעשה אישות בין הבעל לאשה, ולכאורה אף האשה שותפה לו, ומה שהיא נקנית על כרחה אין הדבר מורה שהיא אינה שייכת בעשייה כלל, שהרי גם על כרחו של היבם נקנה. וא"כ, צ"ב מ"ט יכולה קטנה להיקנות בייבום על כרחה, והא ליכא עדי קיום. ואפי' אי נימא דלעניין האשה מהני משום שהיא אינה חלק ממעשה האישות, ואי"ז אלא מעשה הבעל, הא לקמן י"ט. ממעטי' מקרא דאין קטן יכול לייבם, ולדעת רש"י שם חל הייבום מדאורייתא, ואמאי לא נימא שלא יחול הייבום משום דליכא עדות קיום.
וכן יש לשאול בכל דינא דיעוד, שיכול האדון לייעד אמה עבריה על כרחה, כדאמרי' לקמן שם דמצוות יעוד שאומר לה בפני שניים הרי את מיועדת, ואיך מהני, והא אין עדות לקטן? ובשלמא למ"ד מעות הראשונות לקידושין ניתנו, הרי שמעשה הקידושין נעשה ע"י האב והעדים מעידים על מעשה דידיה, אבל למ"ד מעות הראשונות לאו לקידושין ניתנו, הרי שהאדון מוחל לה על העבדות ועי"ז היא מתקדשת, ואין הקידושין נעשים עם האב, ואיך יעידו על כך העדים, הא אין מעידין על הקטן. והגר"ח עמד בזה בהלכות יבום וחליצה, וכתב שגם אם מעות הראשונות לאו לקידושין ניתנו, בכל זאת עיקר עשיית הקידושין הוא של האב. וצ"ב, שהרי בוודאי את מעשה הקידושין עושה הקטנה, ובוודאי שהיא שותפה למעשה הקידושין, שהרי האדון מוחל לה על המלאכות שחייבת לו, ועי"ז היא מתקדשת. וא"כ מה לי שכח הקידושין הוא של האב, סו"ס את המעשה עושה הבת, ואין מעידין על הקטן. והגר"ח שם חידש שאע"פ שמעות הראשונות לאו לקידושין ניתנו, עיקר הקידושין הוא בתחילה, בשעת נתינת המעות לאב. אבל עדיין אין הדברים מחוורים, שהרי מפורש בגמ' שצריך עדי קיום בשעת הייעוד, שאז האדון מוחל לה על העבדות.
♦
ג. ד.
ואולי נימא דלעניין זה נמי מהני סברת על כרחו. והגר"ח כתב שהוא משום שאין האשה עושה את הגירושין אלא הבעל בלבד. ולכאורה, לעניין הייבום בוודאי שהיבם עכ"פ עושה את מעשה הגירושין, ומ"מ מהני עדות על כך, אבל באמת גם בגירושין אין המכוון שהבעל פועל בינו לבין עצמו, כעין הפקר, ובוודאי הגירושין נעשים כשטר עם האשה, אלא שיש בכח הבעל לכפות אותה ע"כ. ומעצם זה שנעשה שטר עם האשה, מבואר שכך היא עשיית הגירושין. וכן מבואר בריש פרק שני, דאמרי' חומרא בגירושין שיכול הבעל למנות שליח משום שישנם בעל כרחה. ואם מה שהוא יכול לגרשה בעל כרחה הוא משום שהמעשה בינו לבין עצמו, כהפקר, אי"ז חומרא על תרומה, שגם היא נעשית בעל כרחם של הפירות. וע"כ שהגירושין נעשים עם האשה, ובכח הבעל לכפות את הגירושין על האשה.ומש"כ הגר"ח, שאי"צ עדות קיום משום שהדבר נעשה על כרחה, אין הכוונה שאי"ז עשייה שלה, אלא שאין הכח שלה מחיל את המעשה, שהבעל הוא עושה המעשה, וכוחו הוא שקובע את המעשה כמעשה גירושין, והאשה רק שותפה בקבלת הגט ולא בהחלת הגירושין. ואע"פ שצריך עדות קיום על העשייה שלה, שהיא מקבלת את הגט, לעניין זה שפיר יכולים עדים להעיד על קטן, וגם קטן כבפניו דמי. וכש"כ הגר"ח שם, שכל עדות שאינה מעידה על קטן היוצר ופועל, אלא רק על עצם מציאות הדבר שאירעה עם הקטן, שפיר יכולים להעיד על קטן. ולכן בגירושין יכולים להעיד על האשה, כיוון שהיא אינה פועלת גירושין, אלא שהיא נפעלת ע"י מעשה הגירושין, ולזה גם קטן כבפניו דמי.
ואם כן הוא, יל"ד כן גם לעניין ייבום, דכיוון שנקנית האשה בעל כרחו של היבם והיבמה אין כאן עשייה מחודשת שפועלים שניהם לקנות את היבמה, אלא היא נקנית ממילא בביאה, והעשייה שפועלים שניהם היא עשיית המעשה בלבד, אבל כח הקניין חל מאליו, שאשה הקנו לו מן השמים. וכה"ג שפיר יכולים עדים להעיד על מעשי קטן.
ולפ"ז יל"ד גם בדעת רש"י ור"ת, שמועילה עדות על מעשה נישואין של קטן, ולא אמרי' דאין מעידין על קטן. והנה, עיקר שיטתם צ"ב - כיצד יועיל מעשה קטן, והא אין מעשה קטן כלום. ובאבי עזרי שם כתב דנישואין אינם עשייה אלא מידי דממילא, וביאר הא דאמרינן בגמ' לקמן מ"ה: דקטנה שנתקדשה לדעת אביה והלך אביה למדינת הים ועמדה ונישאת. ופליגי רב ורב אסי אם היא אוכלת בתרומה או דילמא חיישי' שמא יבוא האב וימחה ויתבטלו הנישואין, דדווקא אם עמד האב ומחה מתבטלים הקידושין, אבל אם שתק חלים הנישואין בלי שירצה, ורק אם הוא מוחה בכוחו לבטל את הנישואין.
ובאמת, כדבריו הביא המרדכי להדיא בשם ר"ת, דקטנה שמת אביה אחר שנתקדשה יכולה להינשא, משום שכל הטעם של"מ נישואי קטנה הוא שמא ימחה האב, והכא לא ימחה לעולם. מאידך, רבינו אפרים חלק על ר"ת וכתב להדיא הטעם דנישואין מעשה קניין של"מ בקטן.
וייתכן שכוונת ר"ת איננה שנישואין אינם מעשה קניין כלל, אלא שבכה"ג מהני מעשה קניין אף בקטן. וטעם הדבר הוא משום שחיסרון מעשה קניין בקטן אינו בעצם עשיית הקניין, וכפי שהאריך בזה בקובץ הערות סי' כ"ט, שהרי גם מי שעשה קניין לאחר ל' ונשתטה אין הקניין חל, כדאמרי' ב"ב קכ"ז: לעניין מקנה דבר שלא בא לעולם, ואע"פ שהיה בר דעת בשעת הקניין, משום שהחיסרון אינו חיסרון דעת, אלא זהו דין שאין בכוחו להחיל מעשה קניין. וכיוון שכאשר הוא מחיל את הקניין אינו בר דעת לא חל הקניין.
ומאידך גיסא, בגוונא שבשעה שחל הקניין יש לו כח להחיל אותו, אלא שבשעת מעשה הקניין לא היה בר דעת, שפיר חל הקניין, כמבואר ברש"י יבמות ל"ד. (ד"ה ומתוך) דקטן יכול לקדש לכשיגדיל, אע"פ שבשעת העשייה לא היה בר דעת. ואף הראשונים שחלקו עליו שם, טענתם היא משום דהוי דבר שלא בא לעולם, ולא שקטן אינו בר דעת ואינו יכול לעשות מעשה קניין. וכן הביא שם מדברי הראשונים בסוגיא דצאי וקבלי קידושייך לקמן י"ט., דמהני מכח אביה.
ואולי זהו טעמם של רש"י ור"ת דמהני נישואין בקטנה, ואע"פ שנישואין הם מעשה קניין, מ"מ כה"ג אין חיסרון בקטן וקטנה, כיון שכח העשייה של הנישואין בא מכח האירוסין, ואין הנישואין אלא מימוש של קניין האירוסין, כה"ג שפיר מהני מעשה קטן. וכמו קטנה שאמר לה אביה צאי וקבלי קידושייך מהני, ה"נ קטנה שקידשה אביה הקידושין עצמם הם כאמירת צאי והינשאי, שהקידושין מעמידים אותה לכך, ואי"צ אלא מעשה קניין, וזה יש גם בקטן.
ולפ"ז יתיישב גם הא דמהני עדי קיום אע"פ שאין מעידין לקטן, דהא כמו כן יש להקשות בגוונא שאמר לה אביה צאי וקבלי קידושייך איך מהני הקידושין. הן אמנם שאין חיסרון במעשה קטן, כמש"כ הגרא"ו, אבל מ"מ איך מהני עדי הקידושין, והא אין עדות לקטן. ובשלמא בכל קידושי קטנה מהני עדים, משום שהעדות היא על מעשה האב, אבל בקטנה שנתקדשה לדעתה אמאי מהני עדים. והגר"ח כתב שבכל יעוד האב פועל את הקידושין, והרי הגמ' למדה מדין יעוד שיכול האב לומר לבתו צאי וקבלי קידושייך, ופירשו הרמב"ן הרשב"א והרא"ש שהבת יכולה לקדש את עצמה מכח האב, והתם בוודאי הבת היא המתקדשת ולא האב. ואם נימא דהתם מהני עדי קיום כיוון שכח הקניין אינו ממנה אלא מאביה, והיא אינה עושה אלא מעשה בעלמא, י"ל דכה"ג גם קטן כבפניו דמי, כש"כ הגר"ח. וממילא א"ש נמי הא דמהני נישואין בקטנה, דאע"פ שהנישואין הם מעשה קניין, מ"מ כח הקניין הוא מכח הקידושין, ולכן מועיל בזה מעשה קטן, וה"נ יכולים להעיד על כך עדים, דכה"ג גם קטן כבפניו דמי. ועוד צ"ע בכ"ז[8].
ויל"ד אם לפ"ז יכול להועיל תנאי בנישואין, כיוון שעשיית הנישואין אינה אלא מימוש מעשה הקניין שבאירוסין, ואין הנישואין מעשה קניין בפ"ע, י"ל שע"ז לא יועיל תנאי לבטל, שכח התנאי הוא על דבר הנעשה בכח בעלים, ולא על מעשה בעלמא. ואע"פ שגם הנישואין הם מעשה קניין, אין בהם את כח הבעלים, ואם מועיל מעשה בקטן מן הדין לכאורה לא יועיל בזה תנאי. ויל"ע בזה, ובקובץ הערות סי' ע"ו כתב כעין דברי הגר"ח, לעניין חליצה, דאי"ז מעשה קניין שהוא פועל אלא זה מידי דממילא. והקשה ע"ז מסוגיית הגמ' בכתובות ע"ד., דאמרי' דל"מ תנאי בחליצה משום שא"א לעשותו ע"י שליח, והא בל"ה אינו יכול להתנות על דבר שאינו פועל את העשייה. ומיהו, לעניין נישואין יותר סברא לומר שיועיל תנאי, דאע"פ שכח העשייה הוא מכח האירוסין, מ"מ הנישואין עצמם הוו מעשה קניין, אלא שהם אינם מחדשים אישות אלא מממשים את כח הקניין של האירוסין. וצ"ע.
♦
ובהא דס"ד בריש כתובות שיש נישואין על כרחה, נראה דהמסקנא דלא מהני ע"כ הוא משום שא"א לקנות אשה בלי דעתה. והנה, לעניין קידושין כבר כתב הרשב"א ב: דלא ס"ד שהיא נקנית על כרחה, שלא ייתכן קניין בלי דעת מקנה, והסיק מזה דמיירי בתליוה ונתקדשה. ובראשונים כתוב ב' טעמים מאי ס"ד שהיא נקנית בע"כ: או משום דדמיא ליבמה שנקנית על כרחה, או משום דדמי לגט שניתן על כרחה (עי' תוס' הרא"ש וחידושי תלמיד הרשב"א שם). וכנראה הס"ד דמהני קידושין הוא משום דס"ד שאישות יכולה להיווצר בעל כרחה של האשה, וגם אם היא לא כיוונה לכך, מ"מ היא נעשית במציאות אשת הבעל, וקמ"ל שבלי שיהיה מעשה קניין ומצד המקנה לא יחול.
ולכן לעניין נישואין ס"ד טפי כיוון שעיקר הקניין נעשה, ואין הנישואין אלא הכנסת האשה לביתו וגמר קניין האירוסין, ס"ד שגם אם היא תילקח על כרחה יחולו הנישואין. וקמ"ל דל"מ, משום דבעי' דעת מקנה, וכדחזי' בסוגיות הגמ' בדף מ"ה: שקטנה שנישאת שלא לדעת אביה אין הנישואין חלים, ולא אמרי' שהיא נלקחה לבית בעלה מדעתה, ולהיפך, אם היא נלקחה מדעת אביה שלא מדעתה חלים הנישואין, ולא אמרי' דנישואין בע"כ לא שמם נישואין. וכן ביבמות נ"ו. איכא למ"ד דביאה ביבמה על כרחה משווי לה כנשואה גם אם היא נפלה מאירוסין, ולא אמרי' דעל כרחה לאו שמיה נישואין.
ומסקנת הדברים נראה, דוודאי נישואין הוו מעשה קניין, אלא שאי"ז מעשה קניין בפ"ע, אלא עניינם בהכנסת אשה לביתו לגמור האירוסין, ולכן עיקר כח הקניין הוא כח האירוסין. ומזה נגזר נפ"מ, שייתכן שיכולה קטנה לעשות מעשה נישואין, ויכולים עדים להעיד על קטנה, ומאידך תנאי מהני בזה, כי למעשה יש כאן מעשה קניין שאפשר לבטלו. ויש עוד לעיין בכל עניין זה.
♦
ה. פרק שביעי - שדהו של בעל
להשלמת עניין הקניין של הבעל באשה, והחילוק שיש בין אירוסין ונישואין, יש לעמוד בקצרה בסוגיית הגמ' ריש כתובות. אמרי' התם דדינא דהגעת זמן אחר י"ב חודש, המחייב מזונות כדתנן שם נ"ז., היינו דווקא אם יכול לישא בהגעת זמן, אבל אם אנוס בתקנתא דרבנן שלא לישא עד יום רביעי אינו מתחייב מזונות. ומיבעיא לן התם בגמ' בחלה אם אנוס כמי שלא הגיע זמן, או דילמא התם שאני, משום דאניס בתקנתא דרבנן. ושוב מיבעיא לגמ' מה הדין בחלתה היא, אי מצי אמר לה הא קאימנא, או דילמא מצי אמרה ליה נסתחפה שדהו.והתוס' שם ע"ב (ד"ה מציא) הקשו מ"ט לא יוכל הבעל לטעון שמזלה גרם, ותירצו התוס' כיוון דלא מיפקדא אפרייה ורבייה לא מיענשא, ועוד דהאשה שדהו של בעל ואין הבעל שדה של האשה.
והרמב"ן כתב שם על שאלת התוס': "וזו שאלתן של נערים היא דאפי' כשחלתה היא שיש לתלות במזלה יותר נסתפק להם בגמ' אם יכולה לומר שמזלו גרם כ"ש בחלה שהדבר פשוט שאומרת לו שמזלו גרם, ופי' נסתחפה שדהו כך הוא אף על פי שנאנסתי אני כיון שאין העכבה מדעתי אלא אנוסה אני חייב אתה ליתן לי מזונות כיון שהגיע זמן וכיון שתעלה לי מזונות נמצא האונס לחובתך מעתה יהי' כשדה שלך שנסתחפה".
ולכאורה יסוד הנידון שבו נחלקו התוס' והרמב"ן (עי' ברכ"ש סי' א' שם), שלדעת התוס' צריך עיכוב של הבעל ומניעת נישואין כדי לחייבו במזונות, ולכן כל זמן שזה לא ייחשב כעיכוב של הבעל הוא לא יתחייב במזונות, ודעת הרמב"ן שהגעת זמן מצד עצמה מחייבת במזונות, ואם מצד האשה אין עיכוב, לא אכפת לן שיש אונס שמחמתו לא נשא אותה הבעל, דסו"ס הגיע זמן המחייב אותו בתשלומי המזונות.
אלא שלא נראה כן, שהרי בגמ' אמרו שהטעם שחייב הבעל במזונותיה אע"פ שחלתה היא הוא משום שנסתחפה שדהו. ואם הטעם הוא משום שכל שלא עיכבה מתחייב ממילא, לא היה לגמ' אלא לומר שהוא חייב משום שאנוסה היא. וכן נראה בדברי הרמב"ן, שכתב בטעם הדבר שהבעל חייב במזונות כיוון שהגיע הזמן "נמצא האונס לחובתך" לא סגי ליה בכך שהגיע הזמן ולא עיכבה האשה, אלא שהאונס הוא לחובתו של הבעל.
וכן מוכח בדברי הרשב"א, דס"ל להדיא כהרמב"ן [בחידושים הוסיפו קטע משיטמ"ק, שבטעות יוחס לרשב"א ואינו אלא מהריטב"א, ובקטע זה מבואר כדברי תוס', וא"כ הוא סותר לקטע אחד שלפניו, אך הוא אינו מהרשב"א], אך בהא דהיכא דאניס בתקנתא דרבנן נפטר כתב הרשב"א דמשום דעיקר תקנה לטובתה היא הא וודאי חשיב כאונס דידה. וחזינן שאם יהיה אונס "דידה" לא יתחייב לה הבעל במזונות. וצ"ב מהו אונס דידיה ואונס דידה. ועוד, אחר שמשכחת לה אונס דידה שמחמת זה לא מתחייב הבעל במזונות, צ"ב מ"ט קושיית התוס' היא קושיא של נערים.
♦
א. ב.
ולבאר הדברים צריך להקדם קודם את עניין טענת "נסתחפה שדהו" ו"מזלו גרם", דהא פשיטא שלווה שרוצה לפרוע חוב של המלווה, ונאנס המלווה מלגבות את החוב, פשיטא דלא אמרי' מזלו גרם, דסו"ס לא נפרעה ההלוואה. וכן אם יבוא למכור ממון לחברו וייאנס הלוקח, לא נימא מזלו גרם ויתחייב לשלם דמי החפץ, שאין העמדת מוכר מחייבת אלא קבלת הלוקח, והרי לא קיבל. וכן אם התחייב לשלם בזמן פלוני למלווה, וגרם לו המלווה אונס שלא יכול יהיה להשתמש במעות ההלוואה או להשיג ממון אחר, פשיטא שהוא חייב לשלם בהגעת הזמן, אם לא שיתקזזו החובות אם חייב על ההפסד מדין גרמי, ומדין אפוכי מטרתא למה לי, ובגמ' כתובות ק"י. מבואר שיש נפ"מ שהחוב יכול לחזור ולהתעורר, ולא אמרי' המלווה הוא שגרם לכך וייפטר הלווה. וא"כ צ"ב היכא שייכא טענת מזלו גרם, דממ"נ אם צריך לפעול כדי לחייב את חברו, לא יכול יהיה לחייב את חברו בטענה שמזלו של חברו גרם, ואם הוא חייב לחברו פשיטא שהוא לא ייפטר בטענה שמזלו של חברו גרם.והנה, בגמ' נדרים צ: מיבעיא לן אי אשת כהן שנאנסה יש לה כתובה או אין לה כתובה, כיוון דאונס בכהן כרצון בישראל אין לה כתובה, או דילמא מצי אמרה ליה אנא הא חזינא וגברא הוא דנסתחפה שדהו. ופירש הר"ן שם הטעם לומר שנסתחפה שדהו משום שקדושת כהונתו גרמה לו להיאסר. וביאור הדברים שחיוב הכתובה הוא על כך שהאשה היא שפירקה את האישות, שאם היא זינתה וגרמה לבעל להיאסר אין לה כתובה, שהרי מחמתה הוא חייב לגרש, ואין לה כתובה אם היא שפירקה את האישות [והגרש"ר בכתובות סי' י' דן לומר אולי הטעם שהיא מפסידה כתובה הוא משום שהיא עוברת על דת יהודית, ובגמ' שם מפורש שהוא מן הטעם שנתבאר, ואכ"מ]. וע"ז דנה הגמ' באשת כהן שנאנסה, דמחד האיסור הוא עליה, שהרי היא נעשית זונה ע"י הביאה באונס, וא"כ מחמתה מתבטלת האישות, או דילמא נסתחפה שדהו של הבעל, והיינו כמו שפירש הר"ן, שהרי האשה מצדה מעמידה אישות, אלא שהבעל מחמת קדושת כהונתו אינו יכול לשמש בכזו אישות, והוי אונס דידיה.
והיסוד הוא שאי"צ מעשה של הבעל או של האשה, וגם אם יהיה אונס גמור שמחמתו מפרקת האשה את האישות מ"מ אין הבעל חייב לשלם לה על כך. ואם האונס הוא מחמתו נמי לא אכפת לן בכך שהוא אנוס, דל"ש בזה טענת אונס רחמנא פטריה, אלא כל שמחמתו התבטלה האישות חייב, ואם מחמתה פטור. ונידון הגמ' הוא באונס של אשת כהן אחר מי לשדות את האונס, האם על האשה, שהיא שנאנסה והיא הנאסרת לבעל, גם אם באונס, או דילמא כיוון שהאיסור הוא מחמת קדושת הכהונה של הבעל, חשיב אונס דידיה ויתחייב כתובה.
כמו כן, מצאנו דין זה לעניין שכירות, דבגמ' ב"מ ע"ט. אמרי' דמי ששכר ספינה וטבעה באמצע הדרך, אם שכר ספינה סתם להעברת יין זה חייב השוכר לשלם למשכיר דמזלו גרם, ואם שכר ספינה זו להעברת יין סתם אינו חייב דמזלו של המשכיר גרם. וביאור הדברים הוא כש"נ, לא שע"י זה שמזלו גרם יתחייב לשלם על מה שלא העמיד לו המשכיר, אלא הכוונה היא שהמשכיר מתחילת הקניין כבר העמיד לו את הספינה להשכרה, אלא שהחיוב של השכירות הוא מתחילה ועד סוף, והשימושים מתקבלים בפועל כל שעה.
ולכן, אם חלה השוכר ואינו יכול להשתמש, בוודאי לא אכפת ליה למשכיר, שהרי הוא מצדו העמיד את הממון לשימוש, ומה שאין השוכר יכול להשתמש לא אכפת ליה בזה, דהוא מצדו העמיד את הממון, ואם בא המשכיר ונטל את ממונו בוודאי פטור השוכר, ולא שמתחייב המשכיר מדין גזילה על מה שלקח, אלא שהוא לא העמיד כלל את הממון לידי השוכר.
ובזה דנה הגמ' בספינה שטבעה, למי אירע האונס, שאם האונס הוא אונס דמשכיר חשבי' ליה כאילו לא העמיד המשכיר שימושים לשוכר, ואם האונס הוא אונס של השוכר נחשב כאילו המשכיר מצדו העמיד והשוכר הוא שאינו מצליח להשתמש. ובזה מחלקת הגמ', שאם יכול המשכיר מצדו להעמיד עוד ספינות אחרות, הרי שהטביעה לא אירעה לשכירות שלו, שמצדו השכירות אינה צריכה להתקיים דווקא ע"י ספינה זו, ונחשב כאילו הוא העמיד את הספינה והשוכר הוא שלא מצליח להשתמש. ואם השוכר יכול להביא יין אחר, הרי שהמשכיר מצדו הוא שאינו יכול להעמיד את השכירות, ופטור השוכר מלשלם.
♦
ואם יש נידון של נסתחפה שדהו גבי הגעת זמן, ע"כ לחיוב הגעת זמן אי"צ שתעמיד האשה את עצמה לנישואין, שאם כן הוא לא אכפת לן איזה טענת אונס תהיה לה, סו"ס היא לא העמידה עצמה לנישואין. ולא תועיל לה כל טענה לשדות את האונס על הבעל, דמ"מ לא העמידה עצמה לנישואין. מאידך, גם אי"ז חיוב של הבעל בהגעת זמן כזמן פירעון, שע"ז לא הייתה מועילה כל טענת אונס, וגם אם היה האונס לגמרי מחמת האשה לא היה יכול הבעל להיפטר מחיובו.
והטעם שהוא מתחייב במזונות בהגעת זמן לדעת התוס', מבואר בתוס' הרא"ש כתובות צ"ז:, שכל שהאשה עגונה אצל הבעל הוא מתחייב במזונות. וכתב שם שלכן במגורשת ואינה מגורשת בעלה חייב במזונותיה, משום שאגידא גביה דומיא דהגעת זמן. והיינו, שהאשה באירוסין מעמידה את עצמה לבעל, ובהגעת זמן אין הוא יכול להמשיך להחזיק אותה עגונה, וחייב לכנוס או לגרש, כש"כ תוס' הרא"ש שם בדף ב:, ואם הגיע הזמן ולא נשא הבעל, ונשארת האשה עגונה גביה, הרי היא מוטלת עליו וחייב לזונה.
והטעם שחייב הבעל במזונות הוא משום שהאשה מעוגנת אצלו, והוא אינו יכול להשאיר אותה במצב העיגון בלא גט ובלא מזונות. ולכן, מדינא כל שהגיע הזמן היה על הבעל להתחייב במזונות בכל גוונא, אלא שאם הבעל מצדו מאפשר את הנישואין והאשה היא שאינה חפצה בכך, אי"ז עיגון הבא מצד הבעל ולכן הוא אינו חייב לשלם לה דמי מזונות. ובגוונא שהאשה ברחה מבואר בגמ' שם דפשיטא שהוא אינו חייב מזונות.
ודנה הגמ' בכה"ג שחלתה היא, דהן אמנם שהיא אנוסה בכך, אבל מ"מ יכול הבעל לומר אנא הא קאימנא, ומצדו שפיר יש נישואין אלא שהאשה היא שמונעת אותם, ומה לי שהיא אנוסה בכך, סו"ס העיגון לא בא מצד הבעל אלא שהאשה אנוסה להתעגן, ואין חיוב מוזנות על הבעל כה"ג. או דילמא אמרי' נסתחפה שדהו של הבעל, וגם החולי של האשה נחשב כאילו הבעל אנוס מלישא את האשה וחשיב כאילו הוא המעגן אותה, שהרי הדבר פשוט הוא שאם הבעל היה גורם לאשה לחלות היה זה נחשב עיגון שלו, וגם אם קרה הדבר מאליו נחשב כאילו החולי קרה לו, והוא המנוע מלישא את האשה, ולא היא נמנעת מלהינשא.
וע"ז הקשה התוס' מ"ט אמרי' נסתחפה שדהו של הבעל, אדרבה נימא שכאשר חלה הבעל נסתחפה שדה של אשה והיא אינה יכולה להינשא, וממילא אי"ז עיגון של הבעל, שהרי לא העמידה האשה את עצמה לנישואין, מכיוון שהבעל חולה ואינו יכול לשאת אותה, היא אינה מצליחה להעמיד עצמה לנישואין, וממילא אין כאן תחילת סיבת חיוב.
תוס' הקשו שיאמר הבעל ש"מזלה גרם", והיינו ש"נסתחפה שדהו" הוא סוף הדין, המורה שהחולי של האשה קרה לבעל, ומזלה או מזלו גרם הוא סיבת הדין, המורה שנחשב הדבר כעיכוב של הבעל, משום שמזלו הוא שגרם לכך, וממילא החולי של האשה הוא הפסד שלו ומוטל עליו. ותירצו התוס' דאשה לא מיפקדא אפרייה ורבייה הלכך לא מיענשא, ובוודאי אין כוונת תוס' לומר שסתמא דמילתא תלי' שהדבר בא כעונש על הבעל ולכן הוא מתחייב במזונות. דמאן יימר שהגיע החולי בתורת עונש [בשו"ע אבהע"ז ה' י' הביא את שיטות הראשונים דנסתרס ע"י חולי חשיב סריס אדם, ובטעם הדבר כת' הבית מאיר שם: "רוב החולאים על ידי פשיעת שמירת הגוף מריבוי המאכל או משקה או משגל באים, כבהלכות דעות לרמב"ם, לכך יש להחשיבם בידי אדם"]. ועוד אטו ל"ש שאר עונשי שמים אלא ביטול פרייה ורבייה בלבד, ודילמא נענשה האשה בסיבה אחרת, שאינה ביטול פרייה ורבייה.
ובאמת פשוט וברור שאין כוונת התוס' לעונש, שהרי הגמ' מיירי גם באדם שכבר קיים פרייה ורבייה מאחרת, ועכ"ז דינא הוא שהוא מתחייב לשלם בהגעת זמן. ועוד, שהגמ' לאחר מכן דנה באשה שפירסה נדה שלא בזמנה אי חשיב כהגעת זמן או לא, ושם בוודאי שהנדות אינה באה כעונשי שמים.
וכוונת תוס' לומר שעיקר עיכוב הנישואין הוא ביטול פרייה ורבייה, שעיקרם הוא על הבעל, שהרי הוא המצווה על כך ולא האשה. וממילא חשיב הדבר כאונס של בעל, וכש"כ הר"ן לעניין כהן, שקדושת כהונתו גרמה לו להיאסר, ה"נ העיכוב הוא בעיקרו על הבעל, שהוא המצווה בפרייה ורבייה.
ובתירוץ הב' כתבו דאשה שדהו של בעל ולא הבעל שדה של אשה. והיינו, שהאונס אינו מה שמתעכבים הנישואין, שזה וודאי אינו עניין של הבעל יותר משל האשה, אלא שאחרי שהיא נקנתה לו באירוסין הרי היא אשתו, ואם הגיע זמן ולא נישאו הרי"ז עיכוב באישות הקיימת, שהיא אינה מגיעה לידי נישואין, ותחת להתקיים כאישות גמורה היא מעגנת את האשה. וע"ז כתבו התוס' שכל דבר הקורה בבית הבעל והאשה לעולם קורה לבעל, שהאשה קנויה לבעל, והאישות היא אישות דידיה, והיא משתייכת אליו, ולא אכפת לן באיזה גוף אירע החולי, דמ"מ כל עיכוב של האישות נופל ממילא על הבעל.
ואין המכוון בדבריהם שכל דבר הקורה באישות נופל על הבעל, דהא קמן דמיבעיא לן בנדרים באשת כהן שנאנסה אי אמרי' מזלו של הבעל גרם ונסתחפה שדהו ויש לה כתובה, או דילמא אין לה כתובה משום דאונס בכהן כרצון בישראל. ולא תלי' לה בנידון הגמ' ריש כתובות אי נופל האונס על הבעל. וכל מש"כ התוס' הוא רק לעניין הגעת זמן, שמתחייבת מעיכוב הנישואין, שזהו עיכוב באירוסין שאינם באים לידי נישואין, וכל עיכוב שהוא בגוף האישות, שאינה מתקיימת ומגיע הדבר לידי עיגון, נופל הדבר על הבעל, אבל איסור אישות שבין הבעל לאשה שנגרם בסיבת אונס של האשה שפיר יש לתלות את הדבר בה, שכעת אין קיום לאישות מחמת איסור האשה ולא מחמת איסור הבעל, ורק מניעה של עצם הנישואין יש לתלות בבעל, שהוא עיקר הבית.
♦
ג. ד.
והרמב"ן כתב שקושיית התוס' היא קושיא של נערים, ולא ס"ל כלל מכל הנידון של תוס' להפיל את האונס על האשה. ופשט דבריו מורה לכאו' שבהגעת זמן כבר מתחייב הבעל לאשה מזונות, אלא שאם היא ביטלה האישות מפסידה היא מזונות, וכל שנאנסה יש לבעל להתחייב מזונות, שהרי היא לא עיכבה ממנו הנישואין ברצון.אבל נתבאר כבר שגם מלשון הגמ' וגם מלשון הרמב"ן לא נראה כן, ואילו יצויר שיבוא אנס וימנע ממנה להינשא לבעל נראה פשוט שגם לדעת הרמב"ן תפסיד היא מזונות, אלא שטענתו היא שלבעל כבר יש חיוב מזונות עבור הנישואין, וממילא פשוט שכל חיוב אונס יש להפיל עליו. והיינו, שלדעת התוס' חיוב המזונות הוא עבור מניעת הנישואין, ולכן לולא טעמא להפיל על הבעל את האונס אין לחייבו, שהרי הוא לא מנע את הנישואין, ורק אחר שהאונס הוא אונס דידיה אמרי' דמזלו גרם, וכאילו עיכב הוא את הנישואין. אבל הרמב"ן אי"צ לכל זה, אלא ס"ל דעצם הגעת הזמן מחייבת, שמרגע האירוסין זכה הבעל בקניין באשה, והאשה ראויה לו לאישות לזמן הנישואין, וכנגד זה מתחייב הוא לה מזונות, ויסוד הדברים הוא בקניין שחל לו באירוסין, וכיוון שהיא מסורה לו לאישות גמורה אחר י"ב חודש, כנגד הזכייה שלו לגמור את האישות, הוא מתחייב לה במזונות.
וכיוון שחיוב המזונות הוא עבור האישות, הדבר פשוט הוא שאם תמנע האשה את הנישואין אין לו לשלם לה מזונות, ואי"ז כמין קנס על האשה על שמנעה את הנישואין, אלא כל חיוב המזונות הוא עבור האישות שראויה להם בהגעת הזמן. והרמב"ן כתובות נ"ז: הביא משם רבותיו דרבה ס"ל דארוסה אינה אוכלת מדאו' בתרומה, ומ"מ בהגעת זמן היא אוכלת, דהו"ל כנשואה. [וכעי"ז כתב הרשב"א לקמן ה., דלולא דברי עולא יש לפרש את המשנה שמדאו' ארוסה אינה אוכלת בתרומה, ורק מהגעת זמן אוכלת. ושם נימק את דבריו משום שהוא מתחייב במזונותיה, וכוונתו להא דמבואר במשנה ריש אלמנה לכה"ג, דסברא היא שמי שמתחייב במזונות עבדים יכול להאכיל אותם בתרומה].
ולכן ס"ל לרמב"ן שאין מקום לשאול דנימא מזלה של האשה גרם, שכבר נקנית האשה לבעל מרגע האירוסין, והגעת זמן הוא הזמן שבו ראויה האשה לאיש, וכנגד זה הוא מתחייב במזונותיה. וא"כ בכל דוכתא יש לחייב את הבעל, שהרי הוא זכה באשה כבר בקניין, אלא שאם עיכבה ומנעה ממנו הנישואין אין לחייבו, שהרי היא ביטלה את האישות. וממילא, כל שלא ביטלה האשה את הנישואין מעצמה הוי אונס דבעל, שהוא לא מצליח לממש את קניינו, וע"ז הוסיף הרשב"א דהיכא דאניס בתקנתא דרבנן שנעשתה לטובתה חשיב כעיכוב דידה, שבסיבתה אין מתקיימים הנישואין, ואונס כזה בוודאי נחשב כביטול האישות מצד האשה, ולכן אין הבעל צריך לשלם לה מזונותיה.
והנה, שהסוגיא בנויה על ב' העניינים שנתבארו לעיל, שהאשה היא הקנויה לבעל והוא עיקר הבית, ואם אירע דבר לאישות המשותפת נחשב שקרה הדבר לקניינו של בעל, והן מבואר שהנישואין אינם קניין בפ"ע, שע"ז בוודאי לא היה שייך לחייב את הבעל על אונסי האשה, שהרי למעשה הוא לא נמנע מלשאת את האשה, אלא הנישואין הם גמר קניין האירוסין. ולכן ייתכן לשדות את האונס על הבעל, הן משום שכאשר הם נאנסו מלישא הוי כאונס באישות הקיימת ביניהם והבעל הוא עיקר הבית ועליו נופל האונס, ובין אם משום שהוא כבר קנה את האשה באירוסין, וזכה בה לזמן הנישואין, וכל שהיא אינה מעכבת את האישות הרי שמתקיימת לו כבר במה שזכה באירוסין.
♦ ♦ ♦