ראש ישיבת כנסת ישראל – חברון, בעל שם דרך
בגדרי חזקה אין אדם פורע תוך זמנו[2]
בבא בתרא (ה, א): "אמר ר"ל הקובע זמן לחבירו וא"ל פרעתיך בתוך זמני אינו נאמן, ולואי שיפרע בזמנו. אביי ורבא דאמרי תרוייהו עביד איניש דפרע בגו זימניה" וכו'. ושם ע"ב: "והלכתא כר"ל, ואפילו מיתמי, ואע"ג דאמר מר הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה, חזקה לא עביד איניש דפרע בגו זימניה".וכתב הרא"ש א, ס"ט: "ואי טעין פרעתיך בתוך זמני אע"ג דאין נאמן, יראה שצריך לישבע שבועת היסת, כיון שטוען טענת ברי, אבל ביתמי לא משבעינן ליה מספק [הואיל וחזקה אין אדם פורע כו', אבל בלא"ה משביעינן מספק דטענינן ליתמי אפילו בשמא - פלפולא חריפתא אות י']".
והנה, דברי הרא"ש לכאורה תמוהים מאד, דהיכן מצינו שבועת היסת במי שנוטל.
ועי' שו"ע חו"מ סי' ע"ח ס"ב בהג"ה: "ואם הלוה חי ואמר שפרעו י"א דצריך המלוה לישבע שלא פרעו וגובה, וי"א דאינו צריך שבועה, וכן עיקר". ועיי"ש בש"ך ס"ק ט"ו, דפלוגתא זו שהביא הרמ"א, בע"כ מיירי בשבועה שלאחר הפרעון [כלומר שהלוה תובע את המלוה שיחזיר לו את הכסף שפרעו, מפני שהוא כבר פרע קודם לכן, תוך זמנו]. דאי קודם הפרעון לא נמצא בשום פוסק שצריך המלוה לישבע, ואדרבה ברא"ש איתא שצריך לישבע היסת, והיינו על כרחך לאחר פרעון, דלעולם לא תמצא היסת קודם פרעון.
ומתוך כך תמה הש"ך על הרמ"א, דכאן פסק הרמ"א דא"צ לישבע כלל [אף לא לאחר פרעון, כפירושו של הש"ך], ואילו בסי' שי"ז ס"א, גבי טענת פרעתי תוך זמני בשכירות, סתם הרמ"א כהמחבר, דצריך לישבע לאחר הפרעון. ודוחק לחלק בין שכירות להלואה, דאדרבה בשכירות יותר שייך הסברא דאין אדם פורע תוך זמנו, וכן משמע להדיא בתוס' ב"מ קי"ב, ב' ד"ה בחזקת, ובב"ב ה', ב' ד"ה כי, ובנמק"י ריש ב"ב, שכתבו דאפילו אביי ורבא דפליגי בהלואה מודו בשכירות דאינו נאמן לומר פרעתי תוך זמני.
וגם על המחבר עצמו יש לתמוה, מדוע בהלכות הלואה לא כתב את הדין שצריך המלוה לישבע שבועת היסת אחר הפרעון על טענת הלוה שפרע, ורק בהלכות שוכר כתב הלכה זו.
ובאמת תמיהה זו קשה גם על הרמב"ם, דבפי"ד מהל' מלוה ה"א כתב דתוך זמנו פטור משבועת המשנה, ולא הזכיר כלל מה הדין לענין שבועת היסת, ואילו בהל' שכירות פ"ז ה"ג כתב הלכה זו דנשבע היסת. ובמקו"א נתבאר ביישוב קושיא זו על הרמב"ם והשו"ע.
וביותר תמוהים דברי הב"י, הובאו דבריו בש"ך הנ"ל, דנקט דמדסתם הרמב"ם דבריו בפי"ד דמלוה, משמע שלדעתו ליכא שבועה כלל, גם לא שבועת היסת, ומ"ש מההיא דשכירות, דכתב הרמב"ם דחייב בשבועת היסת? ואדרבה, אי בשכירות נשבע כ"ש בהלואה. וכבר תמה כן הש"ך שם על הב"י, והעלה מתוך כך דהרמב"ם סובר כהרא"ש, דנשבע.
והנה, עצם דברי הש"ך, דהרמ"א, וכן הרא"ש, דיברו על שבועה דלאחר פרעון, דבריו אלו תמוהים מאד, שהרי לשון הרמ"א: "י"א דצריך המלוה לישבע שלא פרעו וגובה", הרי מפורש להדיא דהשבועה היא לפני הגבייה. וכ"כ הט"ז דמשמעות לשון "וגובה בו" דמיירי בשבועה שקודם הפרעון, ותמה לפ"ז דא"כ תהא שבועה זו בנקיטת חפץ ככל הנשבעין ונוטלין, ואילו ברא"ש איתא דנשבעין היסת.
וע"ע בט"ז שם, שדן דאם נפרש כאן לאחר פרעון למה נקט הרמ"א כאן דכן עיקר דאינו נשבע, ואילו בהל' שכירות סתם דנשבע היסת. וזו היא קושית הש"ך המובאת לעיל על הרמ"א. ועי' בסמ"ע סי' שי"ז סק"ג, דנקט בפשיטות דבשבועה שקודם הפרעון איירינן, ודלא כהט"ז והש"ך.
♦
א. ב.
והנראה לי בביאור שיטות הרא"ש והרמ"א, דהנה פשטות הסוגיא דחזקה זו דאין אדם פורע תו"ז אתי מגדר בירור וראיה. ועי' תוס' ה', ב' ד"ה מי אמרי', שהקשו מה מיבעיא לן אי אמרי' מיגו במקום חזקה, תפשוט דלא אמרי' מדרמי בר חמא, דאמר בשבועות מ"ה, ב' המפקיד אצל חבירו בשטר צריך להחזירו בעדים, ולא מהימן לומר החזרתי לך במיגו דאי בעי אמר נאנסו, משום דמצי א"ל שטרך בידי מאי בעי. וכ"ש דלא אמר מיגו במקום חזקה, דחזקה עדיפא דא"צ שבועה, וטעמא דשטרך בידי מאי בעי לא מהני לפוטרו משבועה. וכתבו ע"ז תוס' דשמא סוגיא דהכא לא סברה כרמב"ח.אמנם, בשטמ"ק מגליון תוס' כתב ליישב קושית תוס', וז"ל: ועוד נראה דהכא מיירי שיש עדים שהלוהו, מדקאמר תבעו אחר זמנו, ולא קאמר תבעו בתו"ז אי נאמן במיגו דלהד"מ, ולכך כל זמן שהוא בתוך הזמן עדיף מסברא דשטרך בידי מאי בעי, אבל כשעבר הזמן תו אינו בחזקת חיוב, ולכך מיבעיא ליה, ולא דמי להא דרמב"ח, דכל זמן ששטר ביד זה שכנגדו בחזקת חייב ולא אמרינן מיגו, וה"נ בתוך הזמן בחזקת שהלוהו, ואפילו היה לו מיגו לא מהימן, עכ"ל.
וביאור דבריו, דודאי ראיה זו דחזקה אין אדם פורע תו"ז עדיפא משטרך בידי מאי בעי, מדגובה מיתומים בלא שבועה. אלא שכשאנו באים לדון אי מהני מיגו נגד חזקה זו, יש הבדל בין אם דנים קודם זמן הפרעון לבין אחר זמן הפרעון, דקודם זמן הפרעון מלבד החזקה דאין אדם פורע תו"ז איכא נמי חזקת חיוב, משא"כ אחר זמן הפרעון.
ולכן, אילו היינו דנים קודם זמן הפרעון אי מהני מיגו נגד החזקה, כיון דאיכא נמי חזקת חיוב, פשיטא דלא מהני מיגו, בק"ו משטר. אך מכיון שבעיית הגמ' היא לאחר זמן הפרעון אי דנינן מיגו נגד החזקה, בזה שטר עדיף, משום דכשהשטר בידו עדיין הוא בחזקת חיוב, ומצטרף לטענת "שטרך בידי מאי בעי", ולא מהני מיגו נגדם. משא"כ כאן, במלוה ע"פ, כל שהגיע זמן פרעון אינו נחשב עוד בחזקת חיוב, ואיכא רק הראיה דאין אדם פורע תו"ז, ולכן שפיר מיבעיא ליה אי מהני מיגו נגד חזקה זו.
כללו של דבר - בשטר איכא תרתי, גם ראיה ממה ששטרו בידו, וגם דנחשב בחזקת חיוב, וכשאנו דנים על המיגו אנו דנים על מיגו נגד תרתי, ומדלא מהני, כ"ש דלא מהני מיגו נגד חזקה דאין אדם פורע תו"ז כשהיא מצטרפת לחזקת חיוב. אבל לאחר זמנו, דעתה נהי דאיכא הראיה דאין אדם פורע תו"ז אבל אינו בחזקת חיוב, בכה"ג שטר עדיף, כיון דאיכא ביה תרתי.
והנה התוס' פליגי אסברא זו שכתב השטמ"ק, חדא מדלא תירצו כן על קושיתם. ועוד, דבסוגין ה', א' ד"ה ובא בזמנו, כתבו התוס', וכן הרא"ש, דפלוגתא דר"ל עם אביי ורבא מיירי בשיש עדים שחייב לו, דאל"ה ניהמניה שפרעו תוך זמנו במיגו דאי בעי אמר להד"ם, ולקמן מיבעיא ליה אי אמרי' מיגו במקום חזקה. הרי דעתם מבוארת דבעיית הגמ' שייכא גם בתוך הזמן, אף דאיכא חזקת חיוב[3].
לפנינו פלוגתת ראשונים אי בעיית הגמ' שייכא נמי בתוך הזמן, דלתוס' והרא"ש שייכא, ולשטמ"ק בתוך הזמן, כיון דאיכא נמי חזקת חיוב אין מקום להאמינו במיגו נגד החזקה.
ותתבאר בזה מחלוקת אחרת. דעי' ברמ"א סי' ע"ח ס"א דתוך הזמן אינו נאמן לומר מחלת לי על החוב. ובביאור הגר"א הביא שם המקור לדין זה מדאיבעיא לן אי אמרי' מיגו במקום חזקה, תפשוט דלא אמרינן, מדאינו נאמן לומר פרעתי במיגו דמחלת לי, וש"מ דאינו נאמן לומר מחלת לי [והטעם דאינו נאמן בטענת מחילה, כתב הגר"א שם דהוא משום דטענת מחילה טענה גרועה היא, ואינו נאמן בה אלא במיגו דפרעתי].
והנה, ראיה זו אינה אלא לדעת התוס' והרא"ש דשייך מיגו גם בתוך הזמן, אבל לשטמ"ק אין מקום לראיה.
ואכן, הש"ך סי' ע"ה ס"ק כ"ב הביא מתשובת ראנ"ח סכ"א דטענת מחילה מועלת בפני עצמה אפילו בלא מיגו. וכתב שם הש"ך דזה דלא כרמ"א ר"ס ע"ח, שכתב דאינו נאמן בתוך הזמן בטענת מחילה, עיי"ש. וזה מתאים לשיטת השטמ"ק דידן, דבעיית הגמ' שייכא רק אחרי זמן הפרעון אבל בתוך הזמן אין מקום כלל להאמין במיגו. וא"כ נפלה הראיה דאין נאמנות בטענת מחילה בתוך הזמן.
ועי' פתחי תשובה סי' ע"ח סק"א שהביא מתשו' רעק"א שהסתפק בתרי ותרי בתוך זמנו היאך דנינן בזה - אי תוך זמנו אתי מדין אנן סהדי והוי כעוד כת עדים, או דאתי מדין חזקה ובתרי ותרי מוקמינן אחזקה. ובשם החת"ס הביא הפ"ת שהכריע דאתי מדין אנן סהדי.
והנה, לפמש"כ בשם השטמ"ק, הרי כל שלא הגיע עדיין זמן הפרעון, אזי מלבד החזקה דאין אדם פורע תו"ז איכא נמי "חזקת חיוב", וזה הוי ככל החזקות, ודין הוא שנעמידו אחזקה. ורק כשאנו דנים לאחר שעבר זמן הפרעון אם פרעו תוך זמנו, בזה יש מקום לספיקו של הרעק"א, דעתה חזקת חיוב ממון אין כאן, אלא רק החזקה שאין אדם פורע תו"ז, וע"ז שייך לדון אי הוי מגדר אנן סהדי או מדין חזקה.
♦
ולי היה נראה לפרש באופן אחר גדר זה דאין אדם פורע תו"ז, ואפשר לפרש כן גם בכוונת השטמ"ק.
הנה, מצינו פלוגתא בין הרמב"ן לריטב"א במכות ג', א', אהא דקתני במתני' "מעידין אנו באיש פלוני שהוא חייב לחבירו אלף זוז ע"מ ליתנן לו מכאן ועד שלשים יום, והוא אומר מכאן ועד עשר שנים, אומדים כמה אדם רוצה ליתן ויהיו בידו אלף זוז בין נותנן מכאן ועד ל' יום בין נותנן מכאן ועד י' שנים", והקשה הרמב"ן הרי באמת הוא חייב לו אלף זוז, והעדים רק רצו להקדים את הפרעון ולבטל כיסו, ומדוע משלמין, הרי מבטל כיסו של חבירו פטור.
ותירץ הרמב"ן: "דהכא כיון דהשתא לא מחייב ליה כלום, כמאן דמפסדי מיניה אלפא זוזי דמי, דהא איהו לא מחייב כלום ואינהו מחייבי ליה אלפא זוזי, מאי איכא דמהנו ליה - דפרעי ההוא שעבודא דאיכא עליה, אומדין כמה אדם רוצה" וכו'. ושיטתו מבוארת, דהלואה תוך הזמן כמאן דליתא דמי, ואין כאן חיוב כלל, וכשהעידוהו שהוא חייב עתה באו לחייבו בחיוב שלא היה חייב בו, רק מאידך גיסא הרויחו לו במה שנפרע חובו, ולכן אומדין כמה "שווי" הלואה לתקופה זו.
אולם, הריטב"א שם כתב: "פי' שישומו מה היה נותן הלוה למלוה עתה מחוב זה אם יפרענו עתה, ומה היה מניח לו המלוה מזה, ומנכין שומא זו, והשאר ישלמו לו כשיעור האומד שהיה נותן לסלק שעבוד זה מעליו" וכו'. והיינו, דאילו היה הלוה מקדים לשלם לא היה משלם את כל החוב אלא פחות. ועי' תוס' לקמן קמ"ז, ב' ד"ה המוכר, בהמוחל שט"ח שמכר, כמה עליו לשלם לקונה, ודעת התוס' בזה שמשלם כפי מה ששוה עתה כשבא למוכרו.
לפנינו פלוגתת ראשונים, דשיטת הרמב"ן היא דתוך הזמן אין עליו כלל חיוב תשלומין, ולכן העדים רצו לחייבו חיוב חדש על כל האלף זוז, אלא שה"כאשר זמם" אינו בכל האלף, כיון דסו"ס אם היה משלם היה נפרע חובו לעתיד, ולכן אומדין כמה אדם רוצה כו'. והריטב"א ס"ל דגם בתוך הזמן איכא חיוב, וכשבאו עדים והקדימו זמן הפרעון אינו נחשב שחייבוהו חוב חדש, ולכן הוצרך לומר דאף שאמנם הוא חייב מעתה, מ"מ אין ערך השווי של ממון זה שחייב עתה כפי שיעור הסכום שלוה, שהרי אילו בא המלוה למכור חוב זה לא היה מקבל כסכום שהלוהו, או אילו היה רוצה המלוה שהלוה יקדים לשלם לו היה מסכים להפחית מסכום ההלואה. ונמצא דלפי עדות העדים הוא חייב עתה בחוב ששוה אלף זוז, ואילו לפי האמת הוא חייב עתה חוב ששוה פחות.
♦
ג. ד.
ובמק"א כתבתי כמה נפק"מ בין הרמב"ן לריטב"א:חדא, באופן שהלוה טוען שהיתה סתם הלואה, וסתם הלואה שלשים יום, והעדים העידו שהלוהו לעשרה ימים. להריטב"א בכה"ג משלמים כאשר זמם, ושמין באותה דרך ששמין בהלואה לזמן ארוך, משום דגם כאן שווי ההלואה היום יכול להיות פחות מסכום ההלואה[4]. אבל לשיטת הרמב"ן בסתם הלואה אין מקום לחייבם כלל, דאף דסתם הלואה ל' יום אין זה כקובע זמן תשלום ליום שלשים דנימא דקודם ל' אינו חייב, אלא זה זמן אריכתא לתשלום, וכיום מישלם זימניה הוא. ועי' תוס' ה', א' ד"ה הקובע זמן, דבסתם הלואה תוך ל' לא הוי כתוך זמנו, ואף דהרמב"ן עצמו חולק וס"ל דתוך ל' בסתם הלואה הוי כתוך זמנו, היינו משום דלדעתו גם ביום מישלם זימניה הדין כן, דאיכא חזקה דאין אדם פורע תו"ז. עי' בש"ך סי' ע"ח ס"ק ט"ז, וכן בביאור הגר"א שם ס"ח ס"ק כ"ד.
ועוד נראה דסתם הלואה ל' יום אין זה זמן ללוה, אלא הלכה על המלוה שהוא אינו רשאי לתבוע, כמו שמצינו בשביעית, וכדאיתא במכות ג', ב' דילפינן מקרא דיש לך שמיטה אחרת שהיא כזו, ואיזו היא המלוה לחבירו סתם שאינו רשאי לתובעו בפחות מל' יום[5].
ועי' גם רמב"ם פי"ג מהל' מלוה ה"ה: "וסתם מלוה שלשים יום... ואם התנה שיתבע בכל זמן שירצה יש לו לתבעו ביומו, שתנאי ממון הוא". הרי מבואר בהדיא דהזמן של ל' יום אינו משום אומד הדעת שעל דעת כן הלוה, דא"כ לא בעינן לטעם "שתנאי ממון הוא", דבלא"ה נמי הרי אמר דעתו בפירוש, אלא זהו דין דאין המלוה יכול לתבוע קודם ל' יום. ולכן הוצרך הרמב"ם לבאר מדוע כשהלוהו ע"ד כן יכול לתבעו קודם ל'.
וכיון שכן פשיטא דגם הרמב"ן יודה דגם קודם יום שלשים איכא חיוב ממון אלא שאינו יכול לתבעו, ודין הוא דבעדים זוממין שהעידו על הקדמת הזמן בתוך שלשים לסתם הלואה, אין עליהם חיוב כאשר זמם, דהא הם לא באו לחייבו בחיוב חדש.
♦
ועוד נפק"מ בין הרמב"ן לריטב"א - כשהמלוה טוען שהגיע כבר זמן הפרעון, והלוה טוען שעדיין לא הגיע הזמן. לרמב"ן דין הוא שישבע היסת כדין כופר הכל, שהרי הוא כופר בחוב שתבעו, דלפי טענת הלוה אין הוא חייב לו עתה כלום, ומה שהוא מודה עתה בחוב שלאחר זמן הוי כטענו חיטים והודה בשעורים, ועוד גריעא - דהתם עכ"פ הוא מודה לו עתה בחיוב ממון שחייב עתה, אבל כאן, גם במה שמודה זהו בממון שאינו חייב עתה. ואילו לריטב"א דין הוא בכה"ג שישבע שבועת מודה במקצת דאורייתא, דחוב שזמן פרעונו עדיין לא בא חוב ממון הוא, אלא ששוויו פחות.
ועי' רמב"ם פי"ג דמלוה ה"ו ושו"ע סי' ע"ג ס"ב, דבכה"ג נשבע הלוה היסת, ואם יש שם עד אחד נשבע שבועה של תורה. אח"כ ראיתי בקצה"ח סי' ע"ג סק"ב בשם מהרי"ט שהביא ראיה לדברי הרמב"ם והשו"ע מסוגיא דידן במכות, עיי"ש.
וע"ע ברמב"ם הנ"ל באותה הלכה: "זה אומר חמשה ימים נשאר מן הזמן וזה אומר עשרה, אומרים למלוה המתן עד סוף החמשה וישבע היסת שנשאר עוד חמשה ימים". ומה דלא נשבע מיד היסת, הוא משום דעתה אין כלל תביעת ממון ולא כפירת ממון. וגם זה כרמב"ן.
♦
ה. ו.
ועוד נראה לדון עפ"י מחלוקת זו של הרמב"ן והריטב"א בדברי הקצה"ח סי' ע"ה סק"י, בענין התובע מנה לי בידך והלה טוען לויתי ופרעתי, וע"א מעיד שלוה ועדיין הוא תוך זמנו, ומשיב הנתבע אכן עדיין תוך זמנו הוא אבל פרעתי. וכתב בזה הסמ"ע דדנינן ליה בדינא דנסכא דר' אבא [דאין הנתבע מכחיש את העד, וממילא אינו יכול לישבע שבועת התורה וליפטר, ומתוך שאינו יכול לישבע משלם].וכתב הקצה"ח דמשמע דנקט הסמ"ע דאילו היה מכחיש את העד וטוען דהוא לאחר זמנו היה צריך להשבע להכחיש העד. ותמה ע"ז הקצות, הרי אין העדות וההכחשה על ממון אלא על ראיה - דלפי עדות העד איכא ראיה דלא פרע משום שהוא תוך זמנו, ולפי הכחשתו, דהוי לאחר זמנו, ליכא הראיה. ונשאר בצ"ע.
והנה, ודאי כן הוא אם נסבור כריטב"א, דתוך הזמן איכא חיוב ממון רק דאינו יכול לתובעו, דלפ"ז העדים והנתבע אינם מכחישים זא"ז אלא בראיה. אבל לשיטת הרמב"ן לכאורה לא קשה כלל, דלפי עדות הע"א שעדיין תוך זמנו הוא, גם אם פרע החוב, כטענת הנתבע, אין זה פרעון החוב אלא ממון אחר שנתן לו[6], ואילו לפי דברי הלוה, שכבר עבר הזמן, א"כ התשלום היה פרעון החוב, ונמצא דשפיר עדות הע"א מעידה שלא פרע את החוב, והלוה מכחישו דחוב זה נפרע, ושייך בזה שפיר שבועת עד אחד.
ומיהו במקו"א נתבאר, דאף לרמב"ן, הגם דאם אנו באים לחייב את הלוה בתוך הזמן, זה נחשב שמחייבים אותו ממון אחר שהוא לא חייב בו כלל, ולכן שייך בזה "כאשר זמם", מ"מ כל שהלוה בא מרצונו לשלם תוך זמנו שפיר יש כאן את פרעון החוב שחייב, וכאילו הגיע זמנו כבר. ולפ"ז, כשע"א מעיד דהחוב תוך זמנו והלוה טוען שעבר הזמן, בגופו של ממון אין ביניהם הכחשה, ודו"ק היטב, ודברי הקצה"ח נכונים גם לשיטת הרמב"ן.
♦
ומעתה, נראה לומר דלפי שיטת הרמב"ן, דתוך הזמן ליכא עדיין שום חיוב תשלומין, יש להגדיר אחרת חזקה זו דאין אדם פורע תו"ז, דאין זה בתורת ראיה, אלא שהמלוה נחשב בתוך הזמן מוחזק בתביעתו ולא "מוציא מחבירו", דמכיון דאין אדם פורע תו"ז ואיכא חזקת חיוב, וכמש"כ השטמ"ק (ע"ל אות ב'), חשבינן ליה כמוחזק בתביעתו ואינו כמוציא. ורק בזכות כזו שיש בה דין תביעה כבר מעתה מקרי מוציא מחבירו ואין הוא מוחזק בזה, משא"כ כאן, דעתה אין לו שום תביעה כלפי הלוה, דקודם הזמן אין עליו חיוב תשלום, וכל הדיון הוא על זכות שיש לו ומוחזק בה.
ולפ"ז, מה שגובה מיתומים בלא שבועה, לא אתינן עלה מטעם בירור ואנן סהדי, אלא מטעם דלא תקנו שבועה אלא בבא לגבות ולהיפרע מיתומים, אבל כאן בתוך זמנו אינו בא להיפרע מיתומים, אלא רק לקבוע את זכותו שיש לו ושהוא מוחזק בה כל הזמן[7]. ודומה קצת להא דאיתא בשו"ע סי' ק"ח סי"ב, דבשטר משכון נפרעין מיתומים בלי שבועה, משום דנחשב כמוחזק ולא כמוציא.
ובזה נוכל להסביר את פסק הרמב"ם פי"ד דמלוה הי"ג: "הורו רבותי, שאפילו היה החוב לזמן ועדיין לא הגיע זמנו להפרע, הואיל וכתבו לו שטר ואין בידו שטר והלוה טוען פרעתי נאמן ונשבע היסת שפרעו, שאנו חוששין שמא פרעו ולפיכך קרע השטר או שרפו, וכן הורו רבותי שאפילו היה השטר יוצא מתחת ידי אחר והלוה טוען ממני נפל אחר שפרעתיו, אע"פ שהוא בתוך זמנו נשבע היסת ונפטר, שכיון שאין השטר ביד המלוה אין שם חזקה". והראב"ד השיג עליו דאין הדין מחוור, ובשבועה מיהא יטול.
וכתב המ"מ: "ואני אומר מחוור ומלובן הוא, דאם איתא דאפילו באבד כל תוך זמנו לא חיישינן לפריעה, מה טעם לא מהדרינן ליה כשנפל ... אלא ודאי כל דנפל איתרע ליה, וכ"ש אבד דאיתרע ליה ורגלים לדבר". וכתב ע"ז הכס"מ: "ולי נראה שדברי רבינו ורבותיו בשאינו ידוע שנפל אלא ביוצא מתחת ידי אחר ואין אותו אחר זוכר איך בא לידו, דאילו בידוע שנפל לא היה רבינו תולה הדבר בהוראת רבותיו ולא היה משיגו הראב"ד". והיינו, דהלכה זו מיירי באופן שאין ריעותא בנפילה.
ולדברי הכס"מ, דהרמב"ם מיירי בדליכא ריעותא בנפילה, לכאורה שיטתו דהרמב"ם תמוהה, מדוע באמת נאמן הלוה, והרי איכא החזקה דאין אדם פורע תו"ז.
ונראה דודאי אם נפרש את החזקה מגדר ראיה ואנן סהדי, דין הוא דגם בנפל אין הלוה נאמן, דסו"ס אנן סהדי דלא פרע, אבל אם נפרש כמו שכתבנו לפי שיטת הרמב"ן, דגדר החזקה הוא דבתוך הזמן המלוה מוחזק בזכותו ואינו נחשב כבא לפרוע ולהוציא, שפיר י"ל דכל זה כשאין שטר מלוה, או כשיש שטר והשטר בידו, אבל כשיש שטר ואינו בידו שוב אינו נחשב מוחזק בתביעתו, שהרי בלי השטר לא יוכל המלוה לתבוע, גם לאחר זמנו, דהלוה יטען תחזיר לי השטר ואז אשלם לך, ולכן בכה"ג אינו נחשב מוחזק בתביעתו.
ויש להוסיף בזה הסבר עפ"י מה דאיתא ברמב"ם פי"ח דגזילה הי"ד: "כל השטרות הנמצאות שדינן שלא יחזיר אם החזיר הרי אלו כשרים וגובין בהן ואין מוציאין אותן מתחת יד בעליהן והרי הם בחזקתן ואין חוששין להם". והראב"ד השיג עליו: "דין זה אינו מחוור, אם הוחזק נפול בב"ד או אפילו בעדים, ואין דנים בו מעשה".
הרי משמע מזה דדעת הרמב"ם היא דכל המחזיק בשטר נחשב כמוחזק בחוב, והראב"ד חולק ע"ז. ולכן שפיר פסק הרמב"ם הנ"ל בהלכות מלוה שכשיש שטר ונפל ועתה אינו ביד המלוה, מיקרי מוחזק זה שהשטר בידו ולא המלוה. ואף אם אינו ביד שום אדם, עכ"פ מכיון שהשטר הוא המִלְוה כל שאינו בידו אינו נחשב כמוחזק במלוה. ולכן אתי שפיר מש"כ הרמב"ם דבנפל השטר נאמן הלוה בטענת פרוע, ואפילו תוך זמנו.
ומדוייק לשונו של הרמב"ם, שכתב בסוף ההלכה: "שכיון שאין השטר ביד המלוה, אין שם חזקה", וכוונתו שאינו נחשב כמוחזק, וכמו שכתבנו.
והראב"ד, שהשיג, הולך לשיטתו, דהשטר אינו עושה אותו מוחזק במלוה [ולכן אחר שנפל אין דנים בו מעשה, אף שעתה מחזיק בו], ולכן דנינן בזה כמו מלוה ע"פ, דתוך זמנו אינו נאמן, ומה שהשטר אינו בידו אינו גורע מחזקתו. א"נ, ס"ל להראב"ד דתו"ז אתי משום ראיה ואנן סהדי, ולכן גם בנפל השטר איכא לראיה זו.
♦
ז. ח.
עוד יבואר לפי דרכנו, מש"כ הרמב"ם בפי"ד דמלוה ה"א, דתו"ז פוטר משבועת המשנה דפוגם שטרו. ועיי"ש במ"מ שכתב: "אבל אני חוכך בדין פוגם את שטרו, דהא אבטילא לה חזקה דאין אדם פורע לגבי האי, שהרי פרע והלה מודה לו במקצת, וצ"ע".ונראה דודאי אי גדר חזקה זו דאין אדם פורע תו"ז הוא משום ראיה ואנן סהדי, בודאי סברת המ"מ נכונה דכאן איתרע ליה לראיה זו, שהרי חזינן דאדם זה פורע בתוך זמנו. אבל אם נפרש כמש"כ דהגדר הוא משום דתוך הזמן נחשב המלוה מוחזק בזכותו, כיון דבתוך הזמן הוי בחזקת חיוב. וחוב זה מוחזק הוא בו, מאחר שעתה אין לו תביעה על הלוה אלא רק קביעת זכות שיש לו. ולגבי זה שפיר י"ל דבמה דחזינן שלֹוה זה כן פרע מקצת החוב בתוך הזמן, אין בכך ריעותא בחזקתו של המלוה, מאחר שעתה אינו חייב לו כלום.
כללו של דבר - בפגימה יש ריעותא בראיה ולא ריעותא בחזקת חיוב, וממילא נחשב המלוה מוחזק בזכותו, ואין שבועת המשנה אלא בנוטלין וגובין ולא במי שהוא מוחזק בדבר.
ועוד תתבאר לפי דרכנו הלכה אחרת שהביא הש"ך סי' ע"ח סק"א בשם הסמ"ע, דכל שהמלוה טוען שמא והלוה ברי ששילם בתוך זמנו, נאמן הלוה ופטור. ותמה ע"ז הש"ך, הרי מקור הלכה זו במרדכי, והמרדכי מסתפק בדבר.
והנה, לפמש"כ יש לתלות שאלה זו בגדר חזקה זו. ואי אתינן עלה משום ראיה ואנן סהדי, דין הוא שלא נאמין ללוה, הגם שהוא ברי, שהרי אנן סהדי דלא פרע, ומה איכפת לן לענין האנן סהדי מזה שהמלוה טוען שמא, זה אינו מעלה ומוריד לגבי טענת הלוה. אבל אם נאמר דתוך זמנו מועיל רק לכך שיחשב המלוה כמוחזק בזכותו, שפיר י"ל דכאן בנ"ד נאמן הלוה מדין ברי ושמא. והרי חזינן דאיכא מאן דס"ל דבכל ברי ושמא מוציאין מידי מוחזק. ואף דאנן קי"ל דלא אמרי' ברי עדיף, כ"ז הוא במקום שאם נדון זאת כברי נצטרך להוציא ממש מידי המוחזק. משא"כ כאן, אם נדון זאת כברי ונאמין ללוה שפרע, לא נצטרך להוציא אלא הוא יישאר בפטורו, ובכה"ג י"ל דלכו"ע אמרינן ברי עדיף.
♦
ועתה נחזור לשיטת הרא"ש והי"א ברמ"א, לעיל ריש דברינו, דכשטוען הלוה פרעתי בתוך הזמן נשבע המלוה היסת. ותמהנו היכן מצינו שבועת היסת במי שנוטל. ועיי"ש מה שהבאנו מהש"ך, דכל הדיון הוא על שבועה שלאחר פרעון, וכתבנו שם דברמ"א משמע להדיא דנשבע קודם הפרעון, שכתב "צריך הלוה לישבע שלא פרעו וגובה", וכ"כ הט"ז, ודלא כהש"ך. וגם הרא"ש כתב "שבועת היסת", וכל זה תמוה, כנ"ל.
ולפי היסוד שכתבנו לדעת הרמב"ן והרמב"ם, דגדר החזקה דאין אדם פורע תו"ז הוא משום שהמלוה מוחזק בזכות חובו, דעדיין אין לו תביעה על הלוה וללוה עדיין אין חיוב תשלום, רק שיש למלוה זכות חוב ובזכות זו הוא מוחזק. לפ"ז מובן שפיר דהמלוה צריך לישבע היסת כדי להישאר בחזקתו זו, דאין כאן "מוציא מחבירו" אלא רק קביעה שלמלוה יש את זכות חובו, וע"ז שייך שפיר שבועת היסת.
ומצינו כעין זה ברמב"ם פי"ג דהל' מלוה ה"ז: "היתה המלוה בשטר וטען הלוה שזמן קבעת לי, יראה לי שישבע בעל החוב היסת שלא קבע לו זמן ויטול מיד". ותמה הכס"מ, מה ענין היסת לכאן, דאין היסת אלא בנשבע לפטור עצמו. ותירץ דכיון דמודה שהוא חייב לו, הוי כאילו תובע הלוה למלוה חייב אתה להמתין לי כך וכך ימים, ולפיכך חייב המלוה לישבע היסת, עיי"ש. והיינו, דכיון דהוא מודה בחיוב הוי המלוה מוחזק, והלוה הוא שתובע שימתין לו, ולכן נשבע המלוה ככל מוחזק וגובה.
והנה, מש"כ הרמב"ם שם ה"ו (הוב"ד לעיל אות ה'), שאם המלוה טוען הגיע זמן הפרעון והלוה טוען שעדיין לא הגיע הזמן, נשבע הלוה היסת ונפטר. ולכאורה מאי שנא מהלכה ז', במלוה בשטר שטוען הלוה זמן קבעת ליה, דהמלוה נשבע ונוטל.
וביאור הדבר עפ"י דרכנו - דבהלכה ו' מיירי במלוה ע"פ, ובזה ודאי אין המלוה נחשב מוחזק בחיוב, שהרי הלוה יכול לכפור לגמרי, ולכן אף דהוא מודה דחייב מ"מ הלוה נחשב מוחזק, והרי הוא ככופר הכל ונשבע ככל מוחזק. משא"כ בהלכה ז', דמיירי במלוה בשטר דהמלוה נחשב כמוחזק, כיון שאין כלל ספק בעצם החוב אלא שהלוה כופר בזמן הפרעון, ובזה נחשב המלוה מוחזק והלוה תובע שימתין לו זמן, ולכן נשבע הלוה וגובה.
ומעתה לא קשה כלל מההיא דסי' שי"ז גבי טענת פרעתי תוך זמני בשכירות, דסתם הרמ"א כמחבר דנשבע, דהתם מיירי לאחר הפרעון, ובזה שפיר מודה הרמ"א דנשבע היסת.
והנה, ודאי אילו היינו פושטים את הספק דמיגו במקום חזקה לא אמרי', א"כ נקטינן דחזקה זו כאנן סהדי, לא היה המלוה נשבע היסת לא קודם פרעון ולא לאחר פרעון, דהרי איכא אנן סהדי דהלוה לא פרע עדיין. אבל מאחר דהוי בעיא דלא איפשטא, א"כ הוי ספק אי איכא אנן סהדי, ודין הוא שלא יוכל המלוה ליפטר בלי שבועת היסת, שהרי אין לו עדים שביררו כדבריו.
ומיהו עדיין יש לעיין במה שכתבנו, דלפי מהלך דברינו כאן ולעיל אות ז' ואות ח', הרמב"ם הולך בשיטת הרא"ש והי"א ברמ"א, דגדר החזקה דאין אדם פורע תו"ז אינו מתורת ראיה אלא משום שהמלוה מוחזק בזכותו. ולפ"ז היה ראוי להרמב"ם לסבור כשיטתם, דבכל טענת פרעתי בתוך הזמן ישבע המלוה היסת ויטול. ואילו דעת הרמב"ם באמת אינה כן, וכמו שהבאנו לעיל אות א' מהב"י שכתב כן בדעת הרמב"ם, מדסתם דבריו ריש פי"ד דמלוה ולא כתב דאיכא שבועה[8].
וי"ל דס"ל להרמב"ם דכיון דחזינן דמיבעיא לן בגמ' דתהוי חזקה זו כמו אנן סהדי שלא יועיל מיגו כנגדה, הרי מסתבר דאף לפי הצד דמהני מיגו, דלא חשיב כאנן סהדי, מ"מ איכא קצת ראיה ובירור שלא פרע. ופשיטא ליה להרמב"ם דחזקה זו מרעת להך חזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו [שמחמתה תיקנו חכמים שבועת היסת], ולכן ס"ל להרמב"ם דאין המלוה נשבע שלא נפרע תוך זמנו.
ובלא"ה י"ל בפשטות דכאן ליכא כלל לחזקה זו, מאחר דבמציאות אינו בא בתביעה אלא בטענה שפרע, אלא דאנן דנינן ליה למלוה כמוחזק, ובכה"ג אין את החזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו.
♦
ט. י.
ועי' ביאור הגר"א סי' ע"ח ס"ק י"ז, דעל הי"א שהביא הרמ"א והכריע כמותם, דאין המלוה צריך לישבע שלא פרעו, כתב הגר"א: "דס"ל דחזקה הוי כמו עדים שלא פרעו... וצ"ל לסברתם דדוקא לענין מיגו איבעיא להו לגמ', אבל בשאר דברים לא, וצ"ע".וכוונתו להקשות דהי"א הללו דסברי דאינו צריך שבועה, הרי בע"כ נקטי דחזקה זו כאנן סהדי, והא בעיא דלא איפשיטא היא, והיאך פוטרין אותו משבועה.
ברם לפמש"כ י"ל שפיר, דכו"ע סברי דאינו כאנן סהדי, רק פליגי אי חזקה זו היא משום בירור, או משום מוחזק. המחייבים שבועת היסת סברי, דמשום מוחזק אתינן עלה, ולכן קודם הפרעון צריך המלוה לישבע, כדין המוחזק, וכמו שנתבאר בדברינו. והפוטרים סברי דמשום בירור אתינן עלה, וכיון דסגי בזה לגבות ולהוציא מידי הלוה, תו לא שייך תקנת שבועת היסת, דאין היסת לנוטלין אלא לנפטרין. אבל, כאמור, גם לדעת אלו הפוטרים, אין החזקה כאנן סהדי אלא כבירור בעלמא.
והגר"א שכן הקשה, זהו משום דהוא פירש לרא"ש ולהי"א ברמ"א כהש"ך, דמיירי לאחר פרעון, עיי"ש בבהגר"א ס"ק ט"ז, ובזה ודאי אלו הפוטרים משבועת היסת אף שהלוה תובע לאחר הפרעון הדמים שנתן לפי דבריו מתחילה, בע"כ הוא משום דדנינן לחזקה דאין אדם פורע תו"ז כאנן סהדי. ולכן שפיר הקשה הא בעיא דלא איפשיטא הוא. אבל לפמש"כ דקודם פרעון מיירי, והפוטרים טעמם הוא דלא מצינו היסת בנוטלין, שפיר אין צורך לומר דהחזקה הוי כאנן סהדי.
♦
לעיל אות ב' הבאתי את דברי הרמ"א סי' ע"ח ס"א דתוך הזמן אינו נאמן לומר מחלת לי, וכתב בביאור הגר"א סק"ב שהטעם הוא משום דטענת מחילה טענה גרועה היא, ואינו נאמן אלא במיגו דפרעתי. ולכן בתו"ז, דאינו נאמן בטענת פרעתי, אינו נאמן גם בטענת מחילה.
וראיתי בהגהת חידושי הפלאה שתמה על הרמ"א, ממש"כ הוא עצמו לקמן בסי' פ"ב סי"א, דשטר שיש לו נאמנות, דאינו נאמן בטענת פרעתי, נאמן בטענת מחילה לחייבו שבועה, ונשאר בצע"ג.
ועי' בחי' רעק"א שם בסי' פ"ב סי"א שתירץ, דבכדי לחייב שבועה שפיר מהני טענת מחילה בלי מיגו, אבל להאמינו לפוטרו אינו נאמן בלי מיגו. ברם, הקשה הגרע"א לשיטת הרמב"ן, דס"ל דטענינן גם במילתא דלא שכיחא, וכן ס"ל דטענת מחילה מהני לחייב שבועה, א"כ למה תוך זמנו גובה מיתומים בלי שבועה, נטען להם טענת מחילה, ונשאר בצ"ע.
והנה, כל הנדון הזה הוא רק אי אתינן עלה בטעם החזקה דאין אדם פורע תו"ז משום ראיה, דטעם זה לא שייך אלא לענין פרעתי, ולא לענין טענת מחילה, כמובן, וצריכה טענה זו להועיל אלמלא טענה גרועה היא. אבל לפמש"כ בשיטת הרא"ש והי"א ברמ"א, דהטעם הוא דחזקת חיוב משווי ליה למלוה מוחזק, אין שום סתירה ברמ"א. ולעולם טענת מחילה טענה מעלייתא היא, וכפי שעולה מדברי הרמ"א בסי' פ"ב, ומה דאינו נאמן בטענת מחילה תוך זמנו, הוא משום דכיון דהמלוה נחשב מוחזק, הרי מאותו טעם דאינו נאמן לומר פרעתי, מאותו טעם אינו נאמן לומר מחלת לי, דאינו יכול לבא בטענה בעלמא להפסיד המוחזק.
♦
יא. יב.
ולפי היסוד שכתבנו בשיטת הרמב"ן, הרמב"ם והרא"ש, נוכל ליישב דברי הרמב"ם פ"ג משכנים ה"ב, וז"ל: אחד מן השותפין שבנה הכותל המבדיל בינו ובין חבירו עד ארבע אמות, ותבע חבירו ליתן חלקו בהוצאה ואמר נתתי חלקי, ה"ז בחזקת שנתן ונשבע היסת שנתן ונפטר, עד שיביא התובע ראיה שלא נתן. אבל אם בא לתבוע אותו ליתן חלקו בהוצאת שאר הגובה שהוסיף על ד' אמות, מפני שסמך לו או כנגדו, ואמר נתתי, אינו נאמן, אלא חבירו נשבע בנקיטת חפץ שלא נתן ונוטל ממנו כדין כל הנשבעין ונוטלין, עד שיביא ראיה זה שנתן לו, עכ"ל.וכתב המ"מ, דשבועה זו בנקיטת חפץ הוא כדין הנשבעין ונוטלין, ואפילו במלוה בשטר אי א"ל אשתבע דלא פרעתיך משתבע ליה, וכמו שיתבאר פי"ד מהל' מלוה ה"ב, ע"כ.
ובלח"מ תמה ע"ז, דמסוגית הגמ' ה', ב' משמע דהטעם ד"מי יימר דמחייבו לי רבנן" [שמחמתו ביותר מד' אמות הוי "בחזקת שלא נתן"], עדיף מחזקה אין אדם פורע תו"ז [ומש"ה דחו את הראיה ממתני' דלא עביד איניש דפרע בתו"ז]. ומעתה, מאחר דבתו"ז פסקינן דפטור משבועת המשנה, ואף מיתומים ואף בשטר פגום, וכמש"כ הרמב"ם פי"ד דמלוה ה"א, למה א"כ מחייב כאן בשבועת המשנה גם ממנו עצמו.
ועי' גם בטור סי' קנ"ז, שהביא דברים אלו של הרמב"ם, וכתב: "והרמ"ה כתב שנוטל בלא שבועה, דטפי הוי בחזקת שלא נתן מקובע זמן לחבירו וא"ל פרעתיך בזמני דקי"ל דשקיל בלא שבועה".
והלח"מ כתב ליישב קושייתו: "י"ל דלא מדמינן לגמרי, דהכא בעינן שבועה והתם לא בעינן שבועה, ולא אהני טעמא דמי יימר אלא לדמותו להתם, דכי היכי דהתם אינו נאמן ה"נ אינו נאמן האומר פרעתי כשישבע חבירו בנקיטת חפץ. וכיוצ"ב כתב בפ"ז דשכירות, וסיים דעדיין צ"ע.
ומלבד דתירוצו דחוק מאד, יש גם לתמוה עליו, דאם אמנם תוך זמנו עדיף מהראיה ד"מי יימר", א"כ לפי מה דחזינן דהטעם ד"מי יימר" מהני להוציא מידי מוחזק, א"כ כ"ש דכן הוא בחזקה דתוך זמנו. ויקשה לפ"ז מש"כ הרמב"ם פי"ד דמלוה הי"ג, דבנפל השטר אפילו בתו"ז נאמן הלוה לומר פרעתי, וכבר הסברנו את טעם הדבר לעיל אות ז' - משום דהמלוה אינו נחשב כמוחזק בזכותו, כיון שהשטר אינו בידו, והלוה לעולם יאמר לו הבא את השטר, ומדוע לא אמרינן שתועיל ראיה זו דחזקה אין אדם פורע תו"ז להוציא מיד הלוה שהוא מוחזק. ומשמע מזה להדיא ד"מי יימר" עדיף מתו"ז, וכשיטת הרמ"ה.
אמנם, לפי דרכנו ברמב"ם יתבארו דבריו בהלכה זו היטב, דלפמש"כ שיטת הרמב"ם דחזקה זו דתו"ז לאו משום ראיה היא, אלא משום דהוא נחשב כמוחזק בזכויותיו, ומש"ה נפרע הוא אפי' מן היתומים בלי שבועה. והוא מפני דרק בבא לפרוע ולגבות מיתומים תקנו שבועה, אבל לא במה שמוחזק בידו, דתוך הזמן אינו בגדר "מוציא" ו"נפרע" מיתומים, וממילא אין כאן שבועת היתומים, ומכיון דנתברר בתוך זמנו דיש לו חוב על היתומים, שפיר גובה אח"כ כשבא זמנו לפרוע, דמהגעת הזמן ודאי לא פרעו לו.
וכל זה שייך בתו"ז, אבל בההיא דכותל הרי הגיע זמן הפרעון שחייב לשלם לו, ואמנם בכל שעה יכול לתבעו בב"ד שישלם, ורק משום "מי יימר דמחייבו לי רבנן" אין הוא ממהר לשלם. ונמצא דכאן הוי חוב ממש דהמוחזק הוא הנתבע, ו"מי יימר" הוי מתורת ראיה. ובזה ס"ל להרמב"ם דחייב שבועת המשנה דנשבעין ונוטלין.
והנה, אף שתירצנו את עצם קושית הטור והלח"מ, שדימו "מי יימר" לחזקה דתוך זמנו, וביארנו מדוע יש מקום לחייבו שבועת הנוטלין אף דאיכא לסברת "מי יימר" המסייעתו, עדיין יש להבין מנין לו להרמב"ם דבכה"ג איכא לתקנת המשנה דנשבעין ונוטלין, דלא מצינו שבועה זו אלא בבא לגבות מיתומים או בפוגם שטרו, ומאין הוציא הרמב"ם דגם כאן בעי שבועה. ואי"ה עוד יבואר ענין זה במקו"א.
♦
יג.
ולפי דרכנו אפשר גם לתרץ מה שלכאורה יש לתמוה, מדוע השמיט הרמב"ם לגמרי בעיא זו אי מהני מיגו במקום חזקה.ונראה, דהנה כבר הבאנו לעיל אות ב' דברי התוס' ה', ב' ד"ה מי אמרי', דסוגיין אתיא דלא כרמב"ח, שבועות מ"ה, ב', דסבר דמיגו נגד שטרך בידי מאי בעי לא מהני, וכ"ש דלדידיה מיגו נגד חזקה לא מהני, דחזקה עדיפא, שהרי גובה מיתומים בלי שבועה ואילו בשטר בעי שבועה.
אמנם, לפמש"כ בשיטת הרא"ש והרמב"ם הרי י"ל דאדרבה - שטרך בידי מאי בעי עדיפא מחזקה. ומה דבחזקה גובין בלי שבועה אינו משום עצם החזקה, אלא משום דמחמת החזקה חשבינן ליה למלוה מוחזק בזכותו, ואין כאן "מוציא מחבירו", ולכן גובה בלי שבועה.
ומעתה י"ל דנקט הרמב"ם ההיפך מתוס' - דסוגיא זו אתיא דוקא לרמב"ח, דס"ל דמיגו נגד שטר לא מהני, דלדעתו שפיר מיבעיא לן אי נגד חזקה מהני מיגו, ומהטעם שכתבנו, דהחזקה אינה ראיה אלא שנחשב המלוה מוחזק, או דהחזקה הוי ראיה ולא מהני מיגו כנגדה, כמו דלא מהני מיגו כנגד החזקה. אבל לדידן דקי"ל דלא כרמב"ח, וכמו שפסק הרמב"ם פ"ב דשכירות הי"ב, א"כ נקטינן דמהני מיגו נגד שטר, וכ"ש דמהני נגד חזקה, גם להצד דהחזקה מועלת בתורת ראיה, ואין כלל מקום לבעיא זו, ולכן השמיטה הרמב"ם.
ועדיין יש לעיין, דמשמע בגמ' דבאופן זה שעומד עתה לאחר זמנו וטוען שפרע בתוך הזמן, כל מה שדנים שיהא נאמן הוא מכח מיגו, והספק הוא אם החזקה נחשבת כאנן סהדי, ולא מהני מיגו, או דאינה כאנן סהדי, ומהני מיגו. ולכאורה, אם החזקה אינה כאנן סהדי, היא מועלת משום דהמלוה נחשב מוחזק, וכפי שנתבאר במהלך דברינו, וא"כ אין לנו כלל צורך במיגו אלא אף בלי מיגו יהא נאמן, דעתה לאחר שעבר הזמן שוב אינו עוד מוחזק, וודאי דנאמן לומר פרעתי בלי צורך למיגו, והו"ל לגמ' למיבעיא אי חזקה כאנן סהדי, ולא מהני מיגו, או דהוי כמוחזק, ואין צורך במיגו כלל וכלל.
ונראה, דהנה כבר הבאתי לעיל אות ב' ואות י"א את דברי הרמ"א סי' ע"ח ס"א דטענת "מחלת לי" - אינה טענה אלא בצירוף מיגו, והטעם כתב בביאור הגר"א, דטענה גרועה היא. וביאור הדברים, דחוב עומד לפרעון ולא למחילה, ולגבי זה מיקרי שהמלוה מוחזק בטענתו ואין טענת הלוה מגרעת אותה, כיון דהוא אינו עומד לכך.
ומעתה י"ל דחזקה זו דאין אדם פורע תו"ז, מלבד מה שמחמתה המלוה מוחזק, היא מועלת גם לעשות את טענת הלוה "טענה גרועה", כיון דהחוב אינו עומד לפרעון בתו"ז. ואפילו אם לא נסבור כרמב"ן דבתוך הזמן אין כלל תביעה וחוב ממון שייכא סברא זו. ולכן מובן שפיר למה צריכים אנו למיגו בעומד לאחר זמן וטוען פרעתי בתוך הזמן, דאף דאין המלוה מוחזק, מ"מ בלא המיגו הוי אמרי' דזו טענה גרועה, וכמו טענת מחילה, שאינו נאמן.
וע"ע בשו"ע שם (ע"ח ס"א) דהטוען פרעתי תו"ז הוחזק כפרן ואינו נאמן לומר השתא פרעתי אחר זמנו, ועיי"ש בסמ"ע. והש"ך תמה ע"ז למה הוחזק כפרן. ועיי"ש בביאור הגר"א סק"ח, שהבין בכונת המחבר דהוחזק כפרן משום דחזקה זו דתו"ז הוי כאנן סהדי. ותמה ע"ז הרי בעיא היא בגמ' ולא איפשטא אי מהני מיגו נגד חזקה, ומספיקא נקטינן דמהני מיגו ולא הוי כאנן סהדי, ולמה הוחזק כפרן.
וכבר כתבנו כ"פ בסימן זה (ע"ל אות י"א, ועוד), דאין הספק בגמ' אי החזקה הוי כאנן סהדי, דודאי אינו כאנן סהדי, ולכן פסק השו"ע בסי' שי"ז דלאחר הפרעון נשבע היסת. ורק פליגי אי הוי משום בירור או משום דע"י החזקה חשבינן למלוה כמוחזק. ואכן, לפי דרך זו יש לפרש אחרת מה דהוחזק כפרן - דכיון דע"י החזקה נחשב המלוה מוחזק בזכויותיו וטענותיו, נמצא דזה שטוען פרעתי הוי כבא לגזול מה שביד חבירו, ולכן הוחזק כפרן, בדומה לחוטף חפץ מידי מוחזק, דנעשה בזה גזלן.
ואף דהכופר במלוה כשר לעדות, שאני התם דאמרי' אישתמוטי קמישתמיט, אבל כאן, דהוי תו"ז שאינו חייב כלל לשלם, ל"ש בזה סברת אישתמוטי[9], ודומה לכופר בפקדון, דפסול לעדות והוחזק כפרן.
♦ ♦ ♦