הרב דב דומב
אב"ד ת"א (לשעבר), ורב ביהכ"נ בית יהודה

מהדורה חדשה לספר השטרות לרב האי גאון - סימן י - שטר ערבות[2]

ספר השטרות פורסם לראשונה ע"י אסף במוסף תרביץ, ירושלים תר"ץ. בתחילתו של הספר נכתב בשפה הערבית: כתאב תצניף בית – דין לרבינו האי זצ"ל ישתם להדא אלמצנף עלי כח כתאב. [תרגום: ספר מעשה בית דין לרבינו האי זצ"ל, יכיל ספר זה כ"ח שטרות. ובסוף ספר השטרות כתוב: כמלת אלשטרות לרבינו האי גאון בן שרירא זצ"ל. [בתרגום: נשלם ספר השטרות לרבינו האי גאון בן שרירא זצ"ל]. ספר השטרות יצא אי"ה במהדורה חדשה, עם הערות והארות מקבילות בציון לעוד כתבי יד המצוין כתי"א – כתב יד אוקספורד.
♦

סימן י - שטר ערבות

שהדותא דהות[3] וכו' קא מודינא קדמיכון דכן וכן זוזי דאוזפיה פל' בר פל' [[4]לפל'] בר פל' וכתב עליה בהון שטרא[5] אנא ערבא דיליה ועל דעתא דערבותאי אוזפ[[6]יה] אילין זוזי[7] ואי דלא קאים פל' דנן הלוה בפרעון דאילין זוזי לפל' דנן המלוה [עלאי] אנא פל' בר פל' מעכשיו למפרע[8] יתיה מן ממוניי מן כל שפר ארג נכסין וקני[ן] וממון דאית לי תחות כל שמיא בביתא
ערב בשעת מתן מעות מערב בקנין.
ונראה על פי מה שכתב בקצוה"ח (סימן עז ס"ק ג): ולענ"ד נראה דרך הכרעה, דהיכא שנעשו ערבים שלא בשעת מתן מעות ובקנין וא"כ לא חל שעבודם אלא נגד המלוה מצד ערבות ובטחון וגובה מאיזה מהם שירצה לפי שאין שעבוד לחצאין וכמ"ש הרשב"א (ב"מ לד, ב ד"ה אבל) ומוהרי"ק (שורש קפ"ב), אבל היכא שנעשו ערבים בשעת מתן מעות דאין השעבוד אלא שנתן על פיו וכיון שהיו שנים הוציא מעותיו על ידי שניהם וצריך לשלם זה מחצה וזה מחצה ואינו גובה מן האחד אלא אם אין לשני כנ"ל. עכ"ל. מבואר שחלוק הדין של ערב בשעת מתן מעות מערב בקנין. ערב בשעת מתן מעות הוא התחייבות על ההלואה, שעל פיו נתן המלוה את ההלואה. משא"כ ערב בקנין שלא בשעת ההלואה, אין הוא ערב על ההלואה, אלא זו התחייבות כלפי מלוה, שהוא יהיה בטוח שיקבל את כספו.
והדברים מבוארים ביתר ביאור בקצוה"ח (סימן קכט ס"ק א): ערב אינו משתעבד אלא בשעת מתן מעות ומשום דהמלוה נותן עפ"י שליחות דידיה גמר ומשעבד נפשיה בההיא הנאה, ועיין לשון (רש"י) [רשב"ם] סוף פרק גט פשוט (ב"ב קעג, ב ד"ה גמר ומשתעבד): גמר ומשעבד בלב שלם ושליחותיה דערב קא עביד מלוה כאילו הוא עצמו הלוה עכ"ל. ומבואר שעתה חל חיוב הערב. ועיין שם בנתיבות המשפט ובמשובב נתיבות.
ובקצוה"ח (סימן לט סק"ה) ס"ל שערב דינו איני יודע אם פרעתיך, ובנתהמ"ש שם (סק"י) חלק עליו. וכן כתב ב"ח חושן משפט (סימן קכט סק"טו), דבערב הוה ליה כאומר איני יודע אם אני חייב לך, שהרי אין החיוב חל על הערב אלא היכא דלא פרע הלוה. וכן כתב בתשובות הב"ח (ישנות) סימן לא, שערב דינו כאינו יודע אם התחייבתי. [ונראה דמה שכתב הקצוה"ח בסימן בסי' ע"ז ובסימן ע"ט הוא אף בלא מה שכתב בסי' קכ"ט על פי הרשב"ם, שנעשה שלוחו, שלא הזכיר זאת הקצוה"ח בסי' ע"ז ול"ט].
ועל פי המתבאר מקצה"ח, שערב בשעת מתן מעות נתחייב ונשתעבד בעצם ההלוואה, אתי שפיר מה שכתב הגאון שמעכשיו הוא מתחייב לפרוע, וכן הר"מ, שבשעת מתן מעות הוא משתעבד. ועל כן ערב בקנין אין צריך להשמיענו שאין תובעין את הערב תחילה, הואיל ואין חיובו אלא בטחון להחזר החוב. וההלואה מחייבת לתבוע רק את הלוה, כי החוב הוא בין הלוה למלוה, והערב לא שייך לעצם ההלואה, וכל חיובו למלוה חל רק אם לא ישלם הלוה. אולם, בערב בשעת מתן מעות, שהוא התחייבות לעצם ההלואה, הוא משתעבד בחיוב ההלואה, ועל כן היה צריך להיות דינו שיכול המלוה לגבות מהערב כמו מהלוה. וזה החידוש, שעל אף שהוא משועבד משעת הלואה לשלם את החוב, מ"מ אין תובעין את הערב תחילה.
ב. נחלקו הגאונים, הרי"ף והר"מ עם הרשב"א אם ברח הלוה אם יורדים לנכסי הערב. ז"ל הרשב"א בתשו' (ח"ב סי' כא) הצריך לנו: אף על פי ששנינו המלוה את חבירו על ידי ערב לא יפרע מן הערב. וקא פריש בברייתא לא יתבע מן הערב תחילה. אפילו כן ראיתי כמה הסכמות מן הגאונים ז"ל והרב אלפסי ז"ל בתשובותיהם שאם ברח בעל חוב הערב חייב לשלם. אלא שאם תבע הערב זמן להביא הלוה ולהעמידו בפני בית דין אם ידוע אנה הוא נותנין לו זמן כשיעור שיכול ללכת ולהביאו. ואם לא נודע נותנין לו שלשים יום. ואי לא מייתי ליה אי אית ליה נכסי לערב פרע ליה ערב. שלא יהא כל אחד ואחד נוטל מעותיו של חבירו והולך למדינת הים. ואף הרמב"ם ז"ל כן כתב בחיבורו וכו'. ערב דעלמא שלא עלה על דעתו להשתעבד אלא לאחר שיתבע מן הלוה ולא (שימצא) [ימצא] לו מה שיפרע מה לי הלך מה לי לא הלך, מ"מ הוא לא שעבד נפשו כל זמן שיש נכסים ללוה. והיאך מוציאין ממנו שלא כדין כדי שלא יהא הלוה הולך לו למדינת הים, וכי קונסין את הערב על הלוה שעשה שלא כהוגן וכו'.
ושם ברשב"א, בתחילת התשובה, נשאל אם תפס המלוה מהערב לפני שתבע הלוה אם מוציאין מידו, ע"ז כתב וז"ל: ומ"מ אם תוך הזמן הזה תפס המלוה או המשאיל מן הערב ודאי מפקינן מיניה. דלא יתבע דקאמר אין לו תבייה [תביעה] עליו קאמר. כלומר שאינו חייב לו כלום עד שיתבע ללוה ולא ימצא לו נכסים. דלא נשתעבד לו אלא על דעת כן. והיינו דקתני לא יפרע מן הערב שאין לו עליו חיוב פרעון. וכיון שכן כשתפס שלא מן הדין תפס בודאי. וממי שאינו חייב לפרעו עדיין תפס. ואפוקי מפקינן מיניה. וכגון דא לא צריכא לא טענה ולא ראיה עכ"ל.
ומבואר מדברי הרשב"א דס"ל דלא יתבע מן הערב תחילה, היינו דלא יתבע דקאמר אין לו תביעה עליו קאמר. כלומר שהוא לא חייב לו כלום עד שיתבע ללוה ולא ימצא לו נכסים. דלא נשתעבד לו הערב אלא על דעת כן. והיינו דקתני לא יפרע מן הערב, שאין לו עליו חיוב פרעון. ועיין עוד שם ברשב"א סוף תשובה כב.
ומבואר דדעת הגאונים, רי"ף ור"מ שבשעת מתן מעות נשתעבד כבר לפרוע, ועל כן בברח כיון שיש חיוב לערב, יכולים הם לרדת לערב, על אף שלא תבעו מן הלוה תחילה, דהדין דאין לתבוע הערב תחילה הוא דין בסדר הגובינה.
ג. והנה, בגמ' בבא בתרא (קעג, ב) ערב דמשתעבד מחלוקת ר' יהודה ור' יוסי, לרבי יוסי דאמר אסמכתא קניא ערב משתעבד, ולר' יהודה דאמר אסמכתא לא קניא ערב לא משתעבד. אמר ליה רב אשי לאמימר הא מעשים בכל יום דאסמכתא לא קניא וערב משתעבד, אלא אמר רב אשי בההוא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשתעבד נפשיה.
ולהלן (קעו, ב): והלכתא ערב בשעת מתן מעות לא בעי קנין אחר מתן מעות בעי קנין ערב דבית דין לא בעי קנין דבההיא הנאה דמהימן ליה גמר ומשעבד ליה. ומבואר שרק בערב בבי"ד מהני בלא קנין משום בההוא הנאה. ולענין ערב בשעת מתן מעות לא הוזכר שהוא משתעבד משום בההוא הנאה. ולכאורה י"ל דזה אין צריך להזכיר, כיון שאמרה כן הגמ' קעג ב בההוא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשתעבד נפשיה.
ורק התחדש שגם בבי"ד שלא בשעת הלואה מתחייב משום בההוא הנאה.
וברמב"ם מלוה ולוה (פרק כה ה"ב) כתב: אמר לו בשעת מתן מעות הלוהו ואני ערב נשתעבד הערב ואינו צריך קנין, וכן אם ב"ד עשו אותו ערב נשתעבד אף על פי שלא קנו מידו, כגון שהיו ב"ד רוצין לגבות מן הלוה ואמר להם הניחוהו ואני ערב לכם הואיל ויש לו הנאה שהאמינוהו ב"ד באותה הנייה שעבד עצמו. הרי שכתב הרמב"ם את גדר בההוא הנאה רק בערב בבי"ד, ולא כתב כן בערב בשעת מתן מעות דמהני משום בההוא הנאה [ובפיהמ"ש לרמב"ם לא הוזכר גם בבי"ד בההוא הנאה] ומבואר כמו שכתב המחנה אפרים (הל' ערב סי' א'), שדעת הר"מ היא שאין ההתחייבות משום בההוא הנאה דמהני משום קנין, אלא בההוא הנאה מסלק את גדר אסמכתא, כמבואר בגמ' שם. ודבר זה מבואר בר"מ פ"א מהל' מכירה ה"ו, שלא הזכיר בההוא הנאה. עיין חידושי הרי"ז הלוי על הרמב"ם במכתבים, והדברים עתיקים
ד. מתניתין שם קעה, ב: איזה הוא ערב שהוא חייב הלוהו ואני נותן לך חייב שכן על אמונתו הלוהו. בביאור שעל אמונתו הלוהו נתבאר בדברי רבינו הגאון - אנא ערבא דיליה ועל דעתא דערבותאי אוזפיה אילין זוזי. וכן כתב רבינו גרשום קעו, ב: והלכתא ערב בשעת מתן מעות לא בעי קנין. ומשתעבד דמצי אמר ליה אי לאו את לא נפיק זוזי מתחת ידי. דהיינו, הוצאת הממון ללוה היא על פיך שאמרת תן לו ואני ערב. ולדבריהם, אין המחייב לערב משום בההוא הנאה.
ובשו"ת הרמב"ן סימן סד, הובא בסה"ת שער סד ח"א, ב: וכענין שאמרו בערב בההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה. ואמרי' לענין מתנה שומר חנם להיות כשואל בההיא הנאה דמפקיד ליה גביה גמר ומשעבד. כלומר בההיא הנאה דגמרי ומקנו בה כקנין דמי.
וביאור הא דבההוא הנאה חשיב כקנין הוא על פי מה שכתב החזו"א חו"מ סי' כב, וז"ל: כלל גדול יהיה לך בקנינים דעיקר הקנין הוא שיגבור בלבו להקנות הדבר לחבירו ויש דקים להוא שבדיבור בעלמא גומר בלבו להקנות לחבירו. ויש שאינו גומר בלבו רק על ידי הקנינים המפורשים מן התורה או מחז"ל והדברים עתיקים. ועל כן בההוא הנאה גמר ומקני והוי כקנין שמחייב עצמו להשתעבד לערבות.
ויש לדון לדעת הרמב"ן, שההוא הנאה חשיב קנין, האם דינו כערב שלא בשעת הלואה ועשה קנין, שכתב הקצוה"ח דהיכא שנעשו ערבים שלא בשעת מתן מעות ובקנין לא חל שעבודם אלא נגד המלוה מצד ערבות ובטחון, ואינו ערב על גוף ההלוואה, ונשתעבד רק כשאין ללוה לשלם, כמו שהבאנו משו"ת הרשב"א. או שגם לרמב"ן בההוא הנאה בשעת מתן מעות חשיב על גוף ההלואה ומתחייב עתה, ומה שאין גובין ממנו הוא משום שמדיני הערב שאין גובין מהערב תחילה.
ה. הנה, דעת הרשב"ם (בבא בתרא דף מז עמוד א) ד"ה ואמרי לה אינו מעיד - אבל בערב סתם ליכא למימר הכי דכל כמה דאית ליה ללוה למיפרע מידי ואפי' זיבורית לאו כל כמיניה דמלוה למיהדר גבי ערב כדקי"ל במכילתין (בבא בתרא דף קעד א) לא יתבע לערב תחלה. ומבואר שאף שיש לערב בינונית אין גובה המלוה מבינונית הערב אלא מזיבורית הלוה, משום שלא יתבע מן הערב תחילה. ולכאורה ביאורו הוא שעדין לא הגיע זמן חיוב הערב, כי הוא נתחייב רק כשאין ללוה. אלא שצ"ע, כיון דדעת הרשב"ם שערב כשאמר תן לו ואני ערב, אז המלוה הוא שליח הערב, וכאילו בא הממון ליד הערב. והאריך הקצוה"ח סי' קכט סק"א בדעת הרשב"ם למה לא יגבה המלוה מהערב לקחת כדינו בע"ח בבינונית.
דברי הרשב"ם הובאו בספר התרומות שער לה ח"א, אות יד. וז"ל: יש לברר על איזה דרך נפרעין מן הערב. דע שדינו כך הוא, המלוה את חבירו על ידי ערב, אף על פי שהערב נשתעבד למלוה אין לו לתבעו מן הערב תחלה אלא תובע הלוה תחלה. ואם יש לו נכסים ללוה. פירוש, ואפילו הן זבורית, דאע"ג דדיניה בבינונית, הא קי"ל אין נפרעין ממשועבדין במקום שיש בני חורין ואפילו הן זבורית, והכי נמי כיון דאין נפרעין מן הערב תחלה אפילו לזבורית נדחה. כדאיתה בפרק חזקת דדוקא קבלן בעי דליהוי ללוה ארעתא טובא, פר"ש בינונית וזבורית, אבל ערב בחדא ארעא סגי ליה, ופר"ש ואפילו זבורית שאין לו להפרע כלל מן הערב. ואף על פי שאינו רוצה לפורעו יכפה אותו בדין עד שיפרענו.
ובברא מן מקרקעי ומן [מטלטלי][9]ואפילו מן גלימא מדעל כתפאי דלא כאסמכתא[10] וכו' ושהדותא דא [כתיבנא] וחתמנא ויהיבנא.
♦ ♦ ♦