גדר הריגת הבא במחתרת
המשנה (סנהדרין פ"ח מ"ו) מביאה את דינו של הבא במחתרת בהמשך לדינו של בן סורר שנידון על שם סופו (שם מ"ה), שגם הבא במחתרת נידון על שם סופו, שאף קודם שהתחיל לרדוף אחר בעה"ב, כבר הותר דמו וניתנה רשות לבעל הבית ושאר כל אדם להורגו[2].ובגמ' שם (עב א) מסביר רבא שהבסיס והרעיון של ההיתר משום 'חזקה אין אדם מעמיד עצמו על ממונו'. ופירש רש"י: "חזקה אין אדם מעמיד עצמו על ממונו, שרואה שאחר נוטלו ושותק, הלכך יודע הגנב הזה שבעל הבית עומד על ממונו להצילו, ומימר אמר הגנב אי אזילנא, לגביה קאי באפאי, ואי קאי קטילנא ליה, ואמרה לך תורה אין לו דמים ומלמדתך מאחר שהוא בא להרגך השכם אתה להרגו". וממילא ודאי יגיעו פה לידי שפיכות דמים, ולכן הותר דמו מיד כשהוא בא במחתרת.
ויש להבין ולבאר את גדר הריגתו של הבא במחתרת מאיזה דין הוא נידון.
♦
נתחיל בפסוק. (שמות כב, א) כתוב: "אם במחרת ימצא הגנב והכה ומת אין לו דמים אם זרחה השמש עליו דמים לו ונמכר בגנבתו".
בפשט פירוש הפס' ש'הוכה ומת' הוא רק על דרך מקרה. ואין ציווי להרוג אותו, אלא זה רק על דרך מקרה.
ואפשר להבין באופן נוסף, שהפטור הוא רק אחרי ההריגה, ומעיקרא באמת אסור להורגו. אמנם חז"ל בכל זאת למדו שיש כאן רשות להורגו, אבל ודאי שאין מצווה להרוג את הבא במחתרת.
וזה הוא הבדל מהותי בין דינו של הבא במחתרת לבין דין רודף שמובא במשנה הבאה (שם מ"ז).
על דינו של רודף כתוב ברמב"ם (פ"א מרוש"נ ה"ו) "כל ישראל מצווין להורגו להציל הנרדף", אבל לגבי הבא במחתרת כתוב (פ"ט מגניבה ה"ז) "ורשות[3] יש ביד כל אדם להורגו".
ובהסבר הדבר:
א. אפשר לכאורה להסביר את ההבדל ביניהם, שברודף יש כבר את האיסור של 'לא תעמוד על דם רעך', כלומר יש כאן איזו סכנה מסוימת, אז אפשר להגדיר את המעשה של הרודף כמעשה הצלת נפש. אבל בדין של הבא במחתרת אי אפשר להגדירו כהצלה, כי עדיין אין כאן סכנה. וקשה יהיה לומר שמפני שיש חזקה שבעל הבית יעמוד על ממונו זה הופך את הבא במחתרת, ממש לדינא דרודף, כי עד כמה שנאמר על שם סופו, לא שייך לומר שנהרוג אותו על מעשה שיקרה, כל עוד לא היה שום דבר מציאותי.
ב. וגם יהיה קשה לומר שהורגים אותו מדינא דרודף, כי ברמב"ם בספר המצוות (מצווה רל"ו) כתוב שדין כפל ודינא דבא במחתרת ודין מכירת הגנב כולם נקראים דין הגנב. זאת אומרת, שהבא במחתרת חיובו מדיני גניבה, גנב מיוחד, ולא מדין רודף.
ג. ושייך להביא ראיה נוספת שזה לא כדינא דרודף, שלא מצאנו דין להצילו באחד מאיבריו לא בגמ' וגם ברמב"ם. וכבר עמדו על זה אחריני (הגרי"ז) ולא הוקשה להם כל כך. ולכאורה הם סברו שהרמב"ם סמך על מה שכתב בהלכות רוצח בדינא דרודף. אך בכל זאת יש כאן קצת תמיהה.
ד. וכן הגמ' שואלת על דינא דבא במחתרת שהורגים אותו בשבת, והרי הוא מהרוגי בי"ד והרי אין בי"ד עושים מיתות בי"ד בשבת. משמע מהגמ' שהיא הבינה שדינא דבא במחתרת הוא הריגת בי"ד.
ה. וכן בחידושי הר"ן (כאן) והמאירי נקטו שניהם שלכתחילה יש להרוג את הבא במחתרת בסייף. וברש"י (ד"ה שני כתובין) משמע שלכתחילה יש להורגו בהכאה. משמע שהם הבינו שיש פה דין, ולא כמו שכתוב במשנה על הרודף שמצילין אותו בנפשו, שמשמע שיש כאן דין קצת אחר [על אף שהתוספתא פרק י"א מביאה את הבא במחתרת והרודף ביחד וקוראת לשניהם "מצילין אותו בנפשו", המשנה לא כתבה כך].
♦
אמנם היד רמ"ה כנראה לא סבר כרמב"ם, והוא כותב שהורגים את הבא במחתרת ממש כמו שהורגים בן סורר. ובשניהם כותב הוא שיש כאן הצלה מן העתיד ואנו הורגים אותו כעת. ומה שחידשו על הבא במחתרת הוא שעל אף שהוא קודם הרדיפה, בכל זאת כבר הורגים אותו על שם סופו.
ודבריו קשים מאוד גם בסוגיית בן סורר וגם סוגייתנו, שהרי הגנב בעת שהוא במחתרת אי אפשר לתופסו ולהביא אותו לדין ולהורגו, וכל שכן אחר שיצא מהמחתרת, ועל זה הרי נאמר "ואם זרחה השמש עליו דמים לו". אז אי אפשר לומר שיש כאן חיוב על הביאה במחתרת.
וכן שמעתי מי שמסביר כן, שהביאה במחתרת היא עצמה העבירה ועליה נהרגים במיתת בי"ד. והדבר פלא כמו שכתבתי, שהרי כל חיובו הוא דווקא כעת כשהוא בא להרוג, וכשלא תהיה סכנת הריגה דמים לו.
♦
ואולי אפשר לבאר את הדברים כך - תחילת פרשת גנב מתחילה בזה שהגונב חייב כפל, ומשם התורה ממשיכה לדין הבא במחתרת, ומשם נמכר בגנבתו. והנה הרמב"ם כלל את כל אלו במצווה רל"ו והופך את זה למצווה אחת והיא לדון את דיני הגנב, כולל את הבא במחתרת דין בדיני הגנב, כמו כפל ונמכר בגנבתו, ולא כחלק מדין הרוגי בי"ד.
ונראה לחדש בזה, ולומר שההסבר הוא כדלהלן – דהנה גנב שנמכר בגנבתו, כאשר הוא גנב, הוא שיעבד את גופו לגניבה, וכשאין לו מה להחזיר הוא חייב מגופו (ואת גופו), בשונה מכל לווה רגיל שהוא בעל חוב, אבל גופו לא משועבד. זאת אומרת, גנב משתעבד בגופו לגנבה.
ואולי זו גם הנקודה בבא במחתרת, שגנב משתעבד לגניבה באופן כזה שהוא מחוייב למה שהוא יוצר. הוא העמיד מציאות בעייתית, והוא כעת מחוייב אליה בכל גופו, ואם המציאות הזו יוצרת סכנה אז גם יהיה מותר לגבות את חייו בעד חיי בעל הבית.
וזה הלשון "אין לו דמים", מה זה אין לו דמים? אומר רש"י (ד"ה מאי טעמא) כמי שאין לו דם ונשמה. למה? כי זה השתעבד לגניבה, וממילא זה רק רשות ביד בעל הבית להורגו, כי הרי הוא יכול למחול על הגניבה, ואין עליו מצווה להורגו.
ולפי זה תתורץ גם שאלת הר"ן על הסוגייא, שלכאורה למה הגנב נחשב הרודף, הרי הבעל הבית הוא זה שוודאי יעמוד על ממונו ולכן הגנב מסכן את הבעלים. ולפי דברינו יובן, שהרי אין כאן נ"מ מי גרם לזה ש'יעמוד על ממונו', ברגע שיש כאן גנב הבא במחתרת, הגנב מחוייב לזה, וממילא לבעלים יש יכולת להרגו. ולכן הוא גם נקרא הרוג בי"ד כי יש דין להורגו.
♦ ♦ ♦