בין רובא דאיתא קמן לרובא דליתא קמן[2]
הקדמה
נודע ביהודה החילוק בין רובא דאיתא קמן לרובא דליתא קמן. ובעולם הישיבות מפורסמים הרבה חילוקים ביניהם:א. שרובא דליתא קמן הוא סברא ודאיתא קמן הוא דין, עד כדי כך שי"א שאי"צ ילפותא על רובא דליתא קמן, משא"כ רובא דאיתא קמן הוא גה"כ[3],[4]. וי"א דרובא דליתא קמן נוהג בגויים ודאיתא קמן לא, משום שזה ילפותא[5]. ב. שהמיעוט ברובא דליתא קמן הוא יותר מוכחש מהמיעוט באיתא קמן. שאיתא קמן הוא סה"כ ספירה של פרטים, שיש יותר פרטים מסוג א' מאשר מהסוג השני, וא"כ גם הרוב מכיר שיש מיעוט. ודין רוב אינו נוגד את העובדה שיהיה גם חלק קטן שונה מהרוב. משא"כ רובא דליתא קמן, זה סברא שכך טבע העולם, וא"כ המיעוט בעצם הגדרתו הוא חריגה. נפק"מ לעד אחד נגד רוב, שיועיל ברוב דאיתא קמן ולא ברובא דליתא קמן[6]. ג. וכן במקומות שצריך ודאי, כגון בספק טומאה וספק ממזר, הבינו דליתא קמן נחשב ודאי ודאיתא קמן הוא ספק[7]. וספק מילה, שאינה דוחה שבת גם ברוב, ע"פ המנ"ח, י"ל שזה הוא רק בדאיתא קמן ולא בדליתא קמן[8]. ד. וכן בנפשות, יתכן שרק בליתא קמן אזלינן בתר רוב ולא באיתא קמן[9], וכן מסברא הבינו שאין הולכים בממון אחר הרוב יותר מובן שבאיתא קמן לא ילכו ובליתא קמן ילכו[10].
עד שנראה שליתא קמן הוא בירור יותר מוחלט מאיתא קמן[11]. ובאיתא קמן הספק עדיין קיים, והמיעוט קיים, ורק יש גה"כ שמותר בכה"ג.
ומה שתמוה מאוד עד להפליא בכל ענין זה, שאין שום מקור לכל דברים אלו בש"ס וראשונים. ואדרבה, בכל מקום שמוזכר ענין זה הוא להפך, שאיתא קמן יותר פשוט מליתא קמן, ושהמיעוט באיתא קמן יותר בטל מאשר המיעוט בליתא קמן, ולגבי ממונות ונפשות יש יותר צד לסמוך על איתא קמן מאשר על ליתא קמן[12]. וכך נקטו גם גדולי האחרונים בהרבה שאלות, שפשיטא שאיתא קמן עדיף מליתא קמן. ואפילו במקרים שיש אחרונים שחלקו בין איתא קמן לליתא קמן, כך שנראה שליתא קמן עדיפא, אינו משום שיש מעלה כלשהי בהכרעת הרוב של ליתא קמן, ובביטול צד המיעוט של ליתא קמן, אלא זה מסברות צדדיות, וכפי שיתבאר.
אמנם, יש ב' מגדולי האחרונים שכתבו שאע"פ שאיתא קמן אלים טפי, מ"מ יש צד מעלה גם לליתא קמן, והם השב שמעתתא והחת"ם. אולם, דבריהם מחודשים מאוד, ובדברי החת"ם מבואר שדבריו הם נגד רש"י ותוס' בכמה מקומות, ונגד ש"פ, שכולם נקטו כרש"י ותוס' אלו. והאמור בשמעתתא הוא סברא שנאמרה לישב קושיה על תורא"ש, ויש עוד ישובים רבים לקושיה זו. וא"כ קשה מאוד לקבל שיש צד מעלה לליתא קמן, כאשר זה נגד כל כך הרבה מקורות. ופשיטא שלא עלה ע"ד לומר באופן כללי שליתא קמן עדיף מאיתא קמן[13].
ויש עוד נפק"מ גדולה בענין זה, בהגדרת מה נחשב איתא קמן ומה נחשב ליתא קמן. לדברי החת"ם והש"ש, ע"כ יש לליתא קמן הגדרה בפנ"ע, והוא דבר שטבע העולם כך. ולכן דין רוב הוא לקבוע שיש סיבה שהדבר בפנינו יהיה כרוב. משא"כ איתא קמן הוא רק ספירת שכיחות, ואפשרות פרישה. ולכן יהיו מקרים שלא יהיה איתא קמן, ומ"מ זה לא יהיה מוגדר כליתא קמן, כי אינו טבע. משא"כ לפי מה שנראה בכל שאר המקורות, אין שום הגדרה מיוחדת לליתא קמן, אלא זה רק איתא קמן גרוע, שהצדדים אינם בפנינו, והעובדה שיש רוב היא השערה בעלמא, ולכן הרוב פחות ברור.
♦
פרק ראשון - בירור הסוגיא והראשונים
א. בכל מקום גמ' מבואר שליתא קמן גרע מאיתא קמן, וטעם הדבר שהרוב והמיעוט אינם ברורים לפנינו
א. בחולין דף יא ע"א: "מנא הא מילתא דאמור רבנן זיל בתר רובא, מנלן דכתיב: אחרי רבים להטות. רובא דאיתא קמן, כגון ט' חנויות וסנהדרין - לא קא מיבעיא לן, כי קא מיבעיא לן - רובא דליתיה קמן". ורש"י פירש "תשע חנויות - כולן מוכרות בשר שחוטה ואחת מוכרת בשר נבלה ונמצא בשר בארץ הלך אחר הרוב דהא קמן חזינא דרובא דהיתירא". הרי שהגמ' דנה שמא רוב זה רק באיתא קמן ולא בליתא קמן, ובדברי רש"י מבואר שהמעלה באיתא קמן היא שהרוב ניכר וידוע לפנינו, משא"כ בליתא קמן, הרוב והמיעוט אינם ברורים לפנינו.ב. ביבמות דף קיט ע"א: "הלך אחר רוב נשים, ורוב נשים מתעברות ויולדות, לימא ר"מ היא, דחייש למיעוטא. אפילו תימא רבנן, כי אזלי רבנן בתר רובא - רובא דאיתיה קמן, כגון תשע חנויות וסנהדרי, אבל רובא דליתיה קמן - לא אזלי רבנן בתר רובא כו' והגמ' דוחה ד"ז. וברש"י: "תשע חנויות - דתניא ובנמצא הלך אחר הרוב דכיון דחנויות לפנינו הן ואנו רואין שרובן מוכרות בשר שחוטה. וסנהדרי - י"ב מזכין וי"א מחייבין דקי"ל דזכאי דהואיל ורוב מזכין וקמן נינהו". הרי ג"כ אותו דבר, שההו"א של הגמ' היא שאזלינן רק בתר רובא דאיתא קמן, ולא בתר רובא דליתא קמן, ורש"י מפרש שזה משום שבאיתא קמן הפריטים ברורים לפנינו, משא"כ בליתא קמן.
ג. בכורות דף יט ע"ב: "הלך אחר רוב בהמות, ורוב בהמות מתעברות ויולדות בתוך שנתן נינהו, והא ודאי מילד אוליד, לימא רבי ישמעאל כר' מאיר ס"ל, דחייש למיעוטא אפי' תימא רבנן, כי אזלי בתר רובא - ברובא דאיתיה קמן כגון תשע חנויות, וסנהדרין, אבל רובא דליתיה קמן - לא אזלי רבנן בתר רובא כו'". והגמ' דוחה שגם בתר ליתא קמן אזלינן.
ד. בבא בתרא דף כד ע"א: "שמע מינה רובא דאורייתא" ובתוס': "הג"ה וש"מ רובא דאורייתא, חשיב ליה רובא דליתיה קמן דברובא דאיתיה קמן לא צריך למידק ש"מ דקרא כתיב אחרי רבים להטות כדפריך פרק קמא דחולין (דף יא. ושם) גבי הא דבעי מנ"ל הא דאמרינן זיל בתר רובא ופריך מנ"ל דכתיב אחרי רבים להטות", וכעי"ז ברשב"א וריטב"א. ולא ידוע על עוד מקומות שהגמ' מזכירה חילוק זה.
הרי שבכל מקום שמובא החילוק ביניהם הוא לגריעותא של ליתא קמן, שאי אפשר ללמוד ד"ז מאחרי רבים להטות. וכן מבואר ברש"י בב' מקומות, שהמעלה של איתא קמן הוא מה שהרוב והמיעוט ברורים לפנינו, משא"כ בליתא קמן, שהפרטים המרכיבים את הרוב והמיעוט אינם ברורים בפנינו. ובאחרונים רצו לומר שאין בזה ראיה, ואה"נ שיש מעלה מסוימת לאיתא קמן על ליתא קמן, והוא שהרוב ניכר בפנינו, ולכן אי אפשר ללמוד זה מזה. אבל יתכן שיש גם מעלות בליתא קמן, וא"כ אחרי שנלמד גם ליתא קמן, יתכן שלדברים מסוימים אדרבה הוא עדיף[14].
♦
ב. בליתא יותר חוששים למיעוט משאר איתא
כעת, נביא מקורות שגם אחרי שנלמד ליתא קמן הוא גרע, והמיעוט באיתא קמן בטל יותר ואינו קיים, משא"כ המיעוט בליתא קמן.א. בקידושין דף פ ע"א נחלקו ר' יוחנן וריש לקיש אם שורפין את התרומה שנמצאת ליד תינוק. שהתינוקות טמאים, ורוב תינוקות מטפחים בעיסה, ויש מיעוט שלא מטפחין, ולעיסה יש חזקת טהרה. לר"ל שורפין, שמיעוט כמאן דליתא דמי, משא"כ לר"י, סמוך מיעוט לחזקה לענין זה שלא ישרפו. ומ"מ, ר"י מודה בט' שרצים וצפרדע א' בבית ונמצאו חתיכות בעיסה ולא ידוע מאיזה דבר הגיעו, ששורפין. וברש"י: "אם רוב שרצים - אם הבית מוחזקת להיות שרצים מצוים שם יותר מצפרדעים טמא אף לישרף דחזקה ורובא דאיתיה קמן הוא אבל ההיא דתינוק רובא דליתיה קמן הוא", וטעם זה של רש"י הובא בשאר ראשונים. הרי דלענין לצרף מיעוט לחזקה, כדי שלא לשרוף את התרומה, בליתא קמן אמרינן הכי משא"כ באיתא קמן, שהמיעוט בטל וכמי שאינו. ועיין בשו"ת רדב"ז חלק ג סימן תקלט (תתקעב) "ותו דמאן לימא לן דרובא דעלמא לא הוי מסבלי והדר מקדשי וכל דפריש מרובא פריש ואפילו למאן דחייש למיעוטא הנ"מ מיעוטא דאיתיה קמן אבל למיעוטא דליתיה קמן לא חיישינן". וכתב ע"ז בגליוני הש"ס יבמות קי"ט "אפי' תימא רבנן כי אזלי רבנן כו', נ"ב ע' שו"ת רדב"ז כו' ודבריו פליאה עצומה לא בלבד מכולה סוגי' דכאן ובכמה דוכתי כ"א גם מסברא דעדיף לי' רובא דליתא קמן מדאיתי'".
ב. בעבודה זרה דף מ', הרמב"ן מפרש את הגמ' שיש צורה שברוב מקומות שבפנינו לא עובדים אותה, ומיעוט שעובדים אותה, וכאשר נבוא למקום חדש בעלמא, לרבנן הצורה מותרת, שאזלינן בתר רובא, משא"כ לר"מ, דחייש למיעוט. והקשה ע"ז הר"ן על הרי"ף שם: "ואפילו תמצא לומר כו' אפ"ה לית ליה למיחש ביה לר"מ, מדאמרי' בפ"ק דחולין (דף יא ע"א) מנא הא מילתא דאמור רבנן זיל בתר רובא, ומתמהינן עלה מנא לן דכתיב אחרי רבים להטות. ומהדרינן רובא דאיתיה קמן כגון תשע חנויות וסנהדרין לא מיבעיא לן, כי מבעיא לן רובא דליתיה קמן, כגון קטן וקטנה. אלמא דברובא דאיתיה קמן אפילו ר"מ מודה ביה, וטעמא דמילתא שכיון שהוא רוב וידוע לפנינו הרי הוא חשוב לבטל את המיעוט ולעשותו כמי שאינו. וה"נ הרי רוב המקומות שאין נעבדין בהן ידוע אצלנו ואיתיה קמן ולפיכך ראוי שיבטל המיעוט, ולא ניחוש לסתם מקומות משום מקומו של ר"מ". הרי שהר"ן מאריך שליתא קמן הוא גרע, ומקורו מהגמ' חולין, שאי אפשר ללמוד א' מהשני. וגדר הדין הוא שבאיתא קמן המיעוט בטל כמי שאינו, משא"כ בליתא קמן. והחילוק ביניהם הוא האם המקרים ידועים בפנינו או לא[15].
ג. בתוספות יבמות דף סז ע"ב ד"ה אין, על שיטת רבי יוסי שחיישינן למיעוטא: "ואר"י דברובא דאיתיה קמן כ"ע מודו דלא חיישינן". וכעי"ז מתבאר מתוס' בכורות דף יט ע"ב: "ברובא דאיתיה קמן כמו תשע חנויות - הוי מצי למימר וליטעמיך מי פליג ר' מאיר התם אחרי רבים להטות כתיב ומהתם ילפינן תשע חנויות בפ"ק דחולין". משמע שר"מ חושש רק ברובא דליתא קמן ולא ברובא דאיתא קמן. ושאיתא קמן מוכח מהפסוק, משא"כ ליתא קמן[16]. וכן בתוספות יבמות דף קיט עמוד א "כגון ט' חנויות וסנהדרין כו' - תימה היכי פליג ר"מ והכתיב אחרי רבים להטות ועוד היכא אשכחן דפליגי ר"מ ורבנן בט' חנויות הא לא אשכחן דפליגי אלא בקטן וקטנה ושמא לאו דוקא נקט ט' חנויות וסנהדרין אלא כגון מיעוטא דפליגי בחולין (דף יא.) ובמס' ע"ז (דף מ:)".
♦
ג. לענין אין הולכין בממון אחר הרוב - שיטות שבאיתא קמן הולכים
א. בסוגיא של אין הולכין בממון אחר הרוב (בבא בתרא דף צג ע"א) איתא ברשב"ם: "דהוא גופיה מוחזק - וכיון דהוא עומד בצדו אזלינן בתר אומדנא אבל בתר רובא דליתיה קמן לא אזלינן". וכתב ע"ז הגרע"א בגליון הש"ס "רשב"ם ד"ה דהוא גופיה כו' אבל בתר רובא דליתא קמן לא אזלינן. משמע דברובא דאיתא קמן הולכין בממון אחר הרוב וכן ראיתי בתה"ד סימן שי"ד דהוציא כן מלשון הרשב"ם הנ"ל. ואולם מלשון הרשב"ם לעיל דף צ"ב ע"ב ד"ה באיסורא כגון ט' חנויות. משמע דבממון גם כה"ג דהוי דאיתיה קמן לא אזלינן בתרה וצ"ע". וזה לשון תה"ד הנ"ל סימן שיד על דברי ריצב"א "א"ת הא קי"ל כשמואל דלא אזלינן בממון אחר הרוב, צריך לחלק דהיינו רובא דליתא קמן, כגון גבי המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן, אבל רובא דאיתא קמן אזלינן בתריה אפי' נגד חזקת ממון, ונ"ד נמי רובא דאיתא קמן הוא. אמנם מוכח מן המרדכי בשם ר"י בשילהי פ"ק דכתובות, וה"נ איתא התם בגיליון דאפי' ברובא דאיתא קמן סבר שמואל דאין הולכים אחריו בממון כו', הגה"ה: אמנם בפרק המוכר פירות דהתם עיקר פלוגתא דרבוותא דרב ושמואל בהולכים בממון אחר הרוב, התם פירשב"ם אהא דבעי לאוקמי דשמואל נמי סבר כר' אחא דאזל בתר חזקה בממון, משום דחזקה היא גופא מוחזקת וקאי אבל בתר רובא לא אזלינן. פירשב"ם בהדיא בתר רובא דליתא קמן לא אזלינן, משמע אבל רובא דאיתא קמן אזלינן בתריה. דאל"כ לא סבר כר"א דאזל בתר חזקה דקמן קאי. וכן מצאתי שם בהדיא בגיליון בתוספות דשמואל מודה ברובא דאיתא קמן, ע"כ".ב. ובשו"ת רבי עקיבא איגר (מהדורא תניינא סימן ק"ג) קישר את דברי רש"י, שאין אומרים סמוך ברובא דאיתא קמן, לדברי הרשב"ם, שדין אין הולכים בממון אחר הרוב הוא רק ברובא דליתא קמן. וז"ל: "גם מבואר ברש"י קדושין החילוק דבט' שרצים הוי רובא דאיתא קמן, מש"ה לא אמרינן סמל"ח, וכעין זה חילק התה"ד סי' שי"ד לענין ממון דקיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב, דזהו רק ברובא דליתא קמן, אבל ברובא דאיתא קמן מוציאין [אאב"ה ראיתי שבגליון תה"ד כתב אאמ"ו נ"י במ"ש שם להוציא מדברי הרשב"ם דברובא דבאיתא קמן הולכין בממון אחר הרוב כו' ויש להסביר לפי שיטת רש"י קדושין הנ"ל דבממון הטעם דאין הולכין אחר הרוב משום דאמרינן סמוך מיעוטא לחזקת ממון, וכמ"ש תוס' רפ"ג דבב"ק וברובא דאיתא קמן הא לא אמרינן סמל"ח, [ובאמת לפ"ז יקשה לשון רש"י חולין (דף י"ב ע"א) דלמסקנא הא דאזלינן בתר רובא ילפינן מאחרי רבים להטות ולא מחלקינן בין איתא קמן לליתא קמן והרי לדברי רש"י קדושין הנ"ל הא יש חילוק דרובא דאיתא קמן אלים יותר מליתא קמן, דמהני אף נגד חזקה, וצ"ל דזהו רק מדרבנן דהם אמרו והם אמרו לחלק בתקנתם בין איתא קמן לליתא קמן, אבל לענין דאורייתא אין סברא לחלק ודוחק כו'[17]". ועיין גם בשו"ת לבעל שערי תורה (סימן ב'), שהעמיד מחלוקת ראשונים בענין זה. ועיין בשם אריה קונטרס רוב וספק ממון עמ' ט"ז שדן בזה, והוא מקשה למסקנת הגמ', שגם רובא דליתא נלמד מרוב. ולשון רש"י: "מאי שנא זה מזה" איזה טעם יש לחלק, ור"ל שבודאי הרוב של איתא קמן עדיף, אך גם המיעוט של איתא קמן עדיף, ולכן למסקנה הוא שווה לליתא קמן, עיי"ש. ועיין בתשובת הנתיבות שנביא לקמן שג"כ ציטט בפשיטות את דברי התוס' הנ"ל, שבממון אזלינן בתר רובא דאיתא קמן, וכן הוא בשואל ומשיב.
♦
ד. הו"א בתוס' שבנפשות לא אזלינן בתר רובא דליתא, ונראה שבממונות כך מסקנתם
איתא בתוספות מסכת סנהדרין דף ג ע"ב: "דיני ממונות לא כ"ש - תימה דבריש המוכר פירות (ב"ב דף צב:) קאמר שמואל דאין הולכים בממון אחר הרוב ואמאי לא נילף בק"ו מדיני נפשות כדאמר הכא ואין לומר דדיני נפשות גופייהו לא אזלינן בתר רובא ברובא דליתיה קמן אלא ברובא דאיתיה קמן דהא בריש פרק סורר ומורה (לקמן דף סט.) משמע דבכל דוכתא אזלינן בתר רובא בדיני נפשות כגון רוב נשים לט' ילדן ורובא דאינשי דטעו בעיבורא דירחא וצ"ל דרובא לרדיא זבני לא חשיב כי הנך רובא הלכך לא סמכינן אהך רובא בדיני ממונות[18]"[19]. וכעי"ז גם בתוס' בב"ק כ"ז עמוד ב' ד"ה קמ"ל, הרי מפורש בתוס' שגם לגבי ממונות וגם לגבי נפשות יותר פשוט שאזלינן בתר רובא דאיתא קמן, מאשר ליתא קמן. ואת הגמ' בבן סורר, שאזלינן בתר ליתא קמן, תוס' הביאו כרבותא, דאפילו בתר ליתא קמן אזלינן. וזה דלא כחת"ס שנביא בהמשך, שפירש את הגמ' בנפשות שדוקא בליתא קמן ולא באיתא קמן.♦
פרק שני - מקורות מגדולי האחרונים ונפק"מ
א. חילוק לגבי רוב בספק טומאה ברה"י וספק ממזר בין רובא דאיתא לרובא דליתא
איתא בכתובות דף טו ע"א, כאשר באו ללמוד את דין קבוע: "אלא מתשעה צפרדעים ושרץ אחד ביניהם, ונגע באחד מהן ואינו יודע באיזה מהן נגע - ספיקו טמא, התם נמי לחומרא. אלא מתשעה שרצים וצפרדע אחד ביניהם, ונגע באחד מהן ואינו יודע באיזה מהן נגע, ברה"י - ספיקו טמא, ברשות הרבי' - ספיקו טהורו". וברש"י שם "אלא מתשעה שרצים כו' - אף היא תוספתא במס' טהרות וקתני ברה"י ספיקו טמא ברה"ר ספיקו טהור אלמא כמחצה דמי ולקולא דאי לאו כמחצה דמי אין כאן ספק טומאה אלא ודאי טומאה דהא רובא שרצים". הרי מפורש בגמ' שרוב מכריע ומהני לדין ס"ט ברה"י וס"ט ברה"ר. ואע"פ שיש דין איך לנהוג בספק, ע"י דין רוב זה נחשב ודאי ולא ספק. וכלשון רש"י שאי"ז ספק טומאה אלא ודאי טומאה[20]. וכמה מגדולי האחרונים פירשו שכ"ז ברובא דאיתא קמן, שהמיעוט כמי שאינו, וכמו שהבאנו מרש"י קידושין ד"פ הנ"ל, ורשב"ם לגבי רוב בממון. משא"כ רובא דליתא קמן, שהמיעוט קיים, בזה לא מהני בס"ט ברה"י או ברה"ר, וכן בספק ממזר וכו'.והנתיבות האריך בתשובה לרע"א (מודפס בספרו נחלת יעקב חלק ב' שו"ת סימן ז') לגבי ספק פצוע דכא: "ומ"ש מעכ"ת דיש ליזול בזה בתר רובא דאינן נולדים כך והוי בידי אדם ואסור נראה דאף שכתב הרשב"א דמסוגיא דקידושין הנ"ל דאמרינן דבר תורה שתוקי כשר מ"ט רוב כשרים אצלה כו' נשמע דאי הוי רובא לפסול אסור דלא התירה תורה ס' ממזר רק בליכא רובא נראה דהיינו דוקא ברובא דאיתא קמן כגון בט' ממזירים וחד ישראל ואזיל הוא לגבה ובזה הדברים צודקים דהא חזינן בס' טומאה ברה"י דהתורה טימאה מס' כודאי ואפ"ה אמרינן בתוספתא הובא בשלהי פ"ק דכתובות ונדה י"ח ב' ט' צפרדעים ושרץ א' ביניהם ופירש דאפילו ברה"י טהור אם כן ה"ה בס' ממזר ניהי דהתורה התירה ספק ממזר מטעם ודאי דהא מותר בשניהן בישראלית וממזרת כמ"ש מהרי"ט ז"ל בתשובה מ"מ ברובא דאיתא קמן אסור אבל ברובא דליתא קמן בין בס' טומאה ברה"י בין בס' ממזר כמו דלא אזלינן בהו בתר חזקה כ"ש לא אזלינן בתר רובא דליתא קמן" עיי"ש שהאריך בזה[21]. ומבואר בלשונו שרובא דליתא קמן גרע אפילו מחזקה, וצ"ע. ומ"מ היסוד ברור, שאיתא נחשב ודאי והמיעוט כמאן דליתא, ולכן בספק ממזר וס"ט מהני משא"כ רובא דליתא.
♦
ב. ס"ס כרוב ועדיף מרוב, רק רובא דליתא, אבל רובא דאיתא עדיף מס"ס
שו"ת שאגת אריה דיני חדש סימן י"ח על הגמ' הנ"ל בכתובות: "וא"כ מנ"ל להוכיח דכל קבוע כמחצה על מחצה דמי דילמא בקבוע נמי אזלינן בתר רובא והא דט' צפרדעים ושרץ א' ביניהם דספיקא טמא היינו טעמא משום דברה"י לא אזלינן בתר רובא לטהר כמו דאזלינן בתר ס"ס לטהר ברה"י כדתנן (במסכת טהרות פ"ו משנה ד') כל שאתה יכול לרבות ספיקות וס"ס ברה"י טמא ברה"ר טהור כיצד נכנס למבוי וטומאה בחצר ספק נכנס ספק לא נכנס טומאה בבית ספק נכנס ספק לא נכנס ואפילו נכנס ספק היתה שם ספק לא היתה שם ואפילו היתה שם ספק שיש בה כשיעור ספק שאין בה כשיעור ואפילו שיש בה ספק טומאה ספק טהרה ואפילו טומאה ספק נגע ספק לא נגע ספיקו טמא א"ו קים ליה להש"ס דרובא אלים מס"ס וא"כ אף על גב דלא סמכינן אס"ס ברה"י לטהר מ"מ רובא דאלים טפי סמכינן עליו לטהר ברה"י וממשנתינו מוכח לה מדתנן כל שאתה יכול להרבות ס' וס"ס ברה"י טמא ולא קמ"ל דאפילו על רובא לא סמכינן ברה"י דאלים מס"ס ש"מ על רובא סמכינן לטהר ברה"י וע"כ טעמא דט' צפרדעים ושרץ א' דספיקא טמא היינו מטעם קבוע אלא שיש לדחות דשאני ט' צפרדעים ושרץ א' דאי לאו מטעמא דקבוע הוי אזלינן בתר רובא היינו משום שהוא רובא דאיתא קמן מה"ט עדיף מס"ס וסמכינן אהאי רובא לטהר אפילו ברה"י אבל רובא דליתא קמן גרע מס"ס וא"כ הכא דאע"ג דהחמירו רבנן במים שאין להם סוף וחברתי' דלא סמכינן ארובא היינו משום דהוי' רובא דליתא קמן דגריע מס"ס אבל על ס"ס י"ל דשפיר סמכינן אפי' באיסור א"א ויש לי פלפול רב ועצום בזה אבל אין רצוני להאריך עוד בזה והדברים עתיקים". וסברא זו שחז"ל אסרו לסמוך על מים שאין להם סוף אע"פ שרובם מתים, רק משום שהוא רובא דליתא קמן, אבל על רוב דאיתא קמן אפשר לסמוך, וכן על ס"ס שהוא עדיף מליתא קמן, עיין בישורון י"א בעמ' תרמ"ג מאמר של הרב שמואל מרדכי גרסטן, שמביא כן מעוד גדולי הפוסקים, כגון תשובה של הנתיבות שהודפסה בשו"ת חמדת שלמה סימן כ"ד[22], וכן בשו"ת שערי ציון ח"ב י"ב ועוד. ומביא עוד מראה מקומות בתשובות הפוסקים בעגונות הלכה למעשה ונידונים בגדר הדבר.וכן כתב בצל"ח מסכת חולין דף י ע"א: "שהרי ספק ספיקא עדיף מרובא כמו שהוכיח הרשב"א בתשובה סי' ת"א דרובא לא מהני לענין ממון דאין הולכין בממון אחר הרוב וספק ספיקא מהני לענין ממון. מיהו דוקא רובא דליתא קמן, אבל רובא דאיתא קמן מהני גם לענין ממון, וסנהדרין יוכיח שנים אומרים חייב ואחד אומר זכאי מוציאין ממון ע"פ הרוב, וא"כ רובא דאיתא קמן איכא למימר דעדיף מספק ספיקא".
וכן הוא בנחלת יעקב הנ"ל לנתיבות: "ועיי' בריטב"א שכתב דהאך מילתא דלמא אזלא היא לגבייהו הוי ס"ס עיי"ש וכיון דשתוקי מותר בממזרת מוכח דס"ס מותר והרשב"א בתשובה כ' דס"ס אלים מרוב א"כ מכ"ש דרוב מותר בס' ממזר וע"כ דהא דכ' הרשב"א ס"ס אלים מרוב היינו מרובא דליתא קמן דהא ראייתו הוא מאלמנת עיסה דמכשרינן בס"ס וברוב כשרים פסלינן, ורוב כשרים ל"ה רובא דליתא קמן עכ"פ שרוב צדדים להכשיר וע"ז היה הוכחת הרשב"א בתשו' סימן ת"א דמו דרובא דליתא קמן מהני במקום ח"א וה"נ ס"ס עדיף מחזקת איסור אבל רובא דאיתא קמן ודאי עדיף מס"ס דהא רובא דאתי קמן מהני להוציא ממון בסנהדרין וס"ס ל"מ להוציא". וכ"כ בברכת רצ"ה סימן מ"ב, להקשות על הרשב"א שס"ס עדיף מרוב, הרי אף שלא מהני ספיק ספיקא בספק טומאה רוב מהני, הרי שרוב עדיף מס"ס, והוא מישב שזה רק באיתא וליתא גרע מס"ס. וכן בשו"ת ארץ צבי תאומים כ"א, שאחריתי דנפישי מיניה הו"ל איתא קמן ול"א סמוך, בדליכא אלא רובא דעלמא הו"ל ליתא קמן, ואמרינן סמוך.
וכן הרחיב בזה באור שמח הלכות שחיטה פרק ח הלכה יב: "והנה על מה שהוכיח הרשב"א (שו"ת ח"א סימן ת"א) דס"ס עדיף מרוב, הגם דחזינא דבספק טומאה ברה"י ס"ס לא מהני וכל ספקי ספיקות טמאים ודאי (טהרות פ"ו מ"ד), ורוב מהני גם ברה"י כדאיתא סוף פ"ק דכתובות (ט"ו ע"א) בבלי וירושלמי (פ"א ה"י), דרובא דאיתא קמן המיעוט חשוב כמאן דליתא, וכמו שהוכיח בספר חות דעת בליקוטים להלכות בשר שנתעלם מה"ע (יו"ד סימן ס"ג ס"ב), דלא מצרפינן מיעוטים, ואף לחזקה, ואנכי חזקתי דבריו בס"ד במקום אחר, ולכן ברה"י אזלינן בחר רובא דאיתא קמן לטהר, אבל רובא דליתא קמן אה"נ דלא מהני לטהר ברה"י, כיון דאיכא מיעוטא, והמיעוט אינו נגד הרוב שיבטל, דאם הן שניהן זה נגד זה אז נבטל המיעוט, וס"ס עדיף מרובא דליתא קמן, בינה זה, ואכ"מ להאריך. אולם בתוספות ריש פרק המפלת (נדה כ"א ע"א) ד"ה ורבנן סברי, מוכח דאף ברובא דליתא קמן טהור ברה"י, ואין דבריהם מוכרחין, דספק ראיה הוי עי"ש ודוק"[23].
♦
ג. צירוף ב' מיעוטים לאסור שיהיה רוב, בחוו"ד שבליתא מצטרף משא"כ באיתא לא מצטרף כיון שכל מיעוט כמי שאינו
בתבואת שור (שמלה חדשה סעיף ב ו)[24], כתב שאי אפשר להתיר ברוב טבחי ישראל בעלמא, שהרי יש מיעוט טבחי גויים, ועוד מיעוט של טריפות גם אצל טבחי ישראל. וביחד יש מחצה על מחצה בשר אסור. וע"כ צריך לפרש את דברי הגמ' "רוב טבחי ישראל" שהוא לאו דווקא, אלא צ"ל כל טבחי ישראל. וכתב ע"ז החוות דעת (ביאורים סימן סג ס"ק ב): "וליתא לפענ"ד, דלא מצרפינן מיעוטא רק ברובא דליתא קמן, אבל רוב ישראל דהוא רובא דאיתא קמן, המיעוט כמאן דליתא דמי, ולא מצרפינן ליה. תדע, דהא הרא"ש בחולין י"ב [פ"א סימן טז] הקשה דנצרף מיעוט דשוחטין שאינן מומחין לחזקה שאינה זבוחה, ותירץ דמיעוט שאינן מומחין לא שכיח, ואפילו רבי מאיר מודה ביה דלא חיישינן ליה, ולא מצרפינן ליה. וא"כ קשה ברוב טבחי ישראל, דאפילו הן רק טפי חד מטבחי גוים דמותר, נצרף המיעוט גוים לחזקה שאינה זבוחה, ועל כרחך צריך לומר דרוב טבחי ישראל כיון דרובא דאיתא קמן היא דג"כ רבי מאיר מודה, לא חיישינן להמיעוט ולא מצרפינן ליה, וכיון דאפילו לחזקה לא מצרפינן המיעוט, מכל שכן למיעוט אחר דלא מצרפין אותו כו'". וכעי"ז בשו"ת רע"א קמא ק"ו.♦
סיכום הדברים
חזינן שהרבה מגדולי האחרונים הלכו ע"פ דברי רש"י, שבאיתא קמן לא חיישינן למיעוטא גם לר"מ, ולא אמרינן סמוך מיעוט לחזקה, משום שהמיעוט כמי שאינו, וע"פ התוס', שיש צד שבאיתא קמן מהני גם בממונות. ונפק"מ לס"ט ברה"י ורה"ר, שרובא דאיתא קמן מכריע וליתא קמן לא. וכן, ספק ספיקא הוי כרוב, דהיינו רק כמו דליתא קמן, אבל רובא דאיתא קמן עדיף מס"ס. ונפק"מ ליוחסין, שאע"פ שלא מהני ספק ספיקא, מ"מ בדאיתא קמן מהני. וכן ספק ממזר ופצוע דכה, שרובא דליתא קמן לא מהני, אבל דאיתא קמן מהני.♦
פרק שלישי
א. התוס' רא"ש בבא מציעא דף י"א שרוב ל"ה ודאי, וחילוקי האחרונים שזה רק בדאיתא קמן ולא בדליתא קמן
המקור הגדול לאחרונים, שחילקו להפך מכל הנ"ל, שאיתא קמן נחשב ספק, משא"כ ליתא קמן, שאין ספק כלל, הוא ע"פ תוס' הרא"ש בבא מציעא דף ו ע"ב. שם הוא הקשה על הדין שבהמה שנפטרה ממעשר שקפצה חזרה לתוך דיר של בהמות שלא נפטרו, כולם פטורים אע"פ שיש הרבה בהמות חייבות, כי תמיד יהיה ספק אם הוא מנה י' בהמות חייבות, או ששמא הבהמה הפטורה יצאה עכשיו. והקשה - נגרום לבהמות לפרוש מהתערובת, ונימא כל דפריש מרובא פריש, ואז על כל אחד אמרינן שחייבת שהרי פרש מרוב חייבות. ותירץ: "ועי"ל כיון דחזינן דאפילו היכא דיכול לעשר ממה נפשך פטור משום דעשירי ודאי אמר רחמנא ולא עשירי ספק ואפי' כי אמרי' כל דפריש מרובא פריש עשירי ספק מיקרי אלא שהתורה התירה ספק זה באיסורין דכתיב אחרי רבים להטות ונהפך האסור להיתר ע"י בטול ברוב, אבל הכא לעולם לא נפיק מכלל ספק עשירי". הרי מבואר שגם כאשר יש רוב של כל דפריש עדיין הדבר נחשב ספק, והתמעט כאן בדין של עשירי ודאי ולא עשירי ספק. ורק התורה התירה ספק זה. והקשו האחרונים - הרי גם בהמה טריפה פטורה ממעשר, וא"כ כל הידיעה שלנו על כך שהבהמה אינו טריפה היא ע"י רוב בהמות לא טריפות. ואם לא מהני רוב להחשיבו עשירי ודאי, איך אפשר לחייב בהמה במעשר, הרי היכא לחשוש שמא היא טריפה. ומזה הם בנו את היסוד שרק רובא דאיתא קמן נחשב ספק ולא ודאי, כי רוב של איתא קמן נותן מקום למיעוט, והוא בפנינו. ולכן אי אפשר לדון את המיעוט כאילו אינו, וע"כ שעדיין יש כאן ספק, ומ"מ התורה התירתה. משא"כ ברובא דליתא קמן, המיעוט הוא כמי שאינו, ואין ספק כלל. ולכן נחשב הדבר כעשירי ודאי. ויש שהוסיפו יותר, שרובא דליתא קמן זה בירור משום שהוא סברא, ולכן זה נחשב ודאי שיש הכרעה. משא"כ רובא דליתא קמן, אינו סברא אלא רק גה"כ להתיר בכה"ג. כך כתב בשב שמעתתא ש"ב פרק ט"ו. והשמעתתא שם כתב גם לגבי ספק ממזר, שרק בליתא קמן זה נחשב ודאי ולא באיתא קמן, דלא כאחרונים הנ"ל. וכן כתב סברא זו בשו"ת חת"ם סופר אה"ע חלק ב' סימן קמ"ז וכן בהג' ברוך טעם על השמעתתא ש"א פ"א[25], וכן בדרך המלך ראפפורט כפי שהבאנו בהערה כאן[26], וכן מהר"י אסאד בשו"ת יהודה יעלה (ח"א יר"ד רמ"ב)[27].ומזה התחיל כל יסוד זה שליתא קמן עדיף מאיתא קמן כו'. וכמה קשה לדחות סוגיא ערוכה ורש"י ותוס', וכללים פשוטים, משום קושיה וישוב ע"ז.
ובפשטות אין ברא"ש שום מקור שכל פטור ממעשר לא נחשב עשירי ודאי. שי"ל שיש פטור כאשר חסר ב"עשירי" ודאי, דהיינו ספק חסרון במנין, וכמו בהמה שנפטרה במנין הראוי, שאינה מצטרפת שוב למנין חדש, כמבואר שם בסוגיא ואכמ"ל. משא"כ כאשר האדם מונה י', ורק יש בהמה שנפסלה, מנ"ל שהתמעט מדין זה. וכעין סברא זו כתב בשו"ת דברי מלכיאל (ח"ג סימן פ"ט)[28]. אך הרבה פוסקים נקטו שהרא"ש מוסב על כל פטורי מעשר, ומזה דנו האם גם בספיקא דדינא שהוכרע ע"פ רוב נחשב ודאי או ספק, ודנו הרבה לענין ספק ממזר וספק פצוע דכה, שג"כ התמעט מקהל ודאי ולא קהל ספק, מה הדין ברוב. עיין שער המלך הלכות גירושין (פרק ג הלכה ד), והאריך בכ"ז בספר פלגי מים בכורות דף נ"ח (עמ' תתל"ו) עיי"ש.
ומ"מ, כמובן שיש עוד תירוצים אחרים. עיין בשו"ת רבי עקיבא איגר (מהדורא תניינא סימן ק"ח), ששאלו אותו על התורא"ש הנ"ל שרוב לא חשיב ודאי, א"כ בספק טומאה לא יועיל רוב, ועוד שאלות. והאריך שם טובא, והביא ג' ישובים שונים כדי לישב את הקושיה, ובתו"ד שם הוא מיישב עפי"ז את השאלה מטריפה במעשר ועוד. ובתירוץ השלישי שם, כתב הגרע"א שאם נולד הספק במקום הקביעות, ונקבע שהוא כמחצה על מחצה, גם אם אח"כ יש פרישה אי אפשר לומר שהספק כמי שאינו והוה ודאי. משא"כ כאשר הספק נולד אחר הפרישה. ולכן שם, שהיה ספק בקביעות הוה ספק, והפרישה אח"כ מתירה אך אינה ודאי. משא"כ במקום שלא היה ספק במקום הקביעות, שידוע מה מותר ומה אסור, ורק אחר שפרש נולד הספק, בזה רוב הוה הכרעה גמורה. וזו סברא נפלאה מאד. ויש עוד סברא ברורה בספר החיים לרש"ק (הלכות שבת סימן שכ"ט בפרק ו') שהקשה שלפי הרא"ש, שרוב חשיב ספק. א"כ מ"ט בפקו"נ אזלינן בתר פרישה ולא מצילים, הרי נשאר ספק. והוא מתרץ שהרא"ש מיירי רק בהוחזק ודאי פטור בתערובות, וה"נ בפיקו"נ, אם הוחזק ישראל בחצר מצילים, משא"כ בלא הוחזק גם הרא"ש לא דיבר. וא"כ ודאי שאין שום הכרח בתורא"ש לדבר זה, ואין שום ראיה בדבריו לעקור יסודות ברורים בש"ס וראשונים.
♦
ב. ההגדרה של ליתא קמן
נקודה יסודית בשאלה הנ"ל בגדר ליתא קמן. הוא האם יש לליתא קמן הגדרה מיוחדת או לא. שלהגדרה שנראה בגמ' וראשונים, אין שום הבדל בהגדרה של איתא קמן וליתא קמן, וכל מה שיש בליתא קמן הוא גריעותא שהצדדים לא כ"כ ברורים, שמא הם אינם כפי שאנחנו חושבים. ולכן זה רוב גרוע. אבל אין לו שום הגדרה בפנ"ע. ואילו להגדרה השניה, ליתא קמן הוא דוקא רוב של סברא, או הכרח על הדבר מצד עצמו שכך הוא יהיה, ולא רק רוב סיכויים. עיין שערי יושר (שער ג') וקובץ שיעורים בבא בתרא (אות פג). אמנם, יתכן שבדרך כלל ליתא קמן הוא סברא עצמית, אבל אי"ז מכריח שזה גדרו, ושאם חסר בגדר זה, לא יהיה זה רובא דליתא קמןכז.♦
ג. אי אפשר לומר שליתא קמן הוא רק טבע, כי הוא גם הרגלי בנ"א, בלא הכרח כלל
וצריך להקדים שלומר שליתא קמן הוא רק הוכחה על הכרח טבעי, הוא דבר שאינו נכון כלל, ונסתר מגמרות מפורשות. ולכל היותר אפ"ל שזה הוכחה על רגילות של בנ"א. אך גם זה מפורש בראשונים שם, שמדובר על רגילות של בנ"א שאין שום הכרח להם, והם יכולים לשנות את הרגילות בהחלטה פשוטה. וא"כ, כל מה שיש בזה הוא ידיעה שלנו שבזמן הזה במקום הזה כך בדרך כלל אנשים בוחרים. וא"כ, מסברא זה גרע טובא מצירוף אפשרויות פרישה. שאפשרויות פרישה הוא דבר מוחלט וברור.[29]ודבר זה מפורש בב' סוגיות גדולות. בקידושין דף נ' מבואר שמי ששלח סבלונות, אם קודם מקדשי והדר מסבלי הוה ספק קידושין, משא"כ אם קודם מסבלי והדר מקדשי, אינו ספק קידושין. ובגמ' איתא שאם יש רוב שמסבלי והדר מקדשי מהו דתימא ניחוש למיעוטא קמ"ל. ולגירסת רש"י קמ"ל שלא חיישינן למיעוטא, ואילו לגירסת הרי"ף קמ"ל שחיישינן למיעוטא. ובראשונים (שם) הקשו מ"ט חייישינן למיעוטא, הרי לא קיי"ל כר"מ. ויש ב' תירוצים בראשונים - עיין תורא"ש ונמ"י ועוד, שבערוה החמורה חוששין, כמו שחוששים לגוסס ומגויד ומים שאין להם סוף, שאע"פ שרובם למיתה אין מתירים א"א, משום חשש מיעוט. אבל הרמב"ן וסיעתו כתבו שהכא זה רוב התלוי ברצון ולא בחיוב. "וטעמא דמלתא משום דהאי רוב לאו רוב גמור הוא, שאינו חיוב, ואם רצו אין נוהגין כן, ואינו דומה למה שאמרו רוב נשים מתעברות ויולדות ומיעוט מפילות שהוא רוב של חיוב וטבע, אבל רוב מנהג פעמים שאדם נוהג כמנהג המיעוט, והואיל והיא איסורא דאשת איש חששו למיעוט זה". וברשב"א "פי' אף על פי דבעלמא לא חיישינן למיעוטא אלא הולכין אמר הרוב בין להקל בין להחמיר, התם הוא ברובא דמחייב כגון רוב נשים מתעברות ויולדות ומיעוט מפילות אבל רוב התלוי במנהג וכל אחד נוהג כמנהג שלבו חפץ אנו אומרים שמא זה נהג כמנהג המיעוט". הרי שכתבו סברא זו, שאינו רוב גמור רק לענין זה שמדרבנן בערוה החמורה חוששין למיעוט, אבל לכה"ת ומעיקר הדין זה רוב גמור. הרי שא"א לומר שרובא דליתא קמן הוא רק ברוב מחויב בטבע.
והסוגיא השניה היא הסוגיא שאין הולכין בממון אחר הרוב בבא בתרא צ"ב, ולשון הגמ' "ושמואל אמר לך כי אזלינן בתר רובא באיסורא בממונא לא". וטעם הדבר כמ"ש בתה"ד (שי"ד) שבממונות יש דין המע"ה, ורוב לאו ראיה היא. וא"כ מפורש שסוגי הרוב הנידונים בסוגיא, היו מועליים לענין איסורים, וכל הסיבה שהם לא מועילים בממון, הוא משום שבזה לא מועיל רוב אלא צריך ראיה, ורוב לאו ראיה היא. והרוב מדובר על רוב אם קונים לחרישה או לבשר, וסוגי זרע אם רובן נאכלים או נזרעים, שאלו דברים שתלויים בהחלטות של בנ"א, ובביקוש לבשר או לאכילה של זרע מסוים. וגם בסוגיא זו כתבו הראשונים שזה רוב גרוע, עיין בתוספות מסכת סנהדרין דף ג עמוד ב ד"ה דיני "צ"ל דרובא לרדיא זבני לא חשיב כי הנך רובא הלכך לא סמכינן אהך רובא בדיני ממונות". ובשב שמעתתא (שמעתתא ד פרק ו) פירש שהוא ע"ד הרמב"ן הנ"ל, שרוב התלוי ברצון בנ"א אינו רוב גמור. ומ"מ מפורש בגמ' שבאיסורים שפיר דמי, ורק בממונות, שיש דין המע"ה, הוא של"ח ראיה. וא"כ אי אפשר לומר שליתא קמן הוא רק על רוב של טבע. אלא צ"ל שהוא רוב שעל הרגלי בנ"א, אף שהרגלים אלו אינו מוכרחים כלל ויכולים להשתנות כל רגע לפי רצון בנ"א. ואין גם הכרח מאדם על אדם אחר, וכפי שהדגיש הרמב"ן[30].
♦
ד. השיטות שס"ל שליתא קמן הוא הגדרה לעצמה
החת"ם בבא בתרא דף כ"ד הרחיב להגדיר את החילוק בין איתא קמן לליתא קמן: "אף על גב דרובא דאורי' וקורבא דאורי' מ"מ רובא עדיפא. שמענה ואתה דע לך. כללא דרובא דאיתי' קמן ודליתי' קמן כל רוב הקבוע לפנינו וגם המיעוט קבוע לפנינו. אפי' יהי' בסוף העולם כגון ניחוש לרובא דעלמא וכל דפריש מרובא דעלמא פריש ולא מהמיעוט הלז וכדומה הכל הנה רובא דאיתי' קמן. ולא מיקרי ליתי' קמן אלא כל שאין כאן תערובו' וקבוע כלל לא רוב ולא מיעוט אלא מנהג העולם כך רוב נשים בני קימא יולדת רוב עולם אינם סריסי' ואילנו' רוב המצויי' אצל שחיטה מומחים הם חזקה לא מוקי' אינש נפשי' היינו רוב פעמי' הוא כן הנה כל אלו וכיוצא איה שוקל ואיה סופר אשר מנה מנין האנשי' עתה אם הם סריסי' או לא אם המצויי' מומחי' או לא אך מנהג העולם כך נוהג מעולם ונהי שאין כאן רוב להיתר קבוע לפנינו אך לעומת זה אין כאן מיעוט איסור קבוע בתוך הרוב לפנינו ובענין זה הוא עדיף מרובא דאיתי' קמן". וכך מקובל בהרבה אחרונים עיין קובץ שיעורים וכו'. וכך מפורסם בעולם הישיבות.♦
ה. מקורות רבים שרובא דליתא אינו הגדרה שונה, אלא רובא דאיתא לא ברור
ועתה נביא מקורות שלא סברו כן, ובזמנו, כאשר למדנו דבר זה פעם ראשונה זה היה נראה דבר תמוה ולא מובן, אך הדברים פשוטים. ויסוד הדברים הוא שאין לליתא קמן שום הגדרה בפנ"ע, אלא רק ריעותא זו שהוא אינו בפנינו ולא ידוע בדיוק הרוב אלא ע"פ השערה. ולכן גם דברים שהם אותה הגדרה בדיוק של אפשרויות פרישה, כל שזה אינו בפנינו נחשב רובא דליתא קמן. וכמ"ש אין בזה חידוש, שהרי אין בליתא קמן שום מעלה, אלא רק חסרון בזה שאינו בפנינו באופן ברור.בבא בתרא דף כ"ג, יש מימרא של רבי חנינא רוב וקרוב הולכים אחר הרוב. הגמ' דנה על ניפול הנמצא שהוא של בעל השובך, ולמה לא נאמר שהוא הגיע מעלמא שהם הרוב כו', ועל הדין בעגלה ערופה והיה העיר הקרובה אל החלל ולמה לא נאמר שהגיע מרובה דעלמא כו', עיי"ש והסוגיא ידועה. וברשב"א כאן במקום מפורש שליזל בתר רובא דעלמא הוא רובא דליתא קמן, ואע"פ שזה רוב פשוט וברור של אפשרויות פרישה, אלא שהוא אינו בפנינו[31]. ודייק כן ברשב"א בשו"ת שערי ציון (חלק ב' סימן כ"ט ס"ק י"א) והאריך בזה[32]. וכן מבואר להדיא במהרש"א דף כד ע"א ד"ה הג', שכתב שסוגיא של רבי חנינא הוא רובא דליתא קמן. הרי שפשוט לו שרובא דעלמא הוא ליתא קמן.
ועיין בשו"ת בית אפרים (אבן העזר סימן יא) שהאריך בזה, והוא סובר שרובא דעלמא הוא ליתא קמן, עיי"ש. ואז הוא כותב: "ואין לומר דרובא דעלמא נמי מיקרי איתא קמן דאטו בעינן שיהיה עומדים לפנינו דוקא וע"כ לא מיקרי ליתא קמן רק היכא שהיא תלוי בטבע אדם כגון סריס ואיילנות וכן האי דילפינן מעולה והורג את הנפש הכל הוא דמוקמינן להו שהם מן הרוב ודבר זה נקבע בטבע שהרוב אינם טרפה מה שאין כן הכא שנאמר דניזל בתר רובא שזה הרוצח הוא מרוב דעלמא הרי הרוב ידוע לנו שהעולם הוא רוב לגבי העיר הזאת ודמי למ"ש הר"ן ר"פ כל הצלמים דרוב המקומות שאין נעבדין בהן ידועין אצלינו לכן מיקרי רובא דאיתא קמן. אמנם מדברי רש"י ביבמות קי"ט ובבכורות י"ט משמע דרובא דאיתא קמן היינו דוקא תשע חניות וסנהדרין ממש שהם לפנינו אבל דנימא הלך אחר רוב נשים שבעולם לא ומש"ס דהתם אין ראיה דהתם נמי הרוב הוא בטבע שהרוב מתעברות ויולדת אבל מלשון רש"י לכאורה לא משמע כן וכ"נ ממ"ש התוספות ב"ב דף כ"ד וש"מ רובא דאורייתא חשיב ליה רובא דליתא קמן כו' הרי להדיא אף על פי שהרוב דמקור ידוע לנו שדמיו רבים יותר משל עליה אפ"ה קרי ליה רובא דליתא קמן וכ"נ ממה שהקשה אא"ז מהרש"א שם דמאי הקשו התוספות לעיל מאי קמ"ל ר"ח מתני' הוא ט' חניות כו' דלמא אשמועינן אפילו רובא דליתא קמן[33]".
וכך גם האריך בשו"ת זכרון יוסף (אבן העזר סימן ה היתר אות י"ז). וכן האריך בספר סדר המשנה לרבי וולף קאלין, בן המחצית השקל (בהלכות יו"ט פרק ב' הלכה ו'). וכן הוא בספר בית האוצר (ח"א עמ' י"ט), מהרב אליהו צבי אב"ד גאלין. והם רוצים לישב את הרמב"ם, שהשמיט את האוקימתא ביושבת בין ההרים, שהרמב"ם לא פסק כר"ח ברובא דליתא קמן, ורק ברובא דאיתא קמן רוב וקרוב הולכין אחר הרוב. ולכן רובא דעלמא, שהוא ליתא קמן, לא אזלינן בתריה. וז"ל הזכרון יוסף שם: "אע"כ דס"ל להש"ס דדוקא גבי רובא דאית' קמן וקבוע כעין ט' חנויות אזלינן בתר רובא במקום קרוב משא"כ ברובא דלית' קמן ואינו קבוע כגון רוב עוברי דרכים אף על גב דהל"מ דאזלינן בתר' ה"מ במקום דליכא קרוב אבל במקום דאיכא קרוב אמרינן קרוב עדיף מרוב זה ולהכי מצריך שפיר קרא למיפטר ירושלים מע"ע דבהא לא קי"ל כר"ח". ועיין בבית אפרים הנ"ל, שר"ל שהקרוב הוא איתא קמן והרוב הוא ליתא קמן, ולכן הקרוב עדיף, עיי"ש.
והראיה הנוספת שהזכיר הבית אפרים שם, היא מהסוגיא של רוב דמים מהמקור אע"פ שעליה מקרבה טפי. ומפורש בגמ' שיש ב' סברות - רוב ומצוי, ובגמ', כשדנו על רוב וקרוב לא דיברו על מצוי אלא על רוב. וברש"י מבואר שהלשון רוב הוא ריבוי דם, והלשון מצוי הוא שרגיל להפריש דם מהמקור יותר מהעליה. וביאר דבר זה היטב בספר כוס הישועות למהרשש"ך. וא"כ, למסקנת הסוגיא שלא ס"ל רוב ומצוי, אלא דנים על רוב בלבד, לכאורה מוכרח שהמדובר על רוב דמים במקור, שמשו"ה יש רוב אפשרויות פרישה. ובתוס' שם ד"ה הג"ה ש"מ רובא דאורייתא כתבו שקמ"ל שאפילו בתר רוב דליתא קמן אזלינן. וצ"ב, הא תינח מצוי, הוא רובא דליתא קמן, שזה טבע שהמקור מפריש דם יותר מהעליה. אך על הסברא של רוב דמים לכאורה היא איתא קמן, שיש יותר דם כאן מאשר שם ולכן יש יותר אפשרויות פרישה. ובשלב זה בגמ', שלומדים רוב מדר"ח, ע"כ שלא סוברים רוב ומצוי, שא"כ אי אפשר ללמוד רוב רגיל, וכמ"ש בגמ' להדיא. וע"ז הוכיח הבית אפרים שגם רוב דמים, כיון שלא נראה לעינים ממש את רוב הדמים במקור מאשר בעליה, ורק אנו משערים שיש רוב דם שם, נחשב ליתא קמן, ופשוט. וגם בספר סדר המשנה הנ"ל האריך בזה. ועיין בשמעתתא ד' פרק א' שהתקשה בביאור התוס' לשיטתו עיי"ש שפירש את הגמ' באופן מחודש. ועיין חתם סופר מסכת נדה דף יז ע"ב, שהאריך בזה וכתב שרוב דמים הוה איתא קמן, אבל רוב דמים בהרגשה ליתא קמן, ולכן צריך לתרוויהו לאסור. וזה לשיטתו הנ"ל.
♦
ו. אחרונים שסברו שאיתא קמן הוא רק כאשר אפ"ל שהמיעוט הוא כמי שאינו, ולכן ט' חנויות נחשב ליתא קמן
מהר"ץ חיות (מסכת חולין דף יא ע"א) הבין שעצם ההגדרה של איתא קמן הוא מה שהמיעוט שלו בטל ברוב, ולכן דוקא סנהדרין הוה איתא קמן. ולפי"ז ר"ל שט' חנויות הן ליתא קמן, שהרי המיעוט אינו בטל ברוב: "אבל ט' חנויות בעודם לפנינו לא נתבטל החנות האיסור מפני דין קבוע וכל דפריש מרובא פריש שוב הוי רובא דליתא קמן ומה חילוק יש אם רוב הכשרות המה לפנינו. או דנדע דרוב בהמות שבעולם כשרות הן ועל בהמה ובהמה פרטית אשר אנו דנין אמרינן דמן הרוב היא. ועי' רש"י סוף הסוגיא דכ' באמת דגם רובא דליתא קמן ילפינן מאחרי רבים להטות דאין חילוק בזה ע"ש וצ"ל דכאן עכ"פ נודע לנו בבירור אותן החנויות המותרות ואין לנו בהם שום ספק משא"כ ברוב כשרות אף על פי דבאמת ידענו דרוב כשרות בכ"ז על כל אחת יש לדון אם היא מן הרוב וכמ"ש התוס' כאן דחזקה שלא נתבררה בשעתא לא הוי חזקה. הה"ד רוב שלא נתברר לנו בודאי ופשוט ועיין רי"ף ורא"ש (יומא פג ע"ב) דבפירשו מקצתייהו חשיב כפירש מן הקבוע ומ"ש כאן. ועי' יו"ד סי' ק"י". ועיין דברי חבר בן חיים מס' חולין בסוגיין אריכות גדולה. ותו"ד הוא שהמעלה של איתא קמן על ליתא קמן היא שבאיתא קמן הרוב מכחיש את המיעוט ואומר שטועה, ולכן המיעוט בטל, משא"כ בליתא קמן. "ונ' מזה דד' התוס' כמ"ש לעיל דכולא מילתא דעדיף איתא קמן הוא משום דהרוב מכחיש למיעוט ומחזיק לטועה משא"כ בליתא קמן וא"כ התם בנסקלים בנשרפים דהמיעוט איתא וגם הרוב דמי שפיר לרובא דליתא קמן ולזה הוצרכו להביא ראיה משמעתין".ויש דבר פלא בדברי רבי אברהם תאומים נגד הנתיבות בהג' על שו"ת הנ"ל: "הג"ה ויש ליתן תבלין לסברת רבינו ז"ל עפמ"ש הרא"ש הובא באס"ז לב"מ פ"ק בהא דל"א בקפץ אחד מהמנוים לתוכן דנכבשינהו דניידי וכל דפריש מרובא פריש משום דאזלינן בתר רובא ל"ה רק ספק דהתורה התירה ס' זה ומ"מ פטור ממעשר דעשירי ודאי אמר רחמנא ולא ס' ורוב הוי ס'. וכ"ז ברובא דליתא קמן אבל באיתא קמן הרי בטל המיעוט ברוב והוי כאלו אינו כמ"ש התוס' ב"ק כ"ז ד"ה קמ"ל לענין אחרי רבים להטות והואיל ומיעוט איסור נהפך להיתר הוי כולו ודאי היתר ומופת ברור לזה דהא ברובא דליתא קמן אי יש חזקה נגדו אמרינן סמיך מיעוטא לחזקה והו"ל פו"פ וע"כ דל"ה רק כס' ומועיל חזקה לאסור ולהתיר משא"כ ברובא דאיתא קמן ל"מ חזקה כלל בפירש"י בקידושין פ' בהאי דעיסה בתוך הבית כו'". הרי כתב שט' חנויות נחשב ליתא קמן, ופלא. וזה ע"ד ההו"א של מהר"צ חיות הנ"ל.
אך שו"מ בספר החיים לרש"ק הלכות שבת סימן שכ"ט פרק ד', שהאריך כהנ"ל, שמעלת רובא דאיתא קמן היא כאשר המיעוט בטל במיעוטו ולא כאשר הוא קיים. ולכן גם כאשר יש פריש מקבוע, מכיוון שמקום הפרישה הוא כמחצה על מחצה, ל"ש לומר מיעוט דידה כמאן דליתא, ואין לו מעלת רובא דאיתא קמן אלא הוא כליתא קמן. וזה החילוק לענין פיקוח נפש אם פירש מקבוע לבין אם פריש מניידי, עיי"ש "ואף דבש"ס חולין קרי לתשעה חנויות רובא דאיתא קמן היינו נגד קטן וקטנה שהתם לא הוי קמן כלל אבל הכא עכ"פ החנויות לפנינו, אבל לעולם נגד רובא דאיתא קמן ממש חשוב זה רובא דליתא קמן או דס"ד דלא ידע הש"ס מלימוד על רובא דליתא קמן הוצרך לדחוק שט' חנויות חשוב איתא קמן כמו סנהדרין (וקאמר הש"ס בדרך אף אם תמצא לומר דט' חנויות חשוב איתא קמן אכתי שאר רוב מנ"ל) אבל לבתר דמסיק ילפותא אחריני י"ל דאף ט' חנויות חשיב ליתא קמן"[34]. הביא דבריו בספר באר אברהם ליד אברהם, פסחים דף ט' עמוד ב' בסופו וחלק עליו.
♦
פרק רביעי - עד אחד נגד רוב, חילוק בין איתא קמן לליתא קמן
א. בשיטות שע"א לא נאמן נגד רוב - האם יש חילוק בין איתא קמן לליתא קמן
יש שאלה באחרונים. לאיבעיא של הגמ' האם ע"א נאמן נגד חזקה או לא - א"כ לכאורה קו"ח שע"א לא יהיה נאמן נגד רוב, שהרי רובא וחזקה רובא עדיף. וא"כ, כאשר יש משחטה שרוב הבהמות נמצאו טריפות, הטבח לא יהיה נאמן לומר על בשר מסוים שהוא כשר מדין ע"א, שהרי זה נגד רוב, והרי מעשים בכל יום שסומכים על ע"א באופן זה. עיין בנודע ביהודה (מהדו"ק אה"ע סימן ס"ט[35]) שתמה על סברא זו, שכתב שא"כ "יתחדש לנו דין חדש שאם יש כאן תשע חתיכות של חלב וחתיכה אחת של שומן לא יהיה עד אחד נאמן להעיד שזו היא של שומן וא"ת אין הכי נמי שאינו נאמן א"כ מעשים בכל יום שקצב שוחט כמה בהמות ורובן נעשו טריפות ואחת או שתים כשרות לא יהיו רשאין לקנות בשר מקצב ההוא ולא יהיה נאמן לומר שזו שמוכר הוא מהכשרות וק"ו מה רובא דרצון שהוא רובא דליתא קמן אמרת שאינה נאמנת אפי' בטענת ברי לאמר נאנסתי בהמות הללו ששחט הקצב ונטרפו רובן שהוא רובא דאיתא קמן למה יהיה נאמן והרי מעשים בכל יום להתיר ואין פוצה פה אלא ודאי שע"א בטענת ברי נאמן באיסורין להתיר אף נגד רוב ואף דליכא חזקת היתר וק"ו בנאנסתי דאיכא חזקת היתר". הרי שמוכח שע"א נאמן נגד רובא דאיתא קמן וקו"ח נגד רובא דליתא קמן.והרבה חלקו על טענה של של הנו"ב. בברוך טעם על הנו"ב שם, וכעי"ז בחי' הגרע"א כתובות דף י"ג, והם הביאו ד"ז בשם הפנ"י קידושין דף ס"ג בד"ה אר"נ[36]. והוא, שבמקרה של רוב טריפות במשחטה אין העד סותר את הרוב, אלא הוא מברר את המיעוט מתוך הרוב. וסברא זו שייכת רק ברוב דאיתא קמן, שיש רוב ומיעוט, משא"כ ברוב דליתא קמן, תמיד העדות היא נגד הרוב ואינו נאמן. והפנ"י שם מבאר ע"פ הר"ן שאב שאומר קידשתי את בתי ואיני יודע למי קידשתיה, ובא א' ואומר אני, אינו נגד רוב, אלא מברר את עצמו מתוך הרוב. ורע"א בכתובות חולק על דבריו, שבר"ן ע"כ א' קידש, וא"כ כאשר אומר שהוא מי קדש אין זה נגד רוב, שאדרבה הרוב אומר שאחד מתוך הרוב קידש. משא"כ ברוב טריפות ומיעוט כשרות, לא שייך לומר כן[37]. וראיתי שהביאו ד"ז כמעלה לרובא דליתא קמן על רובא דאיתא קמן, שליתא קמן מדבר על כל המקרים, משא"כ רובא דאיתא קמן. ולדעתי אינו ראיה, שלא מדובר על מעלה הרוב, שליתא קמן יותר מוחלט מאיתא קמן. אלא על דין עדים, שכאשר יש עד צריך לקבל דבריו, אא"כ יש סתירה. ואיתא קמן אפשר לישב משא"כ ליתא קמן[38]. וכן מבואר בדברי הבית אפרים, כפי שנביא כעת.
ובראש אפרים לבעל הבית אפרים, קונטרס הראיות סעיף כ"ח, מביא מחלוקת רשב"א וריטב"א אם הוחזק טריפה בחנות נחשב ע"א נגד אתחזק או לא. והוא ר"ל שגם לרשב"א, כיון שהוחזק ודאי כשרה, לכן מהני. והוא מביא את הרי"ף של אשתמודענא כו' ואז מביא את הנו"ב הנ"ל "ולענ"ד צ"ע דודאי במקום שאנו תופסין את הרוב לעיקר אז ודאי הרוב דאיתא קמן עדיף אע"ג דגם המיעוט איתא קמן. מ"מ מעלת הרוב בזה לגבי המיעוט עדיף ממעלת הרוב לגבי המיעוט היכא דליתא קמן, אע"ג דתרווייהו ליתא קמן. משא"כ היכא שע"א מכחיש את הרוב ואנו מחפשין בזכות העד שלא להחזיקו שקרן ע"י סיוע המיעוט. עדיף טפי כשהמיעוט איתא קמן והוא מבררו מן הרוב. מאם המיעוט ליתא קמן וזה העד אומר שזה מן המיעוט דליתא קמן וכמ"ש ולענ"ד מלתא דמסתברא הוא". הרי לדבריו אין שום מעלה לליתא קמן על איתא קמן, והטעם שע"א נאמן נגד איתא קמן ולא נגד ליתא קמן אינו משום מעלת ליתא קמן, אלא להפך משום מעלת איתא קמן. והוא, מפני שגם על המיעוט דאיתא קמן יש מעלה על מיעוט דליתא קמן. ולכן אם באים להכריע מטעם רוב, הרוב דאיתא קמן עדיף. אבל כאן לא באים להכריע ע"י הרוב, אלא ע"י דין ע"א, וכל שע"א הוא נגד החזקה לא מהני, וכל שיש מיעוט שהחזקנו קמן, שפיר דמי. משא"כ מיעוט דליתא קמן, אינו החזקה אלימתא ולא יכול לסייע לעד. ולהגדרה זה על המיעוט דאיתא קמן כו' נביא עוד מקורות בהמשךלז.
♦[39]
ב. שיטת רע"א לגבי ע"א נגד רוב - שבאיתא קמן נאמן לאסור ובליתא קמן לא
בחידושי רע"א כתובות דף יג ע"ב בסוף העמוד, מחלק לענין ע"א באיסורין נגד חזקה, שי"ל שכ"ז כאשר לולי דברי העד לא היה ספק כלל, ולכן אין ע"א נאמן לאסור דבר שבחזקת הכשר. משא"כ אם היה ספק, שאז רק מעמידים על חזקה, בזה ע"א מהני לאסור, שכל הדין להעמיד אחזקה במקום ספק הוא כאשר אנו מסופקים ולא כאשר יש עדות לאסור. "וזה הסברא י"ל ג"כ לענין הרוב ולחלק בענין הרוב שטבע עולם כן כמו רוב מצויי', או רוב בהמות כשרות וכדומה, בזה הוי רוב מעליא, משא"כ בר"פ וכדומה דגם המיעוט לפנינו רק דגזה"כ לומר דכל דפריש[40], ופשיטא דאין ס' לומר דהוא מהפסול יותר מהכשר רק דהתורה אמרה לתלות ברוב. וא"כ י"ל דוקא באופן דאלו הי' מע"מ הי' ס' ע"ז אמרה דאם צד א' רוב וחבירו יותר שכיח מצד זה, ויש לתלות בצד זה שהוא הרוב, וא"כ בזה ע"א שפיר נאמן דבמקום עדות אין כאן ספק ואין הדין כלל לתלות ברוב דעיקר התליי' רק במקום ספק כו''. הרבה הביאו את רע"א הזה כבסיס להגדרה שליתא קמן הוא סברא ואיתא קמן הוא דין. וליתא קמן הוא הכרעה יותר טובא מאיתא קמן, שבליתא קמן אין ספק כלל ובאיתא קמן יש ספק, ומ"מ התורה התירתה.אבל נראה שדברי רע"א הם לא אחרי הכרעת הרוב, אלא לפני הכרעת הרוב. וראיתי שכך כתב מו"ר, בשערי שמועות כתובות ט"ו ע"א ד"ה רש"י אלא. ואין שום מקור ברע"א שהכרעת רובא דליתא קמן יותר אלימא באיזה צד שהוא מרובא דאיתא קמן. ונבאר את הדברים.
בתחילת דברי רע"א מדובר על חזקה. ור"ל שאף שע"א לא נאמר נגד חזקה, הנ"מ היא כאשר אין ספק לולי דברי העד, משא"כ כאשר יש ספק לולי דבריו. ולשונו באה לבאר למה כאשר יש ספק העד נאמן "בזה י"ל דע"א נאמן לפוסלה והיינו דהחזקה הכא הוא דמספק אין אתה יכול לפוסלה וכ"ה ברש"י, וא"כ זהו דוקא בספק, אבל בע"א המעיד לפוסלה מיד שנולד הספק נאמן דלגבי איסורי' נאמנות העד כמו בעלמא ב' עדים ול"ש לומר אל תפסילנה מספק דהא אין אנו פוסלים מספק דהא יש לנו עדות". יסוד דבריו הוא שע"א לא נאמן נגד חזקה, אך כאשר יש ספק ובאים להתיר משום חזקה, חזקה לא יכולה להתיר במקום ע"א. והוא, שדין חזקה נאמר רק במקום ספק ולא במקום שיש עדות. וא"כ, אף שע"א לא נאמן נגד החזקה, מ"מ חזקה לא נאמרה במקום שיש ע"א. וא"כ, אם אין ספק לולי דבריו, אז מותר, משא"כ אם יש ספק לולי דבריו, אז אסור. וע"ז המשיך שה"ה ברוב נאמר כן, שע"א לא נאמן נגד רוב, אך אם אתה בא להתיר דבר משום רוב, כל שיש ע"א התורה לא אמרה להתיר ע"י רוב. וע"ז חילק בנקודה זו - אם מוגדר שיש לנו ספק ובאנו להתיר, או שאין ספק. וברוב בטבע העולם אנו מניחים שכך גם הדבר הזה, ולכן ע"א מוגדר כמערער, והרוב מבטל את דבריו. משא"כ כאשר בא אדם בפנינו, אי אפשר לומר שאין לנו ספק כי אנו מניחים שהוא מהרוב, שהרי יש גם מיעוט קיים, ואי"ז נגד הטבע שיש מיעוט, ואי"ז חידוש לומר שיש מיעוט, וע"כ נכריע את הספק ע"י הרוב. הרי שכל דבריו הם לפני הכרעת הרוב, ולא לאחר הכרעת הרוב. ויתכן שאחר הכרעת הרוב איתא קמן יותר חזק מליתא קמן, ולא מוגדר שהספק עדיין קיים.
♦ ♦ ♦