אב"ד בראדי, בעל חשק שלמה ועוד
גדר זכיית הגט בקטנה ובנערה[2]
[(שו"ע אה"ע קמא, ד): "המקדש קטנה ע"י אביה, וגרשה כשהיא קטנה (בעודה ארוסה ואביה חי), אביה מקבל גיטה ולא היא, שלא מדעתו]. וי"א שהיא יכולה לקבל גיטה (כו')". הנה זה דעת התוספ[ו]ת (גיטין סד, א ד"ה נערה)[3], והרמב"ן (קידושין מג, ב) הקשה עליהם ועיין מ"ש לעיל ליישבו.ועוד הבאתי בחידושי מילדותי, מה שהריטב"א (קידושין, שם) הקשה עליהם מן התוספתא (קידושין ד, ט), דקתני שם, אם אמר האב נתגרשה בתי, אין הקטנות בכלל. גרשתי בתי, הקטנות בכלל כו', ומזה מוכיח דקטנה הוי אביה ולא היא, ומזה יהיה מוכח דאף רשות לא מהני לקטנה ובשום ענין אין לה יד במקום אביה.
♦
קבלת הגט בבת משום שליחות או משום סילוק כח האב
אך באמת אין מזה ראיה, לא מבעיא לפי שיטת הרמב"ן וסייעתו, דמה דמהני בנערה היינו מכח דהתורה ירדה לסוף דעתו דאב דניחא ליה שתהיה הנערה שלוחו ובמקום אבי' קאי, וא"כ אם בנערה הוי כן, מכ"ש בקטנה להסוברים דהיא או אביה, היינו ג"כ מכח שליחות של האב, ולפ"ז אף אם היא קבלה הגט לא נחשב המעשה שלה רק של אביה, דמעשה השליח כמעשה המשלח וכאלו עשאו הוא, וא"כ גם בזה לא יפול לשון נתגרשה דמשמע ממילא שלא על ידו, דהרי אם היא קבלה הגט ג"כ הוי מעשיו וא"כ לא שייך בזה לשון נתגרשה. רק בנערה משכחת לה אם עצמו (-האב) סילק כחו ממנה, אז בתורת סילוק שפיר מהני אם סילק עצמו כחו ממנה שפיר יש לה כח עצמה לעשות כרצונה, ונופל בו לשון נתגרשה, אך זה בנערה דיש לה יד בכל דבר, רק דהכא האב מגרע כחה מ[שום ה]כח שיש להאב, ולכך היכי דהאב מסלק כחו יש לה כח עצמה מצדה. אבל בקטנה י"ל להיפוך, כיון דבכל דוכתא אין לה יד בשום דבר, א"כ מה דבגט יש יד כשאין לה אב, היינו רק מכח דאם לא יהא כן אין לה תקנה להתגרש, לכך נתנה התורה זכות זה לבעל כמו שנתנה לו זכות לגרשה שלא מדעתה (גיטין סה, א ועוד), אף דבכל דבר בעינן רצונה, כן זכתה לו זכות זה אף דבעלמא אין לה יד, כאן כיון דלא יהי' אפשר לו לגרשה בענין אחר נתנה לו התורה כח להיות לה יד להתגרש ממנו, בזה כשא"א בע"א (-כשאי אפשר בענין אחר) שאין לה אב. אבל אם יש לה אב, כיון שאפשר הוא לגרשה ע"י האב שוב הדרינן לכללא דגרושין שוה לכל דבר ואין לקטנה יד מצדה, ולאו דהאב מגרע כח ידה, רק ממילא כיון דא"צ ליד שלה דינה כמו בכל דבר ולכך שוב לא מהני סילוק שלו אם מסלק ידו ממנה, דסוף סוף אין לה יד כמו בכל התורה דאין לה יד, כיון שאפשר הוא לגרשה ע"י האב.וזה החילוק בין נערה לקטנה, דבנערה מצד עצמה יש לה יד רק דהאב מגרע ידה לכך מהני סילוק, אבל בקטנה בכל דוכתא אין לה יד, רק בגט היכי דא"א בע"א נתנה לה התורה יד, אבל כל שיש לה אב דאפשר בע"א אין לה יד בעצמה ולא מהני סילוק של האב, רק אם עושה אותה שליח מהני דאז נחשבת כידו, כיון דעכ"פ באין לה אב - יש לה יד, נחשבת שייך בגויה ויש לה שליחות להיות במקום האב ולא מצד עצמה.
ולכך א"ש, דבאומר נתגרשה א"א לפרש בקטנה, דממ"נ אם הוי בסתמא כיון דהוי מטעם שליחות דהתורה ירדה לסוף דעתו דניחא לי' שתהי' שלוחו, ומכ"ש אם עשאה שליח בפירוש, א"כ היינו מעשיו ממש כאלו הוא גרשה ולא שייך לשון נתגרשה, ואם סילק כחו ממנה בתורת סילוק לא מהני כלל בקטנה כנ"ל. אבל בנערה שפיר אפשר לפרש נתגרשה, באופן שהוא סילק כחו ממנה יהי' לה כח (מצד) עצמה ושייך לשון נתגרשה, וא"ש, כן הי' נראה לומר.
אך באמת זה דוחק, אף דמדינא נחשב כמעשיו, מ"מ בלשון בני אדם יפול בו שיאמר עלי' נתגרשה אם הוא לא קיבל הגט, רק היכא איירי בסתמא שלא עשאה שליח, ונהי שהתורה ירדה לסוף דעתו דניחא לי' בכך, מ"מ בלשון בני אדם יפול בו לומר לשון נתגרשה (ועיין מ"ש לקמן להחזיק תירוץ זה), מיהו לא נמנעתי לכתוב דבר זה, דגוף הסברא הנ"ל נכונה לחלק בין קטנה לנערה לענין סילוק.
♦
יישוב נוסף על קושיית הריטב"א – דמוכח באמירת האב שהקידושין והגירושין נעשו על ידה
ומה שהקשה על התוס' - הריטב"א כנ"ל, נראה דא"ש (-דאתי שפיר), דהנה הריטב"א (שם) (והבאתיו בחדושי מכבר) הקשה, דאיך האב נאמן לומר נתגרשה (תוספתא, שם), הלא אין האב נאמן על כך. ותירץ, דמיירי שלא נודע כלל שנתקדשה רק ע"פ (-על פיו), יע"ש. וא"כ לפ"ז א"ש, דודאי אם הי' אומר בשני דבורים שהוא קדשה ונתגרשה, אז אף בנתגרשה הוו הקטנות בכלל, אך מיירי שלא הזכיר לשון קדושין כלל, רק שבלשון נתגרשה עצמו כולל שניהם, שאומר שנעשה בה מעשה גרושין והיינו בע"כ ע"י קדושין, ולפ"ז לשון זה משמע שהקדושין והגרושין שניהם היו על ידה, דאם הי' החילוק ביניהם שהקדושין על ידו והגרושין על ידה, (הוי) [היה] מחלק ביניהם ולא הוי אומרו בחד לשון 'נתגרשה', רק הי' אומר קדשתי' ונתגרשה, דאז הוי משמע שזה הוי על ידו, וזה על ידה. ומדאמר לשון נתגרשה, משמע שכל הענין נעשה ממילא, וא"כ בקטנה לא משכחת לה קדושין על ידה, דבשלמא בנערה משכחת לה דהאב עשאה שליח ונעשה כנתן לה רשות להתקדש בעצמה, אבל בקטנה י"ל דס"ל להתוס' כדעת הסוברים דצאי וקבלי קדושיך (קידושין יט, א) לא מהני רק לריב"י ולא לרבנן, ולכך להלכתא לא מהני צאי וקבלי. או אף אם מהני י"ל דהוי רק מטעם כאומר תן לכלב שלי (ראה קידושין ח, ב), וא"כ סוף סוף הוי הוא המקדש ולא היא, ולא שייך בה לשון נתקדשה, ולכך בלשון נתגרשה כיון שלא נודע עד הנה כלל אם נתקדשה, הוי כאומר נתקדשה ונתגרשה אין הקטנה בכלל מכח הקדושין, אבל באומר גרשתי את בתי אז משמע שהוא קדשה וגרשה, זה שפיר משכחת לה אף בקטנה, כנלפענ"ד ליישב דברי התוספ[ו]ת שלא יהיו תמוהין בזה.♦
יישוב שיטת רש"י דאף קטנה מתגרשת במקום שהגט נכתב על שם האב
והנה בלשון הגט איך יהי' נכתב בקטנה המתגרשת רבו בזה הדעות, ולכאורה הי' נראה דס"ל לשיטת רש"י והרי"ף דכותבין הנוסח בלשון האב. ובזה הוי א"ש מה שהקשו התוספ[ו]ת (קידושין מג, ב ד"ה תנן. גיטין סד, ב ד"ה נערה) עליהם דס"ל דנערה ולא קטנה, ואיך יפרשו המשנה (גיטין סה, א הובאה בגמ' קידושין מד, ב) דקטנה שאמרה [התקבל לי גיטי] אינו גט עד שיגיע לידה, וס"ד דמיירי ביש לה אב[4]. ולפמ"ש אתי שפיר, דס"ל לרש"י דודאי אם נכתב בגט לשון האב שהוא המתגרש, בזה ודאי לכ"ע מהני בין נערה, בין קטנה, דבזה כ"ע מודים לסברת הרמב"ן דהתורה ירדה לסוף דעתו דניחא לי' לאב שתהי' שלוחו, ובזה לא שייך כלל סברת ר' יהודה דאין ב' ידים זוכ[ו]ת כאחת, דלאו בתורת יד היא באה לזכות, רק בכח האב ושלוחו כמותו והוי רק כיד שלו, ולכך באמת נכתב בלשון האב אף שהיא המקבלת, כמו בשליח דעלמא שמ"מ נכתב על שם האשה, כן ה"נ ובהא כ"ע מודים, רק דרבנן ור' יהודה פליגי באם נכתב הגט על שם הבת, בהא א"א לה לבא בכח שליחות אבי' כיון שלא נכתב על שמו, רק צריכה לבא בכח עצמה, זה ס"ל לרבנן דגם זה מהני דגם לה יש יד, ור' יהודה ס"ל דאין לה יד מ[ע]צמה, ובזה שפיר ס"ל דנערה ולא קטנה, דקטנה אין לה יד במקום אבי'.ויש להסביר הדבר יותר לפי הסברא שכתבנו לעיל דסילוק מהני בנערה ולא בקטנה, ולכך כמו שכתב הרמב"ן (שם מג, ב) דהתורה ירדה לסוף דעת האב דניחא לי' שתהי' שלוחו[5]. ה"ה נמי שיש אומדנא דניחא לי' להסתלק באופן המועיל להיות מועיל מעשי', דמה לי זה או זה, אם ניחא לי' לגמור המעשה על ידה - מה חילוק יש אם תכוין בתורת שליחות או לאו, כן ירדה התורה לסוף דעתו דניחא לי' אם יועיל שתהי' שלוחו תהי' בדין שליח, ואם יועיל בתורת סילוק יהי' בדין סילוק, ולכך אם נכתב בלשון האב מהני מדין שליח לכ"ע. ואם נכתב בלשונה, אם היא נערה אז ס"ל לרבנן דאם אינו מועיל בתורת שליחות, מועיל בתורת סילוק וניחא לי' שיהי' ידו מסולקת ממנה, ובזה ס"ל לר' יהודה דאין שתי ידים זוכ[ו]ת כאחת (גיטין סד, ב) ולא מהני בדין סילוק.
ובזה ס"ל לרש"י דקטנה ודאי לא מהני בדין סילוק כיון דאין לה יד בשום דבר כנ"ל, ולכך ס"ל דקטנה - אבי' ולא היא, ולא מהני אם נכתב בלשון עצמה, אבל משנה דהתקבל (גיטין סה, א) מיירי שבלשון האב נכתב, וזה מהני לכ"ע אף בקטנה וא"ש[6].
♦
נערה המתגרשת יש לה שיתוף עם אביה
ואין להקשות, דאי מיירי בלשון האב מה פריך הש"ס (קידושין מד, ב) הא נערה ה"ז גט, דלמא הא דקבעי אם נערה מצי משוי שליח קאי על המשנה דמיירי שנכתב הגט בלשון עצמה, אז היכי שהיא באה בכחה י"ל דאין בכחה לעשות שליח במקום האב, אבל היכי דנכתב בלשון האב והיא באה בשליחות אבי' י"ל דבכח אבי' שפיר מצי משוי שליח אחר, ומה קושיא.אך נראה דא"ש, דהנה קיי"ל (שו"ע אה"ע קמא, מג), דאין שליח קבלה עושה שליח דמילי נינהו ולא מימסרי לשליח, אך בנערה הבאה בשליחות אבי' אם מצי משוי שליח או לא, זה יהי' תלוי באם סילק האב כחו ממנה יש לה כח לעשות שליח, א"כ היא עדיפא משליח דעלמא שאינו בעל דבר כלל ואין לו רק כח המשלח, בזה הוי מילי ולא זכה להיות מצי משוי שליח ואין זה בכחו, אבל היכא דיש לה כח עצמה ג"כ וכחה פתיך בי', שהרי אם סילק אבי' ידו ממנה נחשבת היא בע"ד להתגרש בקבלתה ולהיות עושית שליח במקומה וא"כ נחשבת כשותף בדבר וכשותפת עם אבי', לכך אם האב עשאה שליח לא נחשב כאלו מסר לה מילי כיון שיש לה זכי' בגוף הענין, לכך מצי היא משוי שליח במקום אבי' דלא נחשב כאן מילי לא ממסרי לשליח. אך זה אם בסילק אב כחו יש לה כח עצמה לעשות שליח, לכך אף במקום אבי' מצי משוי שליח ועדיף משליח דעלמא, אבל אם גם בסילק ידו ממנה אין לה כח לעשות שליח כלל וא"כ כל עיקר מה שיש לה כאן כח לעשות שליח הוי בכח אבי' שעשאה שליח, בזה דומית רק כשאר שליח דעלמא, ואין שליח עושה שליח, דמילי נינהו, ולכך פריך שפיר מדחזינן דהא נערה ה"ז גט, מוכח דאם סילק האב כחו יש לה כח לעשות שליח, לכך אף במקום האב מצי משוי שליח ולא הוי מילי, דבלא"ה הוי מילי, וא"ש ודו"ק היטב.
♦
הוכחה דיש לכתוב את הגט על שם האב
וכן מוכח לכאורה דאף בנערה המתגרשת ע"י עצמה צריך לכתוב נוכח האב, דאם נוכח עצמה קשה מאי קאמרי (שם) כחצר אבי' דמיא ומצי משוי שליח, או כיד אבי' דמיא ולא מצי משוי שליח, ולמה קאמר נ"מ לשליח, דהוי ענין מבחוץ ולא בענין גוף הגט, דודאי אי נימא כחצר אבי' דמיא ודאי דצריך לכתוב נוכח האב כמו בחצרו ואין ספק בדבר, ואם נימא דאם הוי כידו מותר לכתוב נוכח דידה, וא"כ הו"ל לומר הך נ"מ בדין גוף הגט הנצרך תמיד, ולמה אמר נ"מ אחרת, אלא ודאי מוכח דאף לפי האמת דכיד אבי' דמיא כותבין הגט לנוכח האב דוקא.והנה, לטעם הרמב"ן דמכח שליחות היא א"ש. אבל אי נימא דהוי מטעם סילוק, או דבלא"ה יש לה כח ממש משלה, דגם לה נתנה התורה כח כמו לאב, בזה שפיר קשה דא"כ נצטרך לכתוב בלשון נוכח האשה, ולמה לא קאמר הך נ"מ, וצ"ע.
♦
היאך מהני גירושי נערה מכח אומדנא
אך הנה גם לדעת הרמב"ן דס"ל דהטעם מכח שליחות קשה, לפמ"ש הרשב"א בנדרים (לו, ב) גבי התורם משלו על של חברו, כתב להקשות, דהרי שליחות לא תלוי מידי בניחותא ולא ניחותא, רק צריך דעת דוקא כדדרשינן (ב"מ כב, א) מה אתם לדעתכם, אף שלוחכם לדעתכם, ומשמע דבעינן שליחות מדעת דוקא. ותירץ, כי בעינן שליחות דוקא בתורם משל חברו (-בעל הפירות), אבל בתורם משלו (-עצמו) א"צ שליחות ממש, ייע"ש, והובא דבריו בקצה"ח כמה פעמים (רמג, ח)[7]. וא"כ קשה הכא, למה יועיל בנערה מה דאמרינן דהתורה ירדה לסוף דעתו דניחא לי' לאב שתהי' שלוחו, הלא בזה בעינן שליחות ממש ובעינן לדעת דוקא, ומה מהני דיש אומדנא דניחא לי', הלא שליחות לאו בניחותא ולא ניחותא תליא.אך נראה דא"ש, דע"כ לא בעינן שליחות מדעת רק בדבר שבעינן דעת המשלח, ובלי דעתו לא מהני, לכך בעינן גם בזה דעתו, דיעשה השליח מדעת ולא מהני בניחותא. אבל בגרושין שאין תלוי בדעתו ואף בע"כ הוי גט, א"כ גם בשליחות לא בעינן דעת ממש, ונהי דלהיות שלוחו בע"כ לא מצי, מ"מ שוב דא בניחותא לבד ולא בעינן דעת ממש, כיון דגוף הענין לא בעינן דעת. וזה נראה כוונת הש"ס עצמו במה דמחלק ר"י בין קדושין לגרושין (קידושין מג, ב), דמתחלה קאמר מכח דקדושין דמפקעת עצמה מרשות אבי', [אביה] ולא היא. [אף דהוה] מזכה משלה על של חברו. ואף דגוף הקדושין הוא זכות, דהרי זוכה בכסף הקדושין, [ו]גם כל אב ניחא לי' בנשואי בתו וכמ"ש הר"ן (קידושין יח, ב מדפה"ר) בסוגיא דחיישינן שמא נתרצה האב (שם מד, ב), דזכות (אבי') הוי לאב בנשואי בתו, וא"כ למה לא נימא ג"כ בסתמא דניחא לי' בכך כמו בקדושין.
אך לדרכינו א"ש, דקדושין אף דהוי לו זכות, מ"מ כיון שעד הנה היתה ברשותו שלו ועכשיו ע"י (גרושין) [קדושין] יוצאת מרשותו, א"כ הוי כתורם משלו על שלו, ומשלו עצמו הוא נהנה, שמה שמקבל הכסף הוא ע"י שבזה יוצאת מרשותו [ו]הוא כנגד שכרו משלו, והוי משלו על שלו, ואף דניחא לי' לא תליא מידי בניחותא רק צריך דעת. אבל (בקדושין) [בגרושין] שלא היתה ברשותו ועכשיו מכנסת עצמה לרשותו, הוי משלו על של חבירו, ומשלו על של חבירו א"צ דעת, לכך הוי שלוחו. ואח"כ קאמר, קדושין דמדעתו, וכיון דהוי מדעתו בעינן דעת גם גבי שליחות, אבל בגרושין דהוי בע"כ לא בעינן דעתו בשליחות ג"כ, וא"ש.
♦
ביאור פלוגתת ר"י ור"ל – האם סגי בניחותא או דבעינן דעת לשליחות
ובזה תליא פלוגתא דר"י ור"ל (שם), [דר"ל] (ד)ס"ל [ד]גם בקדושין פליגי, ס"ל דלרבנן א"צ דעת גבי שליחות כלל, ואינו מחלק בין קדושין לגרושין, רק ס"ל דרבנן ס"ל דלא בעינן דעת גבי שליחות, רק תליא מידי בניחותא ולא ניחותא, ולא דרש מה אתם לדעתכם אף שלו[ח]כם לדעתכם. ור"י ס"ל דאף לרבנן בעינן בשליחות דעת, וקדושין שאני כנ"ל.ובהכי א"ש לשנא דש"ס (שם מד, א) דקאמר[8]: ובשליחות סבר לה כר' יהודא, דנתקשו הכל מהלשון ובשליחות לכאן. ולפמ"ש א"ש, דר"ל ס"ל דזה הוי פלוגתא דרבנן ור"י, דרבנן ס"ל דלא בעינן בכל השליחות דעת ממש, רק תליא בניחותא ולא ניחותא, לכך ס"ל דאבי' או היא, דהתורה ירדה לסוף דעתו דניחא לי'. ור"י ס"ל דהן אמת דמסתמא ניחא לי', דבדעת האב לא שייך בזה מחלוקת והכל מודים באומדנא זו, רק דהוא ס"ל דשליחות בלי דעת לא מהני, ולא תליא בניחותא ולא ניחותא, ולכך לא הוי הנערה כמותו, ולכך אמר שפיר ובשליחות סבר לה כר"י דבעינן דעת וכאן ליכא דעת ממש, וא"ש ודוק.
♦
הוכחה דלא כשיטת הרמב"ן
אך הנה לעיל בדברינו כתבנו דזה עצמו הוי ספיקו של הש"ס (שם מד, ב) אם כחצר אבי' דמיא, או כיד אבי' דמיא, דהיינו האיבעיא אם יש לה דין שליח כמו חצר, או כיד ממש, ייע"ש. ולפי מה דמסיק כיד אבי' היא, לא הוי מטעם שליחות, ייע"ש. ואין לדחות ראי' זו דכוונת הש"ס לספק אם יש לה דין חצר, או דין שליח, ושאני דין שליח מדין חצר, ולשליח קרא יד אבי', דיד השליח כיד המשלח. אך דאם הוי כן הוי הש"ס מפרש אם כחצר אבי', או כשליח אבי' דמיא, ולא הוי ק[ו]ראו יד אבי', ובפרט לפי משמעות הש"ס בפ"ק דב"מ (י, א) דקאמר שאני פועל דידו כיד בעה"ב, משמע דעדיפא משליח, וא"כ לפי מה דמסיק דכיד אבי' היא - עדיפא משליח, ובע"כ לא הוי מטעמא שכתב הרמב"ן, רק מטעם דיש לה יד עצמה וכמ"ש שם לעיל, או מטעם סילוק וכמ"ש לעיל, ודוק.♦ ♦ ♦