מראשי ישיבת כנסת יצחק חדרה
ומח"ס משא יד ד"ח
בגדרי שעבוד לבעל חוב
בכתובות פו. הובאה מימרא דרב פפא דפריעת בע"ח מצוה, וכתב ברש"י ד"ה פריעת דפריעת בע"ח מצוה עליו לפרוע חובו ולאמת דבריו דכתיב הין צדק שיהא הן שלך צדק ולאו שלך צדק (ב"מ מט). ובש"מ שם כתב דהמקור הוא מדין החזרת העבוט. ובתשובות הרדב"ז ח"ב סימן תרי מבואר דהכפי' דפריעת בע"ח היא משום השבת גזילה, וכ"נ בחנוך מצוה רכח, דמי שאינו פורע חובו עובר בלא תגזול. והמנ"ח תמה, דבכתובות אמרינן דכופין לפרוע חוב מצד מצות פריעת חוב, ואי נימא הכי, נימא דכופין משום לאפרושי מאיסורא דגזל. ונ"מ בזה דבכופין על עשה דעת כמה אחרונים דבעינן ב"ד לכפיה, אבל לאפרושי מאיסורא יכול כל אדם לכופו, וגם המלוה עצמו יוכל לכופו. וברמב"ם פ"א מגו"א ה"ד כתב דבהלוואה יש לאו דלא תעשוק. אכן, ברש"י ריש סנהדרין (ד"ה גזילות) כתב דבלוה ולא שילם ל"ה גזל, דמלוה להוצאה ניתנה. ועי"ש במהר"ם דנראה הטעם דלא חשיבא גזילה מרשות הבעלים, והיינו כיון דמלוה להוצאה ניתנה ל"ח דהיא ברשות הבעלים, ועוד דליכא בזה מעשה גזילה [ובדברי יחזקאל (סי' נא אות ב) בסוגרים כתב דהיכא דאין דעתו לשלם כלל בזה הוי גזילה, ועי' אמרי בינה (גב"ח סי' ב), ובקו"ש (שם אות שיב)].♦
ביאור המחלוקת אם שעבודא דאורייתא
ונראה לומר בזה, דשאלה זו תליא אם שעבודא דאוריי' או לאו דאוריי'. הנה, הרבה ראשונים [רמב"ן, רשב"א וריטב"א קדושין יג: ובש"מ כתובות שם בשם תר"י וריטב"א, וברמב"ן ב"ב קעה:] פי' דר"פ, דאמר דפריעת בע"ח מצוה, ס"ל דשעבודא לאו דאורייתא, ומש"ה בעי' לדינא דפריעת בע"ח מצוה. ודלא כרי"ף בכתובות שם, דדינא דר"פ הוא גם לפי"מ דהרי"ף דפסק דשעבודא דאורייתא. וכן ברא"ש בפסקים (אות יג) מבואר דר"פ סובר שעבודא דאורייתא, ואעפ"כ לגבות חוב מיתמי צריך שהם יהיו חייבים במצות הגביה, והנפקא מינה תהיה בלית ליה קרקעות. ובתורא"ש הוסיף דגם אם שעבודא דאורייתא השעבוד הוא מדין ערבות, מחמת המצוה דנכסוהי דאיניש אינון ערבין ביה, וכיון דלוה אינו מחוייב לא נתחייב גם הערב, ולהכי אין גובין חוב האב מיתומים קטנים, עיש"ה. ונתכוין לזה בפנ"י, שכתב דהשעבוד הוא לקיים את המצוה דפרעון חוב. וכ"מ בטור בריש סי' קז, ועי"ש בב"ח.אולם, בעליות דרבינו יונה (ב"ב קעד) כתב דר"פ ס"ל שעבודא לאו דאורייתא, ובדעת רב הונא בריה דר"י, דס"ל דגובין מיתומים חוב אביהם, כתב דאיכא למימר דס"ל שעבודא דאורייתא, א"נ ס"ל דלאו דאורייתא, ורבנן שעבידנהו לנכסי בין מיניה ובין מיתמי. ומוכח דס"ל לרבינו יונה דאליבא דמ"ד דשעבודא דאורייתא לא צריך למצוה כדי לגבות, ויש זכות גביה בנכסים עצמם גם בלי המצוה. ועיין במרדכי (כתובות אות רכב) שכתב לדידך דאמרת פריעת בע"ח מצוה תימה דאדרבא מחוייב הוא שלא לגזול את חבירו ולפורעו כמו שהלוהו וכפינן ליה כדכתיב בחוץ תעמוד, ופר"ח וכן רא"ה וריב"ק דהכא מיירי ביתומים ע"כ. ומבואר דס"ל דגם למ"ד שעבודא לאו דאורייתא גובים מיניה דידיה מנכסיו. אך הראשונים בסוגיא פירשו דהגמ' מיירי מיניה דידיה, וכופין עד שיאמר רוצה אני, ומשמע דאין יורדים לנכסיו בכפיה. והרמב"ן כתב דעד שאתה כופהו בגופו כופהו בממונו, והיינו דמדין כפיה על המצוה לוקחים מנכסיו. ועי' ברשב"א וברא"ש, דאין כופין לירד מנכסיו. ובש"מ ב"ב קעה: הביאו מתורא"ש דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא לא נחתינן לנכסיה כלל אלא מכין אותו וכו' ואפי' את"ל דנחתינן לנכסיה ה"מ מטלטלי או זוזי משום דזוזי דאינהו מטלטליה אוזפיה, הרי דהסתפק דלענין זוזי או מטלטלין יורדין לנכסיו, עי' שם. ומוכח דלכ"ע יש למלוה זכות ממון גבי הלוה, רק דהוא אינו יכול לכופו ליתן לו מנכסיו, דבעלות הלוה עומדת כנגדו, משא"כ לגבות מזוזי שאני, דיש למלוה ממון אצל הלוה.
ומעתה י"ל דאם שעבודא דאורייתא כיון דשעבוד הוי כקנין, דלמלוה איכא זכות ממון בנכסי הלוה והוי ממוני גבך, ולשון הריטב"א בקדושין יג: דשעבוד הוי חצי קנין, ולהכי י"ל דאם הלווה לא משלם ה"נ דהוא עובר בגזילה. ועיין בראשונים ב"ב קכד, שציינו לגמ' שם קעה, דלמ"ד דשעבודא דאורייתא מקרי מוחזק לגבי בכור והוי בכל אשר ימצא לו, ומוכרח דהשעבוד הוי קנוי למלוה ולהכי מיקרי מוחזק. וכן מתבאר בדברי הקרי"ס פ"ז מערכין, שכתב גבי הקדש מפקיע מידי שעבוד דמהתורה מחמת השעבוד אין יכול הלוה להקדיש, דהוי כמקדיש דבר שאינו שלו. ומבואר דלמ"ד שעבודא דאורייתא קנוי למלוה. [ועיין בשערי יושר ש"ה פ"ב דגם למ"ד שעבודא לאו דאורייתא איכא חוב ול"ה מצוה גרידא, דהא שייך להתחייב בקנין. ובקו"ש סוף ב"ב כתב דפריעת בע"ח מצוה הוא בתולדה מהחיוב ונשבעים על חוב, ויש מצוה לפורעו. והנ"מ היא דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא הוי זכות בלוה ולא בנכסים, אבל אם שעבודא דאורייתא אית ליה זכות בנכסי לוה. וד"ז מוכרח, דגם למ"ד שעבודא לאו דאורייתא יש זכות ממונית למלוה, שהרי המקדש בשט"ח דאחרים מקודשת, כדאיתא בקדושין מח, א, וחשיב דקיבלה ממון. ואם הוי רק חיוב ומצוה ללוה לקיים תשלומיו, זה לא חשיב שהאשה קיבלה עכשיו ממון, ואיך תהא מקודשת? וע"כ דלכ"ע החוב הוי זכות ממון]. ולפ"ז שפיר י"ל דרב פפא לשיטתו, דס"ל בשלהי ב"ב דשעבודא לאו דאורייתא, א"כ הוי רק חיוב הגוף לשלם. ואפי' אם הוי חיוב ממוני, ונימא גם להך מ"ד דממוני גבך, מ"מ ל"ל קנין בנכסי חבירו. ולהכי בלא שילם ומנע מהמלוה את קניינו בקרקע אינו עובר על גזילה, ואף דמדרבנן איכא שעבוד, מ"מ ל"ה ממוני גבך, אלא זכות גביה בעלמא.
ובדרישה בחו"מ סימן רעח (סקי"א) כתב דבר חדש [עפ"י רמב"ן ורשב"א ב"ב קכד בשם הר"י מיגש], ותו"ד דלמ"ד שעבודא דאורייתא אינו חייב לטרוח בהשבת החוב ולוקחין מהנכסים, ול"ש מצות פריעת ב"ח עליו. וז"ל בסו"ד שם דאינו משום מצוה אלא דהחיוב מוטל על נכסיו דשעבוד דאורייתא ונ"מ לקולא דאין הטיפול מוטל על גופו כ"א על נכסיו ובהורדת נכסיו סגי ע"כ. ועיין אמרי בינה בהל' הלוואה (סימן ג), שתמה על הדרישה דאדרבא למ"ד שעבודא דאורייתא חייב יותר. ובפי' הגרי"פ על הרס"ג (עשה כב ד"ה והשתא) דייק כדברי הדרישה מדברי הרא"ה בסוגין, עיין בדבריו. ולדברינו נראה דהביאור בדבריו הוא דלמ"ד דשע"ד ויש קנין למלוה בנכסי הלוה, שוב ל"ש מצות פריעת החוב להעמיד למלוה, כיון דנכסיו כבר קנויין למלוה, ורק כופין בזה דיורדין לנכסיו.
ובמלא הרועים בערך שעבודא דאורייתא כתב בתו"ד באות כח דלמ"ד שע"ד שפיר יהני מכירת שטרות מהתורה. ועי' תוס' ב"מ נו, ב ד"ה יצאו שטרות שכתבו דאם יש ללוה קרקעות מכירת שטרות הוי מה"ת, דמוכר לו השעבוד שיש לו בקרקעות, ומפורש בתוס' דהוי כממון המלוה. וע"ע בתוס' רי"ד בגיטין כ: שכתב דשט"ח חשיב כשטר קנין, שע"י השטר קונה המלוה לקנין השעבוד בנכסי הלוה, וכ"ה ברמב"ן כתובות פה:. אכן, י"ל דכ"ז הוא דווקא למ"ד שעבודא דאורייתא, וכמש"נ.
♦
בע"ח מאוחר שקדם וגבה
נחלקו בגמ' כתובות ריש פרק עשירי בדין בע"ח מאוחר שגבה אם מהני גבייתו, וקי"ל דמה שגבה לא גבה. ויש לחקור אם לא מהני גבית הבע"ח המאוחר כלל, או דמהני, ורק דהוא לא גבה לענין זה דטורפין ממנו, כמו דמוציאין מהלקוחות. ועי' לשון הרמב"ם פ"כ ממלוה ה"א ואם קדם האחרון וגבה מוציאין מידו שכל שקדם חובו "זכה", ומשמע דהמאוחר שגבה לא זכה כלל. ובקובץ שעורים בכתובות סופ"ט כתב להוכיח מהתוס' כתובות צד. ד"ה שנמצאת ובש"מ שם, שכתבו דהבע"ח המאוחר אינו יכול לסלק בזוזי את המוקדם, א"כ מוכח דאינו מדין טירפא, אלא דגביית השני ל"ה גוביינא כלל כשיש בע"ח מוקדם, אבל אם הוי בדין טירפא ודאי דהיה יכול לסלקו בזוזי, כמו לוקח.וברמב"ם בהל' ערכין פ"ג הי"א פסק באמר ערכי וחזר ואמר ערכי עלי כו', דמהני הגביה לערכין השני ויצא ידי שתיהן "שהערכין לאו כחובות הן". ועי' בלח"מ שם שתמה מהסוגיא בערכין ריש פרק שני, דתלי ליה במחלוקת בבע"ח מאוחר וכו', והר"מ דפסק דלא גבה, איך כתב בערכין לחלק בין ערכין לשאר חובות. ועי' בקצוה"ח בסימן פג סק"א, וכן בכתבי הגרי"ז ערכין שם, שנקטו דבע"ח מאוחר שגבה מה שגבה לא גבה, היינו דהוי גביה, ורק דטורפין ממנו, כמו דטורפין מלקוחות. ובזה ביארו דלגבי ערכין, דהקדש שאני, דכיון דהקדש מפקיע מידי שעבוד, להכי בערכין מה שגבה גבה, עי"ש. והנה, ברור דדבריהם שייכי רק אם זה מיקרי מעשה גביה, אלא דהראשון טורף ממנו מחמת ששעבודו קודם, דבזה י"ל דהקדש מפקיע מידי שעבוד, אבל אי נימא דל"ה גבייה כלל, א"כ לא חל כלל ההקדש השני, ול"ש שיפקע השעבוד, כיון דליכא חלות הקדש שני כלל.ולפ"ז יקשה להר"מ לשיטתו, דנראה דבע"ח מאוחר ל"ה מעשה גביה כלל, דא"כ אמאי בהקדש שאני, והר"מ בהל' ערכין הדגיש דל"ה כשאר חובות.
ונראה, ובהקדם דברי הרא"ה כתובות פו. וברמב"ן וריטב"א בריש פרק עשירי,שדנו אם המחלוקת דבע"ח מאוחר וכו' תליא בשאלה אם שעבודא דאורייתא. ובדברי הרמב"ן בתרוץ השני נראה דפליגי גם למ"ד שעבודא דאורייתא. ונראה לחדש דאכן יש חילוק בגדר בע"ח מאוחר שגבה דלא מהני גבייתו, דלמ"ד שעבודא דאורייתא, דנתבאר לעיל דהוי קנוי למלוה ומש"ה בלא שילם הוי גזילה. לכן יש לדון דאם שעבודא דאורייתא ל"מ גבית המאוחר כלל, כי הראשון קנה את הנכסים והשני גוזל ממנו, שהרי הוא כבר זכה בהם, ולהכי גביית השני ל"ח גביה כלל. משא"כ אם שעבודא לאו דאורייתא דל"ל קנין, בזה למ"ד דלא גבה, חלוק מדין לא גבה למ"ד שעבודא דאורייתא. והיינו, דהכא אצל השני הויא גביה, ורק הוי גדר של סדר וקדימה. וזו המחלוקת - האם תיקנו שיכול יהיה לטרוף ממנו כמו שטורף מלקוחות. ומעתה ניחא, דהר"מ לשיטתו דפסק דשעבודא דאורייתא, ומש"ה נקט לישנא בהל' מלוה הנ"ל דגביית המאוחר ל"ה גביה כלל. וניחא לענין ערכין, דמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר, הוי כשעבודא לאו דאורייתא ומש"ה הוי כדין טירפה מלקוחות, אבל הוי מעשה גביה, וכיון דבהקדש מפקיע מידי שעבוד מש"ה מה שגבה גבה, וכתירוץ הקצות והגרי"ז הנ"ל.
והנה, בראב"ד בש"מ כתובות ריש פרק עשירי הקשה על הך מחלוקת בבע"ח מאוחר אם מה שגבה גבה, ממתני' שם צה. ותירץ דבאפותיקי לכ"ע מה שגבה לא גבה. והקשה הרמב"ן שם מב"ק לד. דהא שור תם שגובה מגופו הוי כאפותיקי, והגמ' אומרת ש"מ בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה, וכיון דשור תם דגובה מגופו הוי כאפותיקי, א"כ מה מקשה הגמ' ש"מ שבע"ח מאוחר שגבה לא גבה דהניזק מוציא ממנו, הא גביה מגופו הוי אפותיקי, כמבואר שם לג:, ולהכי לא גבה. אלא מוכח שגם באפותיקי נחלקו אם מה שגבה גבה. וביותר ק"ל דבש"מ שם הביא להדי' מתוס' ר"פ ורשב"א דהכא הוי כאפותיקי, עי"ש שכתב דלהכי בשור תם שגובה מגופו והוי כאפותיקי דינו כמו קרקע ובכי הא הוא דפליגי אם מה שגבה גבה, ולהכי הניזק שחובו מוקדם יותר מוציא את השור מבעל חוב. וזו קושיית הגמ', דאם גם בקרקעות מה שגבה גבה אמאי לא תהני תפיסה גם בשור תם. וכ"ה בפי' הראב"ד שם, דמש"ה לא מהני גבייתו. והוסיף דלהכי דייק מרישא דלא גבה ולא דייק מסיפא דמועד דמה שגבה גבה, דשאני גבי מועד, דמטלטלי נינהו בין לחוב בין לנזקין ואין דין קדימה למטלטלין. ודוקא גבי תם, דגובה מגופו, הוי כאפותיקי והו"ל כקרקע ואם קדם המאוחר ותפס לא כלום הוא עכ"ד. ולפ"ז צ"ע להראב"ד, לשיטתו דמפורש דגם באפותיקי פליגי בבע"ח מאוחר שקדם וגבה אם מהני גבייתו, וא"כ מה הגמ' תלי לה במחלוקת אם בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה.
ונראה, דהנה בב"ק שם קתני בברייתא בקדמו בע"ח בין חב עד שלא הזיק כו' "לא עשה ולא כלום" לפי שאינו משלם אלא מגופו, היינו דל"ה גבייה כלל, דנזקין הוי כשעבודא דאורייתא, ובפרט בתם, דגובה מגופו דהוי כאפותיקי, וכדברי הש"מ שם. וי"ל דגם להראב"ד בכתובות, דבאפותיקי לכ"ע מה שגבה לא גבה, היינו רק לענין זה דיכול הוא לטרוף מהשני, כמו מלקוחות, אבל הוי גוביינא, דהאפותיקי לא משוי ליה כאינו שלו. ומוכרח כן, דאם באפותיקי ל"ה גביה כלל, יקשה מיניה וביה ממתני' כתובות צה. דאיך הראשונה מוציאה מהשניה, הא כיון דגביית השני לא אהני כלל א"כ חשיב דהראשונה מוציאה מהלוקח ולא מהשניה, כיון דגבייתה ל"מ כלל והשדה ביד הלוקח, והרי הסתלקה מענין הלוקח. וע"כ דהתם הוי רק דין טירפה, וגם אם עשאה אפותיקי הוי גביה, ורק דטורף המלוה כמו טירפה מלקוחות. ונ"מ דהשניה יכולה לסלק בזוזי את הראשונה, כלוקח. ולפ"ז יש ליישב סוגיא דב"ק דכוונת הגמ' להוכיח דמהא דקתני בברייתא דלא עשה כלום מוכח דל"מ כלל הגביה, וזהו דהוכיחה הגמ' דמה שגבה לא גבה ולא עשה כלום, והטעם דדוקא בכל חוב ובאפותיקי הוי גביה ורק מוציאין מהשני, אבל הכא דיוחלט לניזק, בזה הבע"ח שגבה לא עשה כלום ועדיף מכל אפותיקי. וזו תוספת ע"ד הראב"ד, וניחא היטב קו' הרמב"ן על הראב"ד.
♦
בע"ח אם למפרע גובה
פסחים ל ע"ב איתמר בע"ח אביי אמר למפרע הוא גובה ורבא אמר מכאן ולהבא הוא גובה, כל היכא דאקדיש לוה וזבין לוה כ"ע לא פליגי דאתי מלוה וטריף וכו'. ובפשוטו הטעם דבהקדיש ומכר הלוה טריף לכ"ע הוא משום דמכר שדה משועבדת ולהכי גובה מהלקוחות, אכן ברש"י שם לא פי' כן, אלא כתב דאין מכירתו לאחרים מכירה ואין הקדישו הקדש שהרי ממושכנין הן למלוה ואע"ג שהן שלו אינן ברשותו, ורחמנא אמר ואיש כי יקדיש וכו'. ומבואר ברש"י דל"ה מכירה והקדש כלל, דמחמת שהם משועבדים חשיב כמי שאינם ברשות הלוה, וברש"י ערכין כג: הלשון דהוי כאינו שלו. ונתכוין לזה בהגהות החת"ס בפסחים שם שהגיה בדברי רש"י דאינו שלו אף דהוי ברשותו, וכ"כ החת"ס בב"ק בסוגיא דצנועין סח: דאף דלצנועין מהני מכירה בדבר שאינו ברשותו, הכא גרע דהוי אינו שלו. וכן מפורש בקרית ספר ערכין פ"ז הנ"ל דההקדש לא חל דכיון דמשועבדין הם אין הם שלו עי"ש.ודברי רש"י צ"ב, דאם מחמת השעבוד הוי אינו ברשותו ובפרט אם הוי אינו שלו, א"כ ל"ה מכירה כלל. וכן נוטה לשון הרשב"א בגיטין מ: שהעתיק את הנוסח מהגמ' כאן דלא עשה ולא כלום. והרי כמה גמרות מפורשות דהוי מכר אלא דמוציא מהלקוחות. ואף לאביי דס"ל דלמפרע גובה הרי אי' בב"מ לה: דהשבח שייך ללוה, דעי"ש שנחלקו אביי ורבא לגבי השבח אם הוי למלוה משעת אדרכתא וכו', ואיתא שם כן גם לאביי. חזינן דגם לאביי דלמפרע גובה, השבח הוי של הלווה [וכ"כ בתוס' ב"ק לג: ד"ה איכא בינייהו], והיינו דגם לאביי מיקרי קרקע של הלווה, ומהני המכירה, אלא דהמלוה מוציא מלקוחות וחשיב גבייה למפרע, אבל עכ"פ הוי מעשה מכירה. וכ"מ בלשון רש"י בב"מ יד: דהוי מכירה עד שעת הטירפה. וא"כ כ"ש לרבא, דמכאן ולהבא הוא גובה, דהוי מעשה מכירה. וא"כ צ"ע מש"כ רש"י הכא דל"ה מכירה. ועו"ק, דנימא דמוציא מהלקוחות מדין מה מכר וכו'. עוד צ"ע דאמאי בעי' לתקנה דאחריות בלקוחות, הא כיון דל"ה מכר כלל פשיטא דמחזיר את הדמים. ועי' בקצות שם, שהקשה כיו"ב דאיך בשילם מהני, הא המקח לא חל ואיך יחול אח"כ למפרע. ועוד קשה עמש"כ התוס' בגיטין מ: ד"ה הקדש דקדוה"ג מפקיעה מידי שעבוד, והרי לרש"י לא תחול קדוה"ג מעיקרא כיון דהוי כאינו שלו. והרי לאביי דלמפרע הוא גובה ל"א כן, ומשום דהוי כאינו שלו ולא חל המקח כלל, א"כ ה"נ נימא כן לרבא. והקצות בסי' קיז ביאר עפ"י הריב"ש דקדוה"ג חלה על דבר שאינו ברשותו, אמנם יקשה להך גירסא ברש"י דהוי אינו שלו. ולשון התוס' בגיטין שם, שכ' דמהני כיון דהוי ברשותו, לכאורה מפורש דהתוס' חולקים על רש"י כאן, וכן נקט הקצות שם. עוד צ"ע קושיית הנחל יצחק סימן עג דאיך גובין מיתומים, הא ירושה הוי מאליו ומהני גם על דבר שאינו ברשותו, ויקשה דאיך גובין מיורשים. וגם בגר שמת וזכו בנכסיו נפסק בשו"ע בסימן רעה דגובין מהם, וכ' הגר"א דהוי כמו שגובין מההפקר. ויקשה דהא במת מהני אף בא"ב, ואיך גובין ממה שזכו בנכסיו.
ובספרי משא יד ח"ג בפ' ראה ביארתי דאין כוונת רש"י כפשוטו דהוי א"ב או אינו שלו, מחמת השעבוד גרידא, אלא דס"ל לרש"י דאין המלווה יכול לגבות את חובו אלא מהלוה או משדותיו, ואינו יכול לגבות מהלוקח, דעליו אין השעבוד הגוף של הלוואה. ולזה הוא דכתב רש"י דלא הוי מכירה, היינו דלענין לגבות מהלוקח מהני דלגבי זה אמרי' דלא הייתה מכירה והויא כגביה מהלוה עצמו. וזש"כ רש"י דאינו מכר, היינו משום דבלא"ה א"א לגבות מהלוקח. עכתו"ד שם.
ומצאתי בחי' הגר"ח החדש, שי"ל מכ"י בהוצאת אורייתא בב"מ קח, המסייע לכל דברינו. עי"ש, שכתב ישוב נפלא לקושית הראשונים בכתובות בר"פ מי שהיה נשוי בטעמא דמ"ד דבע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה ומהני גבייתו. והתוס' הקשו דמ"ש מלוקח, דהבע"ח מוציא ממנו. וביאר הגר"ח, עפי"ד רש"י כאן, דלענין הלוקח, דהוי חסרון במכירה של אינו ברשותו, שפיר לענין זה לא הוי מכירה, אבל בבע"ח, דגובה בעל כרחו דלוה, שייכא הגביה גם באינו ברשות הלוה, וממילא א"א לגבות מהבע"ח השני, עי"ש כל דבריו. ומבואר דהוא נקט בדעת רש"י כדברינו, דהא דאינו ברשותו הוא לענין דיכול יהיה לגבות מהלקוחות, אלא לדברינו הגדר הוא דלענין הפקעת השעבוד ל"ח מכירה, והוי כגביה מהלוה. ולפ"ז שייכת סברא זו גם בשני בע"ח, אך הגר"ח כתב דבר חדש, דהיינו דוקא היכא דאיהו המוכר ומפקיע את השעבוד, משא"כ בבע"ח דגובה בע"כ.
ומש"כ רש"י הלשון דל"ה מכר, לדברינו היינו מחמת שיש למלוה זכות לטרוף את הקרקע כל היכא דהגיע הזמן ולא פרעיה. ובזה אמרי' דמחמת זכות המלוה, עד כמה שסותר לשעבודו מיקרי אינו ברשות הלוה. והיינו, דאם יש שעבוד למלוה מגרע בבעלות הלוה, אבל בודאי דלכל מילי הוי שלו וברשותו של הלוה, דהלוה משתמש בשדה לצרכו והשבח שלו, דגוף השדה מיקרי של הלווה, ורק דלהפקיע שעבוד המלוה הוי סתירה, וכל מה שסותר לשעבוד המלוה ל"מ, ולכן המלוה טורף מהלקוחות ושובר המקח [ולדוגמא: לענין אתרוג אם יהיה משועבד למלוה, עדיין מיקרי "לכם" לגבי הלווה, דלכל מה שאינו סותר לשעבוד הוי של הלוה, אבל לענין אכילת מצה במשועבדת, הרי ע"י זה שיאכל אותה הוא סותר לשעבוד]. ונמצא דהיכא דהלוה שילם אח"כ הוי כקודם טירפה, דהוי של הלווה, ורק במטי זימניה ולא פרעיה השעבוד שייך למלוה, אבל הוי מעשה מכירה. וגם לאביי, דלמפרע, הוי רק משעת טירפא שלא שילם, וכ"ש לרבא, במכאן ולהבא, הוי כמו לאביי. ונמצא דעל גוף הקרקע הוי בעלות ללוה, ואם שילם למפרע הוי דידיה והוי מכירה, וניחא קו' הקצות.
ובזה ניחא היטב דלענין הקדש אם הקדיש קדוה"ג גם לרש"י מפקיע מידי שעבוד, דכיון דחל ההקדש תו לא פקע. והקצות הקשה דלרש"י הא לא חל ההקדש כלל מדין א"ב, אך לדברינו הרי ההקדש חל ורק דאינו יכול לסתור את השעבוד. אך כ"ז במכירה, אבל בהקדש קדוה"ג כיון דחל תו לא פקע [ולא אמרי' דמעיקרא לא יחול ההקדש, מחמת דאם יחול שוב לא יפקע, ויסתור לשעבוד, דזה אינו, דמ"מ כעת הוי חלות הקדש]. וניחא בזה הא דקונמות מפקיע מידי שעבוד, ולכאורה הרי הוי אינו שלו ואיך חל הקונם. ולדברינו ניחא, דהקונמות הוי כמו ההקדש. ובדברינו ניחא היטב הא דגובין מהיורשין, אף דלענין ירושה אין חסרון דאינו ברשותו, דשאני ביורש דהיורש כרעא דאבוה ואית ליה שעבוד הגוף כידוע [וכן מבואר בשו"ע חו"מ ריש סימן קז ובהגר"א]. ולכן לענין יורש מעיקרא לא הוקשה לרש"י דאמאי גובין, דביורש חשיב כמו גביה מהלוה עצמו מחמת השעבוד הגוף, ורק בלוקח, דל"ל שעבוד הגוף, בזה הוצרך רש"י לומר דגובין מהלוקח דלענין זה ל"ה כמכירה.
ודברינו מוכרחין מהסוגיא, דלמ"ד מכאן ולהבא, הלווה הוא העובר בבל יראה על החמץ. ואם נימא דכוונת רש"י כפשוטו דהוי אינו ברשותו, הרי לכמה ראשונים בחמץ שאינו ברשותו אינו עובר בבל יראה. וע"כ דלכל מילי הוי ברשות הלווה, ורק לענין לסתור את זכות ושעבוד המלוה בזה הוי אינו ברשותו [וכמ"כ הקדוה"ג שפיר מהני, דכיון דהא דל"מ מכירתו לעולם הוא מחמת השעבוד, הרי בקדוה"ג דינו הוא דמפקיע מידי שעבוד. ועוד נראה דגם לרש"י הוי מעשה מכירה לשעתה ומכירה לזמן, וממילא הוי הקדש לזמן, וכיון דחל ההקדש תו לא פקע. ואולי זו כוונת התוס' בגיטין הנ"ל, וכ"ה בתורא"ש ביבמות מו, במש"כ הטעם דקדוה"ג חל שעה אחת, היינו דהלווה מיקרי הבעלים על מעשה ההקדש לשעה אחת, וכדפי', ומש"ה ודאי השבח שייך ללוה, דהוי קרקע דידיה. ועד"ז כ' באחיעזר ח"ג סימן מא אות ב, ובחזו"י נדרים במלואים, דל"ה מכירה החלטית לבטל את השעבוד. וע"ע בחי' הגרי"ז סוטה החדש חלק הענינים סימן ח, ודבריו מסייעים למש"כ].
ולפי המבואר, דגם למ"ד למפרע הוא גובה מיקרי דהלוה הוא הבעלים, יוצא חידוש דאף דלמלוה איכא רק שעבוד לאביי, ול"ה דידיה, מ"מ סגי בכך לומר דהלווה אינו עובר בבל יראה, דחשיב דבעלות החמץ היא של המלוה. אך צ"ב, דכיון דללוה יש את הפירות גם לאביי, א"כ אמאי הלוה אינו עובר בבל יראה מחמת קניין פירות שיש לו, ומוכח דכיון דהמלוה נעשה לבעלים למפרע תו אין הלוה נחשב כבעלים לעבור בבל יראה.
עכ"פ מתבאר בדעת רש"י דלשעתה ודאי הוי מכירה, ורק לענין להפקיע שעבוד המלוה לא הוי מכירה, דכל מה דסותר להמלוה לענין זה ל"ה מכירה, ולכן גובין מהלקוחות, דנחשב בזה כמו גבייה מהלווה עצמו, ועוד אפשר דהוי כמו מה מכר ראשון וכו'. ועד"ז כתב באחיעזר שם, עי"ש שכתב דהוי מכירה ליומיה, ולכן גם חל ההקדש וגובין מהלקוחות, דמה מכר וכו', ודבריו הם על דרך מה שנתבאר. ויש להוסיף, דמש"נ דאף למ"ד למפרע הוא גובה מיקרי דהלוה הוא הבעלים, ולהכי השבח של הלוה, אמנם בדברי ראשונים מספר משמע דאם למפרע הוא גובה הוי של המלוה. עי' בתוס' גיטין מ: ד"ה הקדש הנ"ל, שכתבו דדינא דהקדש מפקיע מידי שעבוד הוא דוקא לרבא לשיטתו, ומשמע דלאביי הוי של המלוה, ואין חל ההקדש כלל. ולשון התוס' דלענין קדושת דמים הוי כשדה מקנה, דאינו שלו להקדיש על לאחר היובל. ומבואר כנ"ל, דלענין אחר היובל אינו בעלים, ה"נ לענין לסתור השעבוד של המלוה אינו בעלים למכירה, וכמש"כ.
והנה, ברש"י ב"ק צ. ד"ה חמץ כתב בהא דחמץ מפקיע מידי שעבוד דהוא לענין דחייב לבערו, וכ"כ רש"י ביבמות מו,א ד"ה הקדש, ובמאירי כתובות נט. וצ"ע, דהרי כיון דהוי שלו עובר בבל יראה וחייב לבער, אף אם אינו נפקע השעבוד. וכבר תמה בזה בחי' רבי שמואל בפסחים בשעורי הדף בסוגיא דקבלת אחריות. ונראה לחדש בכוונת רש"י, דלמש"כ לעיל דלרש"י לענין סתירת השעבוד הוי כאינו שלו, ולהכי אינו יכול למוכרו ולהקדישו, ומעתה י"ל דהרי אם ישרוף את החמץ הוי סתירה לשעבוד של חברו, ולהכי אי לאו דנפקע השעבוד אינו עובר בבל יראה, דל"ה שלך לענין בל יראה, כיון דהשריפה הוי סתירה לשעבוד [וניחא יותר אם נימא דבל יראה תליא במצות שריפה]. אכן, יש בזה חידוש, דלכאורה ודאי דהלוה יכול יהיה לאכול ול"א דבאכילתו סותר לשעבוד, וא"כ אמאי לא יוכל לשרוף לקיים חובת בל יראה. וצ"ל דהאכילה הוי כשימוש דהוא של הלוה, משא"כ לשרוף גרע. ואף די"א דבאחריות של הישראל יכול לשרוף חמץ של נכרי עי' ב"ק צח, מ"מ הכא גרע.
והנה, ברמב"ן במלחמות וכן בחי' רבנו דוד בפסחים שם, מבואר דלאביי, דלמפרע גובה, הטעם הוא דשעבוד הוי קנין, ולרבא כיון דמצי לסלוקי הוי רק זכות גביה, אבל ל"ה קנין, ולהכי ל"א למפרע. והיינו דפליגי אם שעבוד הוי קנין או רק זכות גביה, ולכן הרמב"ן כתב דבמטלטלין ל"א למפרע, דבמטלטלין ל"ה קנין. עוד כתב הרמב"ן דבנכרי לא קני בשעבודיה כמו דל"ל משכון, וכיון דבגוי ליכא משכון ליכא קנין שעבוד. וזה מתאים לרמ"ה שלהי ב"ב, דיש קנין של שעבוד דילפי' ממשכון, הרי דזה המקור לקנין שעבוד, ושפיר ניחא דבגוי, דליכא משכון, ל"ל קנין שעבוד. ובזה נראה ליישב מה שהקשיתי, דאף דלמפרע הרי מ"מ הפירות הם של הלוה, ומלבד די"ל דלהמאירי דלמפרע היינו באפותיקי, ובאפותיקי י"ל דאין הפירות של הלווה. אך לגוף הקושיא נראה דכיון דהשעבוד הוי קנין למפרע תו נחשב דהמלוה הוי הבעלים, ואף דהפירות הם ללוה, רק המלוה עובר בב"י.
והנה, הגר"ח מבריסק הקשה [הו"ד בהגרי"ז סוטה חלק ענינים סימן ח] דלאביי דלמפרע גובה, מהא דאיתא בגיטין כ, א בגירשה בטס של זהב דקיבלה גט וכתובתה, דהא כיון דלמפרע גובה הוי שלה למפרע ואין כאן נתינת גט. ונראה דהנה מצינו דשעבוד נכסים חל משעת סיבת החיוב, כידוע מהנמוק"י ב"ק פרק שני בזריקת חץ. ויל"ע אם נימא דלמפרע השע"נ משעת זריקה החץ, או דמ"מ למפרע שייך רק משעת ההיזק. וכן מפורש בחזו"א אב"ע סימן נו סקט"ז בסופו בסוגרים, שכתב להסתפק לגבי חוב כתובה אם אמרי' למפרע, והזכיר דבזרק חץ ל"ש למפרע, וחובו הוא רק משעת ההיזק, עיש"ה. והביאור הוא דלדין למפרע גובה לא סגי בסיבה החיובית ובעינן חיוב בפועל. וכיו"ב נראה בשע"נ בקרבנות [וכן בשע"נ בצדקה או למצות ת"ת לבנו], דכבר כתב הברכ"ש בשעורי ב"ק דשע"נ בקרבנות ל"ה קנין, דליכא תובע ממוני וליכא קנין שעבוד, אלא הוי שעבוד מדין ערבות, אבל ל"ה קנין של שעבוד. וא"כ לא נימא בהך שעבוד למפרע גובה כיון דהוי שעבוד בעלמא למצוה ולא שעבוד דקנין. ולרמב"ן הנז', דלמפרע גובה, הוא קנין שעבוד, אבל בכל הנ"ל לא יהיה למפרע גובה, דליכא ממונות של תובע. ולפ"ז יש ליישב את קושיית הגר"ח, דהרי בכתובה החוב בפועל הוא משעת הגרושין [והנשואין הוי סיבת החיוב, כמבואר בראשונים בכתובות ריש פרק אע"פ עי"ש בפסקי הרא"ש], ולכן ל"א בזה למפרע הוא גובה משעת נשואין, וכן נקט החזו"א שם. ועד"ז מבואר בגה"ש לרע"א ב"ק לג: דבקנס ל"א למפרע הוא גובה.
ועיין בלשון תורא"ש ביבמות מו:, ומשמע בדבריו דהגביה היא בגדר הפקעת כוחו של הלוקח והוי דין טירפא מהלוקח, אבל הוי מעשה מקח, וכדברי הגרי"ז בהל' שכנים. ועיין גם בלשון הרא"ש בפסקי ב"מ פ"ק (סימן לח), שכתב גבי מכר שדהו ללוקח דיכול לטעון עבור הלוקח, דהוי כאילו היא בידו ובא להוציאה ממנו. הרי דחשיב בע"ד, דכאילו הוא מבטל מכירתו, ועי"ש. וכ"ה לשון חז"ל בכ"ד גבי לקוחות לשון טירפא, היינו ביטול המכירה, ואילו בגביה מיתומין הלשון היא דנפרעין מיתומים. ועי' בר"מ מלוה פי"ד ה"א, וראה ברב האי גאון משפטי השבועות (ח"ב שער ט) שכתב "ויקחו הדמים שנתנו עבור המכירה". ובס' התרומות (שער מג חלק ב ס"ד) כתב דסתר מעשיו למפרע טרף את מכירתו, ובהמשך דבריו כתב דיבטל מכירתו, וראה מש"נ בהערותי על תורא"ש שם (הוצאת מוה"ק בהערה 36).
והנה, במה שאמרו שאין גובים מנכסים משועבדין במקום בני חורין, עמדו הפוסקים דמ"ש דנכסים ביד לוה דאינם קרויים משועבדים. והב"י ריש סימן לט כתב שהנכסים שביד לוקח משועבדים לבע"ח. וכתב הדרישה דהנכסים שביד לוה א"צ לבא מחמת השעבוד, משא"כ בנכסים שביד הלוקח. אולם הב"ח שם סק"א ובברכ"י שם כתבו דמשועבדים היינו שהם משועבדים ללוקח, וכ"ה להדי' ברש"י כתובות מט, ב (ד"ה גדולה), ובגיטין נ, ב (ד"ה במתנה), וברשב"ם ב"ב קנז, א (ד"ה אמר ליה), וברי"ף ב"ב ס, ב בדפ"ה, וכ"נ בדברי הרא"ש בשו"ת (סימן עט סס"ח). וכ"נ בלשון הבה"ג בהל' הלוואה, שכתב דנכסים משועבדים כגון ממשכני או דמזבני אתי מלוה קמא וטריף כו' בני חורין דלא משועבדים לשום איניש. מבואר דמשועבד היינו מכור, וכ"ה פשטות הגמ' בשבועות מב, ב מה לי משועבדין להדיוט מה לי משועבדין לגבוה. אמנם, בשערי שבועות שער העשרים שבועה שלשה עשר, מבואר דמשועבד היינו לבע"ח ולא ללוקח, עי"ש.
♦
מטלטלי דיתמי לא משתעבדי
מתני' כתובות פד. מי שמת והניח אשה ובעל חוב ויורשין והיה לו פקדון או מלוה ביד אחרים ר"ט אומר ינתנו לכושל שבהן, ר"ע אומר אין מרחמין בדין אלא ינתנו ליורשין שכולן צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה. וכתב רש"י ד"ה ינתנו בטעמי' דר"ט, דאע"ג דלא משתעבדי מטלטלי דיתמי לא לבעל חוב ולא לכתובה, הכא דלאו ברשותיה מנחי ס"ל לר"ט דמוציאין מיד הלוה או ביד מי שהפקדון אצלו ונותנין לבעל חוב ולכתובה שנתחייב בהן המת מחיים עכ"ל. וצ"ב, דהא מ"מ הוי של היתומים מדין ירושה. והנה, הראשונים דנו אם ר"ט ס"ל כר"מ דמטלטלי משתעבדי לכתובה. ועי' בר"ן דאתי כר"מ, דלכתובה גובין מיניה גם ממטלטלין ורק מיתומים אין גובים, אבל לרבנן, דאין גובין מטלטלין גם מיניה, ה"נ אין גובין מההלואה והפקדון, שאינו ברשות היורשין. אולם הר"ן בנדרים סה: כתב דלר"מ גובין כתובה ממטלטלין גם מיתמי, וכבר עמד הרע"א בסתירת דברי הר"ן. וצ"ל לר"ן בנדרים דהוא יפרש מתני' כרבנן, דאין גובין מטלטלין מיניה, אך בנמצא ברה"ר או במופקד ביד אחרים גובין מהם, כמבואר בתוס' בכורות נא: ד"ה ולא. ואף דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי, שאני הכא שהם לא הגיעו לרשות היתומים, לכן אינו נחשב כגביה מהיורשים, כמבואר ברש"י במתני', ובחידושי רבינו קרשקש, ובתוס' כתובות פב. ד"ה לא. [ועי' בשיטת הרשב"א המחודשת בקדושין, דמהתורה חל שע"נ גם על מטלטלין, ורק דאין גובין מדרבנן מלקוחות, דלא סמכיה דעת המלוה על מטלטלין, והו"ד בקצות בסימן לט סק"א. ובחי' רבי שמואל ב"ב (סימן כז, ג) הוכיח כרשב"א מדינא דר"ט דגובין מהמטלטלין אחר מותו]. ועי' בתוס' לעיל פב. ד"ה לא, שכתבו דבר"ט ל"ב לדינא דשעבוד דר"נ, אלא דטעמו הוא דכיון דאין היורשים מוחזקין מן הפקדון והמלוה, לכך א"צ לדר"נ וכו'. והיינו, דאף דפקדון חשיב ברשות הבעלים, אבל כיון דהוא אינו בשליטת היתומים ל"ח כמטלטלי דיתמי.ובביאור הדברים י"ל עפ"י שיטת הרשב"א הנ"ל, דמה"ת איכא שעבוד גם על מטלטלין, ורק דתק"ח היא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי, דלא סמך דעתו עלייהו [ורש"י ב"ק יד: ד"ה ביתמי כתב טעם אחר, דשמא היתומים לאחר מיתת אביהם קנאום, ועי' בתומים (קיב סק"ה) ובאילת אהבים (להלן פו) ובאמ"ב (הלואה ס"ב ד"ה והא), ובשו"מ מהדו"ד (ח"ב סי' פג) נראה דרש"י קאי לענין נזיקין דוקא]. ובזה התקנה נאמרה רק היכא דהוי ברשות היתומים ממש ולא בשעבוד דחוב או פקדון, וגם ר"ע, דפליג, מודה דאיכא שעבוד על מטלטלי מה"ת, אלא דס"ל דכיון דהבע"ח בעי שבועה חשיב דהוא ברשות היתומים. ושיטת התוס' צב. ד"ה ראובן, דלר"ע ה"ד היכא דהבע"ח צריך שבועה, והר"ן והרא"ש הביאו ירושלמי דגם בגוונא דל"ב שבועה לא מגבי' מיורשים, והיינו משום דמ"מ מחוסר גביה. ולכאורה י"ל דבעי' לב' הטעמים בהא דלר"ע הוי בחזקת היתומים, אם משום דבעי שבועה או דמחוסר גביה, כמובא בראשונים מהירושלמי. והיינו, דגם לירושלמי היכא דמחוסר שבועה חשיבי בחזקת היתומים, ומשכח"ל בגוונא דלא מחוסר גביה, וכמו שנקט ההפלאה שביאר בקו' הרא"ש שם דליהוי הבקרא כע"א לחיוב שבועה, דהיינו דמש"ה לא יהני תפיסתו מחיים. הרי דגם להרא"ש אף היכא דלא מחוסר גוביינא, כמו התם שתפס מחיים, מ"מ אם בעי' שבועה חשיב כמטלטלי דיתמי דלא משתעבדי, ומבואר כמש"כ, וכ"נ ברע"א להלן צב עי"ש.
והנה, בתוס' פד. ד"ה לכתובת אשה הקשה דבלא"ה איך תגבה הכתובה מבע"ח, הא אין כתובה נגבית מראוי והחוב הוי ראוי. וברא"ש ב"ב (פרק י"נ סימן יא) כתב דאף דהוי ראוי גובה "כי היכי דיפה כח המלוה והאשה לגבות אע"פ דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח וה"ה לענין ראוי נמי כיון שהן ביד אחרים יפה כחן לגבות" עכ"ל. וע"ע ברא"ש בבכורות (פ"ח סימן יא). וצ"ב השייכות, דהרי הא דגובה ממטלטלי דיתמי הוא משום דעדיין לא הוי ברשות היתמי, ואכן באור זרוע ב"ב שם סימן פג הביא כתירוץ הרא"ש בשם רבי שמשון ב"ר אברהם והעיר "ונראה בעיני דלא דמי דודאי מטלטלי דיתמי שזכו בהם היתומים לא משתעבדי לכתובתה ולבעל חוב, אבל מטלטלי שלא זכו בהן היתומים והם מלוה או פקדון ביד אחרים היורשים והאשה ובעל חוב כולן שוין בהם הלכך איפלגו ר"ט ור"ע למי ינתנו, אבל לענין דין ראוי הואיל ותנן שאין אשה נוטלת בראוי או מלוה היאך היא גובה מן הלוה ומה יפוי כח שייך כאן הואיל ואין לה זכיה מן התורה בזו המלוה וכו'" עכ"ל. וצ"ב ליישב תירוץ הרא"ש.
והנה, בש"מ בשם רבינו יונה מבואר בטעמי' דרבי טרפון דחשיב גביה מיניה דידיה, היינו דכ"ז דלא הגיע לרשות היתומים נחשב כאילו הוא ברשות האב, והגביה היא מדין מיניה דידיה, ולהכי גבי ממטלטלי. וכן נראה בדברי הרע"א במתני', שהקשה בטעמי' דר"ע דהא לר"ט ל"ח מטלטלי דיתמי כיון דל"ה ברשותם, ותו ליכא דינא דהבא ליפרע מנכסי יתומים בעי שבועה. והרע"א כתב דבלי פרש"י והרע"ב י"ל דהשבועה היא משום הבא ליפרע שלא בפניו, א"כ מפורש ברע"א דהגביה הוי כמיניה דידיה, ובעי שבועה משום דנפרע שלא בפניו [ובעיקר קו' הרע"א י"ל דדוקא לענין דינא דמטלטלי דיתמי בעי' רשות של יתומים, אבל לדין הבא ליפרע מנכסי יתומים דבעי שבועה תלוי הדבר בגדר "בשלו", דאם הוי נכסי יתומים בעי שבועה. ובתפארת ירושלים במשניות כתב דדוקא לגבי מטלטלי דיתמי דלא משתעבדי, דהוא משום דלא סמך דעתו עליהם, דיכולים למוכרן ולהצניען. בזה אם ל"ה ברשות יתמי דאינם יכולים להצניעם לא חשיב מטלטלי דיתמי, עי"ש]. וראיה מוכחת לזה נראה ממה שהביא הפנ"י שיטה דגם בתפס מחיים בעי שבועה מצד הבא ליפרע מנכסי יתומים, אף דמ"מ ל"ח למטלטלי דיתמי דלא משתעבדי. וע"כ החילוק כמש"כ. אכן, נראה בעיקר קו' רע"א, דכיון דבשעת מיתה ל"ה ברשות היתומים הוי עדיין רשות האב על הנכסים, ומיקרי גביה מיניה דידיה. וי"ל עפ"י יסוד הקו"ש בפרק י"נ דקודם חלוקה הוי שם המת על הנכסים [ומוכרח כן בדברי רש"י סופ"ק דחולין כה: ד"ה וכשחייבין, שכתב "שממון אביהם בחזקתו עומד", הרי דגם אחר מיתת האב נחשב ממון אביהם], וא"כ חשיב כגבי' מיניה דידיה. וכן נראה ברע"א עצמו, במה שתי' דהא דבעי' שבועה לר"ע הוא משום נפרע שלא בפניו, הרי דחשיב כגביה מיניה דידיה, וכנ"ל. ולשון רש"י בסוגיא משמע כן, שכתב פד: ד"ה דמנחי דלא זכו בהם יורשים, וכן בתוס' פו: ד"ה האומר כתבו דאם הוי ברה"ר לא זכו יתמי, והיינו דעדיין נשאר ברשות המת. וזו סברת ר"ט דאם הנכסים הם ברשות היתומים כיון דהבע"ח צריך לגבות מהם חלה ירושת בנים. אבל אם ל"ה ברשותם, הממון עומד לשימוש המת והוי ברשותו, וממילא לא חל בו דין ירושה והוא עומד לפרעון החוב. וזהו גם ענין תפיסה דשוב אינו ברשות היתומים.
אכן, מהלך זה לא יתכן בדברי הרשב"א, שכתב את דינא דמתני' גם לענין גר שמת, וכדיבואר, ובזה ל"ש דין גביה מיניה דידיה, כיון דהזוכים ל"ה יורשי הגר ול"ש לומר דהנכסים עומדים ברשות הגר. אמנם, בש"מ בשם הריב"ש ובחי' רבינו קרשקש ס"ל דבגר שמת ה"נ אין הבע"ח גובה מהזוכה בנכסיו, ודוקא מנכסי יתומים גובה, עיש"ה, אך ברשב"א מדמה דין גר למתני'. וכבר עמד האבני מילואים בסימן קב סק"א במחלוקת ראשונים זו, דהריב"ש והרא"ה בש"מ פליגי במחלוקת הרמב"ן והרשב"א, עי"ש בארוכה.
♦
מחזיק בנכסי הגר אם חייב לפרוע את חובותיו
ברמ"א בשו"ע חו"מ סי' רעה סכ"ח הביא דבהיה הגר חייב לישראל כו' כל המחזיק בנכסיו [היינו בקרקעותיו] יש לו דין יורש והבא לפרוע ממנו כבא ליפרע מהיורשים. ועי' רע"א בשו"ע שם דדוקא קרקעות גובין ולא מטלטלין, אך הביא מהמ"מ ותש' הרשב"א דגובין גם ממטלטלין שהניח הגר. ומקור הדברים בתוספתא במסכתין פ"י ה"ו גר שמת ובזבזו ישראל את נכסיו [היינו מטלטלין, כמש"כ הרשב"א והמ"מ, ודלא כהערת הרע"א] ויצתה עליהן כתובת אשה ובע"ח וכו' עי"ש. ובמיוחסות להרמב"ן בתש' סימן סט כתב דאם היו ביד אחרים אין גובין ובגר שמת מודה ר"ע, ואף דהוי מטלטלין ואיך נגבה מהזוכה מההפקר, אלא דדוקא במתני' סברת ר"ע דרשות יתומים עליו, משא"כ בגר שמת, דאין רשות אחרים על הנכסים, גם ר"ע מודה דגובין מנכסיו.והדברים נמצאים גם בתשובות הרשב"א בח"ב סימן רנב, וז"ל: הילכך גבי גר שבשעת מיתה לא היתה זכות אחרים מעכבת עומדת כו' שעבוד האשה והבע"ח הם קדמו והו"ל כיתמי דידיה וקמו להו נכסי ברשותיה וכו'. וכן מבואר ברשב"א ב"ק מט: גבי משכונו של גר. וצ"ב כוונתו בראיה ממתני' דידן. ומבואר מהרשב"א דכל הדין דמטלטלין דיתמי לא משתעבדי הוא רק בגוונא שזכו בהם אחרים, דבעלות זו מעכבת על המלוה מלגבותם, אבל בגונא שהיו הנכסים הפקר בשעת מיתה שפיר חל שעבוד הבע"ח עלייהו. ומדברי הרשב"א נראה דהך דינא דגר שמת הוא סוגיא דידן, דבזה גם ר"ע מודה דאיכא שעבוד אמטלטלין, וכל מחלוקת ר"ע ור"ט היא אי נידו"ד דמי לגר שמת [ואף דנראה בדברי הרשב"א דדינא דר"ט הוא מתקנ"ח, מ"מ בגר שמת הוא דין דאורייתא, אלא שבנידו"ד נחלקו ר"ע ור"ט אם תקנו חכמים דלהוי כגר שמת]. וכדברי הרשב"א איתא ברא"ה בסוגיין, דבגר שמת מודה ר"ע לר"ט, אבל בש"מ בשם הריב"ש הביא מחלוקת בזה "ויש מי שאומר דהא לא אפשר דגר כיון דל"ל יורשין ולא נשתעבדו מטלטלי לאח"מ זכה הלה במה שבידו", וכ"ה בחי' רבינו קרשקש כנ"ל. ועי' במחנ"א בהל' זכיה מהפקר סימן ה, ובאב"מ בסימן קב סק"א.
ונראה בביאור דברי הרשב"א, דהנה כבר יסדו האחרונים דבכל הלואה אית ליה למלוה זכות ממון בנכסי הלוה ד"ממוני גבך", ואף דמלוה להוצאה נתנה מ"מ כ"ז הוא רק לגבי מעות ההלואה עצמן אבל אכתי אית ליה למלוה ממון שאינו מסוים ברשות הלוה. ומה"ט כתב בנתה"מ (סימן שד"מ) דבפרעון חוב א"צ להקנות את הממון למלוה, וסגי ביחוד גרידא. וכעי"ז ביאר בשערי יושר ש"ה פ"ב את דברי הגמ' לקמן דף פ"ו דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא ב"ד יורדים לנכסיו מדין כפיה על המצוות, דלכאו' צ"ע האיך מהני כ"ז על מנת לקנות את הממון בלא דעת הלוה. וביאר הגרש"ש דהמלוה אית ליה ממון בנכסי הלוה וא"צ את דעת הלוה לחלות הפרעון, אלא דהלוה מצי לעכב עליו, ומשו"ה מצי' לכופו מדין כפיה על המצוות שלא יעכב על המלוה מלגבות את חובו. ונמצא דאית ליה למלוה זכות ליטול את נכסי הלוה תמורת חובו. והטעם דבעי' לדעת הלוה והלוקח הוא רק משום דבעלותם מעכבת עליו מליטול את הנכסים [דאף שנתבאר דהמלוה אית ליה ממון בנכסי הלוה, סו"ס הלוה הוא הבעלים הגמור בגוף הנכסים], ומה"ט בעי' להל' שעבוד נכסים וכפיה על המצוות. ולפי"ז י"ל, דזה ה"ד בגונא דאיכא בעלות אחרת על גוף הנכסים, אבל היכא דהיו הנכסים הפקר א"צ להל' שעבוד, דממילא חלה בהם זכות המלוה מכח גדר דין ממון שהיה לו בהם לפני כן. ומבוארין היטב דברי הרשב"א, דאף דמטלטלין דיתמי לא משתעבדי, מ"מ עם גמר מיתה, שנעשו הנכסים להפקר, חלה בהם זכות המלוה, ושפיר מצי המלוה לטרפם מיד כל מי שזכה בהם אחמ"כ.
והנה, לעיל נתבאר בארוכה בכוונת רש"י פסחים ל: דלהכי גובין מהלקוחות, משום דלענין מה שסותר לשעבודן ל"ה מכירה. וזה מש"כ רש"י שם דהוי אינו ברשותו. והנה, בנתיבות בסימן לז סקי"ג הביא מהתומים, שיצא לידון בדבר החדש דבשעבד לו מטלטלין אגב קרקע ונתייאש הלוה מהם, מצי המלוה לטרוף מיד הזוכה אף שהיה יאוש, דיאוש מטעם הפקר, וכשם שהבע"ח יכול לטרוף מדבר שהפקיר כן יכול הוא לטרוף מהדבר המיואש. והנתיבות כתב דהא ודאי ליתא, דשאני יאוש מהפקר, דהא דבע"ח יכול לטרוף מקרקעות שמכר, כתב רש"י בפסחים הנ"ל דשעבוד הוי כא"ב ול"ה מכירה. משא"כ יאוש, דחל על אינו ברשותו. ובנחל יצחק סימן לט ס"א הקשה על הנתיבות מהתוספתא הנ"ל, דבגר שמת גובין מהזוכה אף דהנכסים נעשו הפקר. ומצאתי שכבר עמד בזה בכ"י הנתיבות [ונדפס בקונטרס זכרון עולת שלמה, ובנתיבות הנדמ"ח בהוצאת פלדהיים], שהקשה על דבריו מהא דגובין מגר שמת, דלמה יזכה הבע"ח מהזוכה בנכסיו. וכתב הנתיבות לחלק, דכיון שמת הגר פקעה זכות הגר שהיה הנכס שלו אבל נשארה זכות המלוה, דדוקא כשהגר היה חי הוא היה מעכב את המלוה, משא"כ כשהוא מת, לא נשארה שום זכות לעכבו וכן שום אדם לא יכול יהיה לזכות, שכיון דברשות המלוה הוא נמצא חשוב הוא גבי כל אדם כדבר שאינו ברשותו. משא"כ אבידה, דמחמת שהחפץ אבד חשוב הוא כאינו ברשותו, גם נגד המלוה, וכיון שלא הייתה זכות להמלוה דהיה ברשותו, וע"י אבידה פקע המלוה, אבל זכות שלוה דשלו הוא לא פקע זכותו ואין יכול שום אדם לזכות בו משום רשות הלוה ולא פקע בהאבידה מה שהוא שלו רק רשות המלוה פקע, משא"כ בגר, כיון דהמלוה יודע היכן הוא עדיין ברשותו קאי ולא פקע זכותו עכ"ל הנתיבות שם. ומבואר בנתיבות דהא דבעי' לחידוש דשעבוד הוא דכנגד זכות של אחרים מגרע ואין המלוה יכול לגבות, ומחמת זכות של הלווה בעי' לדין שעבוד. וזה מש"כ רש"י בפסחים דאם היה חל המקח לא גובין מהלקוחות, כיון דאיכא בעלות אחרת המעכבת לזכות המלוה, אבל בנכסי הפקר, דליכא זכות עיכוב על המלוה, ה"נ גובין הנכסים מעיקר הדין. ולכן בגר, דאין הנכסים ברשותו, בזה קודם הבע"ח לגבות מכל מי שזוכה בנכסי הגר.
וביסוד זה נראה לבאר את תש' הרשב"א הנ"ל, דזהו שכתב להוכיח דינא דגר ממתני' דידן, דס"ל דגם הכא, כיון דהמטלטלי ל"ה עדיין ברשות היתומים, להכי לא חשיב שלהם לעכב את הבע"ח, ומש"ה הבע"ח קודם. וכן מבואר בדברי הרשב"א ב"ק מט גבי משכונו של גר וכו'. ונמצא לדברי הרשב"א דה"נ דהבע"ח גובה הכא מנכסי היתומים, ומשום דיצאו הנכסים מרשות המת, דומיא דגר שמת, ואף דהכא אית ליה יורשים, מ"מ כיון דלא הגיעו הנכסים לרשות היתומים אין רשות אחרים המעכבת כדי למנוע מהבע"ח לגבות. וזו תקנת החכמים דכל היכא דאין המטלטלין תח"י היתומים לא חשיב כמטלטלי דיתמי, וכדכתב הרשב"א דקל הוא שהקל ר"ט וכו'. ומדין זה למד הרשב"א גבי זוכה בנכסי הגר, דאף לאחר שזכו אחרים בנכסי הגר נחשב הדבר דבשעת מיתת הגר לא היה על הנכסים זכות אחרים.
וצריך להוסיף דאף להנך ראשונים דמטלטלין גם מיניה דידיה לא משתעבדין מהתורה, וא"כ איך גובה מטלטלין מהזוכה בנכסי הגר, אכן י"ל דלא בעי' בזה לדין שעבוד כלל, אלא דהבע"ח גובה מצד ממוני גבך, וגם בהגיע יורשים חשיב דלא הגיע לרשות יורשים כלל. ועיין לשון מחודש בדברי הרשב"א בגיטין נ, ב סוד"ה הא דקתני, שכתב בתו"ד לענין גביית בע"ח מיורשים "דדלמא שאני ירושה לפי שאין להם בנכסים כלום אלא מה ששייר ב"ח של אביהם", והדברים מחודשים, אך מבואר כמש"כ, וכעי"ז בלשון רע"א החדש להלן צו: בשם תלמיד דרע"א, שכתב דכשיש בע"ח לא נכנס לרשות היתומים, עיש"ה.
ומצאתי בחי' רבינו קרשקש כאן במתני' דלכאורה מפורש בדבריו דכיון דהמטלטלי לא הוו ברשות היתומים ממילא לא בעי' לדין שעבוד כלל לגבותם. וז"ל דהא פרישנא לעיל [כוונתו למש"כ בסוף הדיבור הקודם ד"ה מתני', דהוא מיישב בזה את הקושיא דאין גובין חוב ממטלטלין] דלאו משום שעבוד קאמרי' אלא כל שלא זכו יורשים ממש ראוי לפרוע למי שנתחייב בו המת וכן נראה מדברי רש"י דלאו משום שעבוד הוא וכו'. ולכאורה מפורש בדבריו דבמתני' לר"ט לא בעי' לדין שעבוד, כיון דאינו ברשות היתומים.
ומה"ט י"ל דגם למ"ד שעבודא לאו דאורייתא הדין כן דגובין מנכסיו של הגר. והנה, כבר נתבאר בתחילת דברינו דגם למ"ד דשעבודא לאו דאורייתא יש למלוה זכות ממון אצל הלוה, אלא דאין הוא יכול לגבות מנכסי הלוה בלא דעתו, דבעלות הלוה מעכבת. וכ"מ ברא"ש ב"ב קעה: דלא נחתי' לנכסיה ורק ע"י שהלוה מוציא את העבוט יכול המלוה לקבל, מיהו יכול לכפותו לקבל זוזי. ולפי המבואר י"ל דהגדר במתני' ע"כ קאי גם למ"ד שעבודא לאו דאורייתא [ובפרט דהרי מתני' מיירי במטלטלין]. אף דא"כ יקשה דמאיזה כח גובה אותם המלוה, אלא די"ל דכיון דאין לנכסים בעלים העומדים כנגדו שפיר אף בלי קניני שעבוד יכול המלוה לגבות מנכסיו. וזהו הטעם גבי גר, דכיון דנכסיו הפקר ואין זכות הבעלים מעכבת, זכות המלוה היא לגבות מנכסיו, וזו סברת הנתיבות הנ"ל. ונמצא לפ"ז דדין הגביה במשנה ממטלטלין שאינם ברשות היתומים אליבא דר"ט, זהה לדין גביה כשאין בעלי המעכבים, כגון מנכסים של גר שמת וכיוצא, והן הם דברי הרשב"א בתשובה הנ"ל, שמדמה ב' ענינים אלו.
ובכתובות קי אמרי' דכל הדין דאין נפרעין מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית הוא רק בלא תפס אבל בתפס בינונית (דזהו עיקר דינו של הבע"ח) אהניא תפיסתו. ובטור סו"ס קח כתב דבעי' שיתפוס מחיים, וביאר הב"י דמקור הך דינא הוא ממ"ש בסוגין, דדוקא תפיסה מחיים מהניא. ומבואר בדבריו דאין התפיסה מחיים כדין משכון, כדברי האב"מ שם, דא"כ איך מצי המלוה לתפוס קרקע ועי"ז לגבות מהיתומים יותר מדינם. וע"כ חזינן דדין תפיסה לר"ע הוא כעין דינו של ר"ט, דבכה"ג לא חלה בממון זכות היורשים. ולכך שפיר דימה הב"י דה"ה דמהניא תפיסתו, לענין זה שלא תחול בקרקע זכות היתומים לגרע את זכותו בבינונית. ולדברינו י"ל עוד דכל הדין דאין נפרעין מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית הוא מזכויות היתומים, וזכות זו לא חלה כשבעלותם קלישא, ואין היא יכולה לעכב את זכות המלוה.
ומעתה יש ליישב בזה דברי הרא"ש בפ' יש נוחלין הנ"ל, שכתב דכמו דגובין הכתובה ממטלטלין דיתמי ה"נ גובה בראוי. והאור זרוע תמה דמה שייכי אהדדי. אכן, י"ל דכוונת הרא"ש היא דכמו דגובה מהמטלטלי אף בלי דין שעבוד, והוי כגביה מיניה, דהוא גובה מכח זכותו בנכסי הלוה, דאין כנגדו בעלים, והבע"ח קודם דממוני גבך, מה"ט ליכא בעי' מדין ראוי לענין כתובה. דרק כשגובים מדין שעבוד על היתומים נחשב כראוי, משא"כ כשגובה האדם מחמת זה שיש לו בנכסי הלוה. ואכן, בחי' ר' קרשקש הנ"ל ובריב"ש בש"מ, שכתב יסוד זה, מבואר בדבריהם דהם באו ליישב גם הקושיא של תוס' דהוי ראוי לכתובה, שכתבו ומיהו לפי מש"כ שאינו משום שעבוד לא קשיא. וכ"ה לשון הריב"ש בש"מ, שהקשה דאכתי כתובה ובעל חוב היכי גבי ממלוה והא קי"ל דמלוה ראויה היא ואין בע"ח וכתובה נוטלין בראוי ומהו לפי מה שכתבתי שאינו משום שעבוד אין זו קושיא עכ"ל. והיינו, דגביית הכתובה אינה משום שעבוד אלא בתורת גוביינא, דכיון דאין זכות אחרים מעכבת על הממון, יכולים הם לזכות בתורת פרעון וגוביינא. והן הם הדברים שנתבארו בדברי הרשב"א והרא"ש. וע"ע בש"מ בשם הריב"ש, שביאר הא דהרי"ף הביא למתני' דכושל, דיש מי שאומר דנ"מ לגר דלית ליה יורשין, והיינו דבמטלטלין שהניח גר דליכא שעבוד שיהא דין קדימה ויד כולם שוה ולהכי ינתנו לכושל. והנה, הריב"ש לשיטתו, דהגביה אינה מדין שעבוד, ולהכי ליכא דיני קדימה. והדברים אמיתים בס"ד.
♦
שעבוד לחוב של מצוה מנכסי הגר
בתוס' מנחות נא: ד"ה יש לו כתבו על דינא דגר שמת והניח קרבנו, דמקריבין דוקא נסכים שהפריש בחייו. וכתבו תוס' דלאח"מ נכסיו הפקר. ותמה העונג יו"ט בסימן פז, וכה"ק בנחל יצחק שם, ונתכוונו לקושיית רע"א בכ"י שם, דנימא דכמו באיניש דעלמא דמת דמביאים נסכים מנכסיו, דאיכא שעבוד נכסים לקרבנות וגובין מיורשיו, ה"נ נגבה מנכסי הגר ממי שזוכה בהם, כדקי"ל דגובין מנכסי הגר לחובותיו, והניח בתימא [והעונג יו"ט חידש דחיוב נכסים חל רק בשעת הקרבה ואכ"מ]. ונראה לחדש בזה דדוקא בחוב איכא שעבוד של קנין ללוה, ובזה גובין מנכסיו גם מלקוחות, ובזה כתב הנתיבות בסימן שדמ דחוב ממון לא בעי מעשה קנין בפרעון, אבל בשעבוד לקרבנות ל"ה שעבוד בתורת קנין אלא כדין ערבות, וכדמצינו בהג"מ ריש ת"ת דאיכא שע"נ לת"ת דבן. ובזה לא יגבו מלקוחות, וכמ"כ בעי מעשה קנין בנכסיו כיון דל"ה שעבוד דקנין, ולהכי אין גובין לזה מלקוחות. וכמו כן, לשעבוד דקרבנות ולנסכי הקרבנות אין גובין אלא מיורשים ולא מלקוחות. ולפ"ז י"ל דדוקא בחובות גובין מהזוכה בנכסי הגר, דזוכה בו המלוה מאליו משעת מיתת הגר דאין אחרים המעכבים, וכמש"כ הרשב"א, אבל בחוב של מצוה וקרבנות, דל"ה קנין ממוני, ל"ש לומר דזוכים בו משעת מיתת הגר, ולכן אין גובים מהזוכים בנכסי הגר לצורך חוב של מצוה. ומה"ט נראה דבחוב של מצוה, אף אם יהיה פקדון או מלוה ביד אחרים, לא יתנו להם, דדינא דמתני' דכושל הוא משום דאין זכות אחרים המעכבת, וזה ל"ש בחוב של מצוה. וא"ש היטב [ועי' בחזו"א קדושין כט ד"ה שם, דדוקא לענין פדיה"ב דהוי חוב גובין מלקוחות, אבל לשאר מצוות אינו מוציא מנכסיו לקנות תפילין וכו'].♦ ♦ ♦