הגדרות בהלכות שליחות
מבוא
בספר אור שמח[2] דן המחבר בשאלה האם הגדרת שליחות היא האצלת סמכות ו"מסירת כח" על ידי המשלח לשליח, או שבהגדרת שליחות אין שום מסירת סמכות לשליח, אלא שהשליח הוא ה"זרוע" של המשלח. במילים אחרות: האם השליח הוא מיופה כוחו ועומד במקומו של המשלח ומקבל את סמכותו, או שהשליח מוגדר כידא אריכתא של המשלח[3]. האור שמח נקט נפקא מינה בנידון זה, באופן שנשתטה המשלח. לסברת האור שמח צריך שבעל המעשה יהיה בר קנין - בתורת קנין בזמן ביצוע הקניין. ממילא, אם השליח מוגדר כידא אריכתא והמשלח הוא בעל המעשה, באופן שנשתטה המשלח והוא אינו בתורת קנין אין השליחות תקפה. לעומת זאת, אם השליח מוגדר כמיופה כוחו של המשלח והוא עומד במקום המשלח, אזי השליח עצמו הוא בעל המעשה. ממילא, לא אכפת לנו שהמשלח נשתטה ואינו בתורת קנין.בדרך זו מבאר האור שמח את דעת הרמב"ם (הלכות גירושין פרק ב' הלכה ט"ו) בנשתטה המשלח. הרמב"ם סובר שהגט פסול מדרבנן אבל מדאורייתא הגט כשר[4]. ניתן להגדיר את צדדי הנידון של האור שמח גם במילים אחרות. אם אנו מגדירים שהשליח הוא ידא אריכתא אזי המשלח מבצע את השליחות על ידי השליח. אם אנו מגדירים שהשליח הוא מיופה כוחו של המשלח אזי השליח מבצע את השליחות עבור המשלח. הגדרה זו מופיע בכתבי האחרונים[5].
האחרונים[6] הבחינו בחלוקה נוספת בדיני שליחות, חלוקה בין שני אופנים של שליחות. האופן הראשון - מינוי שליח באופן שמימוש ביצוע השליחות אינו תלוי כלל במינוי המשלח. דוגמא לאופן זה, היא שליחות לרציחה (לדעת שמאי הזקן משום חגי הנביא[7]) ובחלק מהאופנים שמועילים שליחות לדבר עבירה. גם אם לא יהא תוקף למינוי השליחות, כאשר השליח יבצע את הרציחה או עבירה אחרת המעשה יתקיים בשלמותו, ואי תוקף מינוי השליחות אינו מגרע את מעשה הרצח של השליח. באופן זה, מינוי השליחות רק צריך לייחס את הרציחה למשלח.
האופן השני, מינוי שליח באופן שמימוש ביצוע השליחות תלוי במינוי המשלח. דוגמא לאופן זה היא שליחות לקידושין ולקנינים. אם לא יהא תוקף למינוי השליחות, אין כלל אפשרות לשליח לבצע את הקידושין והקנינים. החלוקה השנייה מבחינה בין שני מצבים בשליחות, אך לא מחלקת במהות השליחות בין שני המצבים. בניגוד לכך, החלוקה הראשונה של האור שמח מחלקת בין שתי זהויות של שליח, ידא אריכתא ויפוי כח.
יש לתת את הדעת ולדון, האם שני נידונים אלו תלויים זה בזה או לא. נפרש את צדדי השאלה. יש מקום להבין שהחלוקה הנוספת מגלמת את הפן החיצוני של צדדי החקירה של האור שמח ומקבילה לצדדי חקירת האור שמח. כדי להבין את ההקבלה, נגדיר את הנושאים שבשני הנידונים. האור שמח דן במהות ההגדרה של השליחות, מה היא זהותו של השליח. האם השליח מוגדר כידא אריכתא, ותפקידו הוא לשמש כידו של השליח ולייחס את המעשה למשלח, או שהשליח מוגדר כיפוי כח, ותפקידו הוא להחליף את המשלח בביצוע המשימה המוטלת על משלחו, וליטול את סמכותו של המשלח בביצוע המשימה שבשליחות. החלוקה הנוספת מתייחסת להגדרת תכלית השליחות והמצב בה השליחות פועלת. האם תכלית מינוי השליחות מתמקדת רק לייחס את המעשה למשלח או שתכלית המינוי היא לתת את האפשרות והכח לשליח לעשות את המעשה שבסמכותו הבלעדית של המשלח לבצע[8].
לאור הדברים, יש מקום לומר שלצד שתכלית השליחות היא רק לייחס את המעשה למשלחו אנו חייבים לאמץ את ההגדרה של ידא אריכתא בשליחות. רק על ידי הגדרה זו נוכל לייחס את המעשה למשלח. אם נאמר שהשליח הוא רק מיופה כוחו של המשלח אין אפשרות להגדיר שהמעשה מיוחס למשלח, אלא רק התוצאה. כמו כן, לצד שתכלית השליחות היא לתת את האפשרות, הכח והסמכות לשליח לבצע את המעשה, אפשר שאין צורך כלל לייחס את המעשה לשליח. ויותר מכך מסתבר שאין אפשרות לייחס את המעשה למשלח, מפני שנתינת הכח לשליח מכריחה אותנו לקבוע את זהותו של השליח כמיופה כח בעל סמכות עצמאית, ולא כידא אריכתא הנטולה זהות עצמאית ורק מתייחסת למשלח. עוד יש מקום לומר שבאופן של שליחות לקנינים - המקבילה לשליחות שבה צריך נתינת כח לשליח לבצע את שליחותו - היות שצריך דעת לקניין אנו מוכרחים לשליחות של יפוי כח[9], להעניק את הסמכות לשליח לפעול על ידי דעתו. מסתבר שבהגדרה של ידא אריכתא קשה יותר להבין שלדעת השליח יש תוקף כדעת בעל המעשה. מסתבר שדין דעת בקנינים היא הלכה הנצרכת בבעל המעשה, הקונה או המקנה[10].
ברם, אפשר לחלוק על דברינו ולהציב צדדים של דיון שונה. נתייחס לדין הדעת בקנינים כהלכה באופן הקנין ולא כהלכה הנצרכת בבעל המעשה, הקונה או המקנה. לאור זאת, אפשר להגדיר את מהות השליח כידא אריכתא בכל מצב, גם בקנינים, ובכך להכריע את חקירתו של האור שמח. למרות זאת, עדיין נציב את שני צדדי החלוקה הנוספת, העוסקת בהגדרת תכלית השליחות ותהליך המצב שהשליחות פועלת בו. נחלוק כעת על קביעתנו הראשונה, בה קבענו שמסתבר שאין אפשרות לייחס את המעשה למשלח על ידי "ידא אריכתא", אם יש צורך במינוי השליחות כדי לתת את האפשרות והכח לשליח לבצע את המעשה. לעיל קבענו שנתינת הכח לשליח מכריחה אותנו לקבוע את זהותו של השליח כמיופה כח בעל סמכות עצמאית ולא כידא אריכתא הנטולה זהות עצמאית ורק מתייחסת למשלח. כעת נקבע, שגם אם השליח מוגדר כידא אריכתא והשליח נטול זהות עצמית, נאמר שיש לחלק את השליחות לשתי קטגוריות. הקטגוריה האחת, רק ייחוס המעשה על ידי זה שהשליח נהיה ידא אריכתא של משלחו, הקטגוריה השנייה, מסירת האפשרות והכח לשליח להיות ידא אריכתא של משלחו. עד כאן הצגנו את הדיון באופן תיאורטי.
♦
דעת התוספות בדין אין שליח לדבר עבירה
נתמקד בהתייחסות האחרונים לקושי בהבנת דברי התוספות במסכת בבא מציעא (דף י ע"ב ד"ה דאמר לישראל וכו'). נציג את דברי התוספות: "...וא"ת מאי נ"מ בין למ"ד אי בעי עביד ובין למ"ד שליח בר חיובא לא לקי על הקדושין לרבא דאמר בעשרה יוחסין (קידושין דף עח ע"ב) קידש אינו לוקה בעל לוקה וי"ל דכי בעל אח"כ לוקה אף על הקדושין כדמוכח בריש תמורה (דף ה ע"ב ושם) א"נ י"ל דאף לרבא נפקא מינה דאי יש שליחות חלין הקדושין ואי אין שליחות אין חלין הקדושין".טרם נציג את הקושי שבדברי התוספות נתאר את תורף דברי התוספות. התוספות דנים בהבנת המחלוקת בין רבינא לבין רב סמא בכהן ששלח ישראל לקדש לו אשה גרושה. לרבינא, היות שישראל מוגדר כלאו בר חיובא יש שליחות לדבר עבירה. לרב סמא, החולק על רבינא, אין שליחות לדבר עבירה. תוספות מתקשים לשיטת רבא, מה הנפקא מינה להלכה בין רב סמא לרבינא. לרבא, בין אם נגדיר את השליח כבר חיובא ובין אם נגדיר את השליח כלאו בר חיובא אין השלכות מעשיות להלכה, כי לרבא אין מלקות על קידושי גרושה לכהן, אלא רק על הבעילה. תוספות מיישבים קושי זה בשני אופנים. אופן ראשון, כאשר המקדש בועל יש חיוב מלקות גם על הקידושין. אופן שני, אין שייך מלקות בכל אופן בקידושי גרושה, ולמרות זאת, לרבינא, כאשר השליח בר חיובא אין שליחות ואין הקידושין חלים, וכאשר השליח אינו בר חיובא השליחות תקפה והקידושין חלים.
העולה מדברי תוספות הוא שהתירוץ הראשון גורס שמשמעות ההלכה שאין שליח לדבר עבירה היא שהעבירה אינה מתייחסת למשלח, למרות שהשליחות תקפה והקידושין חלים. אם התירוץ הראשון אינו גורס כן יהא קושי מדוע המתרץ הראשון אינו מיישב כתירוץ השניי. התירוץ השני גורס שמשמעות ההלכה שאין שליח לדבר עבירה היא שהעבירה אינה מתייחסת למשלח, מפני שהשליחות אינה תקפה ואין חלים קידושין כלל.[11]
האחרונים מתקשים בהבנת התירוץ הראשון, כיצד אפשר לפצל ולהגדיר שלעניין קיום השליחות השליחות חלה והאשה מקודשת, ואילו לעניין ייחוס המעשה אין העבירה מתייחסת למשלח[12].
♦
דברי הנתיה"מ בביאור דברי התוספות
בספר נתיה"מ (סימן קפ"ב סעיף א')יש התייחסות לבעיה זו ולקשיים נוספים בדיני שליחות. נציג את עיקרי לשונו."...ועל כרחך צ"ל דבשליח לדבר עבירה טעמא אחרינא איכא, דנחזי אנן במעילה וטביחה ומכירה ושליחות יד דרבי בהו רחמנא שליחות לדבר עבירה,[13] דחייב אפילו עשאו ע"י קטן כמבואר במעילה דף כ"א,[14] ועל כרחך צ"ל הטעם, דכיון דבהנך דנתרבה בהו שליחות לדבר עבירה לאו מאתם גם אתם[15] ילפינן אלא מקראי אחרינא דכתיבא בהו, ממילא לא צריכין בהו שיהיה השליח דומיא דמשלח, דהנך דוקא דילפינן שליחות דידהו מתרומה[16] בעינן שיהיה השליח דומיא דמשלח מקרא דאתם גם אתם, משא"כ במעילה ואידך.
ולפי"ז י"ל גם בהא דנפקי להו[17] מחצר שליח לדבר עבירה כגון באינו בר חיובא לרבינא או במידי דבעל כרחיה מותיב בה לרב סמא, דאפילו אם עשאו ע"י חרש שוטה וקטן וגוי שאינן בר שליחות דחייב המשלח. דהא הריטב"א בקדושין דף מ"ב[18] כתב דהא דאין שליח לדבר עבירה לאו מטעמא דדברי הרב הוא, ע"ש. ועל כרחך צ"ל הטעם הוא (הא) דבאמת אין שליח לדבר עבירה דהוא מטעם דליכא למילף מתרומה רק לענין שיהיה המעשה קיים, משא"כ בשליח לדבר עבירה דחייב המשלח בעונש כאילו עבר אלאו שיש בו מעשה, זה לא מצינו למילף מתרומה. ותדע, דהא לרוב הפוסקים אפילו בשליח לדבר עבירה המעשה קיים ואפ"ה המשלח פטור מעונש, וכן הוא בתוס' ב"מ דף י'[19] בד"ה דאמר לישראל, לתירוצא קמא ע"ש, אלמא דעיקר מה דלא מצינו למילף שליחות לדבר עבירה מקראי דתרומה וקדושין, הוא רק לענין דלא לחייב שולחו בעונש, אבל לענין שיהיה המעשה קיים ילפינן אפילו לדבר עבירה, וכיון דקיום המעשה וחיוב המשלח שני עניינים נפרדים הם, וחיוב המשלח לדבר עבירה באינו בר חיובא לרבינא ובעל כרחיה לרב סמא, מקראי דחצר דכתיב גבי גניבה דמחייב המשלח נפקי לה [ראה ב"מ שם], כל שהוא דומיא דחצר דהיינו שאינו בר חיובא לרבינא וכו' אפילו הוא ע"י קטן או גוי חייב המשלח, כיון דגבי חיוב המשלח לא כתיב מיעוטא דגם אתם. והא דאין שליחות לקטן היינו דוקא לענין שאין המעשה של שליח קטן וגוי קיים כגון בקדושין וקנין, אבל בדבר שהמעשה א"א להתבטל כגון שאמר לקטן אקפי לי גדול, חייב המשלח".
♦
דיון בדברי הנתיה"מ
בנתיה"מ מבואר שיש שתי חלוקות של שליחות. בפשטות היה מקום לומר שהנתיה"מ מציג כאן את שתי ההגדרות שבשני צדדי חקירת האור שמח כשני סוגי שליחויות, שליחות של ידא אריכתא ושליחות של יפוי כח. כדי לייחס רציחה, נזק או מצווה למשלח אנו צריכים את גדר השליחות של ידא אריכתא. גדר שליחות זה נלמד מחצר (שליחות בגניבה). כדי לתת תוקף לשליחות בקנינים, בהם לשליח אין כלל סמכות ושייכות וצריכים דעת לקניין, צריכים אנו לשליחות המוגדרת כיפוי כח. גדר שליחות זה נלמד מתרומה. אם נבאר את דברי הנתיה"מ באופן זה נצטרך לאמץ מספר תובנות.א. שני סוגי השליחויות, ידא אריכתא ויפוי כח אינם נלמדים אחד מהשני. אם לא כן, נתקשה מדוע אנו צריכים שתי מקורות לדיני שליחות, האחד מפרשת תרומה והשני מחצר. קביעה זו מסתברת ומובנת, לפנינו שתי הגדרות שונות של שליחות.
ב. בקנינים, קידושין וכדומה, בה אנו צריכים לתת סמכות ותוקף למעשה השליח, אין מועיל סוג השליחות של ידא אריכתא. אם לא כן, נתקשה מדוע בקנינים, קידושין ותרומה אין שליחות בגוי וקטן. קביעה זו מאומתת מטעם נוסף. ללא קביעה זו, נתקשה מדוע אנו צריכים שהתורה תלמד אותנו גדר שליחות של יפוי כח.
ג. בשליחות בה אנו צריכים לייחס את המעשה למשלח, כגון במצוה ועבירה, לא מועילה שליחות של יפוי כח. אם לא כן, נתקשה מדוע אנו צריכים שהתורה תלמד אותנו גדר שליחות של ידא אריכתא. ברם, על קושי זה אפשר לערער. אפשר שחידוש שליחות של ידא אריכתא נצרך רק כדי להכשיר גם גוי לשליחות. אמנם, למרות שאין הכרח לקביעתנו, מסתבר שבשביל לייחס את המעשה למשלח לא מועילה שליחות של יפוי כח[20].
ד. לאור הדברים, צריכים לומר שהסוגיה בקידושין ריש האיש מקדש חולקת על הסוגיה בבבא מציעא[21]. הגמרא בקידושין (דף מא ע"א-ע"ב) מציגה צריכותא, מדוע אין לומדים שליחות בגירושין, כולל שליח קבלת הגט מתרומה. לכאורה, שליח קבלת הגט אינו שליח של יפוי כח, מפני שהאשה מתגרשת בעל כרחה ואינה שותפה בביצוע הגירושין. לאשה אין כל סמכות או כח לעשות את הגירושין. שליח קבלת הגט יותר דומה לשליח מסוג של ידא אריכתא, בו אנו מייחסים את פעולת קבלת הגט למשלח[22], כלומר לאשה המתגרשת. בנוסף, הגמרא שם מבארת שאין ללמוד שליחות בשחיטת הפסח מתרומה מפני שכן ישנן חול אצל קדשים. לכאורה, שליחות של שחיטה אינה שליחות כקנינים, בה שייך לייחס את השליחות של יפוי כח[23].
ברם, התובנה השניה והשלישית אינן יכולות להלום את ביאור דברי התוספות (בבא מציעא דף י ע"ב) נבאר את כוונתנו. לאור ביאורנו בביאור הנתיה"מ, לשיטת התוספות בתירוצם הראשון, לרבינא, כאשר כהן שולח את ישראל לקדש לו גרושה הקידושין חלין, ולוקין על הקידושין כאשר הכהן בועל אחרי כן (כדעת רבא שקידש אינו לוקה). כאן פעולת עבירת הקידושין מתייחסת לכהן המשלח והכהן לוקה. כאן השליחות של ידא אריכתא מתממשת. כאשר כהן שולח כהן לשליחות זו, היות שאין שליחות לדבר עבירה בבר חיובא, העבירה אינה מתייחסת לכהן המשלח והכהן אינו לוקה, אף על פי שהקידושין חלין. כאן השליחות של יפוי כח בלבד מתממשת[24].
אמנם, הגדרת שליחות הישראל לקדש את הגרושה לכהן כשליחות של ידא אריכתא, כדי לייחס את העבירה לכהן ולחייבו מלקות אינה מספיקה. הרי בשליחות זו קנין הקידושין חל, והרי ביארנו שבקנינים רק שליחות של יפוי כח מועילה. להרכיב אתרי ריכשי את שני סוגי השליחויות על שליחות הישראל, ידא אריכתא ויפוי כח, כדי שגם יחולו הקידושין וגם נייחס את העבירה לכהן המשלח הוא מן הנמנע וחסר הבנה לחלוטין.
יש להדגיש, קושי זה אינו קשה מחמת דברי התוספות בלבד. סוגיית הגמרא עצמה מעלה קושי זה. בגמרא מבואר שבשליחות של אינו בר חיובא יש שליחות לדבר עבירה ומייחסים את מעשה העבירה למשלח, ובמקביל הקידושין חלים, כמובן.
הזכרנו חלוקה שניה בפתיחת הדברים. כל שליחות מוגדרת רק כידא אריכתא, אלא שיש שני מצבים בשליחות. מצב ראשון, בו מימוש ביצוע השליחות אינו תלוי כלל במינוי המשלח. מצב שני, בו מימוש ביצוע השליחות תלוי במינוי המשלח. על ידי הגדרות אלו גם לא ניתן לבאר את דברי הנתיה"מ. טרם נציג את הקשיים בביאור דברי הנתיה"מ בדרך זו, נציג את הצעת ביאור דברי הנתיה"מ בדרך זו. לאור דברי הנתיה"מ, השליחות במצב הראשון, בה המעשה קיים בכל אופן ומטרת השליחות היא רק לייחס את המעשה למשלח, נלמדת מחצר (שליחות לגניבה). השליחות במצב השני, בה מימוש השליחות תלויה בכח שהמשלח מעניק לשליח, נלמדת מתרומה. גוי וקטן ראויים לשמש כשליחים במצב הראשון ואינם ראויים לשמש כשליחים במצב השני.
כל מצב בשליחות אינו יכול להלמד מהמצב השונה. וזה דבר מאד מסתבר. מחד גיסא, אפשר שאין אפשרות על ידי שליחות להעניק כח שאינו קיים לשליח. מאידך גיסא, אפשר שאין אפשרות לשייך שליחות למשלח, כאשר יש לשליח יכולת עצמית לביצוע המשימה. רק כאשר מעשה השליח תלוי במינוי שליחות, פעולת השליח מתייחסת מאליה למשלח. במצב שזקוקים להעניק את היכולת לשליח אין גוי וקטן יכולים לשמש כשליח. במצב שיש יכולת עצמית לשליח בביצוע המשימה גם גוי וקטן יכולים לשמש כשליח. עד כאן דברי הנתיה"מ מבוארים היטב.
ברם, ביאור דברי התוספות על ידי הנתיה"מ מעלה קשיים בדרך זו. לדרך זו, לתירוץ הראשון שבתוספות, לרבינא ולרבא, כהן השולח ישראל לקדש גרושה הקידושין חלין על ידי שליחות של ידא אריכתא והעבירה (של קידושין, אם יבעל אחרי כן) מתייחסת לכהן המשלח. לפנינו המצב השני של השליחות. לעומת זאת, כאשר השליח הוא כהן אין העבירה מתייחסת למשלח, אף על פי שהקידושין חלין. גם כאן לפנינו שליחות במצב השני. ברם, לפנינו הגדרה הלכתית שאינה מובנת. מדוע ה"ידא אריכתא" אינה מייחסת את העבירה למשלח, למרות שביכולתה להחיל את קידושי הגרושה לכהן המשלח. בשני המצבים השליחויות זהות. לפנינו שליחויות המוגדרות בהגדרה זהה של "ידא אריכתא".
כתוצאה מקשיים אלו בדברי הנתיה"מ נראה לבאר את דבריו באופן המשלב את שתי החלוקות בדיני השליחות שהזכרנו. כוונת הנתיה"מ בביאור החלוקה בין שני גדרי השליחות הנלמדים מתרומה וחצר היא כצדדי חקירת האור שמח, כפי שביארנו בתחילה, לעיל. לעיל אמצנו מספר תובנות בביאור דברי הנתיה"מ בדרך צדדי חקירת האור שמח. ברם, נצטרך להוסיף על התובנה השניה שהזכרנו ולשכללה.
בשליחות בקנינים אנו מוכרחים לחידוש גדר השליחות של יפוי כח, כפי שכתבנו בתובנה השניה. בקנינים, קידושין וכדומה, בה אנו צריכים לתת סמכות ותוקף למעשה השליח, אין ראוי שתועיל סוג השליחות של ידא אריכתא. אם לא כן, נתקשה בשאלה מדוע בקנינים וקידושין אין שליחות בגוי וקטן. קביעה זו מאומתת מטעם נוסף. ללא קביעה זו, נתקשה בשאלה מדוע אנו צריכים שהתורה תלמד אותנו גדר שליחות של יפוי כח.
אמנם, בשונה מהתובנה לעיל, בה הדגשנו שבכל אופן אין מועילה שליחות של ידא אריכתא בקנינים, כעת נקבע רק שאין ראוי שתועיל שליחות של ידא אריכתא בקנינים. בביאור הדבר שאין ראוי שתועיל שליחות של ידא אריכתא בקנינים נראה לומר, שבאופן שאין כח ויכולת לשליח לעשות את מעשה השליחות אין גם כח לשליח להיות ידא אריכתא של המשלח, מפני שאין שייכות לשליח למעשה זה ואין הוא בתורת ענין השליחות[25]. עד כאן עדיין לא סטינו מעקרונות דברינו לעיל בתובנה השניה.
ברם, אחר שנתחדש בתורה גדר שליחות של יפוי כח, ניתן לשליח יכולת לבצע שליחות גם באופן שללא מינוי שליחות ה"ידא אריכתא" לא היה משמעות למעשיו ולא היה בכוחו לעשות המעשה. האצלת סמכות המשלח במינוי השליחות פותרת את בעיית העדר שייכות השליח בפעולת השליחות. ממילא, אחר שחידשה התורה שליחות של יפוי כח, נוכל להגדיר כל אדם כבעל כח ושייכות בביצוע המשימה של המשלח. כל אדם יכול לקבל את האצלת הסמכות מהמשלח. ממילא, יתאפשר לשלוח שליחות של ידא אריכתא גם בקנינים, בלא שליחות של יפוי כח. זאת, מפני שאחר חידוש התורה של שליחות יפוי כח כל אדם מוגדר כשייך במעשה השליחות, ומוגדר שהוא בתורת ענין השליחות.
לאור דרכנו, שליחות של ידא אריכתא תועיל גם בקנינים. אף על פי כן, גוי וקטן, הכשרים בשליחות של ידא אריכתא, אינם כשרים בשליחות של ידא אריכתא בקנינים. הגוי והקטן אינם שייכים בשליחות של יפוי כח הנלמדת מתרומה, ממילא, גם לא תועיל לגביהם שליחות של ידא אריכתא בקנינים. מפני שלגוי ולקטן אין שייכות לקנין הנוכחי של המשלח.
לאור זאת, דברי התוספות מבוארים היטב. בשליח ישראל שאינו בר חיובא, על ידי שליחות של ידא אריכתא שמעשה השליח מתייחס למשלח חל קנין הקידושין, ועשיית קנין הקידושין ועבירת הקידושין מתייחסת לכהן המשלח. כאשר השליח כהן בר חיובא, מחמת ההלכה שאין שליח לדבר עבירה לא התחדשה שליחות של ידא אריכתא. ברם, על ידי שליחות של יפוי כח, עדיין השליח יכול לקדש, רק שבאופן של שליחות יפוי הכח אין אנו יכולים לייחס את העבירה למשלח ולחייבו[26].
♦
דין אמירה לגוי בשבת והשלכותיו על הגדרות השליחות
להשלמת ביאור דעת הנתיה"מ נעיין בקושיית הנתיה"מ, מדוע אמירה לגוי בשבת אינה אסורה מדאורייתא וביישובו. נציג את דבריו:[27] "...והנה בתוס' בשבועות דף ג' [ע"א] בד"ה על הזקן, משמע דלמאן דס"ל דכשהשליח אינו בר חיובא חייב המשלח, אפילו בשליח גוי חייב, ע"ש, וכ"ה בשיטה בב"מ דף (מ"א) [י' ע"ב] ע"ש. [ועיין מה שכתבתי לעיל בסימן קפ"ב [סק"א] ליישב שלא תקשה הא אין שליחות לגוי, ע"ש]. ולכאורה קשה דלפ"ז אמירה לגוי בשבת יהיה דאורייתא. ולכך נראה דדוקא עבירה שנעשית בישראל שהוא מצווה עליו, המשלח חייב כשהשליח אינו בר חיובא, כגון כהן שאמר לישראל קדש לי אשה גרושה שע"י השליחות נתקדשה הגרושה לכהן, וכן באקפי לי גדול שנעשה ישראל מוקף על ידו, אבל באומר לגוי בשל לי בשבת שהגוי מותר לבשל בשבת ולא נעשתה עבירה כלל ומה שאכל הישראל כשנתבשל אין בו איסור מדאורייתא כלל".לעיל, לאור ביאור דברי הנתיה"מ, העלנו מספר תובנות. שליחות לדבר עבירה, בה אנו מייחסים את העבירה למשלח, היא מסוג שליחות של ידא אריכתא, כפי שביארנו. קביעה זו היא בין בשליחות לקנינים, בה מעשה השליח תלוי במינוי השליחות, ובין בשליחות למעשה בעלמא, בה מעשה השליח אינו תלוי במינוי השליחות, כפי שביארנו.
נצטרך לבאר את תירוץ הנתיה"מ על קושייתו מאמירה לגוי באופן שלא יסתור תובנות אלו. כאשר אנו מגדירים את השליח כידא אריכתא יש לדון אם השליח הוי ממש ידא אריכתא כפשוטו. לפי פרשנות ההגדרה באופן פרוזאי זה, אין שום משמעות לזהותו של השליח ולהגדרת מעשה השליח. השליח רק משמש כזרוע מוארכת של המשלח. ידי השליח הם ידי המשלח. ברם, יש אפשרות לפרשנות הגדרת ידא אריכתא באופן מורכב יותר. מעשה השליח הוא מעשה עצמאי של השליח, ידי השליח אינם ידי המשלח, אלא שעל ידי מינוי שליחות ה"ידא אריכתא" אנו מייחסים את מעשה השליח למשלח. לפרשנות זו, ידא אריכתא היא ייחוס "מעשה השליח העצמי" למשלח. בהגדרה זו "מעשה השליח" היא הגדרה המתייחסת לזהותו העצמית של השליח. ברם, בניגוד להגדרת השליח כמיופה כח של המשלח, בה לשליח יש זהות עצמית של בעל המעשה לענין המשלח (כלומר השליח מקדש בעצמו בשביל המשלח), בהגדרת "מעשה השליח" בידא אריכתא מעשה השליח הוא מעשה המיוחס לעצמו של השליח. כלומר, השליח הוא בעל המעשה, אלא שעל ידי שליחות של ידא אריכתא המעשה המיוחס לשליח מתייחס גם למשלח. בניגוד להגדרה של ידא אריכתא הפרוזאית, כדי לייחס את מעשה השליח למשלח, אנו צריכים לפני כן להגדיר את מעשה השליח כמעשה עצמאי, כלומר שהשליח הוא בעל המעשה. לכן בשליחות גוי בשבת, היות שמעשה הגוי העצמאי אינו מוגדר כמלאכת איסור בשבת (גוי אינו מוזהר על מלאכה בשבת) לא שייך לשייך מעשה איסור למשלח. כעת אנו מתייחסים רק לשליחויות של מעשה בעלמא, באופן שמימוש ביצוע השליחות אינו תלוי כלל במינוי המשלח ולא שליחויות של קנינים. בהמשך נציג דיון זה באופן מורכב יותר, בהקשר לשליחויות של קנינים. סימוכין להבנה זו בהגדרת שליחות ידא אריכתא נתמכת בתפיסה הפשוטה שאם כהן ימנה זר כשליח לעבוד עבודה, תהא העבודה פסולה. זאת, למרות שמעשה העבודה יתייחס לכהן המשלח.
♦
מחלוקת רש"י ותוספות רי"ד בהגדרת מעשה השליח
אפשר שבנידון זה נחלקו רש"י[28] ותוספות רי"ד[29]. רש"י סובר שבאופן שיש שליחות לדבר עבירה, כגון שליחות להזיק, רק המשלח מתחייב בכל אופן. בתוספות רי"ד מבואר שגם השליח חייב בעבירה וחייב לשלם על הנזק, אלא שאם אין לשליח לשלם נפרעים מן המשלח. לרש"י, הפרשנות של ידא אריכתא היא כפשוטה. ידו של השליח משתייכת למשלח. לרש"י, בביצוע השליחות, השליח מאבד את זהותו העצמית לגמרי וידו שייכת למשלח בלבד. לתוספות רי"ד, בביצוע השליחות, השליח אינו מאבד את זהותו העצמית ואין ידו שייכת לשליח. ממילא, שייך להטיל את חיוב התשלום גם על השליח. ברם, מעשה השליח יכול להתייחס גם למשלח.לאור דברים אלו, קושיית הנתיה"מ ויישובו תלויים בנידון זה. בתחילה סבר הנתיה"מ כרש"י, וממילא, הוא הקשה מדוע אין שליחות בגוי על מלאכת שבת. ביישובו סבר הנתיה"מ כתוספות רי"ד. לאור זאת, בקידושי גרושה לכהן על ידי ישראל, כאשר על ידי השליחות נתקדשה הגרושה לכהן, לפנינו חפצא של מעשה עבירה של קידושי גרושה לכהן[30].[31] בהקפת הראש על ידי שליח, נעשה הישראל מוקף, ולפנינו חפצא של מעשה עבירה של הקפת הראש, גם כאשר השליח המקיף הוא גוי. בניגוד לכך, כאשר שליח גוי עושה מלאכת שבת עבור ישראל, היות שהגוי מותר במלאכת שבת אין לפנינו חפצא של מעשה עבירה כלל.
השוני בין איסור מלאכת שבת לבין איסור הקפת הראש ביחס למעשה הגוי נובע מהשוני באופי האיסור בין מלאכת שבת לבין איסור הקפת הראש. באיסור הקפת הראש התורה אסרה לעשות את התוצאה והמצב של ראש ישראלי מוקף. בניגוד לכך, במלאכת שבת אין תוצאה ומצב חדש. איסור מלאכת שבת מסתכם רק באיסור פעולה של הגברא, ביטול השביתה המעידה על מעשה בראשית. ממילא, אף על פי שגוי אינו חייב כלל בהקפת הראש של הישראל, בהקפת גוי את הישראל הגוי מבצע חפצא של פעולת איסור. יצירת מצב של ראש ישראלי מוקף. בניגוד לכך, במלאכת שבת על ידי גוי אין שום חפצא של מעשה האסור.
חשוב להדגיש, איסור הקפת הראש דומה לענין איסור גרושה לכהן, בו התורה אסרה את המצב של גרושה מקודשת לכהן, אלא שלענין זה אין נפקא מינה. כאן, למרות זאת גוי לא יוכל להיות שליח. הדבר נובע, כפי שהזכרנו בהערה הקודמת, מפני תלית שליחות ה"ידא אריכתא" בשליחות של יפוי כח, וההלכה היא שאין שליחות בקנינים, שהיא שליחות של יפוי כח, בגוי.
יש אפשרות נוספת לבאר את שלב הקושיא בנתיה"מ. אפשר שגם בשלב זה סבר הנתיה"מ כהבנת התוספות רי"ד. ברם, בשלב זה סבר הנתיה"מ שאיסור שבת דומה באופייו לאיסור הקפת הראש. דרך זאת יותר מסתברת, מפני שהנתיה"מ, שם (סימן שמח סק"ד) נקט כהתוספות רי"ד. אמנם, עדיין אפשר לדחוק שבדרך המשא ומתן של כתיבת הנתיה"מ, כוונתו היתה להתייחס בקושייתו להבנת רש"י ולשלול אותה ביישובו. מכל מקום, בכל אופן הבנת יישובו של הנתיה"מ תלויה בדעת התוספות רי"ד. אמנם, קצת צריך עיון על דברינו, שהנתיה"מ לא תלה בהדיא את תירוצו בקביעתו כהבנת התוספות רי"ד. מכל מקום, דברינו כנים ונכונים בפני עצמם.
ברם, יש מקום לחלוק על קביעתנו ולא לתלות את ביאור דברי הנתיה"מ במחלוקת התוספות רי"ד ורש"י. נוכל לבאר את רש"י ותוספות רי"ד בשני אופנים, או כחולקים על דעת הנתיה"מ, או כמסכימים עם דעתו. נבאר את האופן החולק על הנתיה"מ. שליחות של ידא אריכתא מוגדרת באופן הפרוזאי שידי השליח הן ידי המשלח, ולשליח אין שום זהות עצמית בשליחות. למרות זאת, תוספות רי"ד יסבור שאפשר לחייב את השליח בביצוע העבירה. לדעת התוספות רי"ד יש מימד תיאורטי הלכתי וממד מציאותי. אף על פי שבאספקט ההלכתי אין שום זהות לשליח בביצוע השליחות, אנו גם מתייחסים לאספקט המציאותי. על ידי האספקט המציאותי אנו מחייבים גם את השליח. רש"י יחלוק על סברה זו ויטען שהגדרת ההלכה של ייחוס המעשה למשלח על ידי הגדרת ידא אריכתא מבטלת את ייחוס המעשה לשליח.
נבאר את האופן המזדהה עם ביאור דברי הנתיה"מ. שליחות של ידא אריכתא יכולה להיות משולבת עם מעשה עצמאי של השליח המתייחס לשליח, כפי שבארנו. לשליח יש זהות עצמית בביצוע השליחות. למרות זאת, לענין החיוב והאחריות על המעשה, רש"י יכול להניח שהאספקט הרחב דומיננטי, וממילא החיוב על המעשה נזקף על המשלח בלבד. בשליחות, אין אפשרות לפצל חיוב לשני חיובים על מעשה של אחד. לפיכך, אין אפשרות לחייב את השליח על מעשה האיסור, למרות שמעשה האיסור מתייחס גם אליו.
♦
הגדרת שליחות ידא אריכתא בקנינים
נחזור לדרך שביארנו בדברי הנתיה"מ בביאור דין אמירה לגוי בשבת. בתחילה, לפני שנגשנו לבאר את דברי הנתיה"מ בדין אמירה לגוי, ביארנו שבאופן שאין כח ויכולת לשליח לעשות את מעשה השליחות אין גם כח לשליח להיות ידא אריכתא של המשלח, מפני שאין שייכות לשליח למעשה זה ואין הוא בתורת ענין השליחות. ברם, אחר שנתחדש בתורה גדר שליחות של יפוי כח, ניתנה לשליח יכולת לבצע שאת ליחותו על ידי שליחות ה"ידא אריכתא" בלבד, גם באופן שללא מינוי שליחות ה"ידא אריכתא" לא היה משמעות למעשיו ולא היה בכוחו לעשות את המעשה. אחר שחידשה התורה שליחות של יפוי כח, נוכל להגדיר כל אדם כבעל כח ושייכות בביצוע המשימה של המשלח. כל אדם יכול לקבל את האצלת הסמכות מהמשלח. ממילא, יתאפשר לשלוח שליחות של ידא אריכתא גם בקנינים. זאת, מפני שאחר חידוש התורה כל אדם מוגדר כשייך במעשה השליחות, והוא מוגדר שהוא בתורת ענין השליחות.אמנם, אחר שביארנו את דברי הנתיה"מ בביאור דין אמירה לגוי בשבת, נראה שהשתכרנו בתובנה חדשה בביאור שליחות של ידא אריכתא בקנינים. כפי שהגדרנו, בשליחות ידא אריכתא מעשה השליח הוא מעשה עצמאי של השליח, אלא שעל ידי מינוי שליחות ה"ידא אריכתא" אנו מייחסים את מעשה השליח למשלח. בהגדרה זו "מעשה השליח" היא הגדרה המתייחסת לזהותו העצמית של השליח. לדוגמא, כשהשליח מזיק מעשה ההזק מיוחס לשליח, אלא שעל ידי שליחות של ידא אריכתא מעשה הזק השליח מתייחס גם למשלח. אם לא היינו יכולים להגדיר את מעשה ההזק של השליח כמעשה הזק עצמאי המיוחס לשליח, לא היינו יכולים גם לייחס מעשה הזק למשלח.
לאור זאת, שליחות ה"ידא אריכתא" בקנינים מבוארת היטב. נתייחס לדוגמא שעסקנו בה, שליח ישראלי לקדש גרושה לכהן. אחר חידוש דין שליחות של יפוי כח, בפועל השליח הישראלי הוא מיופה כח של המשלח הכהן. במקביל לזאת, שליחות ה"ידא אריכתא" גם מתממשת. כלומר, הישראלי מקדש בעצמו את הגרושה למשלח, על ידי ה"יפוי כח". לפנינו מעשה המיוחס לעצמו של השליח, השליח הוא בעל המעשה. ובמקביל, קידושי השליח הישראלי, אחר שהוגדרו כמעשה קידושין של הישראלי, מתייחסים למשלח. כלומר מעשה קידושי השליח מוגדר כמעשה עצמי, ולפנינו מעשה קידושי השליח למשלח. ברם, קידושי השליח מתייחסים גם למשלח. במילים אחרות: שליחות ה"ידא אריכתא" פועלת על שליחות ה"יפוי כח". לכן גוי לא יוכל להיות שליח בקידושי גרושה לכהן, מפני שכאן שליחות ה"ידא אריכתא" מתבססת על מעשה הקידושין של השליח הפועל מכח שליחות ה"יפוי כח", בה גוי לא יכול לשמש כשליח. כעת אפשר לומר שאנו זקוקים בקנינים לשליחות יפוי כח משני טעמים. הראשון, שהזכרנו כבר, היות שאין השליח ראוי למעשה הקנין ללא מינוי שליחות, שהרי הוא אינו הבעלים, הקונה או המקנה. ממילא, אין השליח שייך במעשה השליחות של ידא אריכתא בלבד. השני, מפני שבדין דעת בקנינים צריכים שדעת הקנין תהא בפועל על ידי הקונה - בעל המעשה[32]. על ידי השילוב שהזכרנו בעיות אלו באות על פתרונם.
ראוי להדגיש, בתחילת דברינו הצבנו קביעה אותה שללנו לחלוטין. לעיל קבענו שלהרכיב אתרי ריכשי את שני סוגי השליחויות על שליחות הישראל, ידא אריכתא ויפוי כח, כדי שגם יחולו הקידושין וגם נייחס את העבירה לכהן המשלח, הוא מן הנמנע וחסר הבנה לחלוטין. שלילה זו נבעה מכך שהתייחסנו להגדרת ה"ידא אריכתא" באופן פרוזאי, כפשוטו, כלומר שלשליח אין כלל זהות עצמית במעשה השליחות. ידי השליח הן ידי המשלח. ממילא, יש לפנינו שתי הגדרות של שליחות הסותרות זו את זו, שאינן יכולות לדור בכפיפה אחת. ממילא, עלינו להחליט או שהשליח הוא בעל זהות עצמית והוא מקדש את האשה למשלח על ידי יפוי כח, או שהמשלח מקדש את האשה לעצמו על ידי השליח, ולשליח אין זהות עצמית במעשה השליחות.
ברם, כעת במקביל להגדרת השליח כ"בעל מעשה", אנו מגדירים את ה"ידא אריכתא" כ"יד" המשתמשת בפעולת השליח העצמית - "הבעל מעשה". כביכול המשלח "לוקח" את מעשה השליח לעצמו, ובנידון דידן, המשלח הכהן "לוקח" את מעשה הקידושין של השליח הישראלי ומייחסו אליו. השליח הישראלי מוגדר ה"בעל מעשה" בקידושי האשה למשלח, כלומר השליח מקדש בשביל המשלח. למרות זאת, המשלח "לוקח" ומייחס את מעשה קידושי השליח (ולא רק את התוצאה של חלות הקידושין) לעצמו. במילים אחרות: המשלח הוא המקדש על ידי זה שהוא משתמש במעשה קידושי השליח המיוחסים לשליח.
להמחשה נשתמש במשל העוסק בהתייחסות ההלכה לכוחות הפיזיקליים שבטבע. כמובן, המשל מוצג להמחשה בלבד. בדין "בידקא דמיא" בכח ראשון[33] האדם משתמש בכוחות הטבע. אף על פי כן, אנו מגדירים את האדם כבעל המעשה. שימוש האדם בכח כבידת המים העצמי מוגדר כמעשה האדם, למרות שכח כבידת המים הוא הפועל והוא כח עצמי. גם כאן בעולם התיאורטי של השליחות אנו מגדירים את המשלח כמשתמש ופועל עם כוחו של השליח הניתן לו על ידי יפוי הכח, למרות שאופיו של כוחו של השליח נשמר, ועדיין גם השליח מוגדר כבעל המעשה.
יש להדגיש, שלדיוננו יש נפקא מינה רק בשליחות בקנינים. בשליחות מעשה בעלמא, שבה לשליח יש יכולת עצמאית, כשליח להזיק או לרצוח, אין נפקא מינה בדיוננו. לכן גוי יכול לשמש כשליח בשליחויות אלו, כדברי הנתיה"מ.
לאור גירסתנו למסקנה (הנובעת מביאור דברי הנתיה"מ בדין אמירה לגוי בשבת ומביאור דעת התוספות רי"ד) בשליחות ישראלי לקדש גרושה לכהן, אנו מוכרחים לשני חידושי השליחות, כאמור. חידוש השליחות של יפוי כח הכרחי מפני שלא תיתכן שליחות של ידא אריכתא בלבד בקנינים, או מחמת שאין שייכות לשליח, שהרי השליח אינו בר עשיה בקידושי חברו, או שצריכים שדעת הקנין תתבצע על ידי בעל המעשה. שליחות ידא אריכתא בקנינים יכולה לפעול רק על ידי זה שהשליח נהיה בעל המעשה לקנות לחברו. אחר זאת, על שליחות יפוי הכח, בו השליח נעשה בעל המעשה, מורכבת השליחות של ידא אריכתא הרחבה, בה המשלח הוא בעל המעשה. הרכבה זו באה כדי לחייב את המשלח באיסור קידושי גרושה, וכדי לחייב את המשלח אנו חייבים לחידוש שליחות הידא אריכתא. בניגוד לגירסה הראשונה, בה תלינו את השייכות של השליח על ידי הפוטנציאל להיות בעל המעשה, בגירסתנו הנוכחית אין אנו תולים את השייכות בפוטנציאל זה בלבד. לגירסתנו הנוכחית, השליח הוא ממש בעל המעשה, לכן המשלח יכול גם להיות בעל המעשה על ידי שליחות ה"ידא אריכתא" בתמונת המצב הרחבה.
למסקנתנו, בשליחות בקנינים, על ידי ה"ידא אריכתא" המשלח הוא בעל מעשה בפרספקטיבה הרחבה. במקביל, במבט נקודתי על השליח, השליח הוא בעל מעשה.
יש לשאול שאלה מטרידה, האם המשלח צריך להיות ער לכל הגדרות השליחויות האלו. בשליחות לקנינים בהם אין עבירה, האם המשלח יכול לבחור את מסלול השליחות רק יפוי כח או ידא אריכתא המשולב עם היפוי כח. נשאל שאלה מנחה, בעבירה בקידושי גרושה לכהן על ידי ישראל, האם המשלח הכהן יכול לבחור רק את יפוי הכח ואז לא נוכל לחייבו באיסור, או לא. התשובה לשאלה זו ברורה - וודאי שאין המשלח יכול לבחור את מסלול השליחות המועדף עליו, אלא השליחות חלה באופן המיטבי של מציאות מעשה השליחות. כך נראה מסתימת דברי התוספות בבבא מציעא שהזכרנו. נחזור לשאלתנו, באופן של שליחות בקנינים בהיתר כאשר אין נפקא מינה (לאור דברי האור שמח, כאשר המשלח לא נשתטה), האם המשלח יכול לבחור את מסלול השליחות. מסתבר שאין לחלק מהמקרה הראשון ואין המשלח יכול לבחור את המסלול. ברם, יש לשאול כיצד השליחות פועלת באופן זה. נראה שכאשר אין נפקא מינה מהי ברירת המחדל של התורה באופן זה, ממילא אין נפקא מינה בשאלה זו.
♦
ביאור דברי התוספות במעילה
במסכת מעילה (דף כא ע"א) מבואר שבדיני שליח במעילה אפשר למנות חרש שוטה וקטן. הגמרא, שם התקשתה "והא לאו בני שליחותא נינהו". הגמרא יישבה קושי זה בשני אופנים. רבי אלעזר יישב "עשאום כמעטן של זיתים, דתנן הזיתים מאימתי מקבלין טומאה - משיזיעו, זיעת המעטן ולא זיעת הקופה". רבי יוחנן יישב באופן אחר "כאותה ששנינו נתנו ע"ג הקוף והוליכו, או ע"ג הפיל והוליכו הרי זה עירוב, אלמא קא עבדא שליחותיה, הכא נמי איתעביד שליחותיה".תוספות שם (ד"ה נתנו על גבי הקוף וכו') התקשו בשאלה מדוע אין אנו למדים את דיני שליחות במעילה מתרומה, בה אין מועילה שליחות על ידי חרש שוטה וקטן. מדוע אנו מעדיפים ללמוד את דיני שליחות במעילה מדיני עירובין.
נציג את דברי התוספות: "...לכך נראה דהכא מיירי בעמד ורואהו שהפיל הניח הפת במקום הנחת עירוב ואמר תיקני לי פת אלמא דמתעבד שליחותיה אף על גב דשליח הפיל לאו בר דעת הכי נמי חרש דמעילה איתעביד שליחותיה וא"ת אדרבה נילף שליחות דמעילה משליחות דתרומה וגבי תרומה בעינן שליח בר דעת דאדרבה הוי עדיפא למילף מתרומה דהא כל עיקר שליחות דמעילה מתרומה הוא דיליף וי"ל כיון דשליח דמעילה בהוצאה ושינוי רשות הוא דהוי והכא הוי שינוי רשות על ידי שליחות בר דעת[34] לכך מסתבר ליה לדמוייה להנך דמייתי דאין קפידא בבר דעת וגבי מידי דהנאה לא מהני שליחות במקום שהמעילה באה על ידי הנאה כדאמר בפ' ב' דקדושין (דף מג.) שלא מצינו בכל התורה כולה זה נהנה וזה מתחייב ומ"מ איצטריך למילף שליחות מתרומה דלא תימא דאין שליחות לדבר עבירה".
לאור ביאור דברי הנתיה"מ, יישוב התוספות, "כיון דשליח דמעילה בהוצאה ושינוי רשות הוא דהוי והכא הוי שינוי רשות על ידי שליחות בר דעת... דאין קפידא בבר דעת" מקבל משמעות מנומקת ונהירה יותר. בתרומה, שהיא שליחות של יפוי כח, התמעטו חרש שוטה וקטן משליחות. בתרומה השליח זקוק להאצלת סמכות יכולת הפרשת התרומה של המשלח. באיסור מעילה, שהוא שינוי רשות בלבד, שאינו תלוי בהאצלת סמכויות, השליחות מוגדרת כשליחות של ידא אריכתא, בה התורה לא מיעטה שליחות בחרש שוטה וקטן. גם השליח לבדו, בלא מינוי השליחות, יעשה חפצא של איסור מעילה על ידי שינוי הרשות. אמנם, עדיין הגדרה זו חסרה, שהרי מצינו שליחות של מלאכת שבת, שהיא שליחות של ידא אריכתא, בה גוי אינו יכול לשמש כשליח, למרות שגוי יכול לשמש כשליח בשליחות של ידא אריכתא, מפני ששליחות זו אינה נלמדת מתרומה.
התוספות הדגישו בלשונם "דמעילה בהוצאה ושינוי רשות הוא דהוי... דאין קפידא בבר דעת". ביאור דבריהם, דהוצאה ושינוי רשות הוי מעשה ושינוי מצב בכל אופן, גם בגוי, חרש, שוטה וקטן. ואין להגדיר כאן שמעשה הקטן אינו מוגדר כמעשה של שינוי רשות, כעין הגדרת מעשה הגוי במלאכת שבת, שמעשיו אינם מוגדרים כלל כמלאכת שבת. תוספות כללו בלשונם "דמעילה בהוצאה ושינוי רשות הוא דהוי... דאין קפידא בבר דעת" שני ענינים. ענין ראשון, בשליחות של מעילה אנו עוסקים בהוצאה ושינוי רשות שמתרחשים בכל אופן. ממילא, אין לפנינו האצלת סמכות ונתינת יפוי הכח של המשלח למשלח. כאן מספיק לנו להשתמש בשליחות של ידא אריכתא, שאינה תלויה באפשרות מינוי שליחות של יפוי כח[35]. ענין שני, שינוי הרשות במעילה אינו תלוי בבר דעת, גם שינוי רשות של קטן נחשבת כמצב של שינוי רשות. וממילא, אין דמיון בין מעילה לבין מלאכת שבת של גוי.
איסור מלאכת שבת אינו תלוי בתוצאה ושינוי מצב, וממילא לא שייך להגדיר אצל גוי חפצא של מלאכת שבת בגוי המבשל בשבת. ממילא, מלאכת שבת היא איסור על מעשה מלאכת ישראל בלבד. איסור מעילה תלוי בשינוי המצב של ההקדש, כלומר שינוי הרשות מרשות הקדש לרשות חול. ממילא, שייך חפצא של שינוי רשות במעילה אצל גוי. ביחס לתוצאה של שינוי רשות במעילה אין להבדיל בין ישראל לגוי, אלא שגוי אינו בר חיובא באיסור זה. לאור דברינו, השגות רבי אלחנן וסרמן[36] על דברי הנתיה"מ הוסרו. רבי אלחנן השיג על דברי הנתיה"מ, שהם סותרים את דברי התוספות במעילה. לאור ביאורנו דברי התוספות משקפים את הבנת דברי הנתיה"מ.
♦
דיון בדברי רבי איצל מפוניבז' לאור ההגדרות שהצבנו
בספר "מחידושי הגריי"ר" מובא ביאור מחלוקת רש"י[37] והר"י מיגש[38] בשאלה האם עבד כשר להיות שליח הולכת הגט.[39] דעת הר"י מיגש היא שעבד פסול רק לשליחות קבלת הגט, אך להולכת הגט עבד כשר. שם, המחבר מציג את צדדי חקירת האור שמח ותולה בחקירה זו את מחלוקת הרמב"ם (הלכות גירושין פרק ב' הלכה ט"ו) והטור (אבן העזר סימן קכ"א), בנשתטה המשלח, כפי שהאור שמח תלה דין זה בחקירה. המחבר מצדד שהתנאי שכל מידי דלא מצי עביד לנפשיה לא מצי עביד לאחריני - "לפי שאינו בתורת"[40] בשליחות, שייך רק ביחס לשליחות של יפוי כח. בהמשך דבריו, מתייחס המחבר לשליחות בגט. נציג מדבריו:... וזה הכלל הוא גם בגירושין, דבשלמא אם השליחות הוא גם על הגירושין שפיר נוכל לומר כיון דאינו בתורת גיטין והתורה לא נתנה לו כח הגירושין בשלו כש"כ בשל אחרים אבל אי נימא דהשליחות אינה רק על פעולת הנתינה[41] והמגרש בעצמו הוא הבעל מאי איכפת לן אם אינו בתורת גיטין הלא העבד אינו המגרש רק הבעל ועל הנתינה לבדה ודאי אינה שייכת לתורת גיטין וקידושין, וזו היא באמת סברתו של הר' יוסף הלוי שכתב בר"ן הובא בגיטין דף י"ב.
דעבד אינו פסול להעשות שליח לגירושין אלא לקבלה אבל לא להולכה וסברתו היא כאשר אמרנו דשליחותו הוא רק על פעולת הנתינה לא על מעשה הגירושין, משא"כ בקבלה נעשה ידו כידה ונעשה שליח גם על הגירושין משא"כ בהולכה, ודלא כרש"י שכתב בדף כ"ג. ב. בד"ה מכלל שאין חילוק טעם ביניהם, אבל שיטת הר' יוסף הלוי מחלק שפיר בין קבלה להולכה, כאשר ביארנו, וזה נכון היטב.
דברים אלו צריכים ביאור. יש מקום לטעות שכוונת המחבר היא שהמגרש יכול לבחור את סוג השליחות או (וזהו הסבר יותר נכון) שממילא, היות ששליחות של נתינה - "ידא אריכתא" מהני בעבד, השליחות המועילה פועלת ממילא. הבנה זו לא תיתכן, כי אם נאמר כן יהיה קשה, מדוע בכל השליחויות של קניינים - יפוי כח, כגון שליחות בתרומה וכדומה, לא תועיל שליחות בעבד ש"אינו בתורת", מטעם שליחות של ידא אריכתא. על כורחנו שבקניינים מהני רק שליחות של יפוי כח ולא שליחות של ידא אריכתא, כפי שכתבנו לעיל.
על כורחנו, בכוונת המחבר, בדעת הר"י מיגש שבגירושין הגט הוא המגרש, כלומר שמציאות הגט אצל האשה עושה את הגירושין ולא מעשה נתינת הבעל. לכן, רק בשליח הולכת הגט, נתינת הגט מתבצעת על ידי שליחות של "ידא אריכתא" ואין צורך שיהא השליח "בתורת", מה שאין כן בתרומה ושאר קניינים. בכל אופן. עדיין יהא קשה מסוגיית הגמרא בבבא מציעא (דף י ע"ב), הסוברת שיש שליחות לרבינא בישראל לקדש גרושה לכהן ומייחסים את העבירה למשלח, כפי שהקשנו לעיל.
על כורחנו, נבאר כדברינו בביאור דברי נתיבות המשפט. לאור ביאור נתיבות המשפט לעיל, בשליחות של קניינים מהני גם שליחות של ידא אריכתא. ברם, השליחות של ידא אריכתא תלויה בדין שליחות היפוי כח שבקניינים. ממילא, כאשר השליח "אינו בתורת" לא תועיל שליחות ידא אריכתא בקניינים. בניגוד לזאת, לר"י מיגש, בשליחות של הולכת הגט, שהיא שליחות של מעשה בלבד והבעל המגרש אינו עושה כלל את פעולת הגירושין, אין צורך כלל בשליחות של יפוי כח. לר"י מיגש, שליחות הולכת הגט היא כשליחות להזיק, לרציחה וכדומה, בהם אין צורך כלל (וגם מסתבר שלא מועילה) שליחות של יפוי כח, כפי שביארנו לעיל.
♦ ♦ ♦