מראשי ישיבת כנסת יצחק חדרה
ומח"ס משא יד ד"ח
זכות הבעל בנכסי מלוג
מצינו דעות שונות בגדרי קנין הבעל בפירות נכסי מלוג. בתוס' בכתובות מז: (סוד"ה זימנין) כתבו דשאני פירות דידו כידה וזוכה בגוף הקרקע וכו'. והיינו דקנין פירות של הבעל כקנין הגוף דמי. וכך היא פשטות הגמ' בגיטין סו"פ השולח (מז:) לענין בכורים. וכן בקדושין כג: אמרי' דאין קנין לאשה בלא בעלה לענין הפירות, ובעירובין עט מבואר דמה"ט הבעל אינו יכול לזכות עירוב לאחרים ע"י אשתו, ומשום דאין לאשה יד לגבי הפירות. אמנם, בב"ק צ. מבואר דהקדש חמץ ושחרור מפקיע מידי קניין פירות דבעל, דומיא דהוא מפקיע מידי שעבוד, והרי דזכות הבעל בפירות נכסי מלוג נחשבת רק כשעבוד בעלמא לבעל. ובתוס' ביבמות לו: (ד"ה קנין) מבואר דפירות לבעל הוי קנין פירות קליש טפי מכל קנין פירות, ולא אמרו בזה דקנין פירות כקנין הגוף. וז"ל התוס': דקנין הגוף דאשה עדיף דאין לבעל פירות אלא מכוחה.ובגמ' כתובות פ: אמרי' דהפירות לבעל הוא משום רווח ביתיה, ומשו"ה הבעל אינו יכול למכור את השדה לפירות. ועי' בבית שמואל בשו"ע אב"ע סי' פה סקי"ב, שכתב דבע"ח של הבעל אינו גובה מפירות הבעל, ומשום דזכות הבעל בפירות היא רק לרווח ביתיה. והב"ש שם סקל"ח כתב דבמכר הבעל את הפירות ולקח קרקע, הקרקע לאשה ואין לו אלא פירות, כיון דאין זכות הבעל בפירות אלא לרווח ביתיה. אולם, בפסקי הרא"ש בכתובות ר"פ תשיעי מבואר דהקרקע לבעל. ובאור זרוע (ב"מ פ' השואל סי' שח) כתב דהבעל אינו יכול להשאיל ולד מלוג לאחרים, כיון דאין לו אלא לרווח ביתיה. ובגמ' כתובות עט: אי' דתשלומי הכפל על הולד אינו לבעל, וכן פירי פירות לכמה ראשונים ל"ה לבעל, ומבואר שם בש"מ בשם הריב"ש דהטעם הוא משום דאין הבעל נחשב לבעלים גמור, ואין לבעל הפירות אלא משום רווח ביתיה. ולכאורה נראה מכ"ז דאין לבעל קנין בגוף לפירות, אלא רק זכות בפירות עצמם.
ובאור שמח (בהל' רוצח ושמירת נפש פ"ב הט"ו) כתב דמ"מ לאחר תקנת אושא יש לבעל קנין בקרקע לפירות, ולהכי אמרי' בגיטין מז: דהוי כקנין הגוף לענין בכורים. ומצאתי באור שמח במילואים להל' בכורות (נדפס בסוף ח"א) שכתב מסתפקנא בנפלו לה לאשה נשואה נכסי מלוג מבית אביה והם בהמות אי מחייבא במעשר בהמה מי אמרי' דהוי כמו שותפין היא והבעל ופטורין ממעשר או לא וכו', עיש"ה. וציין לדוגמא לדברי תוס' בסוטה כג. (סוד"ה הקומץ), דמשמע בדבריהם דבמנחת סוטה הוי כמנחת שותפות. ולשון דומה מצינו במרדכי בסנהדרין פ"ג, שכתב לגבי עדות דאשתו כגופו דאין קנין לאשה בלא בעלה. ועי' עוד בר"ן (על הרי"ף סו"פ השולח), שכתב דלא מהני הודאת הבעל לגבי חלקו בפירות מדין הודאת בע"ד, דהכל משועבד לשניהם דאין הבעל יכול למכור משום רווח ביתיה. וע"ע בריטב"א בפ' השואל (צו.) לגבי שאלה בבעלים, שביאר את הגמ' שם דקאי באת"ל דזכות הבעל בפירות הוי כשותפים.
ובפנ"י (ר"פ הכותב פג: סוד"ה פשיטא) הביא מספר נתיבות משפט על הרבינו ירוחם, שכתב: "דאפי' בפירות עצמם לא תקינו אלא שיאכל ומשום רווח ביתיה ולא למכרן". ולכאורה כן משמע ברשב"א בשו"ת (ח"א סימן שסו [והובאו בקצרה בב"י יו"ד סימן שכא בבד"ה]), שדן לענין לויה הנשואה לישראל אם ולד בהמת מלוג חייב בפדיון פט"ח. וכתב הרשב"א כמה טעמים לפטור, והטעם השלישי כתב בזה"ל ועוד דאע"ג דולד בהמת מלוג לבעל לדברי הכל מ"מ לא פקע זכותה [של האשה] מיניה דאילו נגנב גנב משלם כפל לאשה דפירא תקינו ליה רבנן פירא דפירא לא תקינו ליה רבנן וכו'. ומבואר ברשב"א דמהך דינא דהכפל של ולד בהמת מלוג לאשה, מוכח דהולד אינו קנוי לבעל קנין גמור, וזהו ע"ד המבואר בש"מ בשם הריב"ש הנ"ל. אך צ"ע כנ"ל דפשטות הסוגיות היא דהבעל יש לו "קנין" בגוף לפירות. וע"ע בשו"ת הרשב"א במיוחסות סימן רמב, בנידון אם הבעל יכול לאסור על אחרים את זכותו בפירות נכסי מלוג, או דהוי כשותפות דאינו יכול לבד לאסור על אחרים, והסיק דיכול לאסור על אחרים, ומשמע דהבעל הוא עיקר הבעלים בפירות נכסי מלוג. ובפשטות צ"ל דאף דאמרי' בגמ' כתובות פ: דלבעל יש זכות בפירות משום רווח ביתיה, אין זה סתירה לתוס' כתובות הנ"ל, שכתבו דאית ליה לבעל קנין בגוף הקרקע, דהך זכות פירות דאית לבעל משום רווח ביתיה הוי זכות בגוף הקרקע, וזה נכלל בתקנה דהאשה אינה יכולה למכור, כמבואר בכתובות ריש פרק שמיני, כפי שנבאר להלן, אבל עיקר קנין הגוף הוא לאשה, והיתה תקנה מיוחדת דלא מהני מכירתה. ומתאימים דברי הב"ש הנ"ל גם לתוס', דכיון דכל קנינו של הבעל הוא משום הרווח ביתיה, לכן בע"ח של הבעל אינו גובה מהך פירות, וכמ"כ אין הבעל יכול למכור את הפירות לאחרים. וראה בירחון האוצר גיליון ט, במאמרי "מילואים ותיקונים לרשב"א כתובות", בעמוד קסט ולהלן, שהבאתי עוד מקורות בענין זה.
♦
הטעם דהאשה אינה יכולה למכור לאחרים
מתני' כתובות ריש פרק שמיני דר"ג אמר על החדשים אנו בושים וכו', והקשו ההפלאה והפנ"י דהא אחר הנשואין איכא לתקנת נכסי מלוג, ואטו ר"ג פליג על תקנת פירות, ואמאי אמר על החדשים אנו בושים? ונדחקו ליישב. עוד יש להעיר בעיקר הסוגיא בגמ' שם עח ע"ב, דאמרי' דבנשואה שאני דזכה במציאתה ובמעש"י וכו', וקשה דנימא דמה לנשואה דיש לו פירות, דהלא בהא איירינן, ואמאי מביא את הנ"מ ממעש"י ומציאתה. ועמד בזה המהר"ם שי"ף בסוגיא. ובעיקר הא דאמרי' דבנפלו מהאירוסין לא תמכור ואם מכרה מכרה קיים ומשום דספק בזכותה ספק בזכותו צ"ב, דהרי אין הבעל זוכה בפירות בשעת הארוסין ואינו חייב לפדותה, וכל זכות הבעל לפירות היא משעת נשואין, וא"כ מ"ש לומר דספק בזכותו נפלו. ורש"י כתב דעומדת לינשא, ועי' בש"מ בשם הריב"ש, דכשתנשא זוכה למפרע וכו', ובר"ן (ר"פ הכותב) הלשון היא דבארוסין זכה קצת, ועי' בש"מ בשם הראב"ד שהביא מבעל המעילי דמפרש דהוי ספק בארוסין אם בזכותו וכו' כיון דאין לו פירות או דלמא כיון דעומדת לינשא וכו', ומסיים דזה דלא כפרש"י, והדברים צ"ב.ונראה בזה, ובהקדם יסוד גדול בסוגיא זו, דנראה דהא דבנשואה אינה יכולה למכור הנכסי מלוג, אין הטעם משום דיש לבעל פירות, אלא זו תקנה מיוחדת דלא יהני מכירתה, והיא תקנה שניה [אף אם נימא דמתני' אתי קודם תקנת אושא, כדנקט הבית מאיר בסימן צב, מובא להלן], אבל בלי התקנה היה שפיר מהני מכירתה, דאף דלבעל איכא זכות פירות, היינו דכשיש פירות הוי דידיה, אבל במכרה שפיר מהני, דקנין הבעל הוא עד כמה שהקרקע שייכת לאשה, אבל במכרה לאחרים בטלה התקנה, דהא ל"ל פירות, דחכמים הקנו לבעל את פירות האשה כשהם של האשה ולא במכרה, כי לאחר שפקע קניינה מהפירות אין זכיה לבעל. ובר"י מלוניל ומאירי בסוגיא מבואר דכיון דתיקנו פירות לבעל במקום פדיונה, ופדיונה לא שכיח, להכי במכרה מכרה קיים. וכ"נ בש"מ, שכ' דסד"א דרק באיתיה לפירות הוי לבעל. עכ"פ מבואר דמה שיש לבעל פירות אינו סיבה להפקיע ממנה דין מכירה, והרי מוכח כן בסיפא דמתני' שם בנפלו לה נכסים משנתארסה או קודם האירוסין, דאף דאחר הנשואין יש לבעל פירות מ"מ מכרה האשה מהני, הרי דמה שיש פירות לבעל אינו סיבה להפקיע מכירתה, אלא זו תקנה מיוחדת דלא יהני מכירתה [מיהו בחי' רבינו קרשקש ר"ל דה"נ בנפלו קודם הנשואין ס"ל לר"ש דליכא זכות פירות לבעל, אך פירושו הוא יחידאה בזה]. ובזה פליגי התנאים אם התקנה היא דווקא היכא דנפלו לה הנכסים אחר הנשואין. והשתא ניחא קושיית ההפלאה והפנ"י בהא דקאמר ר"ג על החדשים אנו בושים וכו', והרי כיון דפירות לבעל להכי אינה יכולה למכור בדינא, דזה אינו, כיון דגם בנשואה הא דל"מ מכירתה הוי מתקנה נוספת דלא יהני מכירתה, אבל לא מחמת זכות פירות דהבעל, דזה עצמו לא הוי סיבה להפקיע מכירתה [ועד"ז כתבו בחי' רבי שלמה היימן (ח"א ב"ב סימן ד בהערה ד), ובאבי עזרי קמא (בהל' אישות פכ"ב הט"ז), ועמדתי בזה בהערותי על הרשב"א כתובות שם הוצאת מוה"ק].
ויש להוכיח כן מהא דר"ש במשנה שם מחלק דבנכסים שאין ידועים מהני מכירתה, וע"כ דס"ל דאחר הנשואין הוי תקנה מיוחדת דלא יהני מכירתה, ובנכסים שאין ידועים ליתא לתקנה. והרי לפי"מ דס"ל לרמב"ן שם דגם בנכסים שאין ידועים הפירות לבעל, ורק דמהני מכירתה, א"כ להדי' דאף היכא דהפירות לבעל יש לומר דמהני מכירתה, אם ליכא תקנה מיוחדת לומר דמכירתה בטלה. וכן מוכח במתני' כתובות עט. דבנפלו לה כספים הפירות לבעל ומ"מ מהני מכירתה, וע"כ הטעם דהכא ליכא להך תקנה לחזק את הק"פ דבעל דלא יהני מכירתה, דבנכסים שאינם ידועים יש את עיקר התקנה דיש לבעל פירות, אבל ליכא לתקנה דלא יהני מכירתה, וממילא מהני מכירתה, כיון דלבעל איכא רק זכות פירות בעלמא [ועי' בר"ן, שכתב דגם לר"ש באינם ידועים הא דלכתחי' אסור למכור הוא משום דיורשה וכו'. וראה בהפלאה בקו"א (בסי' צ סקי"ז), שכ' דבנכסים שאין ידועים לכתחילה לא תמכור, ומדמה ליה לארוסה, דאף דאין לו פירות לא תמכור, וע"כ דהוא משום דיהיה לבעלה הפסד אחר הנשואין, א"כ ה"נ באינם ידועים לא תמכור, דאם יוודע לו מהנכסים יהיה לו הפסד].
ובהא דבנשואה הוי תקנה מיוחדת דל"מ מכירתה, י"ל דחז"ל חיזקו את זכות פירות דהבעל, דנעשה כיש לו "קנין" פירות, ולאחר התקנה השניה הוי קנין פירות כקנין הגוף. ועי' במהרש"א כתובות ר"פ תשיעי, דזכות הבעל היא כדקל לפירות, ובסילוק דבעל היינו דהוא מסתלק מזכותו בדקל לפירות, ולהכי ל"ה דבשלב"ל. ועי' במרדכי (ר"פ תשיעי) ובהפלאה בקו"א (סימן צב סק"ה) מה שהקשה על המרדכי, וצ"ל דבעי להסתלק מהגוף לפירות ומהפירות עצמם [ויתכן ליישב בזה את הסתירות בתוס' בכ"ד שהבאנו לעיל, אם אמרי' בפירות דבעל קנין פירות כקנין הגוף, די"ל דדוקא אחר התקנה השניה, דהאשה אינה יכולה למכור, חיזקו את זכות הבעל לעשותו כקנין הגוף], אך טעם זה לא יתכן בהא דל"מ מכירתה לחד מ"ד גם בשעת האירוסין והרי אז אין לבעל פירות, ואיך נימא דחיזקו את זכותו בפירות לקנין. ומזה מוכרחים אנו לומר דהוי תקנה בפ"ע דלא יהני מכירתה, ובנכסים שאין ידועים, לדעת הרמב"ן דס"ל דיש לבעל פירות ומ"מ מהני מכירתה, היינו דיש לבעל בהם זכות פירות, אך אין לו קנין בגוף הפירות, כדי למנוע מהאשה מכירה.
וכיסוד המבואר כאן, דמעיקר זכות הבעל לפירות ליכא הכרח דלא יהני מכירתה, מוכרח בכתובות ר"פ תשיעי (פג.), דמבואר דשייך סילוק הבעל לענין זה דיהני מכירתה, ומ"מ אית ליה לבעל פירות. ומשמע דאף ביש לו פירות מהני מכירתה, ושייך להסתלק לענין זכות המכירה גרידא. והיינו ע"כ דהסילוק הוא חלק מתק"ח דמכירה, או דהסילוק הוא מגדרי קנין פירות, ולא מזכות פירות דבעל. ועי' שם בקושיית הגמ' ואימא מפרי, דבתורא"ש כ' דבר חדש, דשייך סילוק רק שלא יהי' לו אכילת פירות, אך מ"מ לא יהני מכירת האשה. והיינו ע"כ דהסילוק הוי מפירות, אבל עדיין איכא לבעל קנין למנוע מכירתה כיון שיהא רווח ביתיה עי"ש בכל דבריו. וחידוש בדבריו דשייך דתישאר התקנה שלא יהני מכירת האשה אף דליכא לבעל זכות פירות, וע"ע במהרש"ל כתובות נ. ובמהרש"א שם בכעי"ז.
ובזה מיושבת הגמ' כתובות עח ע"ב, דאמרי' דבנשואה שאני דזכה במציאתה וכו', וקשה דנימא דמה לנשואה דיש לו פירות דהלא בהא איירינן, והיא קו' מהר"ם שי"ף כנ"ל. אכן לפ"ד ניחא היטב, דהגמ' נוקטת זכויות צדדיות, דחזינן שהם בנשואין, ומיניה נוכיח דבארוסה ליכא לתקנת שלא תוכל למכור, אבל לענין פירות הרי מה שיש לו פירות אחר הנשואין זה אינו מחייב לומר שהיא אינה יכולה למכור, כי הלא זה גופי' תקנה בפ"ע, ולכן שייך לומר דהך תקנה תהיה גם בארוסין, דאינה יכולה למכור שלא להפסידו. ובאמת, בחי' רבינו קרשקש שם הסתפק בזה, דעי"ש שכתב בדעת ר"ג דאפשר דר"ג סבר דלא זיכו ליה חכמים אלא הנכסים שנפלו בזכותו אבל נכסים שנפלו לה קודם שנשאת לא זיכו לו ואפשר דאין לבעל בהן פירות אפילו לא מכרה אותן או אפשר דכל שלא מכרה אותן שהבעל אוכל פירות אלא שבידה למכרן בכל שעה וכו'. ושנה דבריו גם להלן ר"פ הכותב עי"ש. ומבואר בדבריו דמספ"ל לומר דלר"ש ל"ל פירות במה שנפלו לה קודם הנשואין, או דאף אם יש לו פירות מ"מ אין הוא מפקיע את זכותה למכירה, וכמש"נ.
והנה, בתוס' ב"ב נא: (ד"ה במתנה) הביאו מר"ת דקנין בחצר באשה תליא אם דינה דבמכרה קיים, דאז הוי חצירה, ואם מכרה בטל ל"ה חצרה, והתוס' הקשו מהירושלמי, דמשמע דהוא דווקא כל היכא דהבעל הסתלק "מנכסיך ופירותיה", דאז דוקא מקרי חצירה. ובשו"ת רע"א קמא סימן קלג ד"ה אב"ה בסו"ד הקשה דהירושלמי הוא ר' יוחנן, דס"ל ק"פ כקה"ג, ולהכי בעי שיסתלק הבעל מהפירות. אכן, בדעת תוס' י"ל דהא דס"ל לר"י דק"פ כקה"ג הוא לאחר תקנת המשנה דל"מ מכירתה, וכמש"כ הבית מאיר הנ"ל. והיינו, דאם ביד האשה להפקיע את קנין הבעל ע"י מכירה ל"ח לק"פ דבעל כקנין הגוף, ואם הסתלק הבעל מהפירות ליכא לתקנת המשנה, ושוב ל"ש לומר דק"פ כקנה"ג, וכ"נ במהרש"ל כתובות דף נ. הנ"ל.
ובזה נ"ל לבאר את כל הסוגיא בהא דשו"ט ופליגי אם גם בארוסין לא תוכל למכור לכתחילה ומכרה קיים, ומשום דמספ"ל אם בזכותה נפלו או בזכותו וכו'. ונראה דאין הכוונה דזו הסיבה דלא תמכור לכתחילה, מחמת הספק שמא הוי בזכותו, דהרי מ"מ בארוסה ליכא לבעל זכות פירות, וכמו שפי' הראב"ד בש"מ וכנ"ל, אלא דהוי בגדר ראי', דכיון דהיא עומדת להינשא וזכויות הבעל מהנשואין הן כבר משעת האירוסין על זמן דנישואין, שוב שייך לומר את התקנה דלא תמכור, אך מכיון דאין לבעל עדיין קנין בפירות עד הנשואין, להכי תיקנו רק דאינה יכולה למכור לכתחילה אבל מכרה קיים. ונמצא דהא "דלכתחילה" לא תמכור, הוי דינא מחמת התקנה ולא רק עצה בעלמא. והתוס' שם הביאו הירושלמי דהוי מקולי ב"ש וכו', ומשמע דהוי דינא בחו"מ. אך צ"ב, דממנ"פ אם יש חסרון בבעלותה לא יהני גם בדיעבד. אך לדברינו, דהוי תקנה בפ"ע שא"א למכור, שפיר מובן דתיקנו בארוסה דלכתחילה לא תמכור ובדיעבד מהני מכירתה. ומוכרח כן מהא דחזי' לחד מ"ד דגם בנכסים שנפלו לה קודם האירוסין דבודאי בזכותה נפלו מ"מ לכתחילה לא תמכור, וע"כ דהוי תקנה בפ"ע וכדפי'. ובזה ניחא היטב הגמ' כתובות פא: דאמר אביי דהיכא דתקון רבנן דלא תמכור לא מהני מכירה, ופריך בגמ' ממתני' דאמאי לב"ה מהני המכירה. וברע"א החדש הובא קושיא עצומה מתלמיד הרע"א בשם הרע"א, דמאי מקשה ממתני', דהרי במתני' ל"ה תקנה בפ"ע לאסור למכור לכתחילה, אלא דבנפלו אחר אירוסין הוי ספק נשואה, ולכן לכתחילה לא תמכור, ומה שייך זה לנידון הסוגיא שם. ולדברינו ניחא היטב, דהך דינא דבמתני' דבארוסה לא תמכור לכתחילה, הוא ג"כ רק מחמת התקנה שהתקינו שלא תמכור לכתחילה שלא להפסיד את הבעל, ורק הסיבה שתיקנו מחמת הספק דבזכותו נפלו, כיון דארוסה עומדת לינשא, וכמש"נ. והדברים נפלאים בס"ד.
והנה להלכה כרבותינו דל"מ המכירה בכל גווני, י"ל דזהו משום דאחר הנשואין אית ליה לבעל קנין בגוף לענין הפירות, ומה"ט ס"ל לרבותינו דהוא גם בנכסים שנפלו לה קודם הנשואין, וכמש"כ הב"מ בסי' צב. ובדבריו שם נראה דיש מקום לחלק, דבנפלו אחר שנישאת אית ליה לבעל קנה"ג, ובנפלו קודם הוי רק זכות פירות. וזה גופא התקנה, דל"מ מכירתה לנכסים שנפלו אחר נשואין, דהתקנה היא דיש לבעל קנין פירות, עיש"ה.
ובנתיבות המשפט בהל' שאלה (סימן שמו סק"ז) כתב בתו"ד: "דהא מתקנת אושא נקרא לוקח גם על הגוף והוי ככולו שלו וזה כוונת הש"ס ב"מ צו: דבעל לוקח הוי מתקנת אושא, ומ"מ נראה דאם סילק עצמו מהפירות דלא הוי לוקח רק על הגוף והיא השאילה לו הפירות דמי לב' שותפין שאחד יש לו קנין הגוף ואחד קנין הפירות ושאל בעל הגוף מבעל הפירות הפירות ודאי דהוי שואל על שיווי קנין הפירות". ומפורש בנתיבות דהא דאמרי' דבעל כלוקח לאחר תקנת אושא אית ליה גם הגוף. אולם, בש"מ ב"מ שם בשם הראב"ד כתב דהוי כלוקח על הפירות. ודן בזה גם בחזו"א (חו"מ ליקוטים סימן יג סקט"ז) עי"ש.
♦
בעלות הבעל בפירות נכסי מלוג
בבעל המאור במכות ג. גבי עדים שהעידו באחד שגירש את אשתו והוזמו, כתב דא"צ לשלם לו את דמי הפירות שזממו להפסידו, שאין העדים משלמים עליהם ממון בהזמתן לבעל "לפי שבחזקת האשה הם עומדין לעולם ואין העדים נחשבים כמוציאין מיד הבעל בעדות זו". ומבואר דל"ל לבעל קנה"ג אלא דחשיב דהוא אוכל משל אשתו, ולהכי ליכא בזה חיוב הזמה, דהוי בחזקת האשה. אך צ"ע, דכבר נתבאר דאחרי תקנת רבותינו הו"ל לבעל קנין הגוף, ומהך גופי' דל"מ מכירת האשה ע"כ דאיכא לבעל קנה"ג. אכן, נראה דחלוק ביסודו קנין פירות דבעל מכל קנין פירות דהוי כקנה"ג, דכל קנין פירות הוי מחמת קנין עצמי, שקונה את הפירות מבעל קנין הגוף, אבל בבעל ל"ח זכיה בפירות כנגד קנין הגוף, אלא דדינו של קנין הגוף דהאשה הוא דהבעל יזכה בפירות, וזכותו של הבעל מתחדשת מדיני האישות לזכות בפירות אשתו, וזה הוא שכתב בעה"מ דהוי בחזקת האשה. ונראה דזו כוונת התוס' ביבמות לו: הנ"ל, שכתבו דקנין אשה עדיף שאין לבעל פירות אלא מכחה, והיינו דכיון דהבעל זוכה באשתו זכה בנכסיה מכחה, ולהכי בעי לתקנה מיוחדת דל"מ מכירת האשה, וכמש"נ לעיל.ובזה יש לפרש את לשון הר"מ בפי"ב מאישות ה"ג וה"ד דאיכא ב' תקנות בהא דהפירות לבעל, חדא דמעיקרא תיקנו דמזכויות הבעל באשתו הוא לכמה דברים ובתוכם לאכול פירות, כמו שכתב הר"מ בה"ג, ובה"ד הוסיף הר"מ דעוד תיקנו דחייב בפדיונה כנגד הפירות, והיינו דאין הכוונה דעיקר הסיבה דהפירות לבעל הוא משום פדיונה, אלא הוי איפכא דהפירות לבעל, ותיקנו דחייב בפדיונה. ואתי הר"מ לומר דאיכא לבעל שעבוד באשתו לאכילת פירות וכנגד זה הוא משועבד לפדיונה, ומש"ה אית ליה קנין בקרקעות אשתו לפירות.
ובזה נ"ל לבאר סוגיא דב"מ צו: דמבע"ל אם בעל בנכ"מ הוי שואל או שוכר וכו', ולא מבע"ל כן בכל קונה מחבירו קנין פירות, דפשיטא דכיון דקנה פירות והוי קנה"ג שוב הגוף שלו לפירות וליכא ספק כלל אם הוי כשואל או כשוכר, דודאי הוי מחמת קניינו, אלא דשאני בעל, דזכייתו הוא מכוחה והגוף עומד לרשותו שיאכל ממנו פירות, ובזה מבע"ל דהוי על הגוף שואל או שוכר. ועי' במנ"ח (מצוה יא אות ו), שדן בנפל לאשה מנכ"מ והבעל יש לו פירות אם עובר הבעל בבל יראה על החמץ כיון דק"פ לאו כקנה"ג ל"ה שלו ואין הבעל עובר, אך י"ל דכיון דעכ"פ מצוי בידו עובר, עכתו"ד.
ויש להוסיף על הנתבאר בהא דאינה יכולה לכתחי' למכור גם בעודה ארוסה, אף דכל זכויות הבעל הן דווקא מהנשואין, ולכאורה צריך לומר דזכות הבעל מתחילה משעת האירוסין על זמן דהנישואין [וכעין דברי היד רמה בב"ב קכו: לענין שאר כסות ועונה, דהתחלת החיוב הוא כבר משעת הקדושין, ולהכי דנו שם במי שמתנה בשעת הקדושין ע"מ שלא יתחייב בשאר כסות ועונה, דהוי מתנה על מה שכתוב בתורה, ומוכח דשייך התנאי כבר בשעת הקדושין]. וכך משמע בש"מ כתובות עח: בשם הריב"ש שכתב דכ"ש בנישאת דזוכה למפרע משעת האירוסין וכו', וכעי"ז נראה בפנ"י. וכוונתם היא כמש"כ, דיש לבעל כבר זכות משעת האירוסין [ועי' לשון הר"ן (ר"פ תשיעי) גבי סילוק בעודה ארוסה, דאית ליה לבעל "קצת", היינו דעדיין אינו שלו אלא דיש לו זכות], אלא דמ"מ מהני זה רק לומר דלא תמכור לכתחילה. אלא דצ"ע דא"כ אמאי מהני מכירתה בדיעבד, וממנ"פ אם מהני טעם זה להפקיע דלכתחילה לא תמכור, והיינו דל"ה רק איסורא בעלמא, אלא מצד זכות הבעל, א"כ יהני זאת גם להפקיע, דל"מ מכירתה בדיעבד. ומוכרח כמבואר לעיל, דבעיקר הא דבנשואה ל"מ מכירת האשה הוא מצד תקנה נוספת ולא מעיקר זכות הבעל לפירות. ונתבאר דהוי תקנה בפ"ע, שלא תמכור להפסיד לבעל. ועוד נתבאר דהוי חיזוק לזכות הבעל בפירות, דליהוי לו קנין בקרקע לפירות. ולפ"ז שפיר י"ל דזהו המו"מ בארוסה - האם מחמת דהיא עומדת לינשא תיקנו חז"ל דגם בארוסה ל"מ מכירתה להפסיד לבעל, או דכיון דבזכותה נפלו ובארוסה עדיין אין לבעל זכות פירות ל"ש התקנה, כיון דעדיין אין לבעל זכות פירות בפועל.
ולפ"ז יל"ע בהך דינא דלכתחילה לא תמכור, אם הוי מילתא דאיסורא, או דהוי ענין דיני דהיא מפסידה את זכות הבעל. ולכאורה מהא דחזינן לחלק דבנפלו קודם אירוסין שרי למכור לדעת תוס', מוכח לכאורה דהוי מילתא דאיסורא, דבזכות הבעל ליכא נ"מ [ועי' קצות רמט סק"ב גבי קונה עבד כנעני דזוכה בנכסיו גם אלו שהיו לעבד קודם שנמכר לע"כ]. ונראה דיש מקום לחלק, דהאיסור לכתחי' למכור באירוסין ובנישואין חלוק ביסודו, דבארוסין הרי ל"ל לארוס זכיה בפועל בפירותיה, ורק כיון דהיא עומדת לינשא הוי איסור בעלמא מחמת התקנה. משא"כ בנשואין, בגוונא דהוי רק לכתחילה [כגון בנכסים שאין ידועים וכיוצא], הוי מדינא שלא תמכור לכתחילה להפקיע את זכות הבעל, וא"כ לגבי האשה מה שאינה מוכרת הוא מתוך חסרון קצת בבעלותה על הנכסים, ולכן לחד מ"ד ל"מ המכירה גם בדיעבד. ומתבאר דלמ"ד דבנפלו קודם הנישואין ל"מ לכתחי' למכור אחר שניסת הטעם הוא משום חסרון בבעלותה וכדפי'.
♦
תקנת אושא
כתובות עח, ב: "א"ר יוסי בר' חנינא באושא התקינו האשה שמכרה בנכסי מלוג בחיי בעלה ומתה הבעל מוציא מיד הלקוחות". וכתב בתוד"ה לימא דהא דיכול להוציא היינו גם בנכסים שנפלו לה קודם האירוסין, וכ"ה להדי' בפסקי התוס' [וראה מש"כ מהרש"א ומהר"ם שי"ף ורע"א בדברי התוס']. ויש להעיר בהא דמקשה הגמ' שם דרב ושמואל דאמרי בין שנפלו לה נכסים עד שלא נתארסה בין שנפלו לה נכסים משנתארסה וניסת הבעל מוציא מידי הלקוחות, כמאן דלא כר' יהודה וכו', אינהו דאמרי כרבותינו דתניא רבותינו חזרו ואמרו בין שנפלו לה וכו' הבעל מוציא מיד הלקוחות ע"כ. וצ"ע, דנימא דקאי לאחר תקנת אושא, וכן הקשה הבית מאיר בסימן צב. ותירץ הבית מאיר דתקנת אושא היינו לענין דהבעל יכול להוציא לאחר מיתת האשה, אבל מחיים ולפירות ליכא לתק"א. אמנם, שיטת הרא"ש כתובות פ"ד סי"ז (הובא ברמ"א בסי' צ ס"ט) דתק"א היינו דהבעל יכול להוציא גם מחיים מהלקוחות, והבית מאיר שם כתב דבתק"א הוי רק לענין דמוציא הגוף ולא לענין הפירות כלל, ומצד תק"א יכולה האשה למכור את הפירות, ורק בתקנת רבותינו מוציא הבעל את הפירות מהלקוחות.והנה, התוס' לעיל נ. (ד"ה הבעל) הקשו דל"ל לתק"א תיפוק ליה דק"פ כקה"ג. ולכאורה י"ל דנ"מ בנכסים שנפלו לו קודם הנשואין, דבזה יש לדון דאפי' אם יש לבעל פירות, היינו רק זכות פירות בעלמא אבל ל"ל קנין פירות, וא"כ בזה ל"ש דינא דק"פ כקה"ג. ולהכי בעי' לתק"א, דגם בזה הוי כקנה"ג ויכול להוציא מהלקוחות, ומצאתי באילת אהבים שם שמתרץ כן את קושיית התוס'. ונראה דהא דהתוס' לא תירצו כן, הוא משום דס"ל דגם בלי תק"א אלא בדינא דרבותינו בגמ' שם, מפורש דגם בנכסים שנפלו לו מאירוסין אינה יכולה למכור, הרי דגם בזה איכא לבעל קנין הגוף לענין הפירות, וס"ל לרבותינו דהוא גם בנכסים שנפלו לה קודם הנשואין, דהבעל זוכה ב"קנין" פירות. ולהכי גם במה שקיבלה קודם האירוסין הוי קניינו להכי ל"מ מכירתה, וניחא הסוגיא בב"ק בפ' החובל (צ.) ובב"מ בפ' השואל (צו.) ובסו"פ השולח (מז:) דמבואר דבפירות דבעל אמרי' ק"פ כקנה"ג, דאזיל כרבותינו, וגם במה שנפל לה קודם הנשואין וניסת יש לבעל בזה קנין בגוף ולהכי לא מהני מכירתה.
והרי"ף והרא"ש הביאו את דעת רבותינו דל"מ מכירה גם בנפלו לה קודם, וכן הביאו את תק"א. ולכאורה לדברי התוס' הנז', דתק"א קאי גם בנכסים שנפלו לו קודם, א"כ ל"ל לדינא דרבותינו, ומוכרחים אנו לומר דס"ל דתק"א היינו לאח"מ דמוציא הגוף, אבל לגבי הפירות עדיין שייכת המחלוקת אם הוי רק זכות פירות או קנין, והיינו דשייך לומר דמחיים הוי רק זכות פירות, ומ"מ לאח"מ מוציא מהלקוחות. אלא דצ"ע להרא"ש לשיטתו, דס"ל דתק"א מהני דמוציא גם מחיים מהלקוחות [וביאור האב"מ שם, דהרא"ש ס"ל דתק"א היינו לחזק את הק"פ דבעל, ומש"ה ל"מ מכירת האשה בחייה, כיון דלבעל איכא קנין הגוף]. וא"כ ל"ל להרא"ש להביא כלל דינא דרבותינו, ותיפ"ל דמוציא מהלקוחות מדין תק"א. אמנם יש לומר שתק"א היתה רק על צד שהאשה תמות קודם, ולרב ושמואל דמוציא סתמא קתני, ולא רק כשהאשה מתה בחייו, ונמצא דבעי' לרבותינו אפי' אחרי תק"א, דהבעל יכול להוציא מהלקוחות אפי' על הצד שהוא ימות בחייה.
ועי' קצות סי' קג (סק"ט) בביאור מחלוקת הרא"ש והר"מ, דלהר"מ (פכ"ב מאישות ה"ז) מוציא רק כשתמות, ולהרא"ש (הנ"ל) מוציא מחיים, דלרא"ש אלמוהו לשעבודו דהוי כקנין הגוף, והמקח בטל מיד [ויל"ע, דהרי גם להרא"ש אם נתאלמנה הוברר למפרע שהיא מכרה כדין, דרק במתה בחייו זוכה הבעל בגוף מחיים, וא"כ איך עכשיו מוציא הבעל מהלקוחות מספק. ועי' בחלקת מחוקק שם (סקכ"ט) דהנ"מ היא לענין פרוזבול או מציאה, דמקרי קרקע דבעל], ולהר"מ אלמוהו כדי שיהי' לו לאח"מ, שלא תפקיע ירושת בעלה, ואלמוהו לקנין פירות דידיה. וע"ע באב"מ בסי' צ (סקכ"ב), דמועילה מכירת הבעל מחיים ול"ה דשלב"ל, ומשום דכשמתה ה"ל איהו למפרע לוקח מתק"ח. וראה ברא"ש בב"ב (פ"ג סי' נג), שהביא את הירושלמי דבמכר הבעל בחייה לא מהני, אלא דהרא"ש הביא בשם הר' יונה דהטעם הוא משום שבח בית אביה, ומשמע דבלא"ה היה מהני מכירתו, ומתאים להרא"ש לשיטתו, דהוי לוקח מחיים. אמנם, בסוגית הבבלי להלן פ: מבואר דל"מ מכירת הבעל כיון דאית ליה פירות רק לרווח ביתא [ועי' באילת אהבים שם, שהעיר דבלא"ה הרי למכור הפירות הוי דבשלב"ל, ולמכור הדקל לפירות לא יכול הבעל כיון דהגוף שייך לאשה, וע"כ צ"ל דכיון דק"פ דבעל הוי כקנה"ג, שפיר היה מהני מכירתו אי לאו טעמא דרווח ביתא]. ובאו"ש בהל' רוש"נ פ"ב הט"ו, הובא בתחילת דברינו, האריך דבזכות הבעל ל"א ק"פ כקנה"ג, וכל הסוגיות דאמרי' ביה כקנה"ג, היינו לאחר תקנת אושא, דתיקנו דיש לבעל קנין הגוף בקרקע לפירות, עי' בדבריו [ועי' ברמב"ם שלהי הל' מכירה פ"ל ה"ג, דשם מבואר דבאשה שמכרה מנכסי מלוג רצה הבעל לבטל המקח מבטל, ומוכח לכאורה דלהר"מ יכול להוציא מחיים, וכדעת הרא"ש. אכן הביאור הוא דלהר"מ הוי מעשה מקח, אלא דהבעל יכול להוציא ולבטל המקח או לקיים המקח, ולרא"ש המקח בטל מעיקרא].
והנה, בדברי הבית מאיר הנ"ל מבואר דתקנת רבותינו ותק"א הן ב' תקנות נפרדות, דתקנת רבותינו היא לענין הפירות מחיים, והיינו דהאשה אינה יכולה למכור את הפירות, והוי תקנה לחזק את זכות הפירות ולעשותו כקנין הגוף, אבל תקנת אושא היא לענין הגוף, דהבעל מוציאו לאחר מיתה, ולדעת הרא"ש מוציא אף מחיים, וכנ"ל. והבית מאיר הוסיף דמדין תק"א יכולה האשה למכור את הפירות, ובאמת מוכרח כן מהא דלכמה ראשונים תקנת אושא חלה גם היכא דלית ליה לבעל פירות כלל, כגון שהסתלק או בנותן מתנה לאשתו. כמבואר בתוס' לעיל נ. ד"ה האשה הנ"ל, שכתבו בחד תרוצא דבעי' לתק"א היכא דהבעל הסתלק מהפירות, והוכיח הקצות והאב"מ הנ"ל דלד' התוס' שייכי תק"א גם היכא דל"ל לבעל פירות, והוי תקנה בפ"ע, שיכול הבעל להוציא את הגוף מהלקוחות, וצ"ב בגדר התקנה ויבואר להלן. עכ"פ מוכח דתק"א היא תקנה נפרדת ביחד לגוף. מיהו מצאתי ביד דוד (אישות ח"ג פי"ד עמוד יד) שביאר באופ"א, דמש"כ התוס' דתק"א מיירי היכא דהסתלק מפירות, היינו דהסתלק הבעל רק מזכות אכילת פירות, ומש"ה בלי תקנת אושא היה מהני מכירתה, אבל לא מיירי דהבעל הסתלק מעיקר קנין פירות דאית ליה, ומכיון דעדיין אית ליה עיקר קנין פירות הוא שייך לתק"א, דהוא מוציא מהלקוחות. אבל אה"נ בגוונא דלית ליה לבעל אף קנין פירות, וכגון בהני נשים דליכא פירות לבעל בזה ל"ש לתק"א כלל. ומחדש שם היד דוד דבגוונא שאבד את הפירות מנכסיו מחמת הפקעת כוחו, כמו באשה שעומדת להתגרש [סוגיא דגיטין יז] או במורד וכיוצא בזה, איבד זכותו ומהני מכירתה וליכא לתק"א עי"ש. ויש לסייע לדבריו דהתוס' הנ"ל כ' ב' תירוצים חדא בנותן מתנה לאשתו דל"ל פירות, ועוד בגוונא דהבעל נסתלק מהפירות, ובתוס' בשאר דוכתי כתבו רק גוונא דסילוק, ויתכן דס"ל דדוקא בסילוק דעדיין, יש לו קנין פירות כדי למנוע את מכירתה בזה שייך תק"א, אבל בנותן מתנה, דל"ל כלל תקנת פירות, בזה ה"נ ליכא לתק"א.
אך בעיקר דברי הבית מאיר, דתק"א ל"ש לתקנת רבותינו, יש לדון דלא כדבריו, אלא דתק"א הוא לאחר תקנת רבותינו, והיינו דלאחר תקנת רבותינו דיש לבעל "קנין" בפירות וגם במה שזכתה בארוסין אינה יכולה האשה למכור, שוב שייך תק"א לעשות קנין הגוף גם מהארוסין [כדעת פסקי תוס' הנ"ל], ולתקן דהבעל מוציא הגוף מהלקוחות, אבל אם לאו תקנת רבותינו דיש לו קנין הגוף בפירות לא היה שייך תק"א כלל. והיינו, דלרבותינו דמכרה בטל גם עד שלא ניסת חזינן דיש לבעל קנין גוף לפירות, להכי שייך לומר דאלמוהו שלא תוכל למכור הגוף, אבל אם היה הדין דמכרה לפירות קיים ולבעל יש רק זכות פירות בעלמא ל"ש תק"א לומר דמוציא הגוף. ולפ"ז הא דתק"א הוא גם בנפלו אחר אירוסין ע"כ הוא משום דקדם לה דינא דרבותינו דגם במה שנפלו לה אחר ארוסין יכול להוציא מהלקוחות.
ונראה לומר דבר חדש בזה, ובהקדם מש"כ רש"י ב"ק פז. במתני' "דנכסי מלוג של אשה משועבדים לבעל לפירות ולירושה", וצ"ב דמאי שייכא תקנת נכ"מ לירושה. וגם ברמב"ם מפורש כן, דהוא כתב בהל' אישות פכ"ג ה"ה דבנתסלק מירושת אשתו אוכל פירות, וצ"ע ההוו"א דאם הוא הסתלק מירושתה לא יהא לבעל פירות, ומהו שהוסיף הר"מ דמ"מ יש לה פירות. וע"ע בדברי הר"מ שם בפכ"ב ה"ז, וצ"ע שהרמב"ם כתב שם תחילה את הדין דאם מתה יורשה ואח"כ כתב לפיכך אם מכרה דמוציא מהלקוחות, ומה שייך דבר זה למה שכתב דבעלה יורשה. ועוד, דעיקר דין ירושת הבעל כבר כתבה הר"מ לעיל מיניה בפי"ב. ועוד, דהא בגמ' אמרי' דבתק"א מוציא, משום דהבעל הוי לוקח ראשון, ואמאי כתב הר"מ דהוא מוציא משום דהוא יורש את אשתו.
וכבר נתבאר לעיל דבנכ"מ תקנת חז"ל היא דאכן הבעל הוי בעלים ויש לו קנין הגוף, אבל אין לו בעלות עצמאית, ולכן אין הוא יכול למכור את הקרקע לפירות, דהבעל יש לו מכח האשה וכאילו הוא עומד במקומה לאכול את הפירות, אך בעלותו היא מכוחה, ומחמת שהאשה קנויה לבעל. וזה מה שכתבו התוס' ביבמות הנ"ל דלא הוי כקנה"ג, דאין לבעל פירות אלא מכחה. ונראה דכ"ה גם לאחר תק"א, דזכות הבעל היא מעין שותפות, דנכסי המלוג עומד לרשות שניהם. וזהו מה שדן האור שמח דנכ"מ של מע"ב יהא בו פטור של שותפות למע"ב, והיינו דאף דאם יש לאחד גוף ולשני פירות לא חשיב שותפות לפטור במע"ב. וכן הוא בנכ"מ לשאר דברים, כדאי' בב"ק בפ' החובל שם דלא מהני גם מכירת שניהם, וכפרש"י ותוס' שם, ומ"מ גדר נכ"מ הוא דהוי משועבד לשניהם. ועי' תוס' רי"ד שם, שהאריך דלא הוי לגמרי של בעל אלא הגוף משועבד לבעל, עי' בכל דבריו, וזה סיוע למה שכתבנו, דנכ"מ הוי ברשות שניהם שיהא לרווח ביתיה, ולכן אין הבעל יכול למכור את הנכ"מ או לתתן לבע"ח וכיוצא, וכן אין האשה יכולה למכור את הפירות, דהתקנה דנכ"מ שיהא לשניהם.
ולפ"ז נראה לחדש בגדר תקנת אושא דנוסף על דינא דרבותינו, והיינו דנתחדש בתק"א דבנכ"מ הוי יורש מחיים, והיינו דכמו דבעל יורש את אשתו, ויבואר להלן דהוי ירושה קניינית מזכויות הבעל באשתו מחמת הנישואין, ה"נ מחיים יש לו את הפירות וזכות הגוף שלא תוכל למכור הגוף להפסידו מירושה. וזה מה שכתבו הראשונים דלא תמכור את הקרקע שלא להפסיד את הבעל בירושה. ובזה מדוייק מה שהבאנו את דברי הר"מ בפכ"ב ה"ז, שכתב שם קודם הדין דאם מתה יורשה, ואח"כ כתב לפיכך אם מכרה דמוציא מהלקוחות. ואף דלדעת הר"מ הבעל מוציא את הגוף מהלקוחות רק לאחר מיתת האשה, מ"מ נתחדש בתק"א דיש לו כבר זכות מחיים. ולרא"ש, לשיטתו, נתחדש בתק"א דמחמת זכותו של הבעל לירש הוא מוציא את הגוף מהלקוחות אף בחיי אשתו. ועי' בגמ' ב"ב קלט. דלמסק' בעל הוי יורש ולוקח, ולענין יובל הוי כיורש דאינו חוזר, ולענין להוציא מהלקוחות הוי כלוקח ראשון. הרי דאיכא תרי סיבות לבעל - מדין יורש ומדין לוקח. ונראה דאין הכוונה דהוי דין לוקח גרידא, דודאי הוי דין יורש, ורק דלענין הא דחשיב יורש מחיים אמרי' דהוי כלוקח ראשון, ומש"ה הוי יורש משעת הנשואין. ושייך לומר דהוי יורש משעת הנשואין, דהרי ירושת הבעל הוי מזכויותיו שחלות בעת הנשואים. ועי' היטב בש"מ ב"ב שם בשם הרא"ם ותורא"ש דמבואר כן, דאה"נ בעיקרו הוי יורש, ומה דאמרי' דהוי גם כלקוחות היינו דכיון דאין חי יורש את החי עשאוהו כלוקח ראשון, וכ"נ בחזו"א (אב"ע סימן עה סק"ג) עי"ש [ובזה ניחא קושיית הרע"א בדו"ח ב"ב שם, דכתב להסתפק דהיכא דהאשה מכרה והבעל מוציא מדין לוקח אם נימא דכה"ג חוזר ביובל כיון דהוא מוציא מדין לוקח ולא מדין יורש, דלהמבואר הרי גם דין לוקח שבו הוא חיזוק דין יורש]. וניחא בזה לשון הר"מ הנז' בפכ"ב ה"ז דגם מה שמוציא מהלקוחות קשור לדין יורש, והיינו דזכות הבעל היא להיות גם יורש מחיים משעת הנישואין, ולענין הגוף הוא יורש אחר מיתה, אבל גם מחיים אית ליה תורת יורש, ורק כיון דל"ש יורש מחיים אית ליה שם לוקח. וכ"נ באב"מ בסי' קיב דבמכר הבעל לכשאירש לא חשיב דבשלב"ל, ול"ד לכל יורש דאינו יכול למכור מה שאירש, עיש"ה. ובזה מבואר הר"מ הנ"ל, שכתב דבסילק עצמו מירושתה יש לו פירות, והיינו דס"ד דאם ויתר על הירושה אינו אוכל פירות בחייה, כיון דהכל הוי שם ירושה אחת. אמנם אין הכוונה דלענין הפירות הוי דין ירושה, אלא דהוי תקנה אחת שיהא הכל לבעל. וי"ל עוד דגם הפירות הוי כירושה דבעל מחיים, ולפ"ז נימא דהר"מ השמיענו הך גופא דהיכא דהתנה שלא ירשנה אכן אוכל פירות בחייה, אבל במתה, כיון דאינו יורשה, להכי אינו יכול להוציא מהלקוחות, דבנסתלק מהירושה ל"ש לתק"א דמוציא מהלקוחות. וכוונת הר"מ להדגיש דאית ליה רק זכות פירות ולא קנין פירות שיועיל להוציא מהלקוחות. ונראה דזו כוונת רש"י ריש הכותב (פג: ד"ה יד), שכתב בזכות הבעל לפירות ולירש ואם תמכור מכרה בטל, הרי דהכניס זכות ירושה בהדי זכות הבעל בפירות, וכמש"נ.
ומצאתי שדברי מרומזים בבית מאיר בסימן צא סק"ג, וז"ל: לע"ד שתק"א עשו לה משועבדת להורישה נכסיה ולא כשאר מורישים שהברירה בידם ומכח שעבוד זה אם מכרה טורף וכו' ולהכי אחרי מותה כיון שמכח שעבוד יורש עבדוהו מאז כלוקח ולא כיורש וכו' עיש"ה. מבואר בדבריו דתק"א היא שהאשה תשאיר את הגוף לבעלה לירשנה [ואפשר דזו כוונת הירושלמי בכתובות בפרק רביעי, דתקנו פירות לבעל כדי שיהא מפקח על נכסי אשתו, דאכן גם לירושלמי פירות לבעל הוא כנגד פרקונה, אלא דהירושלמי מוסיף טעם לתק"א, שיהא הבעל מפקח על נכסי אשתו שלא תמכור ויכול יהיה לירשנה]. ויש לסייע לדברינו מדברי הרמ"ה בגיטין מז: (מהדורת מכון אופק) שכתב דקנין פירות דבעל עדיף טפי מכל קה"ג הואיל והוא יורש את הגוף לאח"מ האשה. ולכאורה דבריו צע"ג, דהרי הירושה הוי זכיה המתחדשת לאחר מיתת האשה. וע"כ מבואר דזכות הבעל בפירות מישך שייכי לזכות הקניינית של ירושת הבעל, ולהכי כתב הרמ"ה דאלים קניינו טפי למהוי קנין הגוף. וכ"נ כוונת התרוה"ד (סוף סימן שמט), שדן בהא דתיקנו דמומר אינו יורש, והקשה מדברי הראבי"ה, דבמשומדת דירשה ממון דבעלה יורש הנכסים. ותירץ וז"ל: ונראה לחלק דלא דמי כלל ירושת הבעל בנכסי אשתו שנפלה לה הנכסים ממורישה לשאר הקרובים, דבעל בנכסי אשתו אפי' בחייה זכייה טובא אית להו בגוויה וכו'. הרי דמחמת זכות הבעל בפירות מחיים חשבינן ליה דאית ליה זכות מחיים בירושת אשתו, ולהכי אמרי' דהוי כנפלו הנכסים לפני הבעל ולא מפקיעין ממנו ירושתו. ובמאירי (ב"ק פח) כתב דקודם תקנת אושא היה הדין דהבעל אוכל פירות לאחר מיתת האשה עד שימות הוא ואח"כ יזכה הלוקח גם בגוף לפירות. ובאב"מ (סימן צ סקט"ז) תמה דמ"ט הבעל אוכל פירות לאח"מ, הא לאח"מ אין היא אשתו וליכא לתקנת נכס"מ. וצ"ל עפ"י הראשונים בב"ב קיד דגם לאחר מיתה לא פקע שארות הבעל. ולדברינו, דנכס"מ הוי בגדר ירושה לבעל, ניחא היטב דחשיב אשתו לירשה, ואוכל פירות עד שימות.
ועפי"ז נראה בדינא דנכסים שאין ידועים, דהפוסקים דנו אם איכא בזה לתקנת אושא, דיש שכתבו דליכא תק"א בזה, ובפרט אי נימא בדעת הרא"ש דאינו יורשה, ועי' בהפלאה, וא"כ ל"ש בזה תק"א. וראה באב"מ בסי' צ סקי"א, דנקט דאיכא בזה לתק"א, ומה"ט הקשה דכיון דהבעל יורשה נימא דמוציא מהלקוחות מתק"א. ותלי לה שם אם איכא לבעל פירות בתק"א ואם תק"א הוי חיזוק לק"פ דבעל, ולהכי כיון דליכא לבעל פירות בנכסים שאין ידועים ל"ש בזה תק"א. ובלשון הר"מ והשו"ע נראה כן, דבנכסים שאין ידועים ליכא לתק"א כלל, וזהו שסיים הר"מ שם ההלכה דבנכסים שאין ידועים מהני מכירתה. ולפי המבואר י"ל דבנכסים שאין ידועים, דליכא לתקנת ק"פ דבעל [ואפי' להרמב"ן, דס"ל דאית לבעל פירות, נתבאר לעיל דהוי זכות פירות בעלמא אבל ל"ל קנין, ולהכי מהני מכירתה], בזה ל"ש לתק"א, וביותר לדעת הראשונים שם עט. דבנכסים שאין ידועים אינו יורשה. א"כ להכי ליכא בזה תקנת אושא דהוא חיזוק זכות ירושה לבעל, אבל באין ידועים ליכא לבעל קנין פירות, וכמש"נ.
♦
בגדרי ירושת הבעל
כתב הרמב"ם בהל' אישות פי"ב ה"ט: התנת עמו אחר שנשאה שלא יירשנה תנאה בטל וכו' שנא' בה לחקת משפט כו'. ובראב"ד בהשגתו שם כתב מה צורך לחוקת משפט והאיך אדם יכול להתנות על דבר שלא בא לעולם וכו'. והיינו דס"ל להראב"ד דירושת הבעל הוי ככל יורש, דזוכה בשעת מיתת המוריש. ובמאירי כתובות נא כתב ליישב את דעת הר"מ דזכות הבעל בנכסי אשתו כעין שעבוד הוא ותנאי שבה אינו אלא כעין מחילה ומחילה לדעתם אין בה דין דבשלב"ל עכ"ל. ויבואר להלן.והנה, המשנ"ל פכ"ג מאישות ה"א ד"ה והנה האריך אם מהני סילוק מירושה לאחר נשואין, דבזה ל"ש לומר את סברת הגמ' בכתובות ריש פרק הכותב (פג.) דידו כידה, כיון דהבעל יורשה רק לאחר מיתתה, והגמ' קאי רק על סילוק מזכות פירות וזכות מכירה של נכסי מלוג. וכ"נ להדי' בר' יונה ב"ב מט. אמנם, בתרומת הדשן סימן שמט מפורש דכוונת הגמ' היא גם לגבי ירושה, דל"מ סילוק אחר נשואין. ובפסקי הריא"ז בכתובות שם, הובא בשלה"ג, כתב המתנה עם אשתו שלא יירשנה תנאו קיים בין התנה עמה כשהיא ארוסה בין כשהתנה עמה כשהיא נשואה לפי שירושה זו אינה דומה לירושת המורישין שהיא באה מאליה, אבל הירושה זו ע"י הנישואין באה לו לפיכך יכול הוא לומר אי אפשי לזכות בזכות הראוי לבא לי ע"י נשואין הללו ודומה לאדם שאינו רוצה לקבל המתנה שרוצים ליתן לו. ולהלן כתב הריא"ז דבעודה ארוסה יכול להתנות אפי' בלשון סילוק אבל בעודה נשואה צריך לשון זכיה או מתנה או קנין עכ"ל. ובחי' רבי שמואל (ב"ב סימן כט עמוד קסא) תמה, דמ"ש דאחר נשואין בעי קנין. ובראשונים נחלקו בהא דלא מהני סילוק לאחר נישואין, אם היינו לגבי הפירות דכבר זכה בהם, משא"כ לירושה דהוי אחר מיתה שפיר מהני הסילוק, והריא"ז מחלק, דמהני הסילוק אך בעי קנין. ועכ"פ מבואר בריא"ז דמהני קנו מידו בנשואה גם לגבי ירושה, וכ"נ בריטב"א בכתובות שם, ובר"י מיגש ב"ב מט.
ורע"א בסוגיא הקשה דל"ש קנו מידו על ירושה, כיון דהוא זוכה בזה לאח"מ. וז"ל רע"א: ק"ל דהתינח לענין דאינו אוכל פירות בחייה בזה שייך לומר דבקנין מגופיה של קרקע קנו מידו דמקנה לה הקרקע גופא ופירותיה, אבל מ"מ בכתב לה בחייך ובמותך דמתה אינו יורשה מה בכך דמקני לה הגוף מ"מ חוזר ויורשה דהא לא הקנה ליורשיה כלום אלא לה הקנה וממילא חוזר ויורשה עכ"ל. וראה עוד באב"מ בסי' צב (סק"ג), שהביא את דברי המהרי"ט דמהני חזרה בסילוק קודם הנשואין אבל לאחר הנשואין ל"מ [ונחלקו הראשונים, דבמאירי כתב דבסילוק בסוגיא אינו יכול לחזור, וכ"ה בר"י מיגש ב"ב שם, ובתוס' רי"ד וריטב"א משמע כמהרי"ט], והמהרי"ט הוסיף דלא דמי לאומר לאשתו דו"ד וכו' דא"י לחזור דזכתה בנשואין בכל זכות שיש לו בנכסים, והיינו דע"י הסילוק הבעל מוותר על הזכויות שיחולו בנשואין, וכדברי התוס' רי"ד לפנינו. אולם, הקשה באב"מ דזה שייך לגבי סילוק מפירות, אבל לענין ירושה, דהנ"מ היא לאחר מיתת האשה, ל"ש לומר דהאשה זכתה ע"י סילוק הבעל, עי"ש.
ונ"ל, ובהקדם דברי רש"י בסוגיא, שכתב נחלת אשתו הבאה לו ע"י נשואין שלו כו', והיינו דירושת הבעל באה ע"י הנשואין. ובמשנ"ל ריש פכ"ג מאישות הביא מהמהראנ"ח שהסתפק דזהו הטעם העיקרי, דירושה זו באה ע"י מעשיו, וגם בירושה דאורייתא יהני סילוק בירושה הבאה ע"י מעשיו, אך פשטות רש"י קאי אם ירושת הבעל דרבנן, וכמש"כ הרע"א.
ויעוי' בדברי הגר"א על השו"ע אב"ע בסי' סט, דהובא שם כלשון הר"מ דהבעל זוכה לכמה דברים ובתוכם ירושה, דציין הגר"א לר"פ הכותב. ולהלן בסי' צ, דהובא בפ"ע הדין דהבעל יורש את אשתו בנכסי צאן ברזל וכו', כתב הגר"א המקור מר"פ י"נ. ומלבד דצ"ב בחילוק המקורות, יל"ע מה ראה הגר"א במתני' דידן כמקור לירושת הבעל, ואמאי ציינו דוקא על סימן סט. וכיו"ב העיר הרע"א על התוס' לעיל ריש פרק ששי סה ע"ב ד"ה וירושתה, שציינו את ב' הגמרות כמקור לירושת הבעל, והביאו קודם מר"פ הכותב. ובדו"ח שם תמה, דהכא הלא איירי מעניינא דסילוק וכו', ומנלן דמיירי ביש לה בנים וכו' ולמילף מיניה דהבעל קודם בירושה.
ונראה בזה, ובהקדם יסוד דין ירושת בעל, דבתוס' ב"ב קיג. (ד"ה מתה) כתב דכיון דהבעל אינו יורש מחמת קורבה אלא מחמת שאירות שהן חשובין כבשר אחד א"כ כמו שהוא קודם לשאר קרובים כך הוא קודם לבן וכו'. וכן מבואר בתוס' שם קיד: דלהכי ליכא דין משמוש נחלה בירושת הבעל. ועד"ז כתבו תוס' כתובות נו: (סוד"ה קסבר) וז"ל: דלא דמי ירושת הבעל לשאר ירושות שבאות מחמת קורבה עי"ש. ומבואר בדעת תוס' דירושת הבעל היא דין קנייני שזוכה הבעל מדין האישות, וכ"כ בתוס' ב"ב קנח. (ד"ה וב"ה). וכן נראה בשיטת הרמב"ם אישות פי"ב ה"ג וה"ד, דפסק דירושת הבעל דרבנן, והר"מ כתב דהבעל זוכה בשעת הנשואין למעש"י וליורשה וכו', והיינו דירושת בעל הוי מזכויות שזוכה הבעל בנשואין. והנה, להר"מ דפסק דירושת הבעל היא מדרבנן [ודלא כראב"ד ועוד ראשונים, שפסקו דהוי מהתורה], בודאי מסתבר דאין זו ירושת קורבה אלא מזכויות הבעל, ומה"ט הביאו הר"מ בדיני הל' אישות בהדי זכות הבעל למציאתה וכו' ולירושתה, ולא בדיני נחלות. ושם הדגיש הר"מ דהבעל קודם לכל אדם. וכן בשו"ע באב"ע סי' סט וסי' צ, אבל לא הביאו המחבר בשו"ע בדיני נחלות, כיון דל"ה ירושה מפרשת נחלות דקורבה, אלא זהו מדיני האישות, דהבעל זוכה באשתו לירושתה. וזה מה שכתב רש"י הנ"ל, דנחלת אשתו באה ע"י מעשיו בנשואין שלו [ואם ע"י הנשואין הוי ירושת קורבה ל"ח דבאה ע"י מעשיו, דהנשואין הוי רק היכי תימצי לקורבה והירושה אתי ממילא, וע"כ דירושת הבעל אינה מדין קורבה אלא מחמת קניני הנשואין].
אכן בדעת הראב"ד ושא"ר, דפסקו דירושת הבעל מהתורה, יש לדון אם ג"כ ס"ל דירושת הבעל שאני מכל ירושת קורבה. ובדברי הגר"ח בפי"ג ממכירה ובראייתו מוכרח דגם למ"ד דירושת הבעל מהתורה הוי מדיני האישות. הנה, הגר"ח כתב בתו"ד דירושת בעל הוא מדיני האישות, והביא את הראיה מגיטין פה. דמבע"ל במגרש אשתו חוץ מירושתיך דל"ה כריתות. וביאר הגר"ח דהוי שיור, כיון דירושתה הוי מדין האישות וכו'. ומצאתי ברמ"ך בהל' אישות פי"ב ה"ט, וכן במים חיים לפר"ח בנחלות פ"א ה"ח, שכתבו דהגמ' בגיטין קאי כמ"ד דירושת הבעל מהתורה, ולהכי הוא דמבע"ל דירושה הוי שיור בכריתות. וא"כ מבואר דגם בירושת הבעל מהתורה הוי ירושה מדין האישות. וכ"ה בריטב"א ב"ב קיד: דבמת הבעל קודם פקע קנינו. וכן ברמ"ה שם כתב דמחמת אישות קאתיא וכיון דמת הבעל קנתה האשה עצמה לגמרי ופקעה רשות הבעל וכו'. וראה בהערותי על הריטב"א ב"ב שם (הוצאת מוה"ק) שהבאתי עוד מקורות בזה.
ולפ"ז נראה לומר דחלוק דין ירושת בעל משאר ירושות, דבירושת בעל, דין יורש דבעל חל כבר משעת הנישואין, וכבר נעשה הבעל יורש בכח קודם לידת הבן, מכיון דדין יורש שבו הוא מחמת הנשואין ומדיני האישות חל עליו דין יורש מחיים. וכ"נ בר"מ אישות פכ"ב ה"ד דהוי יורש מחיים, ולהכי ס"ל דבפקחת שנשאת לחרש זיכתה לו ירושתה. והראב"ד השיגו, דלא זיכתה מה שלאח"מ וכו', אך להר"מ לשיטתו ניחא, כיון דבירושת הבעל זוכה בזכות הירושה משעת הנישואין. ועי' בר"ן בביצה לו: שכתב בהא דאין נושאין אשה בשבת דהטעם משום דזוכה בה למציאתה למעש"י ולירושתה, והרי דהוא זוכה כבר משעת הנישואין. וכ"כ בתוס' יומא יג: (ד"ה לחדא) בשם הירושלמי דאין נושאין בשבת דנקנית לירושה וליטמא וכו' עי"ש. וכן נראה ביד רמ"ה ב"ב שם, שכתב דלהכי כשמת הבעל אינו יורשה דפקע קניניה ונתרוקנה הרשות לאשה וכו'. הרי דזכות הבעל היא גם מחיים, אלא דאם הוא מת בחיי אשתו נתרוקנה הזכות לאשתו.
ונראה דזהו מה דנתחדש בסוגין דכתובות ר"פ הכותב, דזכות ירושת הבעל היא משעת הנשואין, ולהכי שייך בה דין סילוק והתנאה שלא לירש, כיון דחל עליו דין יורש מחיים בשעת הנשואין. וניחא מש"כ בפסקי הריא"ז הנ"ל, דלאחר נשואין בעי סילוק בקנין. והיינו, מכיוון דכבר חל עליו דין יורש משעת הנשואין, וכדפי'. ויש להוסיף דנראה ברמב"ן דגם בקנו ידו בנשואה ל"ה בגדר הקנאה בעלמא, אלא עניינו דין סילוק בקנין, וכ"ה ברבינו יונה ב"ב מט ובש"מ שם בשם הר"י מיגש: "והכא נמי האי בעל דכתב לה כשהיא נשואה ואסתלק לה מפירי וכו'". וכ"ה בריא"ז הנז', דפסק דהמתנה עם אשתו שלא ירשנה תנאו קיים, בין שהתנה כשהיא ארוסה בין כשהיא נשואה. הרי דבתרוייהו הוי דין סילוק, וניחא קושיית הרע"א, דאכן אם היה דין הקנאה נימא דיחזור ויזכה וירש, אבל אם הוי דין סילוק שפיר נפקע זכותו לירושה. וכיון דהוי דין יורש מהנשואין, שפיר שייך לומר דמסתלק מזכות הירושה ולהכי אינו יורשה. ומדוייק בזה היטב מש"כ הגר"א לענין זכות הבעל בירושה בסימן סט דהמקור הוא מר"פ הכותב, ולענין עצם דין ירושה כתב את המקור מפרק י"נ. והיינו, דבסי' סט הביא הגר"א מקור לכך דבעל יורש משעת הנשואין, כמו דהוא זוכה בשאר דברים, דעל זה קאי השו"ע, דהבעל זוכה בד' דברים בנשואין וחדא מינייהו ירושה. ולכן ציין הגר"א מקורו מפ' הכותב, היינו מדחזינן דשייך סילוק, ע"כ דהוי זכותו משעת הנשואין, וכמבואר. ובסי' צ הביא הגר"א את המקור דפ' י"נ, והיינו דמ"מ חל בזה דין ירושה. ובזה ניחא הערת הרע"א ר"פ ששי על התוס', במש"כ להוכיח מר"פ הכותב דבעל קודם לבן, והיינו דמדמהני סילוק ע"כ דהוי ירושה דזכות, וממילא קודם לבן.
וכדברינו מבואר בתרוה"ד (סוף סימן שמט), שדן בהא דתיקנו דמומר אינו יורש, והקשה מדברי הראבי"ה דבמשומדת דירשה ממון דבעלה יורש הנכסים, ותי' וז"ל: "ונראה לחלק שפיר דל"ד כלל ירושת הבעל בנכסי אשתו שנפלו לה הנכסים ממוריש' לשאר ירושת הקרובים, דבעל בנכסי אשתו אפילו בחייה זכייה טובא אית ליה בגויה כדמסיק בפ' הכותב דלאביי ידו כידה ולרבא ידו עדיפא מידה א"כ מיד כשמת מורישה של המשומדת נפלה ירושה לקמיה דבעל". הרי להדי' דהבעל הוי יורש מחיים וזכה בירושת אשתו, דהבעל במקומה קאי, כלשונו בהמשך התשובה שם. והתרוה"ד סמך דבריו על סוגין דידו כידה, והיינו דס"ל דאמרי' ידו כידה גם לגבי ירושה, ולהכי ל"מ סילוק מירושה לאחר נשואין, דכבר הוי יורש מחיים משעת הנישואין, וכמש"נ.
ועי' עוד ברמב"ם פ"א מנחלות ה"ט, שפסק גבי ספק מגורשת דאינו יורשה, והראב"ד השיגו. ועי' בחלקת מחוקק (אב"ע סימן צ ס"ה), דהקשה על המחבר, שכתב כדברי הר"מ, דמ"ש מנפל הבית וכו', והביא דהטור חולק וס"ל דבספק מגורשת יורשה. ונראה דהר"מ לשיטתו, דירושת הבעל הוי מזכויות הבעל מדיני האישות, להכי בספק מגורשת אינו נקרא מוחזק והבעל נקרא המוציא, וכמש"כ הש"מ (ב"מ יב) דבספק מגורשת אינו אוכל פירות. משא"כ בנפל הבית עליו ועל אשתו, בשו"ע שם ס"ו, דנכסים בחזקתן, כי יש לו זכות בירושה ורק לא ידעי' מי מת ראשון. ומעתה י"ל דהטור, דחולק, קאי לשיטתו דפסק כאביו הרא"ש, דירושת הבעל מהתורה, וס"ל דהוי ככל ירושת קורבה, ומש"ה ס"ל דיש לבעל חזקת יורש.
ומעתה נראה דלדעת הרמב"ם בסילוק מירושה לא שייך חסרון דדבשב"ל, כיון דהסילוק הוא מזכות הירושה שקיבל בנשואין. וזהו בכלל דברי המאירי הנ"ל, שכתב דהר"מ ס"ל דגם מחיים יש שעבוד לבעל [והמאירי לשיטתו בב"ב מט, דמוכח בדבריו דאיכא לבעל דין יורש מחיים, ולהכי סד"א דל"ה חצרה], ולראב"ד, דפסק דירושת הבעל דאורייתא, הוי ככל ירושה ואינו זוכה בה מחיים, וזה מה שכתב דבסילוק יהא חסרון מדין דבשב"ל, וגם בכל ירושה כיון דהסילוק הוא מהנכסים איכא חסרון דדבשלב"ל, וכשיטת הר"ח והרמב"ן בסוגיא. ולפ"ז להר"מ הא דלא שייך סילוק אחר נשואין הוא משום שהבעל כבר זכה. ומוכח כן מתשובת הר"מ המובא במ"מ פכ"ג, דהקנאה מהני ע"י הבעל, ובסילוק קודם הנשואין מהני שלא יחול עליו זכות ירושה בנשואין. ולפ"ז ניחא הערת האב"מ על המהרי"ט, דשפיר בסילוק מירושה חשיב זכיה מחיים, ושייך לומר דהאשה זכתה בזה שלא יירשנה.
ועי' באור שמח בהל' מכירה פ"ו הי"ג, שכתב לענין דינא דמוכר שט"ח וחזר ומחלו מחול ואפי' יורש מוחל. וז"ל: ואם מתה והבעל יורשה צ"ע אם מרית (היינו אם הבעל יורש) זכות למחול השטר חוב שמכרה אשתו דקלישא ירושתו דאינו יורש בראוי, ועוד דלשיטת רבינו ירושת הבעל הוי מד"ס וגם איהו לא זכי דבר תורה כמו הלוקח שטר חוב עכ"ל. והיינו דירושת בעל הוי זכות ממונית גרידא, ולהכי דן האו"ש דל"ש לומר דשעבוד הגוף עובר לבעל.
ובס' מלאכת חושב בריש תמורה כתב דמסתבר דלמ"ד ירושת הבעל מהתורה ה"נ לענין דיני יורש בקדשים, כגון לדין יורש מימר וסומך ויורש מוסיף חומש, הבעל הוי ככל יורש. אך לדברינו נראה דזה אינו, דהנך דינים תלויים בהא דיורש עומד במקום המוריש, ויש לדון דלא שייך זה בבעל, דאינו עומד במקום אשתו, אם הוי רק ירושה של זכות קנינית, ולא ירושת קורבה. ועי' בהמקנה קדושין יג: שדן דבעל אינו חייב מדין יורש לשלם את חובות קרבנותיה. אמנם, עי' בערכין כה: בעי ר"ז בעל מהו שיגאל בשדה אחוזה שכן יורשה א"ד בנה גואל שכן נוטל בראוי. ולכאורה ספק הגמ' הוא דכיון דבן נוטל בראוי להכי יהא בן עדיף, כיון דהוא יורש מדין קורבה, והראי' דהוא נוטל בראוי, ומש"ה הוא עומד במקומה, ומשא"כ בבעל דל"ה ירושת קורבה. ומה"ט נראה דגם לצד הספק דהבעל גואל, מ"מ גם הבן יהא גואל, ול"ה כאחר וכבת במקום בן [ודנו בזה בזבח תודה ובשפ"א בערכין שם], כיון דהבן קרוב יותר, ורק הבעל קודם לבן מדיני האישות, וכדפי'. אולם הא מיהא מבואר בגמ' חידוש, דאף דירושת הבעל אינה מדין קורבה, מ"מ הבעל עומד במקום אשתו לגאולת שדה אחוזה [והנה, הר"מ הביא את ספק הגמ' בערכין פ"ד הכ"ב, והלח"מ הקשה דלפי"מ דהר"מ פוסק דירושת הבעל מדרבנן מהיכי תיתי דיהא גואל שדה אחוזה. ובמרכבת המשנה שם כתב דאמרי' הפקר ב"ד והפקיעו מהכהנים ונתנו לאשה וכו'. ועד"ז כ' הרי"ט אלגזי בספרו קדושת יו"ט (סימן טז דף כג), ובשו"ת חת"ס (אב"ע סימן קכא) עי"ש ואכמ"ל].
♦ ♦ ♦