מח"ס דינא דספיקא
ירושלים
רוב בספק ממזר
כתב הפנ"י קידושין עג. וז"ל: ולולי דמסתפינא מרבוותא, היה נראה לי דלבתר דגלי קרא ממזר ודאי לא יבא הא ספק יבא, תו ליכא לחלק בין רוב כשירין או רוב פסולין, דאפ"ה [שיש רוב] מיקרי ספק ממזר, דאע"ג דבכל התורה אזלינן בתר רובא ובתר חזקה למשווייה כודאי, אפ"ה שאני הכא וכו', כיון שהדבר מצוי ושור שחוט לפנינו לית לן למימר דמיקרי קהל ה' ודאי. כן נראה לי נכון, לולי שהקדמונים ז"ל לא כתבו כן, ולהיפך כתבו התוספות בכמה דוכתי דבהא דמקשינן ממזר ספק ממזר הוא ואית לן למיזל בתר חזקה כמ"ש בסוף פרק האשה שנתארמלה (דף כ"ה ע"ב) ובריש פרק האשה רבה ע"ש. עכ"ד הפני יהושע.אמנם, הרב ז"ל הדגיש שדבריו הינם לא להלכה ולא למעשה, באשר בדברי הראשונים מפורש הפך סברתו, וכן הוא פשוט להלכה ולמעשה מכמה טעמים:
א. בראשונים מבואר שאין תוספת חידוש מיוחד בדין ספק ממזר מותר, יותר משאר כל ספק דאוריתא, לדעת הרמב"ם.
ב. אפי' את"ל שכן יש חידוש להתיר כל ספק איזה שיהיה, מ"מ רוב הוא נחשב כמו ודאי הגמור.
ג. בכמה מקומות בראשונים ומרן מפורש שברוב נחשב כממזר ודאי וגמור מהתורה.
ד. הסכמת האחרונים [כמעט ללא יוצא מן הכלל], דלא כסברת הגאון פני יהושע, וקשה לראות בו אפי' דעת יחיד.
♦
א. אם יש הלכה מיוחדת להתיר בספק ממזר אפי' ספק שאינו גמור
א. כל יסוד סברא זו מתבסס על כך, שבהכרח יש להקל בממזר יותר מכל שאר ספקות, שאל"כ מה נתחדש בספק ממזר יותר משאר ספקי דאוריתא. אמנם הנחה זו אינה נכונה להלכה,שהרי, כל זה רק בהנחה סובר'ת שהרמב"ם, הסובר שכל ספק דאוריתא הוא לקולא מהתורה, לא הוציא את דינו זה מספק ממזר [שמזה שהתירה התורה כל ספק ממזר, ש"מ שבכל ספק דאוריתא א"צ להחמיר מהתורה]. ועיקר מה שאזלינן לקולא בכל ספק דאוריתא הוא מסברא, או ילפותא ממקום אחר. וע"ז הקשו דא"כ למה הוצרך פסוק מיוחד להתיר ספק ממזר, והרי לדעת הרמב"ם בין כה וכה כל ספק דאוריתא מותר, ותירצו שדין ספק ממזר מותר, הוא חידוש מיוחד שבא להתיר ספק ממזר אפי' אם יש חזקה או רוב לאסור (וע' למהרי"ט יו"ד סי' ב ולהגר"י גוסטמאן בקונטרסי שיעורים קידושין סי' כג, שביארו מה נתכוון הרמב"ם בתשובה להוכיח מהגמ' קידושין עג, לפי פירוש זה).
אכן, אם נאמר שכל דינו של הרמב"ם נלמד מספק ממזר [וכמבואר בתשובת הרמב"ם ובמאירי חגיגה ד.]. בודאי תו לא שייך לחדש שיש בספק ממזר חידוש מיוחד, אלא בהכרח הוא שווה לכל ספק דאוריתא רגיל, ובמקום רוב הוא אסור מהתורה.
ב. וכבר עמד בזה מהר"ם בן חביב בספרו כפות תמרים סוף יומא, שהביא סברא מעין דברי הפנ"י וכתב עליה: תירוץ זה ליתא, דא"כ [היכי] יליף הרמב"ם מספק ממזר, דהתיר הכתוב ספיקו, לשאר ספיקי דעלמא דמותרין מן התורה ואסורין מדרבנן, הלא לא אמר הרמב"ם בכל ספק איסורין דמותרין מן התורה אלא בספק דלא אתחזק איסורא, אבל ספק דאתחזק איסורא מודה הרמב"ם דאיסור ספיקו מן התורה הוא עכ"ל.
וכ"כ בשו"ת חת"ס (ח"ו סי' קא), אחר שהביא דברי הפנ"י הנ"ל, הוסיף בזה"ל: ויוצדק זה [דברי הפנ"י] לפ"מ שכתבתי איש עני במקום אחר דהא דס"ל לרמב"ם בעלמא ספיקא דאורייתא לקולא, לא מספק ממזר מפיק ליה, אלא מאל תחלל בתך להזנותה, א"ש, אבל למאי דס"ל דרמב"ם מספק ממזר יליף ליה, עיין ר"ן ספ"ק דקידושין, ע"כ ליתא להנ"ל.
וכ"כ הגאון הפלאה בשו"ת גבעת פנחס (סי' יח) ובנתיבות לשבת [לבעל ההפלאה] (סי' ד' סקי"ט-כ'), והעצי ארזים (סי' ד ס"ק סג), וע"ע בחמדת שלמה (כתובות יג:).
וכ"ש לדעת הרשב"א וכל שאר הראשונים, הלומדים משם שכל סד"א לחומרא מהתורה [שמזה שהוצרך להתיר דווקא ספק ממזר, משמע שכל שאר ספקות אסורים התורה], שודאי אין מקור להמציא חידוש בספק ממזר, וכמבואר כ"ז בר"ן ונמוק"י ספ"ק דקידושין.
♦
ב. רוב אם הוא נחשב כודאי
א. זאת ועוד, שאפי' אם תמצי לומר שיש בספק ממזר עוד תוספת חידוש מיוחד, להתיר כל ספק [אפי' ספק כזה שאין ראוי להתיר כמותו בכל התורה], מ"מ רוב הוא נחשב כמו ודאי הגמור, וכשם שפשוט שסומכים על עדים וכל שאר סוגי הבירורים אף בממזרות, כך יש לסמוך על רוב.ומצינו באחרונים (רע"א בשו"ת תנינא סימן קז ועוד) שכתבו בדעת הפני יהושע, שסבירא ליה שאכן רוב, אע"ג שאזלינן בתריה, מ"מ הוא איננו כמו ודאי, אלא הוא נחשב כספק [וממילא נכלל בהיתר של ספק ממזר], ובקשו להביא סימוכים לזה מדברי הש"מ:
הנה, איתא בגמ' ב"מ ו: שבהמה הפטורה ממעשר בהמה שנתערבה בבהמות החייבות במעשר, כולן פטורות, דעשירי ודאי אמר רחמנא ולא עשירי ספק, והקשה הש"מ בשם הרא"ש שכיון שנתערבה רק בהמה אחת הפטורה בתוך הרבה בהמות חייבות, א"כ נימא כל דפריש מרובא פריש ויתחייבו כולן במעשר. ותירצו ע"ז ויש לומר כיון דחזינן דאפילו היכא דיכול לעשורי ממה נפשך ג"כ פטור, משום דעשירי ודאי אמר רחמנא ולא עשירי מן הספק, ואפילו כי אמרינן כל דפריש מרובא פריש עשירי ספק מיקרי, אלא שהתורה התירה ספק זה באיסורין כדכתיב אחרי רבים להטות, ונהפך האיסור להיתר על ידי בטול ברוב, אבל הכא לעולם לא נפיק מכלל ספק עשירי. וכ"כ שם הריטב"א.
וע"פ הדברים האלו כתבו האחרונים הנ"ל, שבכל רוב, אפי' שאזלינן בתריה, מ"מ נחשב הדבר כספק, ונפק"מ להיכא שיש דרשה מיוחדת שצריך שיהיה ודאי ולמעט ספק, אמרינן שאף אם יש רוב ג"כ נחשב כספק ואף הוא בכלל המיעוט. כגון בספק ממזר, שהתמעט הספק מדכתיב לא יבוא ממזר, ודרשינן ממזר ודאי אמר רחמנא ולא ממזר ספק, על כן אף כשיש רוב שהוא ממזר [או לחלופין שיש רוב שהוא כשר], ג"כ הוא בכלל הדין של ספק ממזר.
ב. אמנם לדינא, אף שהוא פלפול נאה, עכ"ז כבר כתבו הרבה פוסקים שאין להוציא דין זה עפ"ד הש"מ הנ"ל. כמבואר בפמ"ג יו"ד קי שפתי דעת שמיאן לקבל דימוי זה. וכן תראה למהר"ש קלוגר בשו"ת טוב טעם ודעת תליתאה (ח"א סי' רמט סקל"ז) ולמרן זיע"א בחזו"א (אה"ע סי' א' אות י"ג, ובכורות סי' כז אות יד) והרב דבר אברהם (ח"א סי' ל"ד) והגרש"ש בשער"י (ש"א פ"א) ומהר"י גוסטמאן בקונטרסי שיעורים לב"מ (סי' ז-ח) ועוד, שהאריכו לכתוב שהחסרון בספק עשירי, הוא דווקא במעשר בהמה, שצריך שבעה"ב ימנה ויספור את הטלאים, שבודאי אין ענין המנין מה שהוא מוציא מפיו את מלות המספר, דזה לא הוי מונה כלל, אלא עיקר ענין המנין הוא שידע המספר שכן הוא מה שהוא מונה, ואם הוא היה מונה ומסופק במספרו ואינו ברור אצלו, פשוט שאין לזה דין מנין כלל, אע"פ שמנה בפיו. ומשו"ה אע"ג דאזלינן בתר רובא, וגם דין הרוב משווי ליה כודאי, מ"מ זהו רק מדינא, אבל המונה עצמו, מצד מניינו וספירתו, הרי המספר מסופק אצלו, שאינו יודע ברור את המספר, ומשו"ה לא הוי מנין כלל. אבל בכל דוכתי דבעינן ודאי, באמת רובא נמי הוי כודאי גמור, דכיון דאמרה תורה זיל בתר רוב נפיק מכלל ספק והוי ליה כודאי ממש, והמיעוט כמו שאינו עכ"ד. וכדבריהם מוכרח מיניה וביה בכוונת הש"מ, כמ"ש בדבר אברהם הנ"ל ע"ש, ואכמ"ל.
וע"ע בזה לגאון חתם סופר (אה"ע סימן י ד"ה שוב) ולהגאון ר' מאיר שמחה הכהן בחידושיו לחולין (דף צו.) ובשו"ת אגר"מ (ח"ד מאה"ע סי' יז אות ה') ומהרא"ש רבינוביץ' בהערותיו לעין יצחק (אה"ע יא אות יט), שאף הם דחו את הראיה הנ"ל מהש"מ.
ג. וכן מוכח בדברי הריטב"א, שאף שס"ל שבמקום רוב ה"ז ממזר ודאי, וכמ"ש בקידושין עג. וכיו"ב כתב בע"ז דף מא. דעל אף שדרשינן שם לענין עבודה זרה "ודאי ולא ספק", עכ"ז במקום רוב נחשב כמו ודאי [וע' לקמן], מ"מ אעפ"כ כתב בב"מ ו: כהש"מ. ובהכרח שמאי דאמרינן שם שרוב נחשב כספק לענין מעשר בהמה, אין המכוון בזה לסברא כללית שרוב איננו ודאי, אלא הוא ענין פרטי שם, שמנין ע"פ רוב איננו מנין גמור, והוא סברא חדשה.
ד. וג"כ יש לציין שהתוס', האגודה ורבנו פרץ בב"מ שם חולקים על סברת הש"מ, ופשט"ל דרוב חשיב כודאי עשירי. וכבר עמדו בזה הגאונים כרתי ופלתי חק"ל ודבר אברהם ועוד, באופן שבודאי א"א להוציא שום הלכה מדברי הש"מ בעוד שכוונתו איננה ברורה [ולהפך, יותר נראה שלא נתכוון לכך], ובדברי שאר ראשונים מפורש להפך, וכ"ש שהריטב"א יוכיח וכנ"ל [ושו"ר בספר יבי"א (ח"ב סי' ג' דף ח:) שהאריך בזה מעט (ובמהדורא הנד"מ הוסיף בזה עוד ע"ש), והביא בשם כמה פוסקים שרוב חשיב ודאי, וחלקם כתבו כן בדעת הש"מ].
ה. ועוד ניתן להוכיח בע"ה שאף היכא שדרשינן "ודאי ולא ספק", עכ"ז רוב נחשב כודאי, והוא מדברי הגמ' סוטה כט. דילפינן לטמאות כל ספק טומאה ברשות היחיד, מכח דרשה של "טהור ודאי" הא ספק טמא, והוא ממש כמו ספק ממזר, ועכ"ז רוב נחשב ממש כמו ודאי, כמבואר בגמ' כתובות טו. שהיכא שיש רוב לטהר, אזלינן בתריה אפי' ברשות היחיד.
וכן ילפינן בגמ' סוטה שם לטהר כל ספק טומאה שנולדה בדבר שאין בו דעת לישאל, מדיוק של טמא ודאי ולא ספק ע"ש. וברמב"ם פט"ז ה"ג משאה"ט ובכס"מ שם הלכה ו, מבואר שבמקום רוב הוא נחשב כודאי טמא. והא קמן בהדיא שאף היכא שממעטים ספק עכ"ז אין רוב בכלל, ואפי' רובא דאיתא קמן, שלא הוחזק מתחילה לשאר דברים (וע' בראש לראובני סי' יט שהאריך בזה, ולא העלה דבר ברור).
וע"ע בגמ' שבת קלה. שילפי' התם שספק מילה איננו דוחה שבת, והוא משום דכתיב "ערלתו", ובעינן שתהא ודאי ערלה ולא ספק ע"ש. ועכ"ז בתוס' ושא"ר שם [ובחולין כב:] נראה שלא נכלל בזה שלא יועיל רוב וכד', שהרי הם האריכו לדון למה לי קרא של "ערלתו ודאי" כדי למעט את הספק, והלא בין כה וכה הכל נכלל בדין ספק דאוריתא לחומרא, עש"ב. ואם נאמר שהיכא שממעטינן ספק מדרשא ג"כ רוב נחשב כספק, א"כ מעיקרא מאי קשיא להו, והלא איכא חילוקא רבתא בין דין ספק דאוריתא הרגיל לדין של "ודאי ולא ספק".
וכן בגמ' שם ע"ב מפורש שרוב בני קיימא חשיב כודאי לגבי מילה, שהובאו שם דברי ר"ג הסובר שכל ולד נחשב ספק נפל עד שימלאו לו ל' יום, ומקשה ע"ז הגמ' שא"כ איך מותר למול בשבת תינוק בן שמונה ימים, ולא חיישינן שמא הוא נפל [וממילא אין מילתו דוחה שבת]. ומשמע שלרבנן, הסוברים שיש רוב בני קיימא, מובן למה מותר למול בשבת. [וכן מפורש בכל הראשונים, ששאלת הגמ' היא רק לדעת ר"ג, הסובר שהוא ספק ולא רוב]. ומבואר שאף שיש מיעוט מפורש שלא למול בשבת ספק מילה, מ"מ היכא שיש רוב הרי זה בכלל מילה ודאית.
וע"ע בר"י מיגאש וריטב"א ב"ב קכז. דדרשי' בבריתא שם בכור ולא ספק, ומקשה הגמ' לאפוקי למאי איצטריך האי דרשא. ופירשו הראשונים וז"ל: כלומר, אילימא למעוטי ספק בכור הוא ספק פשוט, פשיטא, עד השתא לא שמעינן שהמוציא מחברו עליו הראיה וכו', עכ"ד. ונראה בזה שאף שממעטינן ספק עכ"ז לא נאמר בזה מיעוט מוחלט שלא יועיל רוב וכד', דא"כ מאי קשיא לה לגמ'. ובאמת רוב וחזקה מועיל אף לגבי בכורה, למרות שדרשו חז"ל בכור ולא ספק, ע' בראשונים ב"ב קכו:.
והמעיין ימצא שבהרבה מקומות בדברי חז"ל דרשו דרשה זו של "ודאי ולא ספק", ואעפ"כ רוב נחשב כודאי. ע' בתו"כ פרשת תזריע (פרשתא ד אות ח) לגבי ספק נגעים [וע' בר"ש ספ"ד דנגעים שרוב לטמא נחשב כודאי], ובת"כ פ' אמור (פ"א) לגבי טומאת כהנים לקרובים, וירושלמי ספי"א דיבמות לגבי מכה אביו, ושם ר"פ בתרא לגבי ספק אם נולד יבם, ונדה כח: לגבי ביאת מקדש, ובפסקי הרי"ד הנד"מ נדה נח. לגבי ספק מהיכן בא הדם, וריטב"א ע"ז מא. לגבי ספק אם נאסר משום נעבד ועוד, ובתורא"ש קידושין לו: לגבי ערלת חו"ל. והמעיין ימצא שבכולם רוב חשיב כודאי. ואני לקצר באתי.
♦
ג. דעת כשבעה ראשונים ומרן עמהם שרוב חשיב ודאי לענין ממזרות
א. כבר כתב במפורש הרשב"א קידושין עג: וז"ל: מכלל שמועה זו נראה שלא אמרו ממזר ודאי אמרה תורה ולא ספק ממזר, אלא בשמחצה מיהא כשרין אצלה, דכל כי הא הוא דהוי ספק, אבל כל היכא דרוב פסולין אצלה כממזר ודאי משוינן לה דרובא דאורייתא, עכ"ל. ועמד בדברי הרשב"א הללו הגאון ר' עקיבא איגר בתשובתו בדו"ח (ח"ב מכתב יב), וכן תראה להגאון בית מאיר באה"ע (סי' ד) והערוך השלחן (סי' ד ס"ק נב) האבנ"ז חזו"א ועוד שהביאו דברי הרשב"א הנ"ל להלכה.ב. וכן משמע להדיא בדברי הרמב"ן והריטב"א קידושין עג., שכתבו שבכל שתוקי שאין ידוע מי אביו יש ספק ספיקא להכשירו בקהל, והוסיפו וז"ל ואם תאמר אי הכי [שיש ס"ס להתיר] למה לי קרא להתיר שתוקי בקהל, לישתוק מיניה ואנא ידענא [דאיכא ס"ס להכשיר]. ותרצו, איכא למימר כי איצטריך קרא היכא דחזינא שהלכה היא אצל אחד לסתר או לחורבה וזינתה ונתעברה, אי נמי לעיר שהיא מחצה על מחצה ודלתותיה נעולות. עכ"ד.
והא קמן, שאכן היכא שאיכא רובא לאסורא ליכא לגזה"כ של ממזר ודאי ולא ספק, והוא אסור מהתורה. ושו"ר שכ"כ בכוונתם הבית מאיר (סי' ד) והחזו"א באה"ע (סי' א אות יג) ועוד.
ג. וכן מתבאר בדברי המהר"ח או"ז (סי' קה), שהקשה לדעת רבי יהודה הסובר שנאמן אדם לומר בני זה ממזר, איך יהא נאמן לומר זה ממזר, שמא גוי ועבד באו עליה [דהולד כשר אפילו באשת איש], ואפילו בעיר שרובה ישראל [שיש רוב שהוא ממזר], מכל מקום סמוך מיעוטא דגוים לחזקת צדקות ישראל ואיתרע לה רובה, ויהא פלגא ופלגא, ויהא ספק [ולמה עושהו רבי ממזר ודאי], עכ"ל. ומזה שהוצרך להגיע לדין סמוך מיעוטא לחזקה כדי שיהיה ספק ממזר, מבואר שע"פ רוב רגיל הוא נחשב כודאי ממזר.
ד. וכן משמע בתשב"ץ, שהגזה"כ של ממזר ודאי ולא ספק נאמרה רק על ספק שקול, ואילו היכא שיש רוב הוא ממזר ודאי. שהרי כתב בח"ב סי' צא לגבי מי שזינתה ובעת הזנות היה בעלה במדה"י וחזר אחר שני חדשים, וילדה בסוף תשעה לזנות, שהוא באמצע שבעה לביאת בעלה, וז"ל וא"ת ואם תלד לשבעה לביאת הבעל למה נחזיק אותו בבנו, והיה לנו להחזיק אותו בממזר משום דרוב נשים לתשעה יולדות, דהא רובא דאוריתא הוא כו' (וכעי"ז כתב בח"ג סי' שכז, אמנם התם אירי שהוחזק הרוב מתחילה לשאר ענינים).
ובח"ג סי' שכז כתב שבספיקא דדינא לא נאמר כלל ההיתר של ממזר ודאי ולא ספק, וז"ל שלא נאמר זה אלא אלא במי שלא נפל בו ריעותא אלא בידיעתנו, שלא ידענו בו אם הוא כשר אם הוא ממזר, כגון שתוקי אסופי וכותי, שהוא אומר כשר אני ואין לי לחוש לספק ידעתכם, אבל במי שנפל בו ספק ריעות שיש בו כגון הנדון הזה שנולד מספק ערוה, לא נאמר על זה לא אסרה אלא ודאי ממזר, אדרבא אמרינן סד"א לחומרא, עכ"ל. וסברא זו לא תיכון רק אם נאמר שלא התירה התורה רק ספק שקול, אבל לצד שלא אסרה תורה עד שיהיה ודאי גמור, שוב אין מקום לחלק בין ספיקא דמציאות לספקא דדינא, דסו"ס איננו ודאי גמור.
ה. והמעיין הישר ימצא שכן מפורש בשו"ע אה"ע סימן קמא סעיף נה, וז"ל: בא הבעל ואמר לא גירשתי מעולם וגט שהובא לה מזוייף הוא, יתקיים בחותמיו, ואם לא נתקיים ולא נודעו עדיו כלל, תצא והולד ממזר שהרי אינה מגורשת. [והוא מהרמב"ם פ"ז ה"ב מגרושין]. והב"י שם [מחו' נג] ביאר דין זה, בשם המ"מ, דכשלא נתקיים מחזיקה הרב כאשת איש גמורה והולד ממזר גמור מן התורה, ונראה שהוא סבור דאע"ג דקיום שטרות דרבנן, הכא שהבעל מערער וטוען בבריא מזוייף, והיא אינה יודעת בזה דבר, וחתימת העדים אינה מצויה, העמידנה על חזקתה שהיא אשת איש עכ"ל.
וכתב ע"ז הב"י ונראה לי דכשלא נתקיים אין דעת הרמב"ם שיהיה בטל לגמרי [כמ"ש הה"מ], דא"כ הוה ליה לכתוב סתם הרי זה בטל, אלא כוונתו לומר שהוא קרוב לודאי בטל, כיון שחזרנו על קיומו ולא נודעו עדיו כלל וכו', ומ"מ כיון שאפשר שיתקיימו עדיו אינה ודאי אשת איש, ונפק"מ שאם פשטה ידה וקיבלה קידושין מאחר דחיישינן לה עכ"ל. וכוונת הב"י לומר שהכא ליכא חזקת א"א, ודלא כהמ"מ [כיון שאיתרע בקבלת הגט, או משום שיש מכנגד חזקה שלא חציף איניש לזיופיה, או שכבר יצא הדבר בהיתר], ומש"ה ראוי להחמיר לחוש אם קבלה קידושין מאחר, ובזה פליג ע"ד המ"מ.
ומבואר בדברי המ"מ שהיכא שהיא קיימא בחזקת אשת איש, ונתעברה מאחר, הוולד ממזר מדאוריתא, כלומר שע"פ חזקה הוא בכלל ממזר ודאי. וכיו"ב מוכח בדברי הב"י, שהרי הוא כתב בטעמו של הרמב"ם שעושהו ודאי ממזר, שאע"פ שאינה בחזקת א"א [ובהא פליג ע"ד המ"מ], מ"מ כיון שהסברא נותנת שלא ימצאו לה עדי קיום, וסברא והוכחה זו, היא כעין רוב, ע"כ הוולד ממזר מדאוריתא. ומבואר שסמכינן על רוב לעשותו ממזר ודאי [ואע"פ שכתב שאם פשטה ידה וקבלה קידושין חוששים לה, כוונתו שחוששים מחומרא דרבנן, שלא סמכו בא"א החמורה על סברא זו, דליכא חזקת א"א גמורה [וכוונתו שאין הכרח שהרמב"ם פליג על הסוברים שצריכה גט אם נתקדשה לאחר], ומבואר שאפי' היכא שליכא חזקה רק רוב נמי הוא ממזר ודאי.
ו. וכיו"ב יש להוכיח מדברי התוס' כתובות כו: (ד"ה אנן אחתינן), שכתבו שבמקום חזקה [אפי' שאיתרע] ה"ז בכלל ממזר ודאי (וז"ל התוס' שאנץ: כיון דתרי ותרי ספיקא דרבנן היא ומדאוריתא מוקמינן לה אחזקה, ודאי ממזר הוא), וכ"כ הרמב"ן והרשב"א קידושין סו.; ובפשוטו ה"ה לרוב, וכ"ש הכא, דאיתרע חזקתה דיש תו"ת, וידוע שאף למ"ד תו"ת ספיקא דרבנן מ"מ לא שייך חזקה גמורה [וכ"כ להוכיח מדבריהם הפנ"י עצמו שם].
ז. ולפמ"ש לעיל כן היא דעת הרמב"ם. כמבואר בתשובתו, שהשווה ספק ממזר לכל ספקות שבעולם [והפוסקים שנקטו כהפנ"י, סברו בדעת הרמב"ם שאיננו משווה את כל הספקות לספק ממזר, וכדלעיל]. וכן מתבאר במ"מ והב"י באה"ע הנ"ל.
ובספר שערי ציון (חלק ג אה"ע סי' א) כתב לחדש בדעת הרמב"ם שפליג אכולהו ראשונים, וס"ל שאף במקום רוב לאיסור נמי חשיב ספק ממזר, והוציא זה מכח שני דקדוקים בדברי הרמב"ם [ולא ראה את דברי הרמב"ם בתשובה ואת הב"י והמ"מ הנ"ל, שמפורש בהם להפך]. וכל דבריו תמוהים, שדיוקו מהרמב"ם פט"ו מאיסורי ביאה הי"א לקוח מדברי הב"ש סי' ד סקל"ט, ושם הסיק בדעת הרמב"ם להפך, ואיך יתכן להמציא דין וביאור ברמב"ם, כנגד דברי הבית שמואל בעצמו. וכן ראיתי למהר"א זאבי בשו"ת אורים גדולים (לימוד קטז) ולגאון חקרי לב (יו"ד סימן קיז דף קעז ע"ב וע"ג), ואגר"מ (אה"ע ח"ג סי' ז) ועוד פוסקים, שכתבו בדיוק להפך [וע"ע בחזו"א (אה"ע סי' א' סקי"ג) ובשו"ת כת"ס (אה"ע סי' ב) ולגר"י גוסטמאן בקונטרסי שיעורים (קידושין סי' כג)].
וכן מה שהוסיף להוכיח מפרק טו הי"ט, ע' בב"ש (סימן ד' סקנ"ב) והשעה"מ (פט"ו מאסו"ב הי"ז) שפירשו את דברי הרמב"ם באופ"א, וע"ע בחק"ל ואגר"מ הנ"ל מה שביארו באופ"א. וכן יש לדחות עפמ"ש הגאון מהרש"ם (ח"ב סי' ריד דף פג ע"ד ד"ה ואולם). והגרע"א (כתו' יג:) ומו"ח הגאון שליט"א בעזר מציון (ח"א סי' ה) ע"ש, וכעי"ז כתב האורים גדולים (סי' ק"כ) [וע"ע בשו"ת מהר"ח או"ז (סי' קה), שעפ"ד שם הראיה מעיקרא ליתא].
♦
ד. דעת האחרונים בזה
א. בדעת האחרונים בזה, ראיתי לגר"ש משאש בספר שמש ומגן ח"ד במכתבו להגר"ש זעפראני, שכתב שמצא י"ד אחרונים שסוברים שאזלינן לקולא אף במקום רוב להחמיר. ולקו"ד מנינו תמוה מאוד, שרובם ככולם לכל היותר רק העלו נדון והזכירו שיש כזה צד, אך למעשה הס כי לא להזכיר. עד שאיני יודע כבר כמה ואם יש שבאמת הקילו בזה.ודוגמא לכך שהלא אפי' הפני יהושע עצמו הדגיש בדבריו שרק "אילוליה דמסתפי" היה דן לומר כן, וסיים לולי שהראשונים לא כתבו כן (וע' לו בדף עד. שדן בדעת הרמב"ם בנאמנותה ברו"פ, שלא הזכיר לחידושו הלזה, וע"ע בפנ"י כתובות טו. אות מט), והש"ש מספק"ל בכך וסותר את עצמו כמה וכמה פעמים, והגרעק"א כתב שלמעשה הלכה כדברי הראשונים וכו' וכו'.
ב. והחולקים על יסוד זה רבים עד מאוד, וכבר הגאון מהרש"ז מלובלין בשו"ת תורת חסד (ח"ב סי' ט) כתב עלה שאין כן דעת הפוסקים. ואכן פוסקים רבים שפכו סוללה על סברא זו, ומהם מהר"ם בן חביב בספרו שמות בארץ תוספת יוה"כ בסוף יומא (ובשו"ת מהר"ם בן חביב סי' יא), הגאון חת"ס (חאה"ע סי' י ד"ה ושוב), ההפלאה בגבעת פנחס (סי' יח) [ולפמש"ש נמצא שאף כ"ד הב"ח], הבנין עולם (אה"ע סי' ה), חזו"א (אה"ע סי' א אות יג), ערוה"ש (סי' ד סקנ"ב), שער"י (ש"א פ"א), והאגר"מ (ח"ד מאה"ע סי' יז אות ו').
וכן העלה הגאון חקרי לב (יו"ד ס"ס קיז דף קעח ע"ב ומהדו"ב אה"ע סי' ד'), וכ"כ בשמו בספר עיני כל חי פלאג'י דף קמב. (אם כי חשש לדברי חולקים, ובודאי אילו הוה חזי לכל מ"ש, היה שש לקראתם, ופלא על יבי"א שהביא משמו להפך). וכיו"ב תראה למהרש"ק בטוטו"ד תליתאה (ח"א סי' רמט) ודבר אברהם (ח"א סי' ל"ד) ומהרא"ש רבינוביץ' (בהערותיו לעין יצחק אה"ע סי' יא אות יט), שאף הם העלו שאין לדמות רוב לספק שקול, עש"ב.
וע"ע להגאון רע"א, בתשובתו בסוף דרוש וחידוש (ח"ב מכתב יב), שכתב וז"ל: אף דהפני יהושע קדושין (דף עג) כתב כיון דאמרינן ממזר ודאי הוא דלא יבא היינו ודאי ממש, אבל רוב בכלל ספק הוא, מ"מ הא הרשב"א גבי אסופי כתב במפורש בהיפוך עכ"ל. והרי לנו שעל אף שבכ"מ חיבב סברא זו (ע' לו בשו"ת ח"ב סי' קח), עכ"ז הלכה למעשה לא נטה ח"ו מדברי הראשונים בנדון.
ואף בשו"ת אבנ"ז (חו"מ סי' קכט) נטה מתחילה לבאר בדעת הש"מ ב"מ ו: כסברת הפנ"י, ומ"מ לדינא כתב והנה קשה להקל נגד הרשב"א והב"ש, וכו' (ועש"ע למר אביו בסימן קכח). וכן תראה בשו"ת עונג יו"ט, שאף שבסימן עא פלפל וסלסל בדברי הפנ"י, עכ"ז בהגיעו להלכה למעשה כתב בפשיטות שבכה"ג ה"ז ודאי ממזר מהתורה, ע' לו בסימן קנב.
ג. ועוד ראיתי למהר"א אלפנדרי בסדר אליהו רבא (דף מט ע"ג ודף נ ע"ד) והגאון פרי מגדים (יו"ד קי בשפתי דעת ס"ק לז אות ח), שדנו בגדר ההיתר של ספק ממזר, ובדבריהם מפורש שבמקום רוב הוא ממזר גמור, ועד"ז כתב הגאון חוות דעת (שם בבית הספק). וכ"ד הגאון מהר"ר ביטראן בתשובתו המובאת בספר עיני כל חי פלאג'י בכורות, וכן נראית דעת חכמי ירושלים המובאים שם ע"ש (וע"ע מה שהובא לקמן באות ו).
ד. ומלבד כל הפוסקים הנ"ל [שדנו במפורש לגבי גדר ההיתר של ספק ממזר], יש עוד פוסקים רבים עד למאוד שמתוך דבריהם מתבאר ומתפרש שאין להם חלק בסברת הפנ"י, כמבואר בדברי הבית שמואל בסימן ד' סקל"ט, שדן בארוכה אם האם נאמנת להכשיר את בנה במקום שיש רוב פסולים, שהרי בכה"ג בלא דיבורה כיון שיש רוב לאסור הוולד ממזר ודאי מהתורה ע"ש שהאריך בזה. וכ"ז דלא כהפני יהושע.
וכדברי הב"ש כתבו אף המהר"ש הבדלה באורים גדולים (לימוד קח) ובשו"ת ספר יהושע (אה"ע צ) והכתב סופר (אה"ע סי' ב) ומהרא"ל צינץ' בשו"ת משיבת נפש (אה"ע יט). והאבני גזית בסימן ד' שם, וכן מתבאר בדברי המשיבת נפש תפארת צבי ובית משה המובאים באוצר הפוסקים שם (סי' ד ס"ק קלח).
וכיו"ב מצאנו ראינו למהר"א הלוי ממצרים בספרו גינת וורדים (אה"ע כלל ד כד), שידון בדבר אשת איש שזינתה, שכתב בפשיטות שהיכא שאיכא רובא לאיסורא בודאי הוולד ממזר גמור, דהא רובא דאוריתא. וכן מתבאר בשו"ת מהר"י הכהן רפופורט (מהדו"ת אה"ע סי' ד ד"ה ולענין) ובדברי מהר"ם פארדו בספרו אפי זוטרי (סי' ד ס"ק מח) צל הכסף (סי' ב) ושו"ת תפארת צבי (סי' ז) ובשו"ת מהר"י אשכנזי (יו"ד ס"ס לה), ובשו"ת בית אליקום (אה"ע ס"ס א דף מא ע"ב) ע"ש. ומהר"ם בנעט בשו"ת פרשת מרדכי (אה"ע ס"ס נח) מנחת פיתים (סימן ד סעי' כו [ובסימן ה לגבי פצ"ד]) ובשו"ת אורח לחיים (סי' כג) וביד יוסף יוזפא (ב"מ ו: אות קכט). עד אחרון, הלא הוא הגר"מ קליין מאונגוור, בעל משנה הלכות, בספרו חידושי משנה קידושין עג.
ויתרה מזו כתב ג"ע המל"מ בפט"ו יא מאיסו"ב שאפי' במקום איקבע איסורא נמי אזלינן לחומרא מהתורה בספק ממזר, והסכימו עמו הגאונים ברית אברהם (סי' סב אות ה), שואל ומשיב (א ח"ג סי' יא), ומפי אהרן אלחדיף (סי' כב דף קט ע"ג) [ואף החולקים וסוברים שהיתר התורה הוא אף על היכא שאיקבע איסורא, מ"מ כמובן מודים שעכ"פ במקום רוב הוא ודאי ממזר].
וע"ע להמהר"י בירב (ס"ס נ"ו [עמ' קס"ה]) והרדב"ז (ח"ד סימן אלף רנ"ט) [הב"ד אף בכנה"ג], שכתבו שבמקום חזקה הוא בכלל ודאי ממזר. וכ"ד היד אליהו (סי' מד) ויד אהרן (ס"ד הגה"ט סקי"ו) והגאון פמ"ג בשושנת העמקים (כלל יא) והאבני אפוד (ח"ב סי' כח) [ודברי שמואל ארדיטי (אה"ע סי' ז) ושערי רחמים (ס"ו), המובאים באוצהפ"ס סימן ד' ס"ק צו].
ה. וכן מוכח בדברי הרבה פוסקים, שכתבו שאשת איש שנמצאת מעוברת ואין ידוע ממי נתעברה, שאין תולים שזינתה מגוי. וע"כ אף היכא שיש במקום ההוא גוים, בכ"ז חשיב כממזר ודאי, שתולים שבודאי נתעברה רק מישראל. והשתא, הלא הך סברא שלא לתלות בגוי היא כעין רוב, וכמ"ש ר' חיים כהן המובא באו"ז ה' קידושין (סי' תרנ"ז): "שרוב המצוים אצלה ישראלים הם", וע' בדברי האגר"מ (אה"ע ח"ג סי' ז) ואורים גדולים (לימוד קכ) והשיבת ציון (סי' סז) ואבני צדק (סי' ב). והשתא את"ל שבמקום רוב אכתי לא נפק מכלל ספק ממזר, אם כן היכא דאיכא למתלי בגוי למה חשיב כממזר ודאי, ולא נימא שאף שאין תולים בגוי, עכ"ז לא פלט מכלל ספק ממזר[2].
ו. וע' בפר"ח יו"ד קי, שדן לומר שאפי' היכא שאיכא חזקת איסור, כמו בספק אשת איש שנתגרשה, ג"כ הוולד מותר (ודן שם אם יש הכ"ת שיהיה חזקת איסור ע"ש). ומכל דבריו שם נראה שאין חידוש מיוחד שלא מועיל רוב, ובש"ש (ש"א פ"א) כתב שהפר"ח נמי לא מיירי מחזקה גמורה, דכל היכא דאיכא חזקה גמורה ה"ל ממזר ודאי, אלא מיירי בספק גירושין באופן דחזקת אשת איש איתרע, וספק זה בעלמא אסור מן התורה ומשום דאיקבע איסורא, וכאן בממזר הוא מותר, ע"ש.
ז. ובמהרי"ט (ח"ב יו"ד סי' ב) נראה שבמקום רוב ה"ז ודאי ממזר, אכן מהר"ר ביטראן (בעיני כל חי דף קמב. וחכמי ירושלים שם דף קנה) כתבו בשיטתו שהני מילי דווקא ברוב, אך היכא שיש ס"ס הוא מותר מהתורה, כמו בספק אחד [אמנם המעיין בדבריו יראה שאין דבריהם ברורים, ואפשר שאף הוא מודה בס"ס לפסול שחשיב ממזר ודאי, וע' לרב פרי האדמה (בחלק תוספת ביכורים קידושין עג.) שכתב שהוא ט"ס בדברי מהרי"ט], ובשיטה זו דרכו השעה"מ (פ"ט מטו"מ) והראש לראובני (סי' יט-כ), והמנחת פיתים (ד' כו).
ח. כלל העולה מכל הנ"ל, שלדעת רובא דרובא דרבוותא קמאי ובתראי [יותר מחמישים] רוב נחשב ודאי לענין ספק ממזר, ואסור מן התורה, וכן מתבאר בכו"כ מקומות בראשונים, ובודאי שהכי נקטינן להלכה ולמעשה. וברור הדבר וגלוי לכל שלא יתכן להקל כנגד כל ההמון הזה על סמך רסיסי דעות [ואחד הדיינים המפורסמים טען בפני שביבי"א הביא כמאה פוסקים שהקילו בזה, וכעת אין ספר זה לפני, אמנם כמדומה שלהד"ם, ואתה תחזה].
♦
ה. ספק ספיקא להחמיר בספק ממזר
א. כתב המהרי"ט בחידושיו לקידושין ובתשובה (חיו"ד סי' ב), שאפי' היכא דאיכא תרי ספקי לעשותו ודאי כשר, ג"כ שרי בממזרת, וז"ל לכך נראה דעיקר מאי דאתא רבה לאשמועינן הינו שמותר אף בממזר ודאי, וה"ק דבר תורה שתוקי כשר אפי' ספקן בודאן, אע"ג דאיכא תרי ספק להכשיר מ"מ לאו ממזר ודאי מיקרי, וכי היכי דשרינן ליה בחד ספיקא אע"ג דבעלמא דיינינן ליה לחומרא ה"נ שרינן ליה להאי אע"ג דאית ליה תרי ספיקי להכשירו עם ממזר, אע"ג דמסברא היינו מעמידים אותו בחזקת כשר מ"מ ספק מיקרי דכל ספקא דרחמנא שריא אין לחלק בין חד ספיקא לתרי ספקי כדאשכחן בספק רה"ר דטהור וכו', ודרשה דודאי ממזר הוא דלא יבוא לא איצטריך אלא דהוי חד ספיקא להכשירו בבת ישראל, כגון דאזל איהו לגבה כי היכי דשרינן בסמוך אסופי אע"ג דליכא אלא חד ספיקא, ואתא לאשמועינן דבתרי ספיקי מותר בממזרת.וכתבו כמה אחרונים שדעת המהרי"ט היא שאף שבמקום רוב נחשב כודאי ממזר, עכ"ז במקום ס"ס להחמיר אכתי הוא בכלל ספק ממזר, ומותר בקהל. ע' למהר"ר ביטראן בעיני כל חי דף קמב. וכ"ד חכמי ירושלים שם דף קנה. ולפ"ז מחלקים בין רוב, שהוא נחשב כודאי אף לענין ממזרות, לבין ספק ספיקא.
ב. אמנם המעין בדברי המהרי"ט יראה שאינו ברור לחלוטין שזו כוונתו, שהוא כתב כן רק לגבי ס"ס להכשיר שאעפ"כ אם ירצה לישא ממזרת גמורה, יהא רשאי. אמנם לגבי היתר ספק ממזר בקהל כתב שדרשה של ממזר ודאי ולא ספק נאמרה על ספק אחד, ומשמע שאכן היכא דאיכא תרי ספיקי לפסול, חשיב כודאי ממזר, ואסור בקהל מהתורה, וע"ע באורים גדולים לימוד קטז [וכפה"נ טעמו בזה הוא שבסתמא רוב כשרים אצלה, וע"כ לגבי היתר ספק ממזר, דחקינן ומוקמינן כגון שאזל איהו לגבה, שהו"ל כמחצה על מחצה, ואילו לגבי היתר הספקות בממזר גמור, מוקמינן (באם אינו ענין) להיכא שאינו ידוע מי אזל לגבי מי. ועוד יל"פ עמש"כ הפנ"י שם שקהל ה' איירי רק על ודאי גמור ע"ש]. אמנם, מאידך כתב הרב דכל ספקא דרחמנא שריא אין לחלק בין חד ספיקא לתרי ספקי, ומשמע שכך הדין בכל מקום, וצ"ע.
ושו"מ לרב פרי האדמה (בחלק תוספת ביכורים קידושין עג.) שכתב שהוא ט"ס בדברי מהרי"ט, ולא נתכוון המהרי"ט להתיר אלא בספק אחד אך לא בס"ס לחומרא ע"ש.
[אמנם, בכו"כ קשה להסתמך להלכה ע"ד מהרימ"ט, באשר דבריו נגזרו מכך שהוא לא ראה רק את תחילת דברי הריטב"א, ותירץ את קושית הריטב"א באופן אחר מהריטב"א, וברור שאילו הוה חזי לתירוץ הרמב"ן הרשב"א והריטב"א הוה הדר ביה].
ג. והגאון מנחת חינוך ג"כ כתב לדון, שאפשר שספק ממזר שהתירתו תורה הוא אף במקום ספק ספיקא להחמיר, דכיון שהתירה התורה ספק ממזר, אפי' אתה מרבה ספקות כל היום אינו מועיל. ודימה זה לספק טומאה ברה"י, שטמא אפי' במקום שיש ס"ס לטהר, וכתבו התוס' ב"ב נה: שטעם הדבר הוא משום שכיון שעשו בו ספק כודאי, תו אין לחלק בין ספק אחד לכמה ספקות. וה"ה לענין ספק ממזר שג"כ יש לומר כנ"ל, שכיון שהתירה התורה ספק אחד, ה"ה להיכא דאיכא כו"כ ספקות להחמיר עכ"ד. וכסברא זו נקטו חכמי ירושלים בעיני כ"ח דף קנה [ואולי אף כן היא דעת מהר"ר ביטראן שם] וכ"כ במנחת פיתים (סי' ד סכ"ו) וכן הזכיר צד כזה מרחשת (ח"ב סי' כא) [אם כי לא למעשה], וכן שמחו וסמכו על סברא זו כו"כ מדייני הזמן.
ד. אמנם לדינא אין לסמוך על סברא זו כלל, שמלבד כל מה שכתבנו בראשית דברינו, שבראשונים ורוב האחרונים נראה שאין שום חידוש בספק ממזר משאר ספקות [לדעת הרמב"ם], וע"כ ברור שלא שייך לומר שדין ספק ממזר מותר, מכריע את הספקות להיתר. ומלבד זאת, ג"כ בראשונים מבואר הפך סברא זו.
הנה, כתבו הראשונים שקרא דממזר ודאי ולא ספק, שממנו למדנו שספק ממזר מותר, איירי רק באופן שהלכה היא אצל הבועל, והו"ל קבוע, וכל קבוע כמע"מ דמי, או בעיר שחציה כשרים וחציה פסולים ודלתות העיר נעולות עכ"ד. ומבואר שהיכא שיש רוב פסולים, אזי לא הותר ספק ממזר. ואם נאמר שהיכא שיש ס"ס להחמיר, כן אזלינן לקולא, א"כ אפילו היכא שיש רוב פסולים, יש לנו להקל, שהלא אפשר שהלכה היא לבועל, והו"ל קבוע שכמע"מ דמי, וליכא רוב, ושרי מהתורה. ובהכרח הטעם שהחמירו הראשונים בזה [והצריכו שיהיה מחצה כשרים], הוא משום שיש ס"ס להחמיר, שמא אזלי אינהו לגבה [ויש רוב פסולים], ושמא אפי' את"ל שאזלה איהי לגביהו, מ"מ שמא נבעלה לפסול, ומבואר שס"ס מהני לעשותו ממזר ודאי. וכ"כ הבית מאיר (אה"ע סי' ד סעיף כו) ומרן זיע"א בחזו"א (אה"ע סי' א' אות י"ג).
ועיקר סברתם שהשוו ספק ממזר לספק טומאה ברה"י, אינה ברורה, ולכאורה זו ראיה לסתור. הן אמת שבתוספות מבואר לגבי ספק טומאה ברה"י שכיון שטימאה התורה במקום ספק אחד, על כן מה לי ספק אחד מה לי שני ספקות. אמנם אינו מן הדומה כלל לנ"ד, שהלא התוספות ביארו ופירשו טעמו של דבר, שהואיל שמן הדין היה לנו להעמידו בחזקת טהור, ואעפ"כ טימאו הכתוב כנגד חזקתו, א"כ חזינן שדין ספק טומאה ברה"י טמא אלים יותר מאשר חזקה, וכיון שכן ה"ה שהוא אלים יותר מהכרעת ספק ספיקא יעו"ש. וא"כ, כדי לומר כיו"ב שדין ספק ממזר מותר מבטל את הס"ס, צ"ל שאף הך דינא אלים טפי מחזקת איסור, והלא כבר הבאנו לעיל שבתוס' כתובות כו: והרמב"ן ורשב"א קידושין סו. והמאירי חגיגה ד: והמ"מ פ"ז מגרושין כתבו שבמקום חזקה חשיב כממזר ודאי [ועמהם פמליא של אחרונים נ"ע], וא"כ אף אין בכחו להכריע את הספקות בספק ספיקא.
וכ"ש לדעת הרשב"ש סימן תרלג והמובא בראבי"ה סי' תתקס"ו, שמדאוריתא אין לטמאות רק בספק אחד ודין ס"ס ברה"י הוא חומרא דרבנן וכ"כ מדנפשיה בקרית ספר (פי"ח משאה"ט) [וע' ראבי"ה בסימן אלף נ], שכ"ז הוא ראיה לסתור, ועמשכ"ב בספר דינא דספיקא סימן יא ענף ב.
ה. וראיתי מביאים בעצי ארזים (אה"ע סימן ד) שכתב להוכיח מדברי השו"ע שם ששתוקים ואסופים שנישאו זל"ז בנם כמותם [דהיינו שהוא שתוקי], ומשמע שאף בניהם מותרים מה"ת, ואף שיש בזה ס"ס להחמיר, דשמא אביהם ממזר ושמא עכ"פ אמם ממזרת. ורצה הרב להוכיח מזה שבממזרות אין חילוק בין ספק אחד לכמה ספקות, וע"כ אין משגיחים בכך שיש ס"ס להחמיר, כדי לעשותו ממזר ודאי, [וס"ל שאף לא מהני האי ס"ס להתירו בממזרת]. אמנם לדינא כתב שברשב"א כתב להפך.
ואינו ראיה, שכה"ג איננו ס"ס כלל, דכל אחד מהספקות קאי באנפי נפשיה, וכמ"ש האחרונים, והדברים פשוטים. וע' בשו"ת (רע"א סי' ו') [לגבי טומטום להוציא טומטום בשופר] וע' לדוגמא במתני' פ"ב דמכשירים שתינוק הנמצא בעיר שחציה עכו"ם הוא ספק ישראל, אף לשיטות שבן ישראלית מגוי הוא גוי, ולא אמרינן ס"ס שמא אביו גוי ושמא אמו גויה. וע"ע ספ"א דזבים וברמ"א יו"ד ס"ס פ"ז ועמש"ב בספר דינא דספיקא (סימן ג' ענף ג' פרט ב').
וגם עיק"ד י"ל, דאפשר לומר שכיון שאין בזה נפק"מ למעשה, כתב השו"ע שוולדם אסור כמותם (וגם שתוקי מדאוריתא כשר בוודאי, ובגמ' עה. משמע שאף אסופי בחזקת כשר [וצ"ע], וא"כ ליכא ס"ס כלל). ובאמת שאף לדבריו אינו מובן, דבודאי אף לסברת הגאון פנ"י, שהיכא שיש רוב פסולים למרות שהוא מותר מדאוריתא, עכ"ז הוא מותר בממזרת, דחז"ל לא גזרו ספקן בודאן כה"ג, והוא פשוט ומבואר בכ"מ. וה"ה להיכא שיש ס"ס להחמיר שהוא מותר בממזרת. וז"פ. וא"כ אף לדידיה צ"ע מ"ט כתב השו"ע שוולדן כמותם.
ו. וכן דעת רוב האחרונים, ומלבד הבית מאיר והחזו"א המובאים לעיל, כבר מוכח כן בדברי מהר"א אלפנדרי בסדר אליהו רבא (דף מט ע"ג ודף נ ע"ד) והחק"ל (יו"ד קיז ומהדו"ב אה"ע סי' ד), וכ"ד הגאון צל הכסף בח"ב (חאה"ע ס"ס א, דף י"ד ע"ב) ובתשובתו בעיני כל חי (דף קמ.) ובשו"ת מהר"י אשכנזי (יו"ד ס"ס לה), ומהר"ם בנעט בשו"ת פרשת מרדכי (אה"ע ס"ס נח), וכ"מ בשו"ת בית אליקום (אה"ע ס"ס א דף מא ע"ב) ע"ש וג"ע המהרש"א אלפנדרי בגדולי א"י (דף ריז.) [ופליאה בעיני מה שראיתי בספר שו"ת יבי"א, שהעתיק את דברי המקלים בזה בשתיקה, משל היה דבר מוסכם, ובאמת היא דעה דחויה, מגמרא סברא והכרעת הפוסקים].
♦ ♦ ♦