הכאת גנב
שאלה
שלום רב לכבוד הרב.נסתפקתי בדבר הלכה ורציתי לפנות לכת"ר.
נגנב מחברי חפץ יקר ערך וב' עדים כשרים ראו את הגנב בשעת גניבתו. האם ניתן להכותו, כדי שיחזיר את הגניבה (אמנם קיים ספק אם אכן יסכים להחזיר את הגניבה), ובעיקר כדי שלא יעז לגנוב שוב (מדובר באופן שאין בכוחו ויכולתו של הנגנב עצמו להכות את הגנב, ולחברו הדורש שלומו וטובתו, יש כח).
ואת"ל שאסור להכותו, יש להסתפק האם לבעל החפץ עצמו, יהיה מותר להכותו.
עוד יש לי ספק, האם יש חילוק באופן שאם נמסור אותו למשטרה, המשטרה תטפל בו, לאופן בו המשטרה לא תעשה דבר, מחמת חוסר זמן וכו'.
את"ל דמותר, איך הדין נוטה כשיש רק עד אחד, או אומדנא דמוכח (והא דמר זוטרא כפתיה ואודי בב"מ כ"ד ע"א, נסתפקתי אי שרי דווקא לדיין, כמו שמשמע בר' ירוחם נתיב א' ח"ב, או דילמא לאו דווקא, וה"ה לכל בעל דבר. וראיתי לגאון רבי אלכסנדר שמואל היילפרין זצ"ל, אב"ד לבוב, בעל שו"ת מהרא"ש ועוד, שכתב בתשובה שהובאה בקובץ כרם שלמה תמוז תשמ"ג, להתיר להכות גנב כדי שיודה ע"פ אומדנה דמוכח, ודיין שכתב רי"ו הנ"ל לאו דווקא, ושוב חזר בו מכח דברי דודו זקנו, הגאון תורת חיים, ונשאר בצע"ק. וצ"ע). וראיתי תשובה בשו"ת מנחת יצחק (חלק ט' סי' ט' אות ב') הדן בשאלה האם מותר למוסר גנב לערכאות, אולם האם מותר להכותו, לא דן שם בפירוש.
אמנם בשו"ת אגרות משה (או"ח חלק ה' סי' ט' אות י"א) כתב וז"ל: "ובדבר גנב שגנב ס"ת וכלי כסף מביהכ"נ, אם מותר למסרו לערכאות המדינה ולמשטרה (פאליס), שידוע שהם דנים ביסורי הגוף במאסר הרבה שנים. הנה לכאורה פשוט שאין שייך להתיר. אף אם לא היה כלל איסור לידון בדיני המדינות לפני שופטי המדינה, אבל הא אין לנו למוסרו לדונו בדברים שלא שייך בדיני התורה, שהוא ממון כפי שומת הבקיאין, והם דנים ביסורים שזה לא חייבה תורה. ועיין במו"ק דף י"ז ע"א, בעובדא דר"ל הוה מנטר פרדיסא, אתא ההוא גברא וקאכיל תאיני, רמא ביה קלא ולא אשגח ביה, ושמתיה ר"ל, וא"ל ההוא גברא אדרבה ליהוי ההוא גברא בשמתא, אם ממון נתחייבתי לך נידוי מי נתחייבתי לך, ושאל ר"ל בבי מדרשא ואמרו שלו נידוי שלך אינו נידוי, והוצרך ר"ל להתיר נידויו. חזינן דאף על גנבא אסור להחמיר יותר מדינו שחייבה תורה. וא"כ פשוט שגם מכות וישיבה במאסר וכל יסורי הגוף, שאסור, וחייב המכהו אחר המעשה מלקות, מלא יוסיף. ורק קודם שגנב רשאין להכותו שלא לגנוב. וכהא דבב"ק דף כ"ז ע"ב, בהא דגרגותא דבי תרי דאתא חד קא דלי ביומא דלאו דיליה, ומחייה, ואמר רב נחמן דלכו"ע היה רשאי למעבד דינא לנפשיה, שלא להניחו למידלא. ורב נחמן עצמו סובר דאפילו שלא במקום פסידא עביד דינא לנפשיה, שלא להניחו לגזול ממנו, וכן כשרואה חפץ שלו יכול ליקח בעצמו. אבל לתפוס חפץ ומעות בעד חוב, אף באופן שיכול לתפוס, הוא דוקא שלא בהכאה ועיין פרטי הדינים בחו"מ סימן ד'. וממילא לא שייך להתיר למסור את הגנב לערכאות, לדונו במאסר ובשאר עונשי הגוף...". עכ"ל. הרי לכאורה מפורש שאסור להכות בנדון דידן. אמנם חשבתי שאולי יש לחלק, שבנידונינו קיים חשש סביר (לכאורה) שאם הגנב לא יתייסר, הוא ישוב לגנוב שוב, ואולי לא דמי לנידון האגרות משה. ואת"ל דמותר מדינא דאורייתא, איך הדין נטה באופן שמדינא דמלכותא אין להכות גנב אחר שסיים גניבתו. וצריך לי עיון.
בברכת התורה, ותודה רבה מראש
דביר אזולאי
♦
תשובה
ב"ה, יום י' כסלו תשע"בכבוד הרב דביר אזולאי שליט"א
יקרת מכתבו קבלתי ובו מסתפק אם ניתן להכות לגנב כדי שיחזיר הגניבה או שלא יגנוב עוד גניבות.
הנה להכותו שלא יגנב עוד נראה שמותר לכל אדם להכותו ולא רק לב"ד שכך מבואר בקצה"ח במשובב סימן ג' סק"א ד"ה גם מה שכתב דאי שיעבודא לאו דאורייתא ושם מסיק הקצה"ח שלכוף אדם שלא לעבור עבירה כל אדם יכול להכותו לאפרושי מאיסור אבל אין בכוחו לכופו לקיים מצווה אלא לב"ד עיי"ש.
אכן שם מדבר שכופו ומכהו למנוע ממנו לעבור עבירה כעת, אבל להכותו שבעתיד לא יעבור עבירה ייתכן שלזה צריך ב"ד, וכן נראה מהרמב"ם פ"א מגניבה ה"י: ראוי לב"ד להכות [את] הקטנים על הגניבה כפי כח הקטן כדי שלא יהיו רגילים בה, וכן אם הזיקו שאר נזיקין, וכן מכין את העבדים שגנבו או הזיקו מכה רבה כדי שלא יהיו משולחין להזיק. עכ"ל. הרי שצריך ב"ד להכות הקטנים.
אמנם כבר הקשה הרב המגיד למה מכין הקטנים והרי קיימא לן שקטן אוכל נבילות אין ב"ד מצווין להפרישו, ותירץ שרק בעבירות שבין אדם למקום אין ב"ד מצוים להפריש קטנים "אבל בעבירות של בין אדם לחבירו ודאי לא אבל מפרישים אותו כדי שלא יארע תקלה על ידו". עכ"ל. אכן לא ביאר טעם החילוק ואפשר שזה מדין השבת [אבידה] יש למנוע מלגנוב אלא שא"כ למה צריך ב"ד דווקא.
אכן להכות גנב שיחזיר הגניבה לכאורה לפי מה שכתב הקצה"ח שלכוף אדם לקיים מצווה צריך ב"ד, וראיתו מסוף גיטין שהקשה הגמ' איך כופין לגרש למי שחייב לגרש והא אנן הדיוטות, ותרצו שליחות[י]הו עבדינן. הרי שצריך ב"ד לכוף אדם לקיים מצוה, ובגנב לכאורה הלאו שלא תגנוב כבר עבר ומה שכופין הוא כדי לקיים העשה של והשיב הגזילה, ולכוף לקיים עשה צריך ב"ד. ואפשר כיון שאם יחזיר הגניבה יתקן הלאו של גזילה, שהרי מה שאין לוקין על לאו דגזילה הוא מטעם שניתק לעשה, ואפשר שעל זה כופין, כיון שכופין שלא לעבור עבירה אולי כופין גם לתקן עבירה. אכן גם אם נאמר כן מ"מ אם אין (אין) הגניבה בעין ובאנו לכופו להחזיר ממון בשוויות הגניבה, בזה לדעת הרבה ראשונים שאינו מתקן הלאו, עיין הגהות אמרי ברוך בסימן ל"ד ס"ז ד"ה בש"ז סק"ז, כיון שלא החזיר גוף הגזילה. אכן דעת תוס' מכות טז, א ד"ה התם סוברים שגם בהחזיר ממון מתקן הלאו.[3]
[ויש לעיין מגמ' ב"ק ק"ה, א, גזל שתי אגודות בפרוטה והחזיר לו אחת, גזילה אין כאן השבה אין כאן, ומשמע מכיון שכל זמן שיש בידו גזילה בשוה פרוטה יש גם גזילה, וא"כ כל אדם יכול להכותו לאפרושי מאיסור גזילה.
אכן לפי שכתבו הקצה"ח בסימן ל"ד ס"ז סק"ג שגונב מן הגנב אינו עובר בלאו דלא תגנוב, וכן גנב עצמו אינו נעשה גנב מחדש כשמחזיק הגזילה שהוא גונב מן הגנב, נראה שגם ביש בידו שווה פרוטה גזול אינו עובר באיסור, וא"כ קשה הלשון גזילה אין כאן, שאינו פרוטה, הרי גם בפרוטה אינו עובר יותר. וצ"ע].
אכן באם הנגנב עצמו לא ראה הגנב רק שמע משני עדים שפלוני גנב, בזה נראה שאין נאמנות לעדים רק במעידים בב"ד, אבל כל שאומרים לא בפני ב"ד אין להם נאמנות, וכמו שכתב בקצה"ח סימן רכ"ד ס"א וז"ל: דודאי אפילו שמע מפי מאה עדים ש[אמרו לו] שהיה בו במקח מום קודם שקנה, כל זמן שלא נחקרה עדותן בב"ד ובפני בע"ד, כל שעדיין לא העידו בב"ד לא חשוב טענת ברי על פיהם אלא לענין שבועה דיכול להשביע על פיהם על פי שמועה ששמע אפילו מפי קרוב, אלא אם טוען העמדתיך בדין והעידו עדים בב"ד וכו'[4] עיי"ש.
אכן הנגנב עצמו יכול להכות לגנב שיחזיר לו הגניבה, אפילו כשאין הגניבה בעין מכהו שישלם לו, וזה מדין עביד איניש דינא לנפשיה.
ונראה שגם בראה הנגנב שגנב שמותר להכותו שיחזיר לו הגניבה, אבל [ה]כל ביש לו עדים שג"כ ראו הגניבה, אבל באין לו עדים אין לו היתר להכותו שיחזיר לו הגניבה, או שמכהו באין רואין אותו מכהו, אבל להכות את הגנב בפני עדים אסור כשאין לו עדים שגנב שהרי ב"ד יפסקו עליו שהוא פסול לעדות וכמבואר בנתיבות[5] סימן ד' סק"א, עיין שכתב שאסור לתפוס מגנב אף באופן שיהיה נאמן לומר שגנב ממנו במגו שהחזרתי שמ"מ ייחשב גזלן [היינו שהמגו יכול להאמ[י]נו לפוט(ו)רו מתשלומים אבל אין המגו מכשירו להוציאו מכלל גזלן ונראה שעובר באיסור 'והייתם נקים מד' ומישראל' שחייב לצאת ידי הבריות כדרך שחייב לצאת ידי שמים כמבואר בשקלים פ"ג מ"ב.[6]
עוד יש לעיין לפי מה שפסק הרמ"א סימן א' ס"ג שבזמן הזה אין דנים דיני גזילות, רק בשכיחים כמו כופר בפקדון אבל גזילה ממש אין דנים אלא שגוף הגזילה קיימת, שאז ב"ד כופה להחזיר. וא"כ יש לדון אם אומרים בזה עביד דיני לנפשיה שהרי גם ב"ד לא היו דנים בזה"ז. וגם כשגוף הגזילה קיימת, שאז דנים, ייתכן שטעם הדבר שכופים אותו על מצות והשיב את הגזילה, ונאמר שאם אין הגזילה קיימת שאז אינו מקיים העשה של והשיב רק חוב לשלם מדין, אבל מכוח המצוה לשיטת האמרי ברוך לעיל].
א"כ הוא בעצמו לא יכול להכותו שיחזיר לו גם גוף הגזילה, אבל מסברה נראה שיכול, שהרי עביד דינא לנפשיא אומרים גם בזמן שהיו סמוכין, וקשה, איך יעשה דין כשאינו סמוך, אלא שרק בדיינים צריך שיהיו סמוכים ולא בעושה דין לעצמו, כמו שכשר אף שהוא בעל דבר ונוגע וגם פסול לעדות מ"מ עביד דיני לנפשיא. וא"כ יכול לדון גם דינים שאין דנים בזה"ז שצריך לזה סמוכים.
ולדעת הרא"ש גם קנס עביד אינש דינא לנפשיא, שנחשב להעמדה בדין. אכן יש לעיין לפי מה שכתב הנתיבות שכל שחייב רק בדיני שמים כמו בקלבדר"מ ומועיל תפיסה מ"מ אסור לו לתפוס כיון שאין ב"ד דנים דיני חייבי שמיים אסור לאדם לתפוס אף שאם תפס מהני עיין נתיבות[7] סימן כ"ח סק"ב. ונראה שכאן אין איסור לעשות דין לנפשו, ששאני קלבדר"מ שפטרו תורה בדיני אדם לכן אסור לכתחילה לתפוס, משא"כ כשחוב גמור רק שאין לנו סמוכים, וכיון שלנפשו כשרים כולי עלמא לעשות דין, מותר גם ללא סמוך.
ומה שהביא מאגרות משה אור"ח ח"ה ס"ט אות י"א שהביא ראיה ממה שאסור לנדות מי שלקח תאנים בלי רשות, שרק ממון חייב ולא נידוי, לענ"ד קשה, הרי מותר להכות מי שגוזל ממנו מים ולמה נידוי אסור. ובתוס' שם מו"ק יז ד"ה נידוי כתבו בשם ר"ת שמדובר במקום שהיו רגילים לאכול באילנות ונותנים דמים.
אכן קשה למה שם בתוס' לא הזכירו גמ' ב"ק שמותר להוכיח למי שבא לגזול, ואולי במו"ק מדובר שכבר גזל התאנים והנידוי הוא עונש על הגזילה ובזה יש איסור להחמיר עליו יותר מתשלומים אבל אם היה מנדה כדי שלא יקח התאנים מסתבר שמותר כמו בהכאה נראה שגם האגרות משה מדבר אחר שכבר גנב ומ"מ נראה מסברה שאם מנדהו אם לא ישלם גם זה מותר כמו שמותר להכות רק מדובר שנידהו בלא תנאי שגם אם יחזיר ישאר בנידוי זה אסור, אבל במנדה כדי שיחזיר מסתבר שמותר גם לדעה ראשונה שם בתוס'. ובנידון שאחד גנב נראה ג"כ שיש להתרות שאם לא יחזיר מה שגנב מותר למוסרו לערכאות כדי שישלם ובהכרח כשמאימים על הגנב אם אינו מחזיר הגניבה מותר למוסרו, שאם נאמר שאסור למוסרו א"כ אין לנו מה לאיים על הגנב שיודע שלא נמסרנו לערכאות.
♦ ♦ ♦