מראשי ישיבת כנסת יצחק חדרה
ומח"ס משא יד ד"ח
בדיני היזק ראיה
בריש מסכת בבא בתרא, מתני' השותפין וכו', נידון ענין הרחקות שכנים מחמת היזק ראייה. ובפשטות, דינא דמתני' הוא חידוש יותר מדיני הרחקה שנאמרו להלן בכל פרק לא יחפור, דבפרק שני מדובר בהשתמשות בחצרו ע"י תשמיש מסויים שמזיקה לשני, כיון שהשתמשותו אינה השתמשות הרגילה בחצרו, ובזה תיקנו חז"ל דיני הרחקה. לעומת זאת, בפרק ראשון, בדיני מחיצה בחצר השכנים והשותפין שחלקו, עצם הימצאותו בחצרו היא המזקת, ובזה חידוש הוא בתקנת חז"ל להצריכם הרחקה ע"י עשית כותל. ועל כך נאמר במשנה "הכל כמנהג המדינה", היינו דחיובו בכותל הוא כמנהג המדינה.ונאמרו כמה דרכים (הו"ד בהערותיי על הריטב"א ריש ב"ב בהוצאת מוה"ק) בחיוב הכותל, אם חיובו הוא מדין הרחקת נזקין כהנך דפרק שני. וכדמוכח באו"ז כאן, שהקשה גם על מתני' דהיזק ראיה, דלר' יוסי הרחקה נאמרה רק בהיזק של גירי דיליה, או י"ל דהיזק ראיה הוא רק חיוב הרחקה מדיני שותפין ושכנים.
וכן נראה בר"י מיגש, דרק על הגמ' (להלן ו, ב) בגג וחצר הקשה דעל הניזק להרחיק כו' ולא הקשה כן על המתני' הכא, דבזה י"ל דחיובם הוא מדיני שכנים כדין בית שער וכו'. וחזינן בגמ' (ב, ב) דרק מבית שער אמרי' דש"מ הז"ר שמיה היזק, אבל משאר הברייתות אמרי' דש"מ דחייב בכותל. ומוכרח דמברייתא דבית שער ליכא ראיה על עיקר חיוב כותל, דשאני התם דהוא חיוב בני העיר, ורק הגמ' מוכיחה דהז"ר שמיה היזק, דמש"ה שייך לחייב את בני העיר, אבל בשאר הראיות מהברייתות הוי ראיה לעיקר חיוב כותל.
ובטור (חו"מ סימן קנז) כתב דבשניהם, עניים שאין להם ממון לעשות מחיצה מהוצא, נותנין להם מצדקה. וצ"ע, דלא מצינו דין צדקה על תשלומי נזקין, ומוכרח דהוי חיוב כותל כדי שכ"א יוכל להשתמש בחצרו. ולהכי דקדק הטור דנותנין להם לעשות מהוצא ודפנא, והיינו דלכותל גויל יבואר להלן דזהו חיוב מדין שכנים ושותפים, ובזה ל"ש לתת להם מדין צדקה.
♦
סברת המ"ד דהיזק ראיה אינו היזק
ונ"ל בזה דיל"ע בסברת המ"ד דהז"ר לאו שמיה היזק, אם הסברא היא דלא חשיב בגדרי מזיק כלל, הואיל וכ"א נמצא ברשותו, ומה שהוא מונע בכך השתמשות מחברו זה אינו אלא גרמא. או דשפיר מודה הוא, דשייך עלה שם מזיק, אלא דמ"מ לא הוי זו סיבה לחייבו בכותל, כיון דאין דרך לתשמישי צנעא בחצר, ורק בהורגלו כבר, וכדאמרי' בגמ' (עמוד ב') דבנפל שאני, בזה מודי דחייב, כיון דהך חצר עומד לתשמישי צנעא. וי"ל כן בין לפרש"י ובין לתוס' בההיא דנפל שאני, ועי"ש מהרש"א ומהר"ם.ולמהרש"א מבואר דגם בבנה אחד מהם את הכותל בראשונה. ויש לדון בדבריו, דבזה ל"ש לומר דנעשו החצרות להשתמשות של צנעא, דהיינו דוקא בבנו שניהם בראשונה [וזה ברור דגם למהרש"א רק בנפל יכול לתובעו לבנות שנית, אבל כל זמן שהכותל קיים אין הוא יכול לתובעו דמי ההוצאות].
ומה"ט י"ל דגם להך מ"ד היכא דקבלו עלייהו לעשות כותל [או היכא דמנהג המדינה לעשות כותל, דבזה י"ל דגם למ"ד לא שמיה היזק מודה דחייבים], אין הפי' דהוי התחייבות גרידא, אלא לדידם הז"ר שמיה היזק, דכיון דרצונם לעשות תשמישי צנעא בחצר. כ"נ להדי' בתורא"ש בש"מ עי"ש. וכן נוטה לשון הרמב"ן (להלן יז, ב) עי"ש.
וכ"נ בדברי הרע"א [בתש' קמא סימן קפד (הועתק בלקוטים כאן)], דעי"ש שדן בתו"ד, לשי' הרא"ש דמהני שיבנה משלו בהוצא, אם ה"נ למ"ד לאו שמיה היזק וקנו לעשות מחיצה, דיהני שאחד יעשה מחיצה משלו מהוצא. וכתב: "דהקנין היה ג"כ שרוצים לסלק ההיזק ראיה מהם ואף אם היזק ראיה לא שמיה היזק מ"מ רצו הם למנוע מזה, וכיון דמסלק לו ההיזק לגמרי לפי שעה די בכך". אך הרע"א המשיך דקשה להוציא דין חדש, דמפשטא דהסוגיא דסתם קנין לעשות מחיצה, היינו כמנהג המדינה, וכאילו הקנו במפורש לעשות כותל אבנים כמנהג המדינה עכ"ל.
מדברי רע"א שם משמע דמסקנתו היא דע"י ההתחייבות הוי כמ"ד שמיה היזק, אלא דמספ"ל דמ"מ ההתחייבות היא ככותל של מנהג המדינה. ומבואר דכיון דהתחייבו במחיצה ל"ה התחייבות גרידא אלא התחייבותם היא בגדרי היזק ראיה שמיה היזק, ומש"ה חיובם הוא למנוע הז"ר, דגלי דעתייהו דהחצר עומדת להשתמשות של צנעא והוי היזק, ותו חל חיוב תק"ח דכותל. וממילא גם אם עשו קנין בסתמא על כותל, חל עליהם חיוב מנהג העיר עד גויל, כיון דבקניינם הוי כמ"ד שמיה היזק. וזה שכתב רש"י (ב, ב ד"ה וטעמא) דחייבו חכמים, הרי דגם למ"ד לאו שמ"ה איכא לתק"ח.
וי"ל דנ"מ כגון היכא דבכותל הראשון נתן אחד מהם יותר בהוצאות, דבזה יש לדון דבנפל, דחייבים לבנות כעת מדין היז"ר, חייבים לבנות את הכותל בשוה, אף דמעיקרא נתן אחד מהם פחות. ומה"ט נראה דשייכא כאן שי' הראשונים דבפחות מהוצא הוי מנהג שטות.
♦
כפיית עשיית כותל בשותפין שחלקו
והנה, הרמב"ן כתב, וז"ל: ואע"ג דהאי כותל דקתני במתני' לא עבדי' ליה אלא משום הז"ר כדאסקינא בגמ', והוצא סגי לה, אפ"ה כופין זה את זה לבנות כותל בנין שמא יפול, והלה אינו רוצה לבנות ונמצא צריך להתעצם עמו בב"ד ובין כך ובין כך יהא ניזוק מהז"ר ע"כ. וצ"ב, דכיון דחיוב הכותל הוא מחמת ההז"ר, א"כ מנ"ל שיכול יהיה לתבוע גם על זמן דלהבא דאינו רוצה להתעצם כו'.אכן, בלשון הרמב"ן והנמוק"י מבואר דהוי טענת היז"ר, דבין כך ובין כך יהא ניזוק מה"ר, אולם ברא"ש לא הזכיר כן, אלא כתב רק טענה דא"א להתעצם וכו'. ולכן הרא"ש, לשיטתו, הוכיח מגדור דכלאי הכרם (מחיצת הכרם שנפרצה), ולרמב"ן ניחא, דהתם ליכא סברא דביני וביני יהיה כלאים.
והנה, הרא"ה ס"ל דא"י לבנות משלו בגזית, וכן הרא"ש הביא י"מ דא"י לבנות משלו בהוצא. וצ"ע, דהרי מ"מ עי"ז מסלק את ההז"ר, ואם החיוב הוא רק לתיקון ההז"ר א"כ גם בהוצא וכ"ש בגזית בתוך שלו ליכא הז"ר. וביותר צ"ב טעמא דהרא"ה, דהשני יטעון דרוצה שיהא לו סמיכת קורות וכו', ומה שייך טענה זו לעניינא דהז"ר. והנמוק"י הסמיך את שיטת הרא"ה לדברי הרמב"ן הנ"ל, וצ"ב השייכות.
וראה כיו"ב בש"מ (ו, ב) בשם הראב"ד, דמה שהצריכו גויל וגזית הוא כדי שיוכל לסמוך בו תקרתו. עוד יש להבין מש"כ היד רמ"ה, דגם מי שחצרו גדולה יותר אינו משלם יותר עבור הכותל אלא בונין בשוה, כיון דהוי חיוב לסלוקי היזק ראיה מהדדי מחייבי כהדדי כו', וכ"ה בשו"ע (סימן קנז ס"ג), ועי' ברש"ש. ובנתיבות (קסא ס"ג) הקשה דמ"ש מבית שער דגובין לפי ממון, ותי' דהכא על המזיק להרחיק, ולהכי ליכא נ"מ. אך לכא' אם חיוב הכותל הוא משום הז"ר, איפכא הול"ל, דמי שחצרו קטנה ישלם יותר, שהרי הוא מזיק יותר לבעל החצר הגדולה.
וצ"ל דאמנם סיבת בניית הכותל היא משום ההז"ר, מ"מ לא חשיב מזיק מגדרי כל המזיקין, דהא עדיין ליכא היזק והוא רק מונעו מלהשתמש. וגם בגדרי מזיק יש לדון מדין היזק שאינו ניכר. ועוד, דא"כ חיובם בכותל יהיה לפי גודל שיעור ההיזק של כ"א, ואם אחד דייריו מרובים או חצרו גדול יותר יתחייב יותר.
וע"כ דההז"ר הוי רק סיבה לחיוב כותל, אך כיון דההיזק הוא בין שכנים ושותפים, דין הנזק קובע להם מה שחייבים זל"ז מתורת שותפים ושכנים. וכעת הוי חיוב כותל זל"ז, וחיוב הכותל חל מעיקרא על שניהם, והוי חיוב שותפין [ואם הוי חיוב מזיק הרי החיוב הוא על כל או"א, ויקשה דאמאי בבנה האחד מחוייב השני לשלם לו, כדאי' להלן (ה, א) הלא הוא חייב לסלק את היזקו מהשני. וע"כ דמחמת ההיז"ר הוי חיוב על שניהם, וכ"כ באבי עזרי (שכנים פ"א ה"ב ד"ה והנה)]. ולהכי המחייב הוא כפי מנהג המדינה, דכך הם דיני השותפים והשכנים.
וכמו"כ מה"ט איכא טענה דאינו רוצה להתעצם בב"ד, דכך חיוב השכנים הוא לסלק לתמיד ההז"ר. וכבר האריך באבן האזל בהל' שכנים (פ"ב הט"ז) דהוי מחיובי השותפין והשכנים, אך בדברינו נראה דתרוייהו איתנהו ביה.
ובנמוק"י הביא דאפי' רצה לכנוס לתוך שלו ולבנות משלו מהוצא, חברו כופהו שיבנו בין שניהם, דשמא יפול ויצטרך להתעצם עמו בב"ד, ועי' בפסקי הרא"ש בסימן ה. עוד הביא הנמוק"י כאן דהרא"ה [הו"ד ברמ"א סימן קנז ס"ד] כתב יותר, דאף כשהמנהג בהוצא ואחד רוצה לבנות בתוך שלו מגויל, חברו מעכב עליו שיבנו יחד, משום דאמר ליה אם אתה עושה כן לא יהי' לי רשות לסמוך וכו'. וצ"ב, דהרי כיון דהוא בונה בתוך שלו תו ליכא הז"ר, והוי כמו שירד למדה"י דליכא חיוב מחיצה כיון דליכא הז"ר, וכבר הקשה כן בט"ז שם, ועי"ש בנתיבות סק"ג.
עוד צ"ב, דבנמוק"י מוכח דשיטת הרא"ה שייכא למש"כ לעיל, דא"י לבנות משלו בהוצא דאינו רוצה להתעצם וכו', אלא דהרא"ה הוסיף יותר, וכ"נ ברמ"א שהביא את דברי הרא"ה לאחר השיטה דא"י לבנות משלו בהוצא, ולכאורה ל"ש אהדדי. ומוכרח בדעת הרא"ה דאף דיסוד החיוב הוא מחמת ההז"ר, מ"מ כיון דכבר חייבוהו מחמת זה בחיוב כותל, איכא נמי חיוב מדיני השכנים ושותפין לעשות את הכותל בשותפות. ושתי סיבות חיוב יש בבניית הכותל, מדין הרחקת נזיקין דהז"ר ומדיני שותפין ושכנים, ולהכי מעכבו כדי שיכול יהיה לסמוך קורותיו, משא"כ היכא דאינו דר כאן לא חל עליו מעיקרא חיובי שכנים בכותל. ומה"ט יל"ע אם דברי הראשונים הנ"ל קאי רק בכותל השותפין, דזהו מדיני השותפין, אבל בגג וחצר, דהחיוב הוא רק על בעל הגג לסלק את ההז"ר, אולי בזה יהני בסומך בשלו מהוצא. ובהגר"א (קנז סקכ"ד) מוכח דדברי הראשונים קאי גם בגג וחצר, והיינו דגם התם הוי חיוב כותל ולא רק מדין הז"ר גרידא.
♦
גדר חיוב מנהג המדינה בעשיית כותל
ובזה מבואר הענין דבעי כותל כמנהג המדינה, ונחלקו הראשונים אם הוי כמנהג השותפין או כמנהג בניני העיר, וכמו"כ איכא ראשונים דס"ל דבנהגו בחצר לא לעשות כותל מהני, ומ"מ בנהגו בפחות מהוצא הוי מנהג שטות [והרשב"א כ' לדמות דמה"ט ל"מ מנהג שלא לעשות כותל כמו דל"מ בפחות מהוצא, דבפחות מהוצא ל"ח כותל המסלק ההז"ר]. והיינו דבנהגו בלי כותל, אין דרכם בהשתמשות של צנעה בחצר, ולהכי ליכא כלל חיוב כותל, משא"כ בנהגו במחיצה, דנוהגים הם השתמשות צנעא בחצר, תו חצר הוי כבית, וממילא בעי חיוב כותל המסלק את ההז"ר, ומה"ט חיובם בכותל הוא כפי מנהג המדינה. והנך דס"ל דבעי' כמנהג בניני העיר, היינו דס"ל דזהו מדין השותפין, שיהיה כותל המשמש גם לסמיכת קורות, והיינו כיון דכעת הוי חיוב כותל ולא רק חיוב גרידא לסלק ההז"ר וכנ"ל.ובזה מבואר המו"מ בראשונים אם גינה חמיר מחצר לענין היז"ר, עי' רשב"א ריטב"א ור"ן, והסיקו דאף דמהלך הגמ' (ב, ב) דגינה חמיר היינו למ"ד דלא שמיה היזק, אבל למ"ד דשמיה היזק ה"נ חצר חמיר. והביאור נראה דודאי למ"ד דשמיה היזק דחצר עומדת להשתמשות של צנעא, א"כ חצר חמיר, דבגינה ליכא השתמשות של צנעא, אלא היזק דעין הרע, והגמ', דקאמר דגינה חמיר היינו למ"ד דלא שמיה היזק דס"ל דחצר לא עומדת להשתמשות של צנעא, ומ"מ בגינה כיון דאיכא עין הרע שמיה היזק, וגם בגינה ל"ה מגדרי חיובי מזיק, דל"ש חיובי מזיק על עין הרע, אלא דזהו מתקנת וחיובי שכנים.
ונראה דזהו ספיקו של המשנ"ל (פ"ב משכנים) אם דינו של הרמ"ה, דגם בכור ופשוט משלמים הכותל בשוה, הוא גם בבקעה בהתחייבו לעשות מחיצה. והיינו דבזה י"ל דהוי התחייבות גרידא, ומש"ה כפי מה שיש להם בחצר כך התחייבותם, משא"כ בחצר, גם למ"ד לא שמיה היזק, דינו של הרמ"ה קיים, כיון דבזה ע"י התחייבותם הוי כלמ"ד שמ"ה, וכדפי'.
ונ"ל בזה דאכן עיקר חיוב המחיצה הוא מדין הרחקת ניזקין, אבל מה שחייבים לעשות כותל כמנהג המדינה זהו מדיני שכנים ושותפים. ודבר זה מוכרח ברא"ש, דבסימן א כ' דלא מהני מנהג על גויל פחות מעוביו דמתני', דמנהג גרוע הוא, ובסימן ה כ' דל"מ מנהג על פחות מהוצא, דמנהג שטות הוא. ושם כ' הגהות אשרי דמכאן מוכח דיש מנהג דלא אזלינן בתריה וכו'.
וצ"ב, דאמאי לא כתב ההגא"ש דבריו על דברי הרא"ש בסימן א. וע"ע ברא"ש, שכתב דהעיקר כשיטה ראשונה דבעושה בשלו סגי בהוצא, והוכיח כן ממחיצת הכרם שנפרצה, דלא קתני חיוב כותל גזית. וצ"ב, דשאני הכא דאיכא חיוב כותל מדין הרח"נ, ובזה בעי' מחיצה של גזית שתעמוד לזמן מרובה, משא"כ במחיצה של כלאים.
ונראה דאכן אף דבחיוב כותל בהז"ר איכא תרי מחייבי, מדין הרח"נ ומדיני שותפין וכנ"ל, אך חלוקים הם ביסודם. מדין הרח"נ סגי בכותל של הוצא, גם אם המנהג בגויל, דהוצא חשיב "מחיצה" ומהני להז"ר. ולשון הרא"ש בסימן ה מבואר דכיון דנהגו בהוצא מחמת המנהג חשיב מחיצה, ובפחות מהוצא, אף אם מועיל למנוע הז"ר באופן זמני, מ"מ אינו נחשב למחיצה. אך איכא חיוב נוסף מדיני שכנים, ובזה מנהג המדינה מחייב. ולהכי בכלאים, דהחיוב הוא רק מדין הרח"נ, סגי במחיצה כל שהיא, ורק בכותל השותפין בעי כותל כמנהג המדינה, מדיני שותפין ושכנים.
ומש"ה בבונה פחות מהוצא כתב הרא"ש דהוא מנהג שטות, שהרי חיובו הוא מדין הרח"נ, ובפחות מהוצא נשאר הז"ר, כיון דאינו מתקיים, ולכן הוי מנהג שטות, ובזה הוציא הגא"ש את דינו. אבל בסימן א, דבונה בגויל פחות מעוביו, בזה הא דלא מהני הוא דהוי מנהג הדיוט ומנהג גרוע, והיינו כיון דהחיוב לבנות כמנהג המדינה מגויל הוא רק מדיני שותפין ושכנים ולא מעיקר דין הרח"נ, דרק מדיני השותפין בעי' גויל ששה. ולהכי בזה אין ההגא"ש יכול להוציא מכאן את דינו, דאף דקתני כמנהג המדינה אין הולכין אחר המנהג, כיון דזה נאמר רק היכא שהוא מדיני מנהג שחל על שכנים ושותפין. והדברים מוכרחים לפי"מ דס"ל לרא"ש דבבונה משלו סגי מהוצא, דהיינו לקיום חיוב למנוע הז"ר, ובזה סגי בהוצא. ורק בבונין משל שניהן חייב בגויל כמנהג המדינה, כיון דשניהם מוציאין הוצאות, ולהכי כתב הרא"ש בסוף סימן ה טעם דיכול לומר דא"א להוציא מעותי אנפרות[2] [וברמב"ן ונמוק"י הנ"ל כ' באופ"א, דאינו רוצה להתעצם ובין כך ובין יהא הז"ר, הרי דמשום הז"ר חייב בגויל, ודלא כרא"ש, ואכן הנמוק"י כ' על גויל פחות משעורו דהוי מנהג טעות]. וכמו"כ ס"ל לרא"ש דל"מ מנהג שלא לבנות כלל בכותל, כי בזה עדיין נשאר חיובו מדין הז"ר.
ומצאתי מפורש כדברינו בראב"ד בש"מ (ו, ב), שכתב כדברי הרא"ה הנ"ל אך מחודש יותר, וז"ל שלא אמרו גויל וגזית אלא מפני סמיכת תקרה שיוכלו לסמוך עליהם אבל להנצל מהז"ר אפי' בהוצא עכ"ל. ומפורש דמדין הר"נ סגי בהוצא, ורק מדיני שותפין בעי גויל לסמיכת קורה. ומתבארת שיטת הראב"ד על דרך הרא"ה. וכן ברשב"א ריש פרקין הביא את הראב"ד לנידון דא"י לבנות משלו בהוצא. אך בראב"ד מפורש דמחמת ההז"ר גרידא סגי בכותל הוצא, וע"כ דהחיוב בגויל הוא מדיני השותפין וכנ"ל.
ולהמבואר ניחא קו' הרא"ש בהא דלא נזכר גבי מחיצת הכרם דליבעי מחיצת גזית, דהתם הוי רק חיוב מדין מזיק וסגי בגדר המונעת את ההיזק, משא"כ בהיז"ר דהוי מדיני שכנים, להכי בעי' מחיצה של שניהם כמנהג המדינה. וברשב"א מבואר דבמקום דליכא מנהג בעי אבנים גויל או גזית ול"מ בהוצא, וניחא עפ"י הרא"ש דרק כשהמנהג בהוצא חשיב מחיצה.
אך מ"מ מפורש ברא"ש דאם המנהג בפחות מהוצא, דחשיב מנהג שוטים, כופהו לעשות מהוצא, ולכא' כיון דליכא מנהג בהוצא א"כ יכפוהו על כותל אבנים כמו במקום דליכא מנהג כלל, והרי הרא"ש כ' דרק בנהגו בהוצא חשיב מחיצה. וצ"ל דכיון דמ"מ נהגו להקפיד על הז"ר ורק נהגו בפחות מהוצא גם הוצא הוי בכלל מנהגם להחשב מחיצה.
ובזה מבוארת שי' הרא"ש דמהני מחילה על ההז"ר, אף דל"ש מחילה על ההיזק דלעתיד (ראה הערת הקו"ש והחזו"א), אלא דהמחילה היא על השעבוד לחיוב הכותל כמבואר להדי' בלשון הרא"ש, ועוד דמחילתם היא על הך זכות להשתמש תשמישי צנעא בחצר, דכמו דלמ"ד לא שמיה היזק יכולים להתחייב בעשיית הכותל, והיינו דהתחייבותם היא להשתמש בחצר תשמישי צנעא, ה"נ יכולים להפקיע הך זכות למ"ד דשמיה היזק.
ובטור שם הביא דבעני ועשיר, דאין העני מסייע בכותל, א"א למונעו מלהיות בחצרו והעשיר יבנה הכותל לבדו, והמאירי הביא דהעשיר יכול לתבוע חלוקה - דו' חדשים יהיה כ"א בחצירו. והטור הוסיף דבשניהם עניים יתנו להם מדין צדקה כותל מהוצא [והסמ"ע העיר על השמטת הרמ"א לדברי הטור דיתנו מצדקה].
ונראה עפ"י הנ"ל דשני חיובים יש בעשיית כותל. חדא חיוב מדין הרח"נ, ועוד מדיני תקנת שותפין. מעתה י"ל דחיוב דהרח"נ הוי מעיקרא חיוב על כל אחד ואחד, אלא דלא בעי עשיית ב' כותלים, אבל בחיוב כותל מתקנת שותפים הוי מעיקרא חיוב אחד על שניהם. ובעני ועשיר, מדין הרח"נ חייב עשיר אף שהעני אינו נותן חלקו, ורק מדיני שותפין הוי חיוב אחד על שניהם, ולהכי אין העשיר צריך לבנות את הכותל. ומ"מ כתב המאירי דהעשיר יכול לתבוע חלוקה וכו', היינו מחיובא דהרח"נ. וי"ל נ"מ לשיטה זו, דבעני ועשיר העשיר בונה את המחיצה, דכיון דזהו רק מדין הרח"נ סגי בכותל הוצא. ומש"כ הטור דבשניהם עניים נותנים להם מצדקה מחיצה מהוצא, נראה דהוא דווקא מהוצא, דבזה סגי שיכולים יהיו להשתמש בחצרם, אבל מה שחייבים בגויל זהו מדיני שותפין ושכנים, ובזה ל"ש דין צדקה לקיים חיובם שמדין שכנים.
והנה, לשי' הרא"ש מבואר דמצד הז"ר מהני מחיצת הוצא, דבמקום שנהגו הוי מחיצה, כלשון הרא"ש, דחיובו הוא על מניעת היז"ר כעת. ועל אח"ז אמרי' דיש שופטים בארץ, ורק מדין דאינו עושה מעותיו אנפרות, בעי כותל גויל. ובחצר וגג דעושה מעקה סגי בהוצא, ורק בשותפין חיובו בגויל, והיינו מדין שכנים יכול לטעון שלא יהיה הוצאותיו אנפרות. אלא דקשה דאם הוי חיוב מדיני שכנים הוי חוב לחברו, ומהיכי תיתי למש"כ הרא"ש דבשתק הוי חזקה ומחילה, דמה שייך לומר דמחל על חובו. ומוכרח כמש"נ לעיל, דתרי דיני וחיובי איכא, דמחמת ההרח"נ שוב איכא חיוב מדיני שכנים ותרוייהו איתנהו בחיוב.
ובזה נראה לבאר את כוונת הרע"א (בתש' קפד שהבאתי לעיל). והיינו דודאי ס"ל לרע"א דלמ"ד לאו שמ"ה, גם בהקנו והתחייבו למחיצה היינו בגדרי שמ"ה, אלא דהסתפק רע"א דחיובם על שמ"ה הוא לעיקר חיוב המחיצה, והיינו הוצא, אבל מה שיש חיוב גויל כמנהג המדינה זהו מדיני שותפין, ובזה הסתפק הרע"א אם בהתחייבו, למ"ד דלא שמ"ה, מונח בהתחייבותם לכל דיני שותפין, שחייבין הם לבנות במשותף בגויל כמנהג המדינה, וממילא לא יכול יהיה האחד לבנות משלו מהוצא.
♦
מחילה על היזק ראיה
בעיקר דברי הרא"ש הנ"ל דמהני מחילה על ההיז"ר, משמע דלא בעי קנין, וכמש"כ הפלפ"ח (באות ד), ומשום דאיכא חיוב ממון לבניית כותל וע"ז מהני מחילה בלי קנין. וכ"כ הפרישה (סימן קנז סק"י), וכ"נ בטור ובב"י שם, וכ"פ הרמ"א (שם ס"א).וצ"ע, (בסימן קנה סל"ו) דבדין השו"ע דקוטרא ובית הכסא והיזק ראיה אי' דאין שתיקה מהני ומ"מ בקנו מידו שמחל א"י לחזור, ומפורש דבעי קנין על המחילה, וכ"כ להדי' הטור (שם אות סא), ולפלא שהרמ"א לשיטתו לא כתב דלא בעי קנין. ובפשטות החילוק הוא דבקוטרא וביה"כ צריך לזכות בשימוש בחצר להזיק לחברו, ולהכי בעי קנין כדי לזכות בזכות השימוש בתשמיש המזיק לחברו. משא"כ בהז"ר, דיש לו זכות שימוש וא"צ לילך מביתו, כדמוכח גבי שכנים עני ועשיר, וכנ"ל, ורק דמחוייב בהבדלה ובכותל, ולהכי ל"ב לקנין על מחילתו.
אך לשון השו"ע שם משמע דקאי גם על היז"ר דבמחילה בעי קנין. והרע"א בגליון השו"ע (קנז ס"א) על הרמ"א שם, ציין לשו"ת מהר"י בית לוי (כלל ז סימן נז [עמוד קכ]) שעמד על סתירת הטור והרא"ש.
ותי' וז"ל [הועתק בשו"ע מהדורת טלמן]: דמש"כ הרא"ש דא"י לחזור היינו לענין שמחל לחבירו בחלקו בהוצאות הכותל, אבל אם ירצה השותף לבנות הכותל מכיסו אין יכול לעכב עליו אפי' לסברת הרא"ש עכת"ד. והביאור בדבריו נראה, דמחילה בלי קנין מהני על חיובי השותפות והשכנות, דבזה הוי חוב לחברו, וכנ"ל, אבל עדיין איכא היז"ר. ולדוגמא, בעני כתב הגר"א שם דאף דאין לו להוצאות הכותל מ"מ לא יסתכל בשל חברו. וה"נ במחילה הרי איכא מציאות דהיז"ר, ושפיר יכול לבנות משלו, דבמציאות איכא היז"ר. משא"כ במחילה בקנין, היינו דמחל על מציאות של היז"ר, דנעשית החצר לחצר שאינה עומדת לתשמיש צנעא, ולזה בעי קנין דהוי מציאות אחרת, ולהכי יכול לעכבו מלכנוס בתוך שלו ולבנות. וכ"נ בחת"ס, דגם אחר המחילה יכול לבנות לבד בתוך שלו. ומבואר כמש"כ, דבשביל למחול על חיוב השותפין הוי כמחילת חוב ול"ב קנין, וכמש"כ הרא"ש דמוחל על החיוב כותל וחוב ממון שביניהן, אבל עדיין נשארת מציאות היז"ר, ואולי יכול לתובעו שיבנה מהוצא. ולזה בעי מחילה עם קנין, דאז מוחל על הרח"נ של היזק ראיה.
ולפ"ז ניחא היטב הסתירה ברמ"א, דבסימן קנה כתב דמחילה צריכה קנין ובס' קנז משמע דל"ב קנין, והיינו דבסימן קנז מיירי בדיני שותפין והנידון הוא על מחילה לחיוב כותל, ובזה ל"ב קנין, אבל בסימן קנה מיירי על הל' נזקי שכנים, והנידון הוא על עיקר הרח"נ, ובזה בעי מחילה עם קנין וכמש"נ.
וביד רמ"ה (בפ' שני אות כה) כתב דה"ר אף דהוי היזק שאינו ניכר מ"מ חייב מחמת האיסור. וצ"ל דמיירי בכותל של שכנים ולא של שותפין שחלקו, וכוונת הרמ"ה היא דההיזק במניעת ההשתמשות הוי אינו ניכר, ומחמת איסור מזיק חייבוהו חז"ל בתקנת כותל מדיני שכנים. ואין כוונתו לומר דחיוב הכותל הוא מדין מזיק ככל המזיקים, אלא הכוונה היא, דמחמת האיסור חייבוהו בתקנת שכנים. ולהכי הרמ"ה לשיטתו ס"ל כנ"ל, דגם ביש לאחד פי שנים בחצר חייב לסלק ההז"ר כמו מי שיש לו חלק אחד. והיינו דס"ד לומר, דמדין שכנים יהיה חייב יותר, אבל אם הוי דין מזיק גרידא הלא אדרבא זה שחלקו קטן הוי מזיק יותר לזה שחלקו גדול, וכנ"ל. ועי' רמב"ן להלן (נט, א) דל"מ חזקה לה"ר דאין חזקה לאיסורין. וע"ע ברמ"ה (ו, ב) שכתב כדברי הר"י מיגש הנז' דה"ר הוי גירי דיליה. ואינו סותר לדבריו דהאיסור הוא המחייב בכותל, דבודאי א"א לומר דהאיסור גרידא הוא המחייב בכותל, דלזה סגי בכותל מהוצא דתו אינו מזיקו, וע"כ דהוי רק סיבת החיוב, אבל עיקר החיוב הוא מתקנת שכנים ושותפין, אלא דסיבת התקנה היא משום דחשיב מזיק בגירי דיליה.
♦
בשותפין שחלקו עשיית הכותל היא גמר פירוק השותפין
במתני' קתני השותפין שרצו וכו', וצ"ע הא דקתני במתני' הך דינא דוקא בשותפין שחלקו ולא בכל דיני שכנים, דמחמת ההז"ר בעי מחיצה. וביותר קשה, דבתוס' ד"ה השותפין כ' דהתנא סמיך מס' ב"ב לב"מ הואיל ובשלהי ב"מ תני דיני שותפין וכו'. וצ"ע, דאטו דינא דמתני' דהז"ר שייכא לדיני שותפות, הלא הוי בכל שכנים דחייבים לעשות כותל מדין הז"ר או מחמת התחייבותם. וע"ע בטוש"ע שהביאו דינא דמתני' בהל' שותפין בקרקע סימן קנז ולא בדיני נזקי שכנים, אף שהביאו את דיני היזק ראיה בסימן קנד, אבל חיוב כותל הביאו בסימן קנז בדיני שותפין בקרקע. והפרישה קנז סק"א הקשה דהלא כבר הביא דין הז"ר בנזקי שכנים ולמה חזר וכתבו בהל' חלוקת שותפין. והטור בסי' קנז כתב דה"ר שמיה היזק לפיכך ב' שהם שותפין בחצר אם יש בו דין חלוקה יכול כל אחד מהם לכוף את חברו לחלוק ואפי' לעשות מחיצה ביניהן למנוע מהביט כל אחד בשל חבירו. וצ"ע, דהז"ר הוי חיוב חדש ומה זה שייך לשותפין דכופין לחלוק מחמת הז"ר. וע"ע במאירי בהקדמה שכתב דמתני' היא דיני חלוקת שותפין ויתגלל בזה דיני הז"ר, וכן במאירי בסוגיא (ב, ב) כתב דאם איכא ה"ר יכול לטעון דלמאי חלקתי. וכעי"ז בר"י מיגש כותל שהחצר מוחלקת וכ"א מכיר בחלקו ממנה ולא נשאר ביניהם רק עשיית המחיצה בלבד, היינו דנשארת שותפות לעשיית המחיצה, וכדיבואר.ומוכרח בזה דיסוד דין חלוקה הוא ג"כ מחמת הז"ר, דמה שכופה השותף את חברו לחלוק הוא מדיני הז"ר, וכ"כ הב"ח (בסימן קעא שם ע"ד הטור בדיני חלוקת שותפות), וז"ל: עיין לעיל ריש קנז דדוקא היכא דאיכא היזק ראיה. ולכך כתב כאן דנסמך על מה שכתב למעלה, ואע"ג דבשדה ליכא משום הז"ר, מ"מ כיון דבמקום שנהגו לגדור בבקעה מחייבין אותו לגדור כו' דאית ביה משום הז"ר, עיש"ה. ומבואר בב"ח בהבנת דברי הטור דכפיה לחלוקה נובעת מדין הז"ר.
ואכן בשו"ת הרשב"א (ח"א סימן תתקז) סבר כן השואל, אך הרשב"א השיב כי חלוקת שותפין אינה מכח הז"ר, ואפי' במקומות שאין בהם הז"ר יכולין השותפין לכוף זה את זה בחלוקה ולברר כ"א חלק לעצמו במסיפס שאין הז"ר אלא לאחר חלוק וכו'.
ועי' נתיבות (קנז סק"ג) דכפיה לחלוקה היא תק"ח, ובחזו"א (סימן ו אות יז) כתב דאינו מתק"ח אלא עיקר קנין השותפות בזמן שאין חלקם מסומן לזה ולזה, דיש לכ"א חלק בכולו וכל דשפיר ליה טפי ליהנות מהשותפות, קנוי לו ובכלל זה חלוקה, וא"צ דעת שותפו להקנות לו אלא ב"ד מחלקין על כרחו, וחברו קונה חלקו ע"כ. והיינו דזהו מזכות השותפין שיכולין גם לחלוק בע"כ, אך מ"מ יכולים לחלוק מחמת הז"ר.
ובדעת הטור נראה, דס"ל דגמר החלוקה הוא שתהיה חלוקה גמורה המונעת מהז"ר, דכל זמן שיש הז"ר עדיין שותפין הם, והיינו דזכותם לחלוק כך שיהא בתנאי ובאופן דלא יהיה היז"ר מזל"ז. וכ"ה לשון רבינו ברוך בשיטת הקדמונים: "וכיון דנתרצו לחלוק ודאי קפידא איכא בינייהו הלכך כופין [את] המעכב לבנות הכותל בעל כורחו" והיינו דזהו גמר החלוקה. וכ"נ לשון הרגמ"ה: 'פלוגתא' - לעשות חלוקה כיון שנתרצו לחלוק אם זה מעכב ואינו בונה עמו הכותל הואיל ומקפידין זע"ז שלא ישתמש הא' בחלק חבירו כופין אותו ובונין את הכותל כו'.
ונראה דלהכי קתני במתני' ד"ז בשותפין, היינו דאכן הז"ר משכח"ל בכל שכנים, וכגון שזכו שניהם מההפקר או שכ"א קנה חלקו מאדם אחד בחצר, אך בדיני שותפין איכא דינים נוספים מחמת ההז"ר, דבזה למ"ד שמיה היזק וגם למ"ד לא שמ"ה ונתרצו לחלוק בכותל, חיוב הכותל הוא מדיני השותפות. וביש בו כדי חלוקה או בקנו לעשות חלוקה, אין החלוקה נגמרת עד שיעשו כותל המסלק ההז"ר, וכפי המנהג בסוג הכותל. ולכן במסיפס, שהיא הבדלה פורתא, ודאי חייב כדי לסמן את החלוקה, אבל מדין היז"ר בעי חלוקה גמורה בכותל.
אמנם עיקר חיוב כותל הוא מהרח"נ למנוע היז"ר, והוא בכל שכנים, וחיובם כמנהג המדינה. אבל בשותפות, חיובן בכותל גויל כמנהג המדינה שיעמוד לימים רבים, ומדין השותפות הוא הא דכופהו לחלוק, כדי שכ"א יכול יהיה להשתמש בחלקו ימים רבים גם בדברים שבצנעא, ולזה בעי' חלוקה גמורה בכותל של מנהג המדינה. וכך נוטה לשון הש"מ בשם גליון וכן לשון הרא"ש [שצוטט במהר"ם] דכיון שרצו לחלוק ע"כ הוי חלוקה גמורה גם למנוע ההז"ר.
ומוכרח כן מהא דאמרי' בגמ' דס"ד דאמרי' כי אתרצאי ע"מ שלא לעשות גודא וכו'. וע"כ הביאור אינו דהוי מחילה, דא"כ אמאי לא הוכיח הרא"ש מהכא דמהני מחילה על ההז"ר, אע"כ הביאור הוא דס"ד דנגמרה חלוקתם אף בלי המחיצה, וזהו הקמ"ל דרק במחיצה כמנהג המדינה חשיב שנגמרה חלוקתם. וזו כוונת התוס', שכתבו דסמיך ב"ב אחר ב"מ דתני שם דיני שותפין וכו', היינו דגם הכא חידוש המתני' הוא בדיני שותפין.
ובזה ניחא הטור (סי' קעא סל"ו) שכתב דבשכירות ליכא ד"ז, והב"י הקשה דהא מ"מ איכא ה"ר. אכן נראה דאה"נ מדין ה"ר חייב, אבל החיובים המיוחדים של כותל מדיני חלוקת שותפים, בזה כ' הטור דליכא בשכירות.
ובזה יש לבאר את דעת הרא"ש דמהני מחילה בהז"ר, וקשה, דהא הז"ר מתחדש בכל יום, ולעיל ביארתי דהמחילה היא לעשותה חצר שאינה עומדת להשתמשות של צנעא. ולדברינו כאן יש להוסיף דלענין שותפין כיון דההז"ר הוי סיבה לגמר החלוקה ע"י כותל, הרי כיון דמחל על כותל כבר נגמרה החלוקה, ותו ל"ש חיוב כותל.
וכן מדוייק בגמ' (ב, ב) דרק כשהביאו ת"ש מבית שער אמרי' וש"מ הז"ר שמיה היזק. וצ"ע, דלמאי בכל הנך ת"ש לא קתני הך ש"מ. ולדברינו י"ל דבכל הני שפיר י"ל דהוא דווקא בשותפין, ומדיני גמר חלוקת השותפות הוא, וכדפי', אבל בבית שער, דהוי שכנים, בזה החיוב הוא רק מדיני הרח"נ ובזה מודגש ש"מ דשמיה היזק. והוא נפלא.
ולדברינו י"ל הבנה מחודשת בשיטת הרא"ה והראב"ד שהבאתי לעיל, דיכול הוא למנוע מחברו לעשות לבדו כותל מגויל בטענה שיכול יהיה לסמוך קורותיו, ונתבאר בארוכה לעיל. אך נראה להוסיף דדברי הרא"ה הם דוקא בשותפין שחלקו, והיינו דעיקר החלוקה הוא שיכול יהיה כ"א לעשות כל שימושיו בחלקו לבדו, וגמר החלוקה היא בעשיית הכותל. ולכן יכול השותף לטעון טענה סמיכת קורות, כיון דקודם החלוקה היו לו את כל השימושים בחצר, ואם לא יכול יהיה לסמוך קורות שוב נגרע חלקו ע"י השותפות. וכיון דדין הכותל הוא צורת חלוקת השותפות, אף שהוא נובע מחמת ההז"ר, מ"מ בזה חל דין חלוקת שותפות, ולהכי יכול הוא למנוע מחברו עשיית כותל לבדו בטענת סמיכת קורות.
ואולי מה"ט גם בעשה כותל לבדו גם בדיעבד יכול למונעו בטענה זו, ודלא כחזו"א שכתב דרק לכתחילה יכול למונעו, אבל בבנה אינו יכול לכפותו לבנות מחדש בשותפות. ולדברינו י"ל דדברי הרא"ה קיימי רק בשותפין שחלקו ולא בשכנים גרידא, דבזה ל"ש טענת סמיכת קורות. ואכן בנתיבות (קנז סק"ג) לאחר שהביא את שיטת הרא"ה הנ"ל דל"מ לעשות לבדו את הכותל אף מגזית מטענה דסמיכת קורות, סיים הנתיבות דהיינו דוקא בשותפות אבל אם קנו כ"א חצי חצר לעצמו ודאי דאין חברו יכול לעכב כשמסלק ממנו ה"ר בכה"ג עי"ש. ואף דאין כוונת הנתיבות כסברא דידן, מ"מ בכלל דבריו מש"כ, דמדיני השותפות הוא לתבוע מקום להנחת הקורות וכו'. וזו הבנת הראב"ד הנ"ל דבעי כותל מגויל מטענת סמיכת תקרה, דגם זה אחד משימושי החצר.
ולפ"ז גם לרא"ה והרא"ש דל"מ לעשות כותל מגויל או הוצא בתוך שלו, ה"ד בשותפות, דמדיני השותפות הוא דחל חיוב הכותל על שניהם, אבל בשכנים גרידא או בשותפין ששכרו, דליכא להם דיני שותפין כמבואר בטור הנ"ל, ה"נ יהני לעשות בתוך שלו ולסלק בכך ההז"ר.
והנה, בקונטרס שערי ציון לרבינו ישראל סלנטר זצוק"ל (נדפס בשנת תרצ"ג וכעת נדפס בקובץ מפרשים החדש למסכתין) הקשה על הגמ' (ב, ב) דפריך למ"ד דשמיה היזק אמאי תני רצו, דנימא דמיירי בישראל וגוי, דכיון דכותל הוי חיוב ממון כרא"ש הנ"ל, דלהכי מהני מחילה, הרי שביחס לגוי אינו חייב, דהוי הפקעת הלואתו דגוי דמותר. והוסיף דאפי' אם הישראל [אחר] קנה מהגוי את חלקו בחצר לאחר החלוקה לא יכול יהיה הקונה [החדש] לתבוע כותל מהישראל השני, דהקונה בא מכח גוי, וכמו דהגוי אינו יכול לתבוע כותל כך הישראל הבא מכוחו אינו יכול לתבוע כותל. וא"כ נימא דכה"ג מיירי מתני' דקתני "רצו", דבזה אינו יכול לתבוע בע"כ כותל. עכתו"ד.
ודבריו צ"ב, דהישראל הקונה יתבע מחמת היז"ר של עכשיו, ומה לי דהמוכר הגוי לא היה יכול לתבוע. ומוכח כיסוד דברינו, דבשותפות תביעת הכותל היא מזכויות השותפין, וא"כ אם בשותפות גוי וישראל שחלקו לא היה חיוב כותל בחלוקה, שוב אין הקונה הישראל יכול לתבוע כותל, כיון דהוא אתי מכח חלוקת המוכר הגוי שלא הייתה לו זכות חלוקה עם כותל [מיהו יל"ע, דמ"מ יתבע הוא מצד ההיז"ר שיש עכשיו ומחיובי שכנים].
ומצינו ברמב"ן (להלן ז, ב) דבאחין שחלקו אין יכולים למחות זב"ז לסתום החלונות אף דיש בהם הז"ר, שלא חלקו ע"מ לסלק משם כלום. והיינו דבשותפין שחלקו מחמת היז"ר בעי חלוקה בכותל, אבל התם לא חלקו ע"מ לסתום את החלונות. ואין הכוונה מדין מחילה, אלא דמעיקרא ל"ה חלוקה לענין שיכול יהיה לתבוע לסתום את החלונות. והריב"ש (סימן שכב) כתב דההיזק נעשה ברשות, והיינו דמצד הרח"נ גרידא אמרי' דכבר נעשה ברשות, ומדין החלוקה ג"כ אינו חייב, וכמש"כ.
ויש לדון דנ"מ גדולה בזה לענין אם מקום הכותל ג"כ מתחלק בחלוקת החצר, ורק דהוי חיוב חדש על שניהם לעשות בו מחיצה מחמת ההיז"ר, או דלאחר התקנה דחיוב הכותל, מקום הכותל ל"ה בכלל החלוקה כלל, והוי כדמעיקרא של שניהם.
והנה, ברמ"ה במתני' שכתב דגם בבכור ופשוט נותנים בשוה, והוסיף וכ"ת א"כ נמצא בכור נוטל במקצת הקרקע יותר מפי שניים וכו'. ותירץ דהוי חלוקה ואח"כ לכותל הוי כפורע חובו וכו' עיש"ה. ומוכח דגם מקום הכותל הוי בכלל החלוקה.
ובריטב"א (להלן יא) כתב דהא דבעי' בחלוקה שיהא בחצר לכ"א ד' אמות היינו חוץ ממקום הכותל. וכ"מ ביד רמ"ה (יא, ב סוף סימן קלו), וז"ל: כי קא יהיב תנא שיעורא לבד ממקום הכותל קא יהיב, וכולהו כי קא יהיב שיעורא לבתר גמר חלוקה קא יהיב, היכא דבעי כותל לאחר בנין הכותל קתני דהיינו גמר חלוקה דידיה וכו'. ונתכוין לדבריהם בחת"ס (שם ובחת"ס לפנינו ב, ב).
ולכא' נראה דס"ל לריטב"א והרמ"ה דמקום הכותל ל"ה בכלל החלוקה, ולכן בעי' שעור ד' לכ"א זולת הכותל. אמנם נראה לחדש דגם חיוב הכותל הוא מדיני החלוקה, ואדרבא לא נגמרה חלוקתם עד שיחלקו בכותל, כדי למנוע את ההז"ר, וכלשונו של הרמ"ה דהכותל הוי גמר החלוקה. ושפיר בעינן שיהא ד"א לכ"א מלבד מקום הכותל.
ונראה דבכה"ג דבשעה שנשתתפו הי' המנהג בגויל וכעת בשעת בניית הכותל המנהג בהוצא, דינו בהוצא. ועי' בחת"ס שדן אם אזלי' בכותל שנפל בתר בנית הכותל הקודם או כדהשתא.
ויל"ע היכא דנשתנה המנהג משעת ההתחייבות עד שעת עשיית הכותל. והחזו"א דן בזה לומר דבתחילת השותפות דעתם הייתה שיבנו הכותל בחלוקה כמנהג בשעת בניית הכותל ואכ"מ.
וי"ל דיסוד דברינו תליא גם בפלוגתת הר"ן והרא"ש אם שייך להשתתף ולחלוק בתנאי שלא יתחייבו בכותל. וברש"י (ב, ב ד"ה נפל שאני) שכבר נתרצו הראשונים בכותל, ועי' ש"מ בשם ר' יונה ובתוס'. ובד' רש"י צ"ל דכיון דחיוב הכותל הוא מתנאי חלוקת השותפות שכ"א יכול יהיה להשתמש תשמישי צנעא בחצרו, להכי גם השניים שבאים מכח הראשונים לא עדיפי מהראשונים, דקנו הך זכות בהדי קניית החצר, ומחוייבים בבנין הכותל להשלים את החלוקה.
ויש לבאר בזה את דברי הקרי"ס (ריש הל' שכנים פ"א) דמשמע קצת דכמו דהחלוקה הוי מה"ת ה"נ החלוקה ע"י כותל. וע"כ דכוונתו היא דמדין הז"ר לא נשלמה חלוקתן, אבל לא הזכיר שם כלל חיוב כותל עי"ש. וע"ע בתשו' הרשב"א (ח"א סי' תתקז).
ולפ"ד י"ל דגם באין בו דין חלוקה היכא דרצו לחלוק נעשה כיש בו דין חלוקה, ותו לא נגמרת החלוקה עד עשיית הכותל. וזו כוונת הרי"ף להוכיח מקנו ברוחות, דבמכיר חלקו חולקים בכל גוונא אף באין בו כדי חלוקה, וכ"ד הרמב"ם בריש הל' שכנים. והיינו דמכיר חלקו ע"י חלוקה, חשיב כיש בו כדי חלוקה, וכ"נ במ"מ ולח"מ בהל' שכנים שם.
וכן נראה הביאור בגמ' דקמ"ל דליכא טענת ע"מ שלא לעשות גודא, ועי' בתוס'. ונראה דאין הכוונה שזה מדין מחילה על ההז"ר, דהרי נחלקו הרא"ש והרמב"ן אם מהני מחילה על הז"ר, אלא דזו התחייבות גרידא, דהחלוקה נגמרה אף בלי כותל דאין הם רוצים בהשתמשות דצנעא, או די"ל דכוונת הגמ' דס"ד דהתחייבותם נגמרת בכותל מהוצא, ומה דבעי' כותל גזית הוא חיוב נוסף כמנהג המדינה, וזהו הקמ"ל דגם הכותל דגויל הוא מעיקר דין החלוקה.
והנה הרמב"ן (ב, ב ) על הגמ' אין חולקין את החצר עד שיהא בה ד"א לזה וכו' מאי לאו בכותל לא במסיפס, כתב וז"ל: תמיהא לן מילתא במאי משמע ליה כותל טפי ממסיפס כו' וי"ל משום דכולה מתני קתני כותל ועלה תני אם יש בה ד"א חולקין. וצ"ב, דהרי המשנה הראשונה היא בדיני הרח"נ, והמשנה השניה היא בדיני חלוקה. ומוכרח דחיוב הכותל בשותפין הוא מדיני החלוקה, דהם מופרדין ומחולקין לגמרי ע"י הכותל.
ובתי' השני כתב הרמב"ן, דקס"ד דכל חצר, אע"פ שאין בה ד"א, חזיא למילתא ולא דמי לבית, ומש"ה אקשינן ודאי דהא אין חולקין דקתני אין חולקין בכותל הוא משום כיון דאין בה ד"א לא חזיא לתשמיש באפי נפשה אלא לפירוק משא דבית ואין בה היזק ראיה, הא יש בה ד"א דחזיא באפי נפשה לתשמיש חולקין בכותל ודחינן לא מסיפס שכשאין בה ד"א אפי' חלוקה גרידא נמי לא עבדינן כו'. ומבואר דגם בפחות מד"א יש בו דין חלוקה לענין פירוק משא, ואפי' דאית ביה דין חלוקה ליכא חיוב כותל, דכיון דאין היז"ר, דלא חשיב להשתמשות, לא בעי כותל.
ולרמב"ן הפי' במתני' כל שאין שמו עליו אין חולקין, היינו דבפחות מד"א אין חולקין לחיוב כותל. וצ"ע, דהרי המקשן אתי להוכיח דהז"ר שמיה היזק דמחיצה היינו פלוגתא ואין בו שעור חלוקה ולהכי בעי רצו, ובונין הכותל, הרי דאיכא חיוב כותל, ואם כשכופה לחלוק ליכא חיוב כותל מה מהני ברצו לחייבו בכותל. ומוכרח דבאין בו שעור חלוקה ורצו לחלוק אמרי' דרצו לחלוק גם להשתמשות תשמיש של חצר, וכיון דהחלוקה היא לתשמישין להכי בכלל החלוקה הוא לבנות כותל וברצו חייבין בכותל. דבזה ליכא כללא דמתני' (יא, א) כל ששמו עליו חולקין אימתי בזמן שאין שניהם רוצים אבל ברוצין חולקין, היינו דברוצין גם בפחות מד"א הוי חלוקה להשתמשות חצר, ולהכי איכא תביעת חלוקה בכותל, אבל בכופהו לחלוקה, כיון דהוי פחות מד"א ל"ש הרח"נ כיון דאין הדבר עומד לתשמיש אלא למשא, ולהכי א"א לחייבו בכותל.
ונראה לחדש דאכן כ"ז בשותפין שחלקו מרצונם, דבהם הדין הוא דגם אם יהיה פחות מד"א איכא חיוב כותל, אבל בשכנים בעלמא אם יש לכ"א פחות מד"א ליכא חיוב כותל, כיון דהחצר עומדת רק לפירוק משא. ומצאתי מבואר כן בשו"ת הרא"ש (כלל ק ס"א) דבתחילה כתב דבפחות מד"א לא מיקרי חצר דלא חזי לתשמיש ול"ש בו היז"ר, ואילו בא ראובן לפתוח תחלה חלונו לאותו חצר קטן לא היה שמעון יכול לעכב עליו כו', ובהמשך כתב דמסופק מריש בתרא ללשון שני, דרצו אחלוקה קאי, וכשאין בו שעור חלוקה, ורצו בונין הכותל משום היז"ר. אלמא אפי' בפחות מד"א שייך היז"ר. ותירץ דנהי דלא חזי לתשמיש גדול חזי לתשמיש קטן, והא דאין יכול לכופו לחלוק בפחות מכדי שיעור חלוקה הוא משום דמצי אמר בעינא בחצר גדול ואיני רוצה שיבטל שם חצר מביתי כי בפחות מד' אמות אין לו שם חצר מ"מ אם נתרצו לחלוק שייך בזה הז"ר וכו' עי"ש. ומפורש כדברינו, דבנתרצו לחלוק שוב חייבים בכותל, דלדידם החצר עומדת להשתמשות ואיכא הז"ר, א"כ בעי כותל בתורת גמר החלוקה, כיון דלדידם החצר של פחות מד"א עומדת להשתמשות צנעא, וכמש"נ.
ויל"ע דבשותפין שלאחד יש ד"א ולשני ג"א, דבעל ד"א יכפהו לכותל כיון דחלקו עומד להשתמשות דחצר, ובמתני' קתני דרק בד"א לזה וד"א לזה יש חלוקה וחיוב כותל. וצ"ל דמ"מ אינו יכול לתבוע בחלוקה כותל מהשני, דלגביו עומד חלקו רק להשתמשות דמשא, וא"כ אין בעיקר החלוקה תביעת כותל, דהא החלוקה היא תביעה להשתמשות למשא ולא לתשמישי חצר. וזה הוא דקתני במתני' דתביעת חלוקה בכותל היא רק ביש ד"א לזה וד"א לזה, דאז בחלוקה הוי חלוקה לתשמישי חצר, ולהכי איכא תביעה לכותל. וא"ש היטב.
♦ ♦ ♦