הרב יאיר טבק

פרשיות נזיקין - דין, מצווה ומה שביניהם

פרק א' - סיבת החיוב בנזק"מ: ממון המזיק או פשיעה * התבוננות במושג 'ממון המזיק' והעלאת קשיים בהבנות המקובלות * הבנה מחודשת בגדר ממון המזיק * מקורות להבנה המקובלת בממון המזיק: א. אין עונשין מן הדין ב. בור ט' ובור י'

פתיחה

במסגרת המאמר, ניסינו לעמוד על הרבדים השונים בפרשיות נזיקין ולהתייחס הן אל הפן האיסורי והן אל הפן הממוני ועל הקשרים בין השניים. למרות שנושא זה הוא רחב ונוגע בסוגיות רבות לאורך מסכת ב"ק, השתדלנו לשמור על רצף אחיד לאורך המאמר ולא לסטות מן הנושא. לשם כך, רבים מהדברים הוכנסו להערות השוליים.
מאחר שהמהלך הכללי נבנה בצורה הדרגתית והציג אפשרויות מגוונות, לכל פרק מצורף סיכום קצר שנועד להקל על הקורא. בסוף המאמר יש סקירה המשקפת את התמונה הכללית שנוצרה, תוך כדי עיון בדברי הגמרא והראשונים.
כעת מונח לפניכם הפרק הראשון, בו נדון בחקירה המפורסמת בנוגע לסיבת החיוב בנזקי ממון ונציע הצעה חדשה בנושא. בעז"ה יפורסמו בהמשך הפרקים הבאים[2] אשר יעסקו בהגדרת טיבו ואופיו של האיסור להזיק ובמקורו. הדברים יתבססו על הנחות היסוד אשר מוצגות לפניכם בפרק הנוכחי.
♦

פרק א' - סיבת החיוב בנזק"מ

ממון המזיק או פשיעה

מסכת ב"ק פותחת בחיובו של האדם על נזקי ממונו. האחרונים מבארים שיש מחלוקת מהי הסיבה המחייבת את האדם על נזקי ממונו. הם נועצים את המחלוקת בסיומה של המשנה, המגדיר את הצד המשותף לד' אבות נזיקין - "הצד השווה שבהן שדרכן להזיק (וממונך)[3] ושמירתן עליך".
יש הסוברים שהמחייב הוא 'ושמירתן עליך'. יש חובת שמירה המוטלת על האדם למנוע מממונו מלהזיקג, אם הוא התרשל בשמירה וממונו הזיק - הוא חייב על פשיעתו. לכן כאשר האדם שמר כראוי אין סיבה לחייבו ולכן הוא יהיה פטור, וכך מפורש להדיא בנימוק"י[4](א. מדפי הרי"ף ד"ה ושמירתן עליך) על המשנה. לעומתם, יש שנקטו שהסיבה המחייבת היא העובדה שממונך - המהווה חלק מישותך הממונית - הזיק, אלא שחידשה התורה שאם שמרת כהוגן - הינך פטור מלשלם מכוח גזירת הכתוב. לפי דבריהם, שמירה איננה סיבת החיוב אלא תנאי בחיוב או סיבת פטור (חידושי רבי שמעון הכהן שקאפ סי' א, אבן האזל נזק"מ א, א, חידושי בעל השרידי אש על ב"ק בסוגיית עבד ואמה ואשו משום חיציו).
יש להעיר שיש שני אופנים כיצד להבין את החקירה:
א. האם החיוב הוא על הפשיעה או שמא על כך שממונך הזיק.
ב. ניתן לומר שלכל הדעות החיוב הוא על עצם הנזק שנוצר, אלא שנחלקו על מי להטיל את חיוב התשלומין - על בעל הממון או על הרשלן. במילים אחרות- בניגוד לאופן א', בו אנו מסבירים שהם נחלקו על מה החיוב, לאופן ב' פשוט שהחיוב הוא על הנזק ונחלקו מהי סיבת החיוב המקשרת את האדם אל הנזק שנוצרד.
אנו לא נכריע בין השיטות, ובמהלך המאמר נשתדל לעמוד על החילוקים בין השיטות הללו.[5]
♦

התבוננות במושג 'ממון המזיק' והעלאת קשיים בהבנות המקובלות

לענ"ד, הצד השני בחקירה, הסובר ש"ממון המזיק" הוא סיבת החיוב, טעון בירור מכמה פנים:

הפן הסברתי

ההנחה שניתן לחייב את הבעלים בתשלומין מעצם העובדה שממונו הזיק תמוהה ביותר. אם נאמר שההתרשלות בשמירה היא המחייבת בתשלומים נראה סביר שיש לחייב את מי שפשע, בעקבות פשיעתו. אולם אם היעדר השמירה הוא רק תנאי לחיוב, והמחייב הוא עצם העובדה שממונו הזיק, מה בכך כדי לחייב את הבעלים?[6]
אמנם, ראיתי בקובץ 'משפטי ישראל' מאמר המתמודד עם קושי זה בשני אופנים:
א. ניתן לומר שלמעשה יש חיוב תשלום על השור המזיק עצמו, אלא שכאשר יש לשור בעלים החיוב מוטל על הבעלים. [באשר לאפשרות זו, למרות שרבים מהאחרונים (כגון החזון יחזקאל פ"א ה"א) אכן סברו שהחיוב מוטל על השור עצמו, לענ"ד מסתברים מאוד דבריו של המנח"ש על ב"ק (עמ' רו) שתמה על שיטה זו, מאחר ששור לא גרע משוטה שאין לו דעת שפטור מתשלומין, וכיצד ניתן לומר שיש חיוב על השור עצמו, ומכוח זה דחה את דבריהם עיי"ש].
ב. יש יחס מטאפיזי ולא רק משפטי בין האדם לבין ממונו. הממון הוא חלק או מעגל פריפרי של האדם עצמו ולא רק שייך לו ברובד המשפטי. מסיבה זו האדם מתחייב בתשלומים על נזקים שממונו גורם, בדומה לחיוב התשלומים המוטל על האדם בגלל נזקי גופו. הממון משמש כידא אריכתא של בעליו [גם בגליוני הש"ס בדף ס. נקט בלשון זו עיי"ש]
הוא מביא לכך מספר הוכחות מדברי הש"ס והראשונים:
א. הרא"ש (מכות א סימן יג') מביא את דעת הראב"ד שאין דין פלגינן דיבורא אלא בעדות של בע"ד. עדות של קרוב אינה יכולה להתחלק ואנו אומרים בה שאם היא בטלה מקצתה אזי היא בטלה כולה, ולפי"ז עלינו להבין את דברי הגמ' בסנהדרין. הגמ' מתלבטת לגבי אשתו ואח"כ לגבי שורו האם שייך בהם דין של פלגינן דיבורא. הראב"ד, כפי שמובא ברא"ש בסוגיית מכות הנ"ל, מסביר את ההתלבטות בגמ' בשאלה האם אשתו היא קרובה ואז לא עושים פלגינן או שהיא כגופו ממש ולא כקרוב, ועל כן עבדינן פלגינן גם ביחס לאשתו. המסקנה היא שאשתו כגופו, ועל כן עושים פלגינן בעדות של אדם על אשתו. לאחר מכן הגמ' מתלבטת לגבי עדות שורו. לכאורה מוכח מכאן שיש לגמ' צד ששורו אינו סתם רכוש שלו אלא עדותו על שורו היא כמו עדות על עצמו, וזה הוכחה כאן שהשור הוא חלק מהבעלים ולא רק רכושו.
ב. נחלקו הריטב"א והרי"ד בשבת קנג: בעניין דין שביתת בהמתו כאשר הבעלים הניח עליה מע"ש דברים לשאתם בשבת. לפי הרי"ד אין כאן כל איסור, בעוד שהריטב"א נוקט שגם באופן זה יש איסור שביתת בהמתו. הוא מבאר שהרי"ד סובר שדין שביתת בהמתו הוא איסור על האדם לעשות מלאכה בבהמתו, ואילו לדעת הריטב"א דין שביתת בהמתו הוא איסור על האדם מחמת מעשה בהמתו. עצם העובדה שהבהמה עושה מלאכה היא המחייבת אותו באיסור שביתת בהמתו, אף שהאדם לא פועל מאומה.
ג. מעוכב גט שחרור הוא עבד שלאדונו אין בו קניין 'ממון' אלא רק קניין 'איסור'. הגמ' גיטין מ"ב ע"ב דנה בשאלה האם יש דין קנס ל' של עבד על הריגת עבד שהוא מעוכב גט שחרור. בתוך הדברים הגמ' אומרת שאם יש לו קנס הקנס הולך לרבו, ומסיקה הגמ' מכך שגם אם יחבלו בעבד כזה התשלום ילך לרבו. התוס' (ד"ה חבלי') הקשו מדוע תשלום הנזק הולך לרבו, והרי אין לרבו זכויות בו, שהרי מבחינה ממונית הוא ברשות עצמו, ותירצו שמכיון שקנס לרבו גם התשלום כך, דמה לי קטליה כולו ומה לי קטליה פלגא. הפנ"י על אתר מקשה מה מקום לדמות את התשלומים על הריגת העבד, שהם קנס שחידשה התורה, ועל כן יש מקום לומר שחידוש התורה הוא שהם הולכים לרבו, לתשלומי חבלה, שלדעת רוב הראשונים הם ממון, ועל כן הם צריכים ללכת למי שהפסיד מהחבלה, כלומר לעבד עצמו. המחבר משיב שהמושג קניין אינו מתמצה בזכויות הממוניות שיש לאדם בחפץ. קניין הוא יחס מטאפיזי בינו לבין ממונו, יחס שממנו נגזרות זכויות השימוש והחובות - חיוב שמירה שלא יזיק ותשלום על נזקיו. לכן גם בעבד שהוא מעוכב גט שחרור יש יחס מטאפיזי של האדון כלפיו, והוא אשר קרוי קניין איסור. אמנם הזכויות הממוניות משפטיות כבר אינן קיימות לאדון בעבד, אולם היחס המטאפיזי שעומד ביסודן עדיין קיים. אמנם, לאחר שהעבד מופקר והופך למעוכב גט שחרור היחס עדיין לא הותר, שכן לא ניתן גט שחרור. מאחר שתשלומי נזיקין אינם פיצוי במובן המקובל, אלא תשלום ששמים את גובהו עפ"י הנזק שנגרם, אולם ייעודו של התשלום הוא כלפי הבעלים של הממון, כלומר האדון, ולאו דווקא כלפי הניזק הישיר. מסיבה זו גם במעוכב גט שחרור התשלומים על חבלה בו הולכים לרבו, שכן עדיין רבו הוא הבעלים עליו. זאת, על אף שאין לרבו כל נזק או הפסד ממוני ישיר מהחבלה.
ננסה להתייחס בקצרה לכל טענותיו:
א. לגבי הוכחתו משיטת הראב"ד בדין 'פלגינן דיבורא' - יש לחלק בין דיני עדות, שם ייתכן שתינתן משמעות ליחס מטאפיזי בין האדם לבהמתו, והיא תחשב כחלק מגופו לעניין פלגינן דיבורא, לבין איסורים ודינים משפטיים אחרים. הרי אותה גמ' ממנה מנסה המחבר להוכיח שיש יחס מטאפיזי בין האדם לבין בהמתו, הכריעה שאשתו של האדם קרובה אליו, אף יותר מממונו ונחשבת כגופו לעניין זה. כפי שאין אנו מקישים מכך שכאשר האישה מזיקה, בעלה חייב בתשלומין או עובר על איסור, כך לא ניתן להקיש מגמ' זו לגבי ממונו של האדם.
ב. לגבי הוכחתו ממחלוקת הריטב"א והרי"ד בנוגע לשביתת בהמה, כבר עמד על כך הרב אליהו בקשי דורון זצ"ל בשו"ת בנין אב (חלק א' סימן יא) והסביר שמחלוקתם תלויה בטעם האיסור. האם הוא משום צער בע"ח, או שמא משום שעל האדם לנוח ולא להיות טרוד במעשי הבהמה. לדעת הרי"ד האיסור הוא משום צער בע"ח, ולכן כל עוד הבעלים לא מעביד את הבהמה בידיים במהלך השבת, לא ניתן לומר שהוא עובר על האיסור. הריטב"א, לעומתו, סובר שעל הבעלים לנוח במהלך השבת, ואם בהמתו תעבוד הוא יהיה טרוד במחשבות על כך. מחבר המאמר טען שלכאורה אין עילה להאשים את האדם, ועלינו להניח שהבהמה היא המחייבת את האדם במעשיה, דבר אשר אפשרי רק אם נקבל שיש יחס מטאפיזי בין האדם לבהמה. לפי דברי הבניין אב ניתן להבין שאם הבהמה עובדת במהלך השבת, האדם עצמו נוהג שלא כשורה, מאחר שהוא טרוד במהלך השבת ועליו לנוח. ולכן אין הוא צריך לחדש שהבהמה נחשבת ידא אריכתא של האדם והוא מתחייב בעקבות מעשיה, זאת משום שבנידון זה אף האדם נהג שלא כשורה.
ג. בנוגע למהלך בו נקט כדי ליישב את קושיית הפנ"י, למרות שנהניתי מהדברים, קשה לטעון שיש בכך מן ההכרח, ורבים מהאחרונים יישבו את קושייתו באופנים שונים. ומחמת שאין זה נושא המאמר לא נאריך בכך.
היוצא מכך, שעצם העובדה שממונו הזיק, אינה עילה מספקת כדי לחייב את הבעלים בתשלומין. אמנם ניתן לומר שיש בכך בחינה של גזירת הכתוב, כפי שניווכח בהמשך המאמר, אך כל עוד אין צורך בכך נעדיף להימנע מחידושים מעין אלו.
♦

הפן הלשוני - דקדוק בלשונות המשנה

בנוסף לקושי להבין מדוע עצם הבעלות הקניינית היא המחייבת בנזק"מ, יש דוחק להסביר כך את המשנה. הלא כשם שבאדם המזיק פשוט שגם אם אין דרכו להזיק ואין עליו חיוב שמירה[7], אם הוא הזיק חייב לשלם, מאחר שהוא הזיק בפועל, כך גם בממונו - אם אנו מתייחסים אליו כחלק מישותו הממונית ואומרים שזה נחשב כאילו הבעלים הזיק, מדוע המשנה דורשת כחלק מהצד השווה את "דרכן להזיק ושמירתן עליך"? הלא לשיטתם זו איננה סיבת החיוב אלא היעדר סיבת הפטור או צמצום החיוב למקרים מסוימים, ומדוע זה כלול בצד השווה?[8],ח מה עוד שחלק מהראשוניםט, שבשיטתם מקובל להסביר שהמחייב הוא ממון המזיק, כלל לא גורסים את המילה "ממונך" במשנה וזה תמוה ביותר, מאחר שלדידם זה אמור להיות הגורם המרכזי לחיוב.
היה ניתן לתרץ שהדבר תלוי במחלוקת הראשונים האם 'שמירתן עליך' הוא חלק מהצד השווה במשנה או חלק מהדינים הנלמדים בפרשיית נזיקין ביחד עם חיוב התשלומין. הר"ח מסביר בדף טו: שחיוב השמירה הוא חלק מהדברים הנלמדים במשנתנו, בנוסף לחיוב תשלומין. לעומתו, הרמב"ם בפיהמ"ש מסביר ש'שמירתן עליך' הוא חלק מהצד השווה, והיה ידוע לנו אף לפני כן.[9][10]
אם כך, ניתן לומר שלסוברים שסיבת החיוב היא 'ממון המזיק', אזי חיוב שמירה הוא חלק מהדבר הנלמד, ומובן מדוע הוא רק תנאי בחיוב או סיבת פטור ולא סיבת חיוב.
אך יש לדחות זאת, מאחר שהאחרונים מבארים שהרמב"ם סובר שסיבת החיוב היא 'ממון המזיק' ואילו הרמב"ם עצמו הוא הסובר ש'שמירתן עליך' הוא חלק מהצד השווה, כפי שניתן לראות מדבריו בפיהמ"ש.
♦

הבנה מחודשת בגדר ממון המזיק

ניתן להציע כיוון נוסף, המעדן מעט את המושג 'ממון המזיק' - למעשה ייתכן שהמשנה כלל לא דנה בחיוב שמירה אלא ביכולת שמירה, וזו משמעותו של הביטוי 'ושמירתן עליך'.
נבאר את דברינו. ייתכן שלכולי עלמא חיוב שמירה הוא חלק מהדינים הנלמדים מפרשיית נזיקין ואף הרמב"ם מודה בכך לר"ח. הביטוי 'שמירתן עליך' כלל לא מתייחס לחובת שמירה אלא ליכולת שמירה, והרמב"ם סובר שזהו חלק מהצד השווה. אם נמצאת ברשות האדם בהמה שדרכה להזיק, באופן טבעי זה מה שיקרה, והבהמה תזיק. נכון שאין חיוב לשמור עליה, מאחר שזה חלק מהדברים שלשיטתם נלמדים מפרשיית נזיקין[11], ולכן אין אנו יכולים להגדיר את האדם שלא שמר על ממונו - כפושע או כרשלן. עם זאת, מאחר שהייתה לו יכולת לשמור עליה והוא בחר שלא לעשות כך, מתוך מודעות לאפשרות שהבהמה עלולה להזיק (שהרי הוא ידע שדרכה להזיק) – הוא בעצם אפשר לה להזיק, והנזק נעשה תחת אחריותו ותוצאות הנזק מיוחסות אליו, לכן הוא מתחייב בתשלום.
לפי ההסבר השכיח[12], הסיבה שאדם חייב על נזקי ממונו היא משום שהנזק נגרם ע"י חלק מישותו הממונית, וכביכול האדם עצמו הזיק, בעוד שלשמירה אין חלק מהותי מסיבת החיוב[13]. אנו, לעומת זאת, טוענים שהממון של האדם הוא ישות נפרדת ממנו. מה שמייחס את נזקי ממונך אליך זה 'דרכן להזיק ושמירתן עליך' (יכולת השמירה), וזהו חלק משמעותי מסיבת חיובו של האדם, האחריות היא המחייבת את האדם במעשי ממונו. ממילא 'דרכן להזיק ושמירתן עליך' נצרך כדי להתחייב בנזק. בנוסף, מובן שאם הבעלים שמר כראוי הוא פטור - לא מכח גזרת הכתוב אלא מפני שאי אפשר לייחס את הנזק אליו, מאחר שהוא חייב רק כאשר הוא אחראי.
למעשה, כל הראשונים סוברים ש'שמירתן עליך' הוא חלק מהותי מסיבת החיוב, אלא שנחלקו האם למעשה אתה חייב בגלל רשלנותך, או שיכולת השמירה מטילה עליך אחריות המייחסת אליך את הנזק שנוצר.
לכן לענ"ד יש להציג את החקירה באופנים הראשון והשלישי (- פשיעה או אחריות), וזו מחלוקת בפשט המשנה - האם מדובר על חיוב שמירה, ואז מסתבר שהחיוב הוא מחמת הפשיעה, או על יכולת שמירה המייחסת את תוצאת הנזק אליך, ומחייבת אותך מכח 'ממון המזיק'[14].
ייתכן שזהו הפשט ברמב"ם, הכותב בפתיחתו להלכות נזק"מ וז"ל: "כל נפש חיה שהיא ברשותו של אדם שהזיקה הבעלים חייבין לשלם שהרי ממונם הזיק".
הגר"א כותב שהמקור של הרמב"ם לצורך שהממון יהיה ברשותו של האדם הוא מהמילים 'שמירתן עליך' ומבואר כדברינו, יכולת השמירה הכרחית ומייחסת את מעשי הממון לבעלים ומתוך כך הוא חייב על כך שממונו הזיק. הגדרת ממונו לעניין נזיקין זה ממונו שהוא ברשותו דהיינו שיש לו עליו אחריות הנובעת מיכולת השמירה שלו.
וכך כותב הרמב"ם (גניבה א, ט): "העבד שגנב פטור מן הכפל ובעליו פטורין שאין אדם חייב על נזקי עבדיו אע"פ שהן ממונו מפני שיש בהן דעת ואינו יכול לשמרן...".
וכן מצאתי כתוב במפורש במורה נבוכים (ג, מ) וז"ל: "ומרוב האזהרה במניעת הנזק חייב האדם בכל נזק שיבוא ע"י ממונו מפני שהם ממעשה האדם ואפשר לו לשומרם עד שלא יבוא מהם היזק".
- מבואר בפירוש כצד השלישי בחקירתנו שהוא חייב בגלל ממון המזיק - מפני שאפשר לו לשמרם (יש לשים לב שכותב 'אפשר לו לשמרם' ולא ש'חייב לשמרם' - מאחר שהוא מסביר שיכולת השמירה היא המייחסת את הממון לאדם, אך הוא חייב על עצם העובדה שממונו הזיק כצד השלישי).
וכן משמע מדברי התוס' בדף נו:, האומרים שהשומר נכנס תחת הבעלים מאחר ש"אין הבעלים יכולים לשמרה לפי שנגזלה מהן יש על הגזלן לשמרה דלעניין נזקין אקרו בעלים כל מי שבידו לשמרה" (עיי"ש) - הפשט בתוס' הוא שהחיוב נובע מהבעלות אלא שההגדרה של בעלות לעניין נזיקין היא מי שבידו לשמרה, וזה כדברינו[15].
♦

מקורות להבנה המקובלת בממון המזיק

עם כל זאת, מסתבר לענ"ד שאכן יש רמזים לשיטה הרגילה במקורות קדומים ונבאר את דברינו:

א. אין עונשין מן הדין

התוס' בדף ב. (ד"ה ולא) נוקטים שהמכילתא סוברת שאין עונשין מן הדין, בניגוד למשנה שלנו הסוברת שעונשין מן הדין.
הרב גוסטמאן (בקונטרסי שיעורים) מבאר שלפי תוס' המחלוקת בין המכילתא למשנה היא על עצם חיוב התשלומין בנזיקין - האם הוא בגדר 'עונש' או בגדר 'דין ממוני'[16]. לדעת המכילתא תשלומי נזיקין הם בגדר עונש, ולכן הם לא נלמדין מן הדין, ואילו לדעת הש"ס לאחר שהתורה הטילה על האדם חיוב תשלומין (- מלווה הכתובה בתורה) זה נכנס לגדר של דין ממוני ולא עונש. למרות שהסבר זה מדוקדק היטב בלשון תוס', אין הוא מיישב מספר קושיות בדברי המכילתא אותן נציג להלן. בנוסף לכך, מדברי תוס' במספר מקומות מוכח שתשלומי נזיקין הם עונש אף לשיטת התלמוד הבבלי[17], ואין זה עולה בקנה אחד עם דברי הרב גוסטמאן. לכן ננסה ללכת בכיוון שונה, שבעז"ה יישב את הקשיים הללו. אמנם אני מודה שהמהלך שאציג הוא מחודש ביותר, ועל כן יש לראות את הדבר ים בגדר הצעה בעלמא.
♦

הצגת הקשיים בדברי התוס'

יש להבין מה הקשר בין דברי תוס' הללו לבין דבריהם קודם לכן, ומדוע לא הקדישו לשאלה זו ד"ה נפרד.
כמו"כ, המעיין במכילתא יווכח שמספר שורות קודם לכן היא כותבת במפורש שעונשין מן הדין, וצ"ע.
ז"ל המכילתא (משפטים, נזיקין יא קטו-קטז): "וכי יפתח איש בור. למה נאמר, עד שלא יאמר יש לי בדין, הואיל והשור ממונו, והבור ממונו, אם למדת שהוא חייב על ידי שורו, אינו חייב על בורו, לא אם אמרת בשור שדרכו לילך ולהזיק, תאמר בבור שאין דרכו לילך ולהזיק, תלמוד לומר 'וכי יפתח איש בור או כי יכרה איש', לפי שלא זכיתי בדין צריך הכתוב להביאו בפני עצמו. דבר אחר וכי יפתח איש, אין לי אלא פותח, כורה מניין. תלמוד לומר או כי יכרה איש, עד שלא יאמר יש לי בדין, אם הפותח חייב הכורה לא כל שכן, הא אמרת כן ענשת מן הדין, לכך נאמר 'או כי יכרה', ללמדך שאין עונשין מן הדין".
♦

מדוע אין עונשין מן הדין?

לפני שנציע כיוון אפשרי להבהרת הדברים נעיין בכלל "אין עונשין מן הדין". האם החידוש הוא שעונש לא נלמד בק"ו או שמא החידוש הוא שממון כן נלמד בק"ו?
ייתכן שהדבר תלוי במחלוקת המהרש"א (סנהדרין סד:) והליכות עולם (עמ' קיט) בטעם לכך שאין עונשין מן הדין. המהרש"א מסביר שהטעם לכך הוא שייתכן שמי שעבר עבירה יותר חמורה לא יתכפר לו בעונש העבירה הקלה, ולכן לא ניתן ללמוד זאת בק"ו. לפי טעם זה ברור שבדר"כ לומדים בק"ו, אלא שבעונש יש סיבה מסוימת להימנע מכך. כמו"כ, פשוט שהדבר שייך רק ב'עונש' ממש, שבא כתגובה למעשה רע של האדם.
ההליכות עולם מסביר שלא עונשין מן הדין מאחר שאנו חוששים לפירכא לק"ו. לפי טעם זה צריך להבין מדוע בעונש חוששין לפירכא ואילו בממון לא חוששין לפירכא. ניתן לבאר שהמושגים "ממון" ו"עונש" לפי שיטה זאת הם לאו דווקא, ובעצם הם מייצגים שתי קטגוריות. ממון מייצג את החיוביים הממונים שהם בדרך כלל מתאימים לסברא האנושית (המוציא מחבירו עליו הראייה וכדו'[18]), ואילו עונשים מתחילים מדברו של הקב"ה ומההגיון האלקי. כמובן שלאחר שהקב"ה אמר דינים מסוימים ניתן לתת בהם סברה (לדוגמא לשמה בגט וכו') אך כל זה לאחר שהקב"ה אמר זאת, ולא היינו מגיעים לכך לפני כן. מאחר שיש יותר חשש לטעות בהבנת הגדר של החיוב, אנו נמנעים משימוש בק"ו במקרים מעין אלו.
לענ"ד ייתכן שבמחלוקת זו נחלקו אף התוס' והרשב"א, דאילו תוס' אומרים שאין עונשין ממון מן הדין והרשב"א משמיט את המילה ממון וכותב שאין עונשין מן הדין. ייתכן שהרשב"א סבר כמהרש"א, ולכן הכלל הנ"ל שייך רק בעונש ולכן הוא השמיט את המילה 'ממון', ואילו תוס' סברו כהליכות עולם, ולכן הקטגוריה של הדברים שאינם נלמדים בק"ו רחבה יותר וכוללת אף חיובים ממונים[19], כל עוד יש לנו חשש אמיתי לפירכא, מאחר שהדברים נובעים מההגיון האלקי. והדברים יבוארו לקמן בהרחבה.
♦

הסבר חדש לסוגיה זו

מתוך ההגדרות הללו נבוא לדקדק בלשון המכילתא. המכילתא אומרת שסיבת חיוב על נזקי השור והבור היא שהם ממונו של האדם, ולא מזכירה את הצורך בשמירתן עליך. ייתכן שהמכילתא אכן סוברת שסיבת החיוב היא אכן מפני שהשור והבור הם הממון שלך, והם כעין ידא אריכתא שלך, ולכן היא נוקטת רק את היות השור והבור ממון בעלים. כלומר, בניגוד למשנה, שמבחינתה הצד השווה הוא דרכן להזיק ושמירתן עליך, ייתכן שלפי המכילתא הצד השווה הוא 'ממון' בלבד [אלא שכאשר האדם לא התרשל בשמירה יש פטור אונס].
כפי שביארנו אליבא דתוס', כל דבר שיש בו יותר מקום לטעות ואינו נובע מסברות אנושיות גרידא אנו חוששים לפירכא. לכן לענ"ד יש לחלק בין העובדה שממונך נחשב כידא אריכתא, שמאחר שאין בזה סברא הגיונית, כפי שביארנו, זה נכנס לקטגוריה של 'עונש', למרות שהוא לא בא כתגובה למעשה, ואינו חיוב ממוני רגיל ולכן אינו נידון בק"ו, לבין העובדה שלאחר שהתורה הגדירה כך את הזיקה בין האדם לבין ממונו נוצר כאן חיוב ממוני המובן בסברה. ונבאר את דברינו:
בתחילת המכילתא היא דנה בדברים שכבר מוגדרים כידא אריכתא של הבעלים וכממונו, ולאחר שהתורה לימדה שהממון של האדם הוא חלק מישותו הממונית ולכן מתחייב על נזקיו, אין סיבה לחלק בין סוגי ממון שונים, כמו בור או שור, ולכן שם היא סוברת שעונשין מן הדין, מאחר שזהו חיוב ממוני המובן בסברא. לעומת זאת, בהמשך דבריה היא דנה איזו פעולה הופכת את הדבר לממון שעליו התורה אמרה שהוא כידא אריכתא של האדם. וזה כבר חידוש עצום ואיננו חיוב ממוני רגיל אלא כעין 'עונש', ולכן כאן אין היא עונשת מן הדין.
לאור זאת, מובן מדוע תוס' הביאו את דברי המכילתא לאחר הדיון שלהם בצד השווה. מאחר שלפי המשנה הזיקה בין האדם לממונו הגיונית מסברה, מאחר שהיא נובעת מאחריותו של האדם לממונו, ולכן לומדים גם זאת בק"ו, ואילו מהמכילתא משמע שזה דבר פלאי, ולכן את יצירת הבעלות לא לומדים מק"ו.
את פשט תוס', הכותבים שמדברי המשנה 'משמע דעונשין מן הדין', ניתן להסביר בשתי דרכים.
א. זהו היסק הנובע מדקדוק לשוני במשנה. מהמילים 'לא הרי' ניתן להסיק שהיה ניתן ללמוד את האבות בק"ו, ומכך ניתן להסיק שעונשין מן הדין. תוס' הסמיכו את העיסוק בכך לדיון בצד השווה, כדי לרמז שיש קשר מהותי בין שני הנושאים הללו כפי שבואר לעיל.
ב. ניתן לומר שזהו היסק המבוסס על סברה. לפי המשנה חיוב התשלומין בממון הוא הגיוני ומובן בסברה, ולאור זאת תוס' הסיקו שניתן לענוש מן הדין. לפי הסבר זה, הקושייה היא מהצד השווה ולא מ'לא הרי'.
הסבר זה הוא מחודש ואינו מדוקדק בלשון תוס'. זאת, מאחר שאם זו כוונתם, היה עליהם לנסח אחרת את שאלתם, ולציין במפורש שלפי המכילתא הצד השווה הוא 'ממונך' בלבד, ולא להתמקד בנפקא מינה צדדית כגון ענישה מן הדין. גם תשובתם, שהגמרא דורשת את הפסוק באופן שונה, מראה שהשאלה עוסקת במישור יותר טכני ולא בנושא מהותי, כגון מהו הצד השווה. לכן נראה לומר שאין קושייתם מתמקדת בכך שמהמכילתא משמע שיש 'צד שווה' שונה, מאחר שכנראה זו מחלוקת תנאים כפי שנראה להלן. על כן עיסוקם של בעלי התוספות הוא דווקא בראייה שהמכילתא הביאה לשיטתה, מכך שמשמע שאין עונשין מן הדין, בעוד שלפי משנתנו עונשין מן הדין, כפי שניתן לדייק מהמילים 'לא הרי'. בכך ניתן ליישב את תמיהתם של רבים מהאחרונים מדוע תוס' לא ניסו ליישב את דברי המשנה עם המכילתא. זאת, מאחר שקושייתם בנויה על ההנחה שיש מחלוקת בין המכילתא למשנה מהו הצד השווה, וענישה מן הדין היא רק נפקא מינה למחלוקת זו. בקושייתם בסה"כ ניסו התוס' ליישב את המשנה מההוכחה של המכילתא לשיטתה. לכן, בעוד שהשאלה והתשובה היו טכניים בלבד, ע"י הסמיכות לדיון בצד השווה, תוס' רמזו לנו על עומק הדברים ובכך שהדבר תלוי בשאלה האם תשלומי נזיקין נובעים מההגיון האלקי או מתאימים להגיון האנושי.
הרשב"א, לעומתם, נוקט שרק בעונש ממש, הבא כתגובה למעשה, שייך הכלל של 'אין עונשין מן הדין', ולכן הוא סובר שאף שלפי המכילתא עוצמת הזיקה בין האדם לממונו היא חידוש, מאחר שאין כאן עונש ממשי הבא כתגובה למעשהו של האדם - יש ללמוד זאת בק"ו.
רבי דוד פוברסקי מסביר בשיעוריו (אות כו) שאף את "עשאו הכתוב ברשותו", דהיינו הבעלות על הבור, אין לראות כעונש על הכרייה, מאחר שכריית הבור אינה תנאי בדין התשלומין של הבור, אלא רק דהבור נעשה עי"ז ממונו להתחייב בשמירתו. הוא מבסס זאת על דברי הברכ"ש (סי' יז), שלא שייך קלב"מ על חיוב כריית הבור, כפי שלא חל קלב"מ אם נתחייב האדם מיתה בשעת מיתת השור, שאין הוא פטור מנזקי השור לאחר מכן, עיי"ש.
לכן הרשב"א, שסבר "שאין עונשין" הכוונה לעונש כפשוטו, הסביר שהמכילתא מדברת על עצם חיוב התשלומין בבור ולא על עצם הבעלות, שאינה עונש על הכרייה. ומתוך כך, מובן מדוע הרשב"א כותב במפורש שהסתירה היא מ'לא הרי' שבמשנה, שם דנים לגבי עצם חיוב התשלומין.
עם זאת, דברינו לכאורה נסתרים ממכילתא (משפטים, נזקין יד), שם היא נוקטת את הצד השווה במשנתנו וז"ל: "שלם ישלם המבעיר את הבערה. למה נאמר, לפי שנאמר 'איש' 'איש', אין לי אלא איש, אישה טומטום ואדרוגינוס מנין, תלמוד לומר שלם ישלם הבעיר את הבערה, מכל מקום. אין לי אלא המבעה וההבער, שאר כל המזיקין שבתורה מנין, הרי אתה דן בניין אב משניהם, לא הרי המבעה כהרי ההבער, ולא הרי הבער כהרי המבעה, הצד השוה שבהן שדרכן להזיק וממונך ושמירתן עליך, וכשהזיק חב המזיק לשלם תשלומי נזק במיטב הארץ".
דברי המכילתא הללו טעונים בירור, ומתוך שנעמוד על הדברים אולי נוכל ליישב את קושייתנו:
א. מהמכילתא משמע שמאש ומבעה אפשר ללמוד את כל שאר האבות. וצ"ע, מאחר שבגמ' (ה:) נאמר במפורש שצריך שהכל ילמד מבור וחד מהאבות, מאחר שבור לא יכול להילמד משאר האבות, כי אין דרכו לילך ולהזיק.
ב. המכילתא כותבת ש"ממונך" הוא חלק מהצד השווה. וצ"ע, מאחר שהעובדה שבור שלא ברשותו נחשב כממונך הוא מחלוקת ראשונים, ואף לדעות שסוברות שהוא 'ממון', זה לאחר חידושה של התורה, שעשאן הכתוב ברשותו, כמבואר בנימוק"י (א. מדפי הרי"ף). כאן, לעומת זאת, אנו דנים במצב שבור כלל לא כתוב בתורה, ואם כך החידוש הנ"ל לא נכתב, וכיצד מתייחסים לבור כממון?
אכן, יש לציין שמחמת הקשיים הנ"ל, חלק מפרשני המכילתא אכן גרסו 'בור' במקום המילה 'מבעה'. אנו נלך בדרכם של הפרשנים שכן גרסו את המילה מבעה.
כדי להתמודד עם הקשיים הנ"ל יש להבין את הנידון בו המכילתא עוסקת. המכילתא מדברת לאחר שכל האבות נזיקין נכתבו בתורה, אלא שהיא שואלת מניין לנו שאף נשים חייבות בכך. האם צריך לכתוב בכל אב ואב בפני עצמו שגם נשים חייבות בו, או שמא ניתן ללמוד זאת במה הצד.
בשאלה זו עסקה המכילתא במקום אחר (משפטים, נזקין ו, סט): "אין לי אלא אנשים נשים מנין, היה רבי ישמעאל אומר הואיל וכל הנזקים שבתורה סתם, ופרט הכתוב באחד מהם שעשה בו נשים כאנשים, אף פורט אני לכל נזקין שבתורה לעשות מהם נשים כאנשים. רבי יאשיה אומר תלמוד לומר איש או אישה' השוה הכתוב אישה לאיש לכל הנזקין שבתורה. רבי יונתן אומר, אינו צריך והלא כבר נאמר בעל הבור ישלם, שלם ישלם המבעיר את הבערה הא מה תלמוד לומר איש או אישה לתלמודו הוא בא".
יש להבין מהי המחלוקת בין דברי המכילתא בפרשה ו ומדוע היא ממאנת בהסבר שנקטה המכילתא בפרשה יד.
צריך להסביר שבשלב זה כבר כתובים לנו כל האבות נזקין בתורה לגבי אנשים, והמכילתא עוסקת בשאלה מהיכן נלמד לחייב נשים. מאחר שבור כבר נכתב, אזי למדנו שעשאו הכתוב ברשותו, ובכך מתורצת קושייתנו השנייה מהיכן המכילתא בפרשה יד למדה שבור הוא ממונו. כעת עלינו להבין, האם לאחר שהתורה חידשה בבור ש'עשאו הכתבו ברשותו', דרכן לילך ולהזיק עדיין נשאר בגדר פירכא או לא לגבי בור.
ניתן לומר שהדבר תלוי במחלוקת כיצד עלינו להתייחס לתכונות המופיעות במשנה - האם מטרתן לייחס את הנזק אליך - לטעון שפשעת בשמירה, או שמא יש לראותן כהבדלים במזיקים, ו-"דרכן לילך" זה חומרא בשם מזיק.
אם אנו טוענים שהתכונות הנ"ל, מטרתן לייחס את הנזק אליך, אזי העובדה שבבור עשאו הכתוב ברשותו - אכן מפצה על העובדה שאין דרכן לילך ולהזיק, הנזק מיוחס אליו ודרכן לילך ולהזיק אכן איננו מהווה פירכא. לעומת זאת, אם נטען שזו הגדרה בשם מזיק - אזי פשיטא שאף לאחר שעשאו הכתוב ברשותו יש חסרון בשם מזיק של בור, וזה עדיין נשאר בגדר פירכא.
ייתכן שבכך נחלקו. רבי ישמעאל (הלא סתם מכילתא היא רבי ישמעאל, ולכן גם המכילתא של אין עונשין בפרשה ו היא לשיטתו) והוא סובר ממון המזיק, וכפי שהגדרנו הוא סבר שממון האדם הוא חלק מישותו הממונית, ולכן פשוט שהנזק כבר מיוחס אליו. אם כך, יש לומר שהוא יסבור שזה הגדרה בחומרא של שם המזיק, ולכן דרכן לילך ולהזיק זה עדיין בגדר פירכא, ולא ניתן ללמוד כפי שלמד התנא ממבעה והבער. וכן מוכח במפורש, שהלא המכילתא של 'אין עונשין' דוחה ואומרת שאין ללמוד אף בור שהוא ממונו (עשאו הכתוב ברשותו), מאחר שאין דרכו לילך ולהזיק ומפורש בדבריה ש'דרכן לילך' זה פירכא.
לעומתו, התנא השני, שכן למד ממבעה והבער, סבר שהמחייב הוא השמירה, ולכן הוא ראה את התכונות במכילתא כסיבות לייחס את הנזק אל האדם. ולכן, כאשר התורה חידשה שעשאו הכתוב ברשותו, דרכן לילך ולהזיק אינן בגדר פירכא, ואכן ניתן ללמוד ממבעה והבער אף בור. כמו"כ, מובן מדוע כלל בצד השווה "ושמירתן עליך", מאחר שהוא אכן חולק על רבי ישמעאל ועל המכילתא בפרשה ושל אין עונשין.
ניתן למצוא לכך אף סימוכין לכך שהמכילתא בפרשה יא (אין עונשין) אכן שנויה במחלוקת תנאים הנובעת מהבנות שונות במהות המחייב על נזק"מ, מכך שלאחר שהמכילתא פרשה את משנתה בנושא של אין עונשין היא ממשיכה ואומרת שרבי יהודה בן בתירא אמר שצריך לדרוש דבר אחר. ז"ל: "רבי יהודה בן בתירא אומר, לא הרי פותח כהרי כורה, ולא הרי כורה כהרי פותח, הצד השווה שבהן כל שהוא חייב בשמרו חייב בנזקו, אף כל שהוא חייב בשמרו חייב בנזקו...".
כלומר, רבי יהודה בן בתירא, שמוכח מדבריו שהוא סבר שהמחייב הוא הפשיעה בשמירה, אכן דרש דבר אחר מהפסוקים ולא את הדרשה של 'אין עונשין מן הדין'. ודו"ק.
מתוך כך, גם מובן מדוע המכילתא אכן גרסה את המילה 'ממונך', בעוד שתוס' סברו שבמשנה לא ניתן לגרוס אותה[20]:
תוס' והנימוק"י נחלקו האם ניתן להתייחס לבור בתור ממונו או לא. הנימוק"י שסבר שהחיוב הוא משום פשיעה, אזי ממונך זה תנאי לשמירתן עליך - רק מה שהוא ממונך אתה חייב בשמירתו, וא"כ אין שום נפקא מינא לעניין שמירה בין ממונו ממש לדבר שרק נמצא בתחום אחריותו, וכיון שממון הוא רק תנאי לשמירה אין הבדל בין ממון ממש לדבר שנמצא בתחום האחריות של האדם, וא"כ המילה 'ממון' רחבה יותר וכוללת גם בור. תוס', לעומת זאת, שסברו שהחיוב נובע בגלל ממון המזיק (כצד השלישי שביארנו בהקדמה) סברו שממון הוא כפשוטו, וא"כ בממונו יש יותר חיוב מאשר דבר שרק נמצא באחריותו[21].
כפי שביארנו, המכילתא בפרשה יד אכן סוברת שהמחייב היא הפשיעה בשמירה, ולכן היא גורסת את המילה 'ממונך'.
♦

ב. בור ט' ובור י'

מקום נוסף בו ניתן לראות הנחה זו הוא בגמרא בדף ג. שם הגמרא (לל"ק ברש"י) רוצה לחייב בבור ט' על מיתה, למרות שאין דרכו בכך. וייתכן שהגמרא סברה שסיבת החיוב היא משום ממון המזיק, ולא צריך את דרכה להזיק ושמירתן עליך כדי לייחס את הנזק אליך, ולכן יהיה חייב האדם גם על בור ט' במיתה. כמובן, שלמסקנה הגמ' חזרה בה מהנחה זו, ולכן למעשה היא לא סוברת שזו סיבת החיוב [22].
♦

סיכום

בשלב זה הצגנו שלושה צדדים בהבנת סיבת החיוב בממון המזיק: חיוב על הרשלנות, חיוב הנובע מאחריות, וחיוב הנובע מעצם הבעלות הקניינית והראנו שהדבר תלוי במחלוקת תנאים במכילתא ובמחלוקת ראשונים. בדעת הש"ס, אכן הדבר תלוי האם 'שמירתן עליך' הוא חלק מהצד השווה או חלק מהצד הנלמד. אם הוא חלק מהצד השווה, אזי סיבת החיוב היא הפשיעה או האחריות, ואם הוא חלק מהצד הנלמד, אזי סיבת החיוב היא עצם הבעלות הקניינית.
♦ ♦ ♦