מראשי ישיבת כנסת יצחק חדרה
ומח"ס משא יד ד"ח
בדיני שכנים בהרחקות נזיקין
ביאור מתני' ריש פרק שני דב"ב * דיני הרחקות שכנים חלוקים מגדרי מזיק דמסכת בבא קמא * היזק בגירי דיליה לר' יוסי * ביאור התוס' בתחילת הפרק * ביאור מח' אביי ורבא בדיני הרחקת נזיקין
בלישנא דמתניתין
מסכת בבא בתרא ריש פרק שני, מתני' לא יחפור כו'. בלישנא דמתני' קתני ברישא לא יחפור אדם בור סמוך לבורו של חברו וכו', ויש לעורר דאמאי לא קתני לישנא דמרחיקין הבור מבור חברו, כמו דתני בכל דיני ההרחקה בהמשך המשנה דקתני מרחיקין את הגפת וכו'.ונראה לומר דמתני' אתי לאשמועי' דגבי בור הוי איסור בעשיית הבור עצמו. וכן מפורש ברמב"ן בריש מתני', דאתי לאורויי דהכא האיסור בחפירה עצמה משום דכל מרא ומרא דקא מחיית, קא מרפיא לה לארעאי (כדאי' להלן יז ב), וכ"נ לפרש"י במתני' (ד"ה אא"כ) שכתב דחיוב הרחקה בבור הוא מפני שהחפירה הסמוכה לבור מחלשת כותלי הבור ומרפה אותן.
אמנם בתוס' (ד"ה לא יחפור) כתבו עפ"י הגמ' להלן דעיקר טעמא הוא מחמת המתונתא, וטעמא דכל מרא כו' בעינן לר' יוסי, לומר דהוי גירי דיליה דמאותה שעה מתחיל ההיזק, ואי לאו משום מיא לא היה צריך הרחקה ג"ט. ומשמע דלהתוס' ההרחקה היא משום המתונתא (וכדכ' הש"מ). וצ"ע דהדר תיקשי לישנא דמתני' דלא יחפור, דהרי ליכא איסור בחפירה עצמה, אלא דבעי הרחקה משום המתונתא, [ובתו"י יז: ובצל"ח העירו בזה].
♦
אדם המזיק או ממון המזיק
והנה בכל דיני הרחקת נזקין דמתני' ודפרקין, יש להעיר דאמאי לא ליהוי חיוב דאדם המזיק או ממון המזיק, כהנך אבות נזיקין בריש מס' ב"ק,.וחזינן ברמב"ם ובטוש"ע, שהביאו דיני הרחקה דמתני' בהל' שכנים, ולא בהל' נזקי ממון. וכן ברמב"ם בהקדמה למשניות כתב, דענייני מס' ב"ב חלוקה של שותפין ושכנים וכו' ולא הזכיר דיני נזקין, ומשמע דגם דיני הרח"נ הוי מדיני שכנים וכדיבואר.
[ולענין היז"ר ביארנו במאמר הקודם באוצר (גליון מו ר"ח חשון) דה"נ ל"ה גדרי מזיק ממש אלא רק מונע מחברו השתמשות ע"י ראייתו, ומש"ה כל חיובו הוא מדיני שכנים, והבאנו שם מח' ראשונים אם היז"ר גם שייכת לפלוגתת ר' יוסי ורבנן בכל פרק שני, דלר' יוסי על הניזק להרחיק את עצמו, ורק בגירי דיליה על המזיק להרחיק, ולרבנן בכל היזק על המזיק להרחיק].
וביותר יש להעיר ביאור הטעם דלר' יוסי, ס"ל דעל הניזק להרחיק את עצמו, דבר שלא מצינו בכל מסכת ב"ק, ועוד דבגירי דיליה דמודה רבי יוסי דעל המזיק להרחיק [ונחלקו הראשונים בגדר גירי אם הוא היכא דההיזק מיד, או דההיזק ממקומו והוי כזורק חץ ויבואר להלן], ולכאורה בגירי דהוי כזורק חץ שייכא יותר למזיק דב"ק, ואכן בכל מסכת ב"ק לא נזכר מח' ר"י ורבנן אם על המזיק להרחיק או על הניזק, ורק בשלהי ב"מ (קיז א) הובא הך פלוגתא לענין שופך מים מעליון לתחתון, ושם לישנא דרש"י (הוא בד"ה איני והאמר) דלר' יוסי "האדם עצמו מזיקו" וזורק בו חציו כי הכא ששופך מים על ראשו וכו', אך דברי רש"י מחודשים מכמה דוכתין בפירקין, דנראה דלר"י ג"ד הוי מפרשה דהרחקת נזיקין מחיובים דרבנן, וחייב גם בגרמא, אבל ל"ה דין מזיק.
וחזינן דבסמך בהיתר, אף דהוי אח"כ ג"ד פטור לרוב הראשונים, וע"כ דגם ג"ד הוי מדיני הרחקה, ומוכרח כן מהנך ראשונים דס"ל דגם בג"ד ולא הרחיק דפטור לשלם ע"כ דל"ה דין מזיק דב"ק, ויבואר בהמשך בס"ד.
♦
מתונתא
ובעיקר דברי תוס' הנז', צ"ע דהא המתונתא ל"ה גירי דיליה, וא"כ אמאי חייב לרבי יוסי, דאף דהחפירה היא ג"ד מ"מ ההיזק הוא מחמת המתונתא, וזה הרי ל"ה גירי.א. ובדרישה בחו"מ (סי' קנה – יח) כתב בדברי התוס' דכיון דס"ס האי בור להכי עבידא להתקבץ בתוכה מים, והשתא בחפירתו כל מרא מרפא לארעא, נמצא שההיזק מתחיל מיד, דהאי רפיון קרקע גורם שהמתונתא דמיא שיבוא אח"כ בהאי בור, מזיק לבורו, והוי שפיר גרי דיליה וכו'[2]. ומצאתי כדבריו בשיטת הקדמונים בשם הר"י קרקושא, וז"ל בתו"ד: דאילו לא חפרת שם לא היו המים מקלקלים אותו וכיון שכן מעכשו נקרא גירי וכו'. אמנם לשון התוס' משמע דהמתונתא ל"ה ג"ד, דהמים יבואו אח"כ, [ובר"מ שכנים פ"י ה"ה משמע דבג"ד הוי ההיזק בשעת עשייתו, ועי' בתוס' להלן כב: ד"ה לימא בשם ר"ח וברמב"ן שם], ונמצא דההיזק ל"ה ע"י מעשיו ממש, ולכן בעינן לטעמא דכל מרא למיהוי ג"ד, אלא דצ"ב דא"כ איך חייב על החפירה הא ליכא ההיזק כל זמן דליכא מתונתא.
ב. ומצינו הבנה חדשה בתוס', בתוך דברי הגר"א (סי' קנה סקל"א), דגם להתוס' בעי' הרחקה מטעמא דכל מרא, אלא דלטעם זה לא בעי' הרחקה בשיעור דג' טפחים, ומטעמא דמתונתא בעי' ג"ט, עי"ש בדברי הגר"א על הרמ"א וציין לתוס' לפנינו, וכ"נ ברשב"א שכ' דלא בעי כולי האי, וזהו כוונת תוס' דמשום מתונתא בעי ג"ט, אך משום החפירה סגי בטפח,
[אלא דבדברי הרשב"א בהמשך (הובא בש"מ), משמע דעיקר ההרחקה הוא מטעם מתונתא, אבל משום עשיית הבור ל"ב הרחקה, והרשב"א (יז ב) הק' דלטעם דמרפי לארעא מאי מהני הסיד ואיך מבע"ל בגמ' ד'או סד בסיד', אמנם להגר"א ניחא דהרי גם להך צד דסיד לבד מהני, היינו בצירוף הרחקה פורתא מחמת חפירת הבור, אלא דבעי' ג"ט משום מתונתא, ולזה מבע"ל דיהני סיד להיזק המתונתא, ומש"ה ל"ב ג"ט וסגי בפחות עם הסיד],
ג. אך בש"מ בשם תורא"ש מפורש, דמשום כל מרא גרידא לא בעי הרחקה כלל, והדר תיקשי דברי התוס' בצירוף של כל מרא ומתנותא וכנ"ל. עכ"פ גם מדברי תוס' שכ' דסברת כל מרא הוא דהתחלת ההיזק הוי ג"ד וכו', כ"ז שייך רק בדיני הרחקה, דאמרי' דכבר יש לו שם מזיק לדיני הרחקה, ולהכי אף שהגמר לא הוי ג"ד כבר מחוייב בהרחקה. אכן אם נפרש דלר' יוסי בגירי הוי מדין אדם המזיק, ושייכא למזיק דב"ק, אינו מובן התוס' הנ"ל, דהא כיון דכעת א"א לחייבו מחמת דבחפירה ליכא ההיזק, שוב מהיכי תיתי לחייבו על המתונתא.
♦
דיני הרחקות שכנים חלוקים מגדרי מזיק דמסכת בבא קמא
גדר הרחקת נזיקין – נתיבות המשפט
וליישב כל הסוגיא נקדים, דמצינו שתי הגדרות בענין הרחקת נזקין בהא דל"ה מזיק דב"ק, האחד מש"כ נתיבות המשפט (סימן קנה סקי"ח) שהעיר בזה בתו"ד, דבחופר בור משום מתנותא ליהוי כבור המתגלגל, וציין לתוס' להלן (כו א ד"ה זיקא) שהקשו גבי רקתא דליהוי כאש, ועל כל הדברים היה להן להקשות דמד' אבות נזקין הן, וביאר הנתיבות שם דד' אבות נזקין אינו חייב עליהם, רק כשאפשר להחזיקו ברשותו ובשמירה שלא יזיקו דאז חייביה רחמנא בשמירה וכשלא שמרו חייב בתשלומין, אבל הני דפרק לא יחפור הוא באופן דכשיתחייב לשלם ההיזק אין באפשרות לו לעשות תשמיש זה ברשותו כלל, ויתבטל תשמיש זה מרשותו כיון דא"א כלל בעשיה ובשמירה ובביטול רשות לא חייביה רחמנא עכ"ל.ובהמשך הדברים הוסיף הנתיבות, דמש"ה סובר רבי יוסי דעל הניזק להרחיק דמהיכי תיתי יבטל רשות המזיק, יבטל רשות הניזק דהא כשהניזק ישמור עצמו לא יוזק, משא"כ בד' אבות נזקין א"א להניזק לשמור דאין הניזק יודע מתי יבוא המזיק, ולמזיק אפשר בשמירה, ובהנך דב"ב הוא להיפך, שהמזיק א"א לשמור הנזק כי אם בביטול התשמיש מרשותו מש"ה לא חייביה רחמנא להמזיק עכ"ד הנתיבות. (וסברתו השניה מבוארת בתוס' רי"ד להלן כו גבי רקתא עי"ש).
[ואמנם מצינו בב"ק (מה א) בשור המועד דלחד מ"ד אין שמירה אלא סכין, הרי דמבטל תשמישו מחמת שמזיק, אכן התם אין הניזק יכול להישמר, ובלא"ה י"ל דכ' הראשונים שם דהוא משום דאסור לגדל כלב רע בתוך ביתו ואכ"מ].
ואולי י"ל דסברתו הראשונה של הנתיבות, היא לרבנן דביטול תשמיש לא חייביה רחמנא, וסברתו השניה היא דעל הניזק לשמור עצמו, היינו לר' יוסי דתליא בהא דהניזק יכול לשמור עצמו.
אך יותר נראה, דב' סברות הנתיבות הוי יסוד אחד, דבין לענין ביטול תשמיש ובין לענין שמירה אין המזיק נתבע יותר מהניזק, ואם שניהם יכולים לבטל התשמיש או ששניהם יכולים לשמור, על הניזק לשמור עצמו או לבטל תשמישו, אמרי' דמהיכי תיתי יבטל המזיק, ולעולם אין המזיק יפסיד יותר ממה שהניזק יפסיד.
עכ"פ מבואר בנתיבות היסוד דפרק שני דלא יחפור הוי דיני הרחקה, ולא מדיני מזיק דב"ק, ומשום דהכא ליכא חיובי שמירה דעי"ז יבטל תשמישו, אך בקטע השני הנ"ל הוסיף הנתיבות דה"ד כשהניזק יכול לשמור עצמו, משא"כ בד' אבות נזקין א"א להניזק לשמור עצמו.
ומצאתי מפורש כן ברבינו חננאל הנדפס מכ"י בשיטת הקדמונים [בלוי] להלן כה במתני', שכתב קסבר ר' יוסי חרדל מזיק לדבורים ודבורים מזקי לחרדל, מי נדחה מפני מי, הלכך שבקינן להו, דליכא חד מנייהו מזיק ולא ניזק דנימא ליה עליך לארחוקי היזקא מחברך עכ"ל, ומפורש כמש"נ.
♦
גדר הרחקת נזיקין – ברכת שמואל
ומצינו דרך נוספת בענין, בספר ברכת שמואל במסכתין (בסימן יג וסימן יח-יט בשם הגר"ח) וכן במשנת ר' אהרן (בהל' שכנים עמוד פ) שכתבו דגבי שכנים ל"ש חיוב מזיק ממש דכל אחד עושה ברשותו בדרך תשמישיו ול"ש חיוב שמירת נזקין על דבר שעושה ברשותו, ולכן כל דיני הרחקת נזקין הוא חיוב מדיני שכנים שיכול לעכב את חבירו להעמיד דבר המזיק ברשותו.והברכ"ש הוסיף דבנוטע אילן ברה"ר סמוך לבור של חברו הוי מזיק ממש כיון דאינו עושה בשלו, וכדבריו מבואר בפסקי הרי"ד (להלן כג א) דלר' יוסי הוא דווקא בעושה בתוך שלו, אבל בעושה ברה"ר ה"נ מודה רבי יוסי דלא בעי לגירי דיליה דוקא לחיוב הרחקה, ומשום דליכא כאן טעם ההיתר דעושה בתוך שלו, וכ"ה ברמ"ה בסוף אות קז, [ולדברי הנתיבות יש לדון דגם בזה יהיה פטור כיון דהוי דרך השתמשות, אם לא נימא דדרך השתמשות שייך רק בחצרו דיש לו זכות להשתמש בחצרו ולא ברה"ר],
ולהלן יבואר דגם דינא דאביי יז: דהבא לסמוך כו' סומך, הוא דווקא כשהוא שכינו וברשות שלו, אבל אם הוא ברה"ר מודה אביי דלאו כל כמיניה להפסיד לחברו (וע"ע חזו"א סימן יד סקי"ד, דבמניח גפת ברשות חברו הוי תולדה דאש, ודוקא הכא כיון דעושה בתוך שלו תשמישים הנוגעים למשתמש בהן וכו').
ונמצא לפנינו ב' ביאורים בגדרי הרח"נ דל"ה מזיק דב"ק, אם משום דאינו חייב למנוע תשמישו - כנתיבות, או משום דהוי המזיק ברשותו - כהגר"ח. ולשון הראב"ד בש"מ (להלן כו) נוטה כדברי הגר"ח.
♦
נפקא מינא בין הביאורים הנ"ל
ויש נ"מ לכאורה בין שני הביאורים האלו, לענין גירי דיליה לרבי יוסי, דלפי הנתיבות גם בגירי הלא הוי דרך השתמשות, ונמצא דהוי רק דיני הרחקה בשכנים כששניהם עושים השתמשויות הסותרות, דבגירי על המזיק להרחיק. אבל לברכ"ש בשם הגר"ח, י"ל דבגירי דהוי כעושה בשל חבירו כלשון הרמב"ם והרמ"ה הנ"ל, אפשר דשוב שייכא למזיק דב"ק. ובזה יבואר שיטות הראשונים דמחלקים דבגירי בלא הרחיק חייב לשלם, וניחא הרש"י בשלהי ב"מ הנ"ל שכ' על גירי דהוי אדם המזיק, [ורש"י הוסיף דאדם מועד לעולם בין בשוגג וכו' והכוונה כיון דאינו מתכוין להזיק אלא הוי דרך השתמשות עי"ש], אך להלן יבואר דגם לר' יוסי הוי רק גדרי הרח"נ.♦
ביאור לישנא דמתניתין
והנה יש להעיר על יסוד הגר"ח והגרא"ק, דהא דבמזיק ברשותו דפטור, הטעם הוא משום תורך ברשותי מאי בעי, והכא ל"ש ה"ט דהרי הניזק ג"כ הוי ברשותו, וצ"ל בזה צירוף טעם הנתיבות, דהמזיק עושה בדרך השתמשות וכפי שנראה ההסבר בחזו"א הנ"ל.ובזה יש לבאר הא דבמתני' (כה ב) הנוסח בדברי רבי יוסי, דטעמו דזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו, [וברמ"ה אות קז כ' דלא שרי ר' יוסי אלא בעושה בתוך שלו אך אם בא לעשות ברה"ר מונעין אותו], ובגמ' (יח ב) כתוב הטעם דעל הניזק להרחיק את עצמו.
ונראה לומר דתרוייהו צריכי דטעם דעושה בתוך שלו הוא כסברת הגר"ח דבשלו ל"ש חיוב מזיק, אך יקשה דמ"מ גם הניזק הוי בתוך שלו, לזה אמרי' טעמי' דעל הניזק להרחיק את עצמו, וזה כטעם הנתיבות דכיון דהניזק יכול לשמור עצמו, אמרי' דעל הניזק להרחיק עצמו[3]. ונמצא דנוסף לטעמי הנתיבות והגר"ח בעי' לומר דהפטור הרחקה שעל המזיק הוא משום דעל הניזק להרחיק עצמו.
ומצאתי בפי' הר"י מלוניל שלהי ב"מ שכתב, וז"ל: זה חופר בתוך שלו, כלומר לא אמנע מלעשות כל רצוני בקרקע שלי דס"ל דעל הניזק להרחיק את עצמו כיון שאין מתכוין להזיק חבירו אלא לתועלת עצמו מותר לו לעשות עכ"ל, ומבואר דמחמת שאין מתכוין להזיק אלא עושה בדרך תשמיש ובתוך שלו להכי לא בעי הרחקה ומותר לו לעשות, הרי דהוי צירוף ב' המהלכים של הנתיבות והגר"ח, דמחמת דהוי בתוך שלו, והוי ע"י השתמשות ס"ל לר"י דעל הניזק להרחיק עצמו, ובתוספת הטעם דאין מתכוין להזיק אלא להשתמשות, ואולי זהו כוונת רבינו אפרים בכ"י [באהל ישעיהו ב"ק] שכ' על הרח"נ דכולהו הוי היזק שאינו ניכר, היינו דאין כוונתו להזיק אלא להשתמש וכמש"נ.
♦
היזק בגירי דיליה לר' יוסי
עושה בשל חבירו
והא דר"י מודה בגירי דיליה, היינו משום דבג"ד חשיב עושה בשל חברו, כמבואר בלשון הר"מ דהוי כזורק חץ וכו'. וכ"נ לשון היד רמ"ה, דבג"ד כמאן דעביד מעשה ברשותו דחבריה דמי, ומבואר דלר' יוסי גם בלא הוי גירי הוי מזיק ורק דיכול לתבוע את הניזק להרחיק את עצמו, דלא חל על המזיק חיוב הרחקה כיון דעושה בתוך שלו, וי"ל דזהו הפי' במתני' דזה חופר בתוך שלו וזה נוטע, ובר"מ פ"י משכנים הוסיף "כשם" שזה חופר, היינו דהכוונה דכמו דהוא חופר בור בשלו דמשתמש בשלו דאחת ההשתמשויות בחצר היא עשיית בורות למים, ה"נ זה נוטע בשלו דהשתמשות חצר עומדת לנטיעות, וא"א לאסור עליו תשמישו בחצר, ורק היכא דהוי ג"ד הוי כמשתמש בשל חברו, וזהו דקאמר ר' יוסי שעל הניזק להרחיק את עצמו, היינו דלא קאמר רק עצה טובה, אלא דכיון דחיוב ההרחקה על הניזק, הרי המזיק תובע את הניזק שירחיק עצמו, ולהכי ליכא חיוב על המזיק.♦
באופן שהניזק לא יכול להתרחק
ובזה מבואר מש"כ הרא"ש בתשובה (כלל קח ריש סימן י) גבי מרתף (והו"ד בטור שם) דהיכא דלניזק ל"ש להרחיק דטרחתו והפסדו מרובה והבית צריך למרתף, כיון דנפיש היזקא ותשמיש הניזק קבוע וא"א לסלק עצמו ה"נ החיוב על המזיק. וכ"נ כוונת הריטב"א (יח א) גבי קציצת השרשין שכ' דהם מזיקין הרבה בחרישתן, ולזה לא יזיק כ"כ בקציצתן, ומבואר דלהכי קוצץ דהוא מזיק יותר בשרשין.♦
בני רשות הרבים
ועד"ז נראה גם בתוס' רי"ד (להלן כו א) גבי רקתא דבני רה"ר דאינם יכולים לישמר החיוב על המזיק, וכיו"ב בראב"ן (בתש' סימן א) דבהיזקא דרבים מודה רבי יוסי דעל המזיק להרחיק עצמו אף דל"ה ג"ד, וכמ"כ הביא בהג"מ פ"י משכנים אות ד בשם הריצב"א, דרק היכא דהמזיק בביתו משום יישוב המזיק א"ח להרחיק, הא לא"ה ה"נ על המזיק להרחיק, עיש"ה דמוכח כן דרק משום דהוי חיוב על הניזק נפקע חיוב הרחקה מהמזיק מחמת דזהו תשמישו, ובזה ניחא מש"כ בש"ך (בנקוה"כ סימן שעא לט"ז סקי"א) דכל שאין להמזיק הפסד בהרחקת ההיזק חייב להרחיק אף דל"ה ג"ד.♦
דין הרחקת נזיקין לא שייך באבות נזיקין
ונראה לבסס יסוד האחרונים הנ"ל דדין הרח"נ ל"ש לד' אבות נזיקין, ובדין הרח"נ נאמר שיכול למנוע שכינו מהשתמשות מה שעי"ז יוצא נזק לחברו, ואף אם יהיה ההיזק וההפסד אח"כ, וכגון במתני' כו. דלא יטע אילן וכו' מחמת עבודת הכרם דבעי למחרישה בשדה חברו כדכתבו הראשונים, אף דל"ה ודאי שיהא המחרישה בשל חבירו כמש"כ תוס' (ב"ק ק ב ד"ה אומר) דהוי חשש שיכניס המחרישה, ולשון התוס' שם דהכא הוי גירי דבעל כרם דחשדינן ליה שלא יביא מחרישתו בשדה חברו עכ"ל, ותובעו שלא יטע אילן מחמת שחשוד להביא המחרישה, וזה ל"ש במזיק דב"ק, שהתביעה רק בשעה שמזיקו דלא יזיקנו, ואיך תובעו שלא יטע אילן. אלא דהכא הוי דין הרח"נ מה שע"י השתמשותו יתכן שיצא נזק לחברו, ועי' ריטב"א לפנינו (יח א) שכ' דזה כלל גדול דשייך חיוב הרחקה בדבר שעתיד להזיק, וזה שייך רק בהרח"נ, וכן בגמ' (להלן כב ב) והא גרמא, ז"א גרמא אסור, ופי' הרגמ"ה שם (והש"מ כג. מר' יונה) דקאי לר' יוסי, ומשמע דלרבנן שייכא הרחקה אף אם אין לו שם מזיק כלל, וע"כ דהוא מדיני שכנים וכמבואר.♦
זכות השתמשות
ונראה ראיה ליסוד דברינו דהנידון הוא על זכות ההשתמשות, מהא דמצינו דבספק הרח"נ מי קדם דכ' הר"מ (שכנים פ"ט הי"ג) דבמקום ספק הניזק מעכב עליו ואם כבר עבר ועשה אין הניזק יכול לסלק את מה שכבר עשה, וכ' הגר"א (קנה סק"ח) דנעשה מוחזק ואין להוציאו מחזקתו, היינו דכיון דהשו"ט אם יש לו זכות להשתמש שייך בזה חזקת ממון לזכותו להשתמש.ובזה מבואר הצריכותא בגמ' דבנברכת הכובסין לא קביעא תשמישתיה, וביארו הראשונים דמשתנה לאומנות אחרת ולהכי סד"א דליכא הרחקה, ובדיני נזקין דב"ק ל"ש נ"מ בזה, אכן בדיני הרחקה כיון דהחיוב הוא למנוע תשמישו, בזה סד"א דאם הוי השתמשות זמנית ל"ח השתמשות בשביל למונעו.
וזהו יסוד הדין של חזקת נזקין אם הוחזק להשתמש בהך השתמשות המזקת, כדאי' (להלן כג), ובר"מ (שכנים פי"א ה"ד), ודברים אלו לא מצינו במס' ב"ק, דל"ש חזקה שישבור כדו ויקרע כסותו וכיוצא, וגם היכא דמחל על הנזקין יכול לחזור בו, משא"כ בדיני הרחקה ע"י שמחל זכה המזיק בזכות השתמשות זו. והיינו דכיון דחיובו מזכותי השכנים דתובעו להרחיק שפיר יכול למחול, [וכ"כ בקצות דהוי 'כבהיתר סמך'], ובזה מבואר התס' (להלן יח א ד"ה דיקא, ולהלן כה ב ד"ה עני) דבסמך המזיק בהיתר, א"צ להרחיק גם אם אח"כ הוי ג"ד, [ודלא כרשב"א דבעי אח"כ הרחקה], והר"ן כ' דזכה הראשון מחמת קדימתו, דגדר הדברים הוא דכיון דהעמיד קודם את תשמישו, הרי הוא עדיף מהניזק, ולהכי ליכא בו דין הרחקת נזקין, ועל הניזק להרחיק.
♦
באופן של היזק מועט
וכמו"כ מצינו בנמוק"י (להלן כד ב) בגורן ארעי דא"צ להרחיק דהוי היזק מועט, ובמזיק דב"ק פשיטא דחייב גם בהיזק מועט, וכן מצינו בשו"ת הרא"ש (כלל ה סימן ג) דבאדם הבונה בתוך שלו להשביח נכסיו ועי"ז מפחית מדמיו של חבירו דכה"ג לא הצריכוהו להרחיק, ולכא' כ"מ מדינא דאביי (יז ב) דסומך, ולל"ב גם בעשויה לבורות, כיון דליתא לניזק, אף דבודאי מזיק את הקרקע דע"י חפירתו שוב אינה ראויה לבורות מ"מ הוי כליתא לניזק, וז"ש רק דיני הרח"נ.♦
מחלוקת הראשונים בלא הרחיק, אם חייב לשלם
והנה בטוש"ע (סי' קנה סל"ג) הביאו ב' שיטות אם בגוונא דלא הרחיק חייב לשלם, ד' הראב"ד דפטור דאינו אלא גרמא וכמש"כ הגר"א שם ואף בג"ד ס"ל להראב"ד כן, (היינו דגם בג"ד חיובו הוא רק מדיני הרחקת נזיקין וכנ"ל), וד' הרמב"ן בקונטרס גרמי דבג"ד חייב לשלם.ובשו"ע משמע דהמח' היא היכא דלא הרחיק, והיינו דבהרחיק יהא פטור מלשלם דהוי כאנוס שהרי הרחיק כשיעור חז"ל, אמנם דעת העיטור דגם בהרחיק חייב, והיינו דס"ל דהמח' היא בדין הרחקה, אבל לענין התשלומין הוי היזק דידיה יותר מכשיעור ההרחקה, ומבואר בשיטתו בתש' הרא"ש (כלל קח סק"י) דהרחקה הוי פחות מדין שמירה שבנזקין ולכן חייב, וכ"נ בקצות (קנה סק"א), והיינו דלא חייבוהו בהרחקה כיון דמשתמש ברשותו אבל אם הזיק ה"נ חייב, ומבואר כנ"ל דיסוד דין הרחקת נזיקין, אינו שייך לדיני והל' מזיק דב"ק, דאל"כ ל"ש לומר דאם לא הרחיק יהא פטור, וגם דדיני הרחקה וחיובם הוי דרבנן, הרי דמדיני ד' אבות נזיקין לא היה שייך לחייבו הכא בהרחקה.
ובס' הישר לר"ת בסוגין ובקרי"ס כאן מבואר דהוי תק"ח, והטור כ' בשם הרא"ש בתש' דהוי מהתורה מדין דרכיה דרכי נועם, אבל עכ"פ ל"ה דיני מזיק דב"ק וכנ"ל דל"ה דין מזיק אלא שאסרוהו להשתמש ולקבוע תשמישו בהשתמשות המזקת לחבירו.
אולם ברמ"ה (אות קו) כ' דאף דלר' יוסי בעי גירי דיליה ה"מ לענין הרחקה דעל הניזק להרחיק עצמו אבל לענין תשלומין אם הזיק משלם מה שהזיק, ומבואר שיטה חדשה דאכן בהרחקות יש לחייבו מדין מזיק דב"ק, [ויל"ע לרמ"ה אם בגוונא דסמך בהיתר דא"צ להרחיק נימא ג"כ דמ"מ חייב בתשלומין כמזיק דב"ק דגם בסמך המזיק בהיתר דחייב, ומסתבר דבזה פטור דל"ח מזיק כלל דכיון דסמך בהיתר אית ליה זכות בשל חברו וזכה בהשתמשות ולהכי נראה ברור דבזה ליכא תביעת נזקין כלל].
♦
ביאור התוס' בתחילת הפרק
ולאור כל המבואר נראה לומר דבר חדש בהבנת דברי תוס' בריש פירקין הנ"ל, דאין כוונתם לצירוף טעמא, דכל מרא ומתנותא, וכל אחד גורם להרחקה קצת, או כמש"כ כמה מחברים, דהגדר דאם תחילת ההיזק הוי בגירי שוב נחשב כל הנזק לגירי, אלא נראה הבנה עמוקה בדברי תוס' דכוונתם דכיון דמצד כל מרא הוי ג"ד, חשיב משתמש בשל חברו, ואין לו זכות השתמשות, ולפי' הנתיבות הנ"ל גדר דג"ד הוא דאין לו זכות השתמשות כזו, ולהגר"ח הנ"ל הגדר דלא נחשב עושה בתוך שלו, ובזה איכא חיוב הרחקה לר"י, ונראה דאין הסיבה דבג"ד בעי' שההיזק והחסרון יהיה בג"ד, אלא דכל היכא דמעשה הסמיכה או חפירת הבור הוי בג"ד תו ליכא רשות להשתמשות כזו, ואין העשייה נמדדת בהיזק אלא בעצם סמיכת הדבר דהתביעה היא על סמיכת התשמיש, וכיון דמעיקרא הוי ג"ד ליכא תקנת שכנים לר"י שיהא כ"א משתמש בשלו דכעת הוי ג"ד וחשיב משתמש בש"ח, ואף דכעת ליכא להיזק, וההיזק יבא אח"כ ע"י המתונתא דל"ה ג"ד, מ"מ חשיב חופר בשל חברו, ותו ל"א דעל הניזק הרחיק את עצמו, דנראה דהג"ד לא בעי' שההיזק והפסד הממון יהיה בג"ד, דזה נאמר בדיני מזיק דב"ק דבעי' שההיזק יהיה על ידו וכו', אבל בדיני הרחקה דג"ד שבא לאסור השתמשות בשלו בג"ד דהוי כמשתמש בשל חבירו, הענין נמדד דאם ההשתמשות היא באופן דיוכל להזיק בגירי שוב חייב בהרחקה.ומכיון דבור עומד למים הוי בהכרח היזק, ועשיית הבור נחשבת עשייה בשל חברו, ודמי לנטיעת האילן דאסור מחמת דאח"כ יהיה בגירי היזק המחרישה, והגירי יהיה ע"י המחרישה, אף דאינו מוכרח למחרישה ורק מיחשדא שיעשה מחרישה כמש"כ תוס' ב"ק הנ"ל, וה"נ לשיטתם כתבו כן התוס' כאן, דכיון דבור עומד למים שוב חשיב השתמשות של גירי, ובהשתמשות של ג"ד ליכא סברת על הניזק להרחיק, וכיון דתחילת ההיזק הוי ג"ד מחמת החפירה, גם לענין המתונתא הוי עשייה אחת עם תשמיש הבור והוי עשייה בשל חברו, ותו ל"ל רשות ול"ח נוטע בתוך שלו, ולהכי חל עליו חיוב הרחקה, ונמצא דגם לתוס' עיקר סיבת ההרחקה היא מחמת החפירה שהיא ג"ד דכל מרא ומרא וכו' ורק בעי' שיהא מיתונתא, וזהו דקתני לישנא דמתני' לא יחפור דמחמת החפירה עצמה הוא דבעי הרחקה.
♦
בבור לא שייך חיוב תשלומין
ונראה להוסיף חידוש, דלשי' הרמב"ן בקונט' גרמי דלרבנן דר"י דחייב להרחיק גם בדל"ה גירי, מ"מ אין חיוב תשלומין אלא היכא דהוי גיריה דיליה, א"כ נראה דלתוס' בבור ל"ש חיוב תשלומין, כיון דעיקר הנזק לא נעשה בדרך של גירי דהא המתונתא הוא עושה ההפסד ל"ה גירי, א"כ לא יהיה חיוב תשלומים, דעל החפירה גרידא ל"ש חיוב תשלומין דליכא הנזק, ועל ההיזק שבא ע"י המים הא ל"ה גירי.♦
היזקא דרבים שאני
ויש להוסיף להנ"ל, מה דמבואר בכמה ראשונים שהבאתי לעיל [תוס' רי"ד וראב"ן] דהיכא דהניזק הוי 'בני רה"ר' גם רבי יוסי מודה דבעי הרחקה אף דל"ה גירי, וכ"כ בפסקי ריא"ז גבי מרחיקין הגורן והנבלות מהעיר, וכ"כ המאירי גבי מרחיקין האילן מהעיר דאף בקדם האילן קוצץ, וכ' המאירי הטעם למש"א בגמ' דהיזקא דרבים שאני דצרכי העיר קודמין וכו', היינו דהיכא דההיזק לרבים שוב ל"א דזה עושה בתוך שלו וממילא בעי הרחקה.ומצינו בכמה אופנים בראשונים דרבי יוסי מודה דבעי הרחקה אף דל"ה גירי, וכגון מש"כ תוס' (כו א ד"ה זיקא) דאם הוי מזיק דאש לכ"ע חייב בהרחקה, והרמב"ן כ' כן גבי מזיק דשור בשרשים דאילן, והריטב"א כ' כן גבי שובך דהוי מזיק דשן, דבהנך לכ"ע בעי הרחקה, והביאור דבכל הנ"ל ליכא ההיתר דעושה תוך שלו. וכמו כן מצינו ברמב"ן (לעיל ב ב) גבי כלאים דכיון דהוי באיסור מודה ר' יוסי, וכן מצינו ברמב"ן (כו ב) בסוגיא דעולא דכיון דהוי גזלן ל"ש לר"י ורבנן ולכ"ע בעי הרחקה כיון דהוי גזלן, ודלא כתוס' שם דתלי בר"י ורבנן וכיון דקי"ל כר' יוסי לא קי"ל כדעולא. וחזינן בכל המקרים הנ"ל, שכ' הראשונים דר' יוסי מודה, סיוע לדברי הנתיבות שכ' דגדר הרח"נ דאין המזיק צריך להפסיד השתמשותו לניזק, אבל בגווני הנ"ל מודה ר' יוסי דהניזק עדיף על המזיק.
♦
הרחקת נזיקין חיובו מתקנת שכנים
ולהמבואר דהרח"נ ל"ה בגדרי מזיק אלא דחייב להרחיק מחברו והוא מתקנת שכנים, י"ל דחיוב ההרחקה הוא תוצאה מהאיסור שמונע מחברו תשמישיו, ונראה דזהו כוונת הר"ח בסנהדרין (ז ב) שכ' על דרשת הגמ' 'דצדק את הדין' דהדיין צריך להיות בקי כמה הרחקת תנור מהכותל וכו', היינו דזהו דין מיוחד בהלכות דיינים לשום דיני הרחקה, ומלשון הר"ח נראה דדיני הרח"נ הוו מתורה.ואפשר דזהו כוונת הגר"א בד' הר"מ דבעי' מספיקא גם סיד דספק איסורא לחומרא, אף דבדיני מזיק דב"ק נידון כספק ממון, משום דהאיסור מזיק נגרר אחר הפסק הממוני כידוע, אך בדיני הרחקת נזיקין לא נידון כספק ממון, אלא כספק איסור, כיון דחיוב ההרחקה רמי עלה מחמת תקנת חז"ל ומשום האיסור מזיק, ולא הוי ככל מזיק דהוא מדיני משפטי מזיק לחבירו.
♦
חשיב כספק איסור תורה
וחזינן חידוש נוסף בדברי הגר"א, דחשיב כספק איסור תורה, דאם הוי ספק איסור דרבנן הא בעי לילך לקולא, וזה כמבואר בדברי הר"ח הנ"ל דהוי מקרא דצדק את הדין, ויש לסייע לזה מלשון רש"י (יח א ד"ה דירה שאני) שכ' אין לנו "לאסור" דירתו וכו' עיש"ה, ואולי זהו גם כוונת הגר"א במש"כ בטעם השיטות דבלא הרחיק פטור מלשלם דהוי גרמא, וציין להגמ' כג:, וכוונתו דכיון דגרמא אסור זהו גם הסיבה לחיוב ההרחקה.♦
יישוב סתירה בדברי תוס'
ובזה ניחא הערה עצומה בסתירת תוס', דבדף יז: בד"ה מרחיקין הק' התוס' גבי גפת דיסיר הגפת וכו', ותי' דהא נמי מזיק לקרקע וכו', ולכאורה נראה בדבריהם דגבי בור פשיטא להו דלא יהני מה דיאמר דיסתום הבור כשחבירו יחפור גם הוא בור, דכל מרא ומרא מרפיה לארעא ול"מ בזה שיסתום הבור, וכן מבואר בר"ן, וזהו מש"כ התוס' דהכא "נמי" בגפת וכו' היינו דבגפת הוי כמו בבור, [ובר' יונה הלשון דגבי גפת הוי דבר המטלטל ולהכי בזה יש חידוש דל"א שיקח הגפת וכו'].אך צ"ע דהרי כ"ז לגבי הא דמרפיה לארעא דבזה לא יהני סתימת הבור, אבל לתוס' לשיטתם דההיזק מחמת המיתונתא הרי בזה ודאי דיהני מה דסתם הבור, וא"כ אמאי לא הק' התוס' גם לגבי בור כה"ג כמו שהק' לגבי גפת. ולדברינו ניחא היטב כיון דה"נ סיבת ההרחקה היא מחמת דכל מרא וכו' ועל זה לא מהני שיסתום בורו.
[ומשה"ק הרשב"א דמאי יהני או סד בסיד כיון דכל מרא וכו', והרשב"א כ' זאת כראי' לתוס', ומשמע לכאורה דלתוס' המיתונתא היא מצירוף לסיבת ההרחקה, אכן הרשב"א מיירי על עיקר התקנה שהיא או הרחקה או סד בסיד, ובזה כל שסד בסיד וליכא מיתונתא, תו אין הג"ד של החפירה מביאה להיזק, ונתקיימה תקנת חז"ל בהרחקה ע"י שסד בסיד, משא"כ בתוס' דגפת דחל עליו חיוב הרחקה, מה שסותם הבור לא יהני, אף דכעת ליכא מיתונתא, כיון דכבר חל עליו חיוב הרחקה מחמת הג"ד דכל מרא וכמש"נ].
♦
ביאור מח' אביי ורבא בדיני הרחקת נזיקין
כתב הרי"ף ריש פרקין, ורבא אמר אינו סומך ואפילו לר"י וכו' אבל הכא מצי א"ל כל מרא דקא מחית מרפית לארעי, וקי"ל כרבא ואע"ג דקי"ל כר"י, הא מודה ר"י בגירי דיליה והא גירי הוא ע"כ.וצע"ג דהרי אלו דברי הגמ' בדברי רבא שכבר העתיקם הרי"ף דרבא אסר אפי' לר"י משום דכל מרא, ומהו שכפל הרי"ף דאפי' לר"י הכא מודה כיון דהוי גירי, וכן קשה על הרא"ש בריש פרקין שכתב ככל דברי הרי"ף. עוד יש להעיר בדברי הגמ' (דלהלן כב ב) אמר רב אשי כי הוינן בי רב כהנא הוה אמר מודי רבי יוסי בגירי דידיה וכו' ואמאי לא אמר רב אשי כן בשם רבא, [ורבא היה דור לפני רב כהנא], דהרי רבא בסוגין אמר דבכל מרא דהוי גירי מודי רבי יוסי, ויעוי' ברש"י על כל מרא ומרא שלא הזכיר דהוי ג"ד.
והנה במהרש"א (יח א) כ' בדעת תוס' (יח א ד"ה דיקא) דאביי פליג על כל מרא ומרא, וכ"כ הרע"א בקונט' הרח"נ, וצ"ב דנמצא דיש עוד מח' בין אביי ורבא אם מחמת כל מרא הוי גירי לרבי יוסי, ול"ש לעיקר מח' אביי ורבא, ובראשונים מבואר דלא כדבריו, דעי' רמב"ן גבי בא בידים וכן ברשב"א ובר"ן דמפורש דאביי מודי לכל מרא, אלא דס"ל דכיון דהשתא לא מזיק ליה דליכא לניזק ליכא חיוב הרחקה, וכן בתוס' יח: ד"ה ואי מבואר להדי' בתו"ד דגם אביי ס"ל לכל מרא.
וליישב בזה נקדים ביאור כל הסוגיא בפלוגתת אביי ורבא בתרי לישני, ובדברי הראשונים בסוגיא.
♦
ביאור לישנא קמא
דהנה בל"ק לא הוזכר כלל מח' רבי יוסי ורבנן, ועמד בזה הר' יונה עי"ש שנקט דל"ק קאי כרבנן, וצ"ע דפלוגתת אביי ורבא ל"ש לפלוגתת ר"י ורבנן, אלא דפליגי אם בליתא לניזק איכא חיוב הרחקה בבור, ורבא ס"ל דאיכא חיוב הרחקה מחמת ההיזק שיהיה אח"ז, אבל ל"ש כלל לר"י ורבנן, ועי' בר' יונה שכ' דל"ק קאי כרבנן אבל לר"י כיון דאינה עשויה לבורות אינו חייב בהרחקה, ועי' בתוס' (סוד"ה מרחיקין) שכ' דכל מרא לא קאמר אלא לר' יוסי, וכ"כ הריטב"א ובעו"ר, דלרבנן בלא"ה יש להרחיק ולא בעי' לטעמא דכל מרא, מיהו בריטב"א כתב דגם בל"ק בעי' לטעמא דכל מרא ומרא, ובריטב"א בתחילת הסוגיא מבואר דה"נ הוי פלוגתא בפ"ע אלא כוונת הגמ' דלא מיבעי' לרבי יוסי שמיקל על המזיק לעשות בתוך שלו, אלא אפי' לרבנן שמחמירין עליו ה"מ היכא דאיתא לניזק וכו', ועי' ברא"ש במסקנת הסוגיא כשהביא שיטת הר"ח דרבא פליג על אביי רק בבור אבל בשאר הדברים מודי לאביי דסומך, ודוקא בבור פליג משום דכל מרא וכו' והוסיף הרא"ש דכל מרא אמרי' גם לרבנן.והנה בתחילת הסוגיא אא"כ הרחיק מבורו ביאר הריטב"א בד' רש"י דליכא למימר כי חלל הראשון סמוך למיצר, דא"כ פשיטא שירחיק זה שלשה שלא יסתור כותל חבירו "וגם שלא יתקלקל בורו שלו", וצע"ג דמה לי שיתקלקל בורו שלו.
♦
טעם שעל הניזק להרחיק
ונראה ובהקדם יסוד דין הרחקת נזיקין, שנתבאר לעיל דדין הרח"נ ל"ש לד' אבות נזיקין כיון דהוי עושה בתוך שלו ובדרך השתמשות, ודין הרח"נ הוי תק"ח שיכול למנוע שכינו מהשתמשות מה שעי"ז יוצא נזק לחברו, ורבי יוסי ס"ל דזה חופר בתוך שלו וכו' ועל הניזק להרחיק עצמו, ונתבאר דחד טעם הוא דכיון דעושה בתוך שלו אין עליו חיוב שמירה, וממילא אמרי' דעל הניזק להרחיק עצמו, כי מהיכי תיתי לבטל המזיק מהשתמשות ברשותו, נבטל את הניזק, והנידון בפרקין הוא אם תשמישו של הניזק עדיף או תשמישו של המזיק עדיף, וכדברי הנתיבות שהבאנו,ולהכי כתבו כמה ראשונים בכמה אופנים דגם לרבי יוסי בעי הרחקה וכגון דוגמת הרא"ש בטירחה גדולה עליו להרחיק דהחיוב הרחקה על השני, וכן בנמוק"י (כד ב) דבגורן ארעי א"צ להרחיק דהוי היזק מועט להכי על הניזק להרחיק, או היכא דהוי היזק לרבים דבזה ל"א על הניזק להרחיק.
והבאתי (בשיעור הקודם) דבר נפלא מפי' הר"י מלוניל (שלהי ב"מ) שכ' וז"ל: זה חופר בתוך שלו כלומר לא אמנע מלעשות כל רצוני בקרקע שלי דס"ל דעל הניזק להרחיק את עצמו כיון שאין מתכוין להזיק חבירו אלא לתועלת עצמו מותר לו לעשות עכ"ל, הרי דהוי צירוף ב' המהלכים דמחמת דהוי בתוך שלו וע"י השתמשות ואינו בדרך מזיק לחבירו להכי ס"ל לר"י דעל הניזק להרחיק עצמו וכמש"נ.
♦
במצב שעדיין הניזק לא נמצא
ונראה דזה הנידון במח' אביי ורבא אם כל היכא דעדיין ליכא לניזק, היינו באינה עשויה לבורות או לל"ב בעשויה ועדיין ליכא בור לשני, דאביי ס"ל דאין עליו דין הרחקה, והיינו דהמזיק קודם, דכיון דאין עשוי לבורות וכדכ' הריטב"א, וז"ל: דהוי מילתא דלא שכיחא לית ליה לרחוקי מלמעבד בתוך שלו עכ"ל, וכ"נ לשון רש"י (ד"ה אפי' לרבנן) שכ' דשמעינן מינה אדם צריך לכנוס לתוך שלו וכו' ול"א וכו', היינו דהמזיק קודם בהשתמשות לחבירו כיון דלא שכיח לשני לעשות בור ממילא אין עליו דין הרחקה דחוזר הדין דעושה בתוך שלו.♦
חופר בור ברה"ר
ונראה חידוש לדינא דהיכא דחופר בור ברה"ר סמוך לשדה חברו אף שאינה עשויה לבורות, ה"נ בעי הרחקה, כיון דליכא כאן הטעם דעושה בתוך שלו, א"כ אינו יכול להפסיד השתמשות לחברו, דדוקא במשתמש בשלו קודם לחברו ועל הניזק להרחיק עצמו.ואכן כבר הבאתי לעיל דבפסקי הרי"ד (להלן כג א) מבואר דלר' יוסי היינו דווקא בעושה בתוך שלו, אבל בעושה ברה"ר ה"נ מודה רבי יוסי דלא בעי לגירי דיליה דוקא לחיוב הרחקה, ומשום דליכא כאן טעם ההיתר דעושה בתוך שלו, וכ"ה ברמ"ה בסוף אות קז. וה"נ י"ל בנידון אביי דבליכא לניזק בור דשרי היינו דווקא מחמת דהוא משתמש בשלו וקודם לחברו וכדברי הריטב"א שהבאתי, דלית ליה לרחוקי מלמעבד בתוך שלו, ומה"ט נראה בדברי הנמוק"י הנ"ל דא"צ להרחיק בגורן ארעי דהוי היזק מועט, דהוא רק משום דהוא עושה בתוך שלו ולא בעושה ברה"ר, והדברים נפלאים.
♦
ביאור טעמו של אביי
ומצינו בשו"ת הרא"ש (כלל ה סימן ג) שכ' דדיני הרח"נ הוא במזיק לשכנו בגוף ממונו אבל אדם הבונה בתוך שלו להשביח נכסיו ואינו מזיק לגוף ממון חברו אלא שמפחיתו מדמיו כה"ג לא הצריכוהו להרחיק עכ"ל, והיינו דכה"ג אינו מבטל תשמיש חברו אלא מפחית ממון חברו מדמיו בזה אין צריך המזיק לבטל תשמישו משום כך. ובזה מבואר טעמי' דאביי דסומך דאפי' אם נימא דגם לאביי אמרי' כל מרא וחשיב דמזיק את הקרקע כדברי רבינו יונה ברבא, מ"מ ס"ל לאביי דכיון דתביעת ההרחקה הוא רק משום דמבטל תשמיש הבור בזה אמרי' דבליתא לניזק ליכא דין הרחקה, ומה שנפחת שווי הקרקע משו"ז ליכא תביעת הרחקה כדברי הרא"ש דהרי הוא בדרך תשמישו עושה, אכן נראה דכ"ז בעושה בתוך שלו דבזה נתחדש דא"צ המזיק לבטל תשמישו מכח היזק זה, אבל בעושה ברה"ר דאין לו זכות להשתמש אכן צריך לבטל תשמישו מחמת חבירו. ומדוייק כן ברא"ש שם שכ' דלא הצריכוהו להרחיק מחמת שמפחית את ממון חבירו משום שהוא עושה בתוך שלו ומפורש כמש"נ.ולפ"ז נראה לחדש גם בדינא דסמך בהיתר, דכיון דיסודו הוא דבהעמיד בהיתר זכה בזכות תשמישו ולהכי א"צ להרחיק אח"כ, א"כ נראה דהיינו כשהוא עושה בתוך שלו, דיש לו זכות להשתמש וזכה בזה, אך בעושה ברה"ר דאין לו זכות כלל לתשמיש זה ה"נ חייב להרחיק אח"כ גם בסמך בהיתר.
♦
ביאור טעמו של רבא
והנה לרבא דס"ל בל"ק דכי היכי וכו', כ' הריטב"א דטענתו דעשיתהו לעשויה לבורות, היינו דטענת הניזק דכשם שאתה יצרת תשמיש חדש בשדה ה"נ לדידי עומד להך השתמשות, ובל"ב פליגי בעשויה לבורות ועיקר מח' אביי ורבא היא אם נחשב דיש ניזק בשביל לחייב הרחקה דכיון דליכא בור לשני לא חשיב דאיכא ניזק לתבוע הרחקה.ויש לפרש דברי רבא בתרי אנפי, חדא י"ל דרבא ס"ל דאף דכעת אין ניזק מ"מ כיון דע"י שעושה הבור יהיה אח"ז נזק לשכנו להכי חייב בהרחקה, וכן נוטה לשון רבינו יונה, ועי' עוד ריטב"א (יח א) דזה כלל גדול דשייך חיוב הרחקה בדבר שעתיד להזיק, והיינו להלכה דקי"ל כרבא שייך חיוב הרחקה מה שעתיד להזיק. ויש לפרש באופ"א דרבא ס"ל דמחמת כל מרא חשיב כדאיתא לשני בור. ועי' ברמב"ן (יח א) דמבואר להדי' דגם לרבא כל היכא דאיכא בור לשני הוי יותר חיוב הרחקה.
עכ"פ עיקר מח' אביי ורבא היא, דכיון דתקנת הרח"נ היא למנוע מהמזיק ההשתמשות ובזה נחלקו בדליכא לניזק, אם שייך חיוב הרחקה על המזיק, ומצינו דבספק הרח"נ מי קדם אם חייב דאמרי' הממע"ה כמש"כ הגר"א, ושייך בזה מוחזק, היינו דכיון דהשו"ט אם יש לו זכות להשתמש שייך בזה חזקת ממון לזכותו להשתמש.
♦
נברכת הכובסין – חזקת נזקין
ובזה מבואר הצריכותא בגמ' (יט א) דבנברכת הכובסין לא קביעא תשמישתיה, ומבואר בראשונים דמשתנה לאומנות אחרת ולהכי סד"א דליכא הרחקה, ובדיני נזקין דב"ק ל"ש נ"מ בזה, אכן בדיני הרחקה כיון דהחיוב הוא למנוע תשמישו, בזה סד"א דאם הוי השתמשות זמנית ל"ח השתמשות בשביל למונעו, וזהו יסוד הדין של חזקת נזקין אם הוחזק להשתמש בהך השתמשות המזקת. ונ"ל בזה ביאור הריטב"א (יז ב הנ"ל) גבי בור שכ' ליישב פרש"י דאם חלל הראשון סמוך למיצר פשיטא דירחיק שלא יתקלקל בורו שלו, ונראה דהכוונה דבשביל למנוע את שכנו בתשמישו בעי' שיהא עושה תשמיש בתוך שלו, וכיון שנמנע ממנו לכן תובעו הרחקה, אבל אם הוא משתמש תשמיש גרוע אינו יכול מחמת זה לתבוע מחברו הרחקה.♦
בכל מרא מפסיד לשני חפירת בור
ולפי זה נראה דבהא דאמר רבא כל מרא, עיקר חידושא דרבא הוא דמחמת כל מרא חשיב דאיכא כבר בור לשני דע"י כל מרא מפסיד חפירת בור לשני, ולהכי בעי הרחקה, וניחא כוונת הרי"ף והרא"ש הנ"ל, והיינו דהגמ' והרי"ף הם ב' ענינים, דהגמ' קאי לומר דאף דאין לחברו בור, וא"כ איך יש לו תביעת ניזק הא אין לו השתמשות של בור, וללישנא בתרא באינה עשויה לבורות לא זכה הניזק בהשתמשות זו, וזמש"כ הריטב"א בל"ק לרבא דעשאתו לעשויה לבורות, הכוונה בזה דטענת הניזק היא דכמו שאתה המזיק עשאתו לעשויה וחידשת השתמשות בור בחצר, ה"נ יש לניזק הזכות לעשותו לעשויה לבורות ועל המזיק להרחיק, והרשב"א כ' בל"ק דמחמת כי היכי חשיב ג"ד השתא, וניחא עפ"י הריטב"א נעשה השדה כעשויה לבורות.[והר' יונה כ' דלל"ק אתי רק כרבנן היינו דכיון דההרחקה מחמת ההיזק דלמחר ז"ש רק לרבנן, והל"ב ס"ל דחשיב מזיק כעת הקרקע שהרי היא עשויה לבורות וכעת ביטל חברו מעשות בור ולהכי הוי ג"ד].
ואף דהוי עשויה לבורות מ"מ כעת ל"ל שם ניזק, ובזה אמרי' דמחמת כל מרא ומרא חשיב איתא לניזק וחשיב דאיכא כבר לשני בור, ואיכא נזק דע"י כל מרא מזיק הקרקע או דנחשב גם מזיק הבור של השני דבעשויה לבור חשיב שיש כבר לניזק השתמשות של בור, אבל דברי הרי"ף והרא"ש שהוסיפו על הגמ' דמחמת כל מרא הוי ג"ד, קאי על עיקר נזק של עשיית בור ברשותו לבור חבירו דחשיב גירי מחמת כל מרא, וכגון בבאו לחפור בב"א וכיו"ב דהוי היזק בגירי.
♦
יישוב קושייתנו על הרי"ף
ומדוייק בזה שלא נזכר בגמ' הכא כמו שכתוב בכל הפרק דמודה ר"י בג"ד מחמת כל מרא, ולא נזכר שהוא גם מימרא דרבא אלא מובא כן בשם רב כהנא, כיון דברבא הכא הנידון הוא דאף דליתא לניזק ואין לו השתמשות דבור דמ"מ אסור לו לחפור בור, ורק להלכה הוצרך הרי"ף להוסיף דחשיב גירי דמודה רבי יוסי, אבל בדינא דרבא הנידון להחשיבו דאיתי' לניזק ומיקרי החופר מזיק לחיוב הרח"נ וכמש"נ. ונראה נ"מ דלרמב"ן דבגירי איכא חיוב תשלומין, אמנם נראה דהיינו דווקא בגירי שכעת איכא לנזק, אבל לרבא בעשויה לבורות אף דחשיב גירי לחיוב הרחקה, מ"מ ל"ש חיוב תשלומין דעדיין לא הוזק בורו.♦
יישוב קושייתנו על המהרש"א
ולפ"ז י"ל דדברי המהרש"א הנ"ל שכ' דאביי חולק על כל מרא אינו סתירה לדברי הראשונים דגם לאביי ס"ל דכל מרא, והיינו דכוונת המהרש"א דבליתא לניזק בזה ל"ל לאביי דמחמת כל מרא יחשב דאיתא לניזק, אבל גם אביי מודה דאמרי' בבור כל מרא בבאו לחפור בב"א והוי ג"ד ומודה רבי יוסי, אלא אביי פליג לענין זה דכל מרא ל"מ לאשויי דלחברו איכא כבר בור, ותרי עניני איכא בדין כל מרא ומרא, חדא להחשיב משו"ז את הניזק כמי שיש לו בור, ועוד דנעשה ג"ד דמודה רבי יוסי והם שני דינים נפרדים [מיהו הרע"א בקונטרס הרח"נ נקט בדעת המהרש"א דאביי פליג על כל מרא גם באיתא לניזק בור, אך בחי' חת"ס כתב כדברינו והעיר דבמהרש"א משמע קצת דאביי פליג לגמרי על כל מרא].♦
ביאור דברי הגמרא
ומה שהגמ' תלתה בל"ב ברבי יוסי, כבר הבאנו לעיל הריטב"א דהכוונה דכמו דרבי יוסי מקיל דבעי ג"ד ה"נ בעי דאיתא לניזק, וביאור הדברים דהג"ד לרבי יוסי אין הכוונה דבעי' הפסד מיידי, אלא דהשתמשות כזו שמהותה בגירי אין עליה הכלל דעושה בתוך שלו, ולכן בכל מרא אף דההיזק במתונתא דאינה גירי מ"מ ההשתמשות היא בגירי.♦
עשיית השתמשות המזיקה וקיום השתמשות המזיקה
ונראה להוסיף בזה בסוגיא דסולם (כב ב) דמוכרח כן, דהנה בכמה ראשונים משמע דמיד בהנחת הסולם איכא נמיה, ועי' רש"י ורשב"א, ועדיין יקשה בגוונא דהנמיה באה אח"כ אמאי הוי גירי, ולשון הגמ' שם הוא "זימנין" ומשמע דאם יש אפשרות שתבוא מיד תו הוי הכל גירי, וכ"נ בר"ת בס' הישר (סימן תרטז), וקשה שהרי יש לו אפשרות לשמור בשעת הנחת הסולם שלא תבוא הנמייה, ועי' ברמב"ן (כב ב) שכ' להדי' דכל דאית ביה צד דגירי מסלקי' דהא לא מצי הכא למימר אנא נטרנא ליה בהדי דמנחנא לסולם מנמייה ומכל היזקא דמינאי אלא כיון דמשכחת לה לעולם בגיריה לא שבקינן למעבד סולם בהדי שובך לעולם עכ"ל, ובכמה ראשונים כתבו כן גבי מזחילה לדמותו לסולם דבכל גווני חשיב גירי מחמת דאח"כ יהיה היזק בגשמים עי"ש. ומבואר דההרחקה לא תליא בהיזק של גירי אלא בזכות השימוש בתוך שלו, וכל שנגרע זכותו להניח סולם לא יהני אף ששומר בשעת הנחת הסולם מגירי, כיון דחשיב דמ"מ מניח השתמשות של גירי. ונראה הביאור דלא רק עשיית השתמשות שתהא היזק בגירי היא אסורה, אלא גם קיום ההשתמשות אסורה, ולכן אח"כ יכול לתובעו להרחקה. וד"ז מתבאר ברשב"א במש"כ גבי מזחילה דכיון דאח"כ יהיו גשמים מיקרי גירי, והרי כשהניח לא היו גשמים וע"כ שקיום דבר שהשתמשותו יכולה להיות היזק אח"כ מיקרי עשיית השתמשות של גירי, וכ"נ גם בתש' הרא"ש קה גבי מזחילה ומתאים לדברי הרשב"א הנז'.♦
ביאור הגמרא בלישנא בתרא
ומעתה נראה דזהו שהוסיף רבא בל"ב דאפי' לרבי יוסי אמרי' כל מרא, היינו דאפי' רבי יוסי דמיקל ואמרי' דעושה בתוך שלו, דאם ל"ה השתמשות המזקת בגירי אינו חייב בהרחקה, וא"כ היה לנו לומר דגם בבור כ"ז דליתא לניזק בור ל"ח השתמשות המזקת מיד ואיך נאמר עליו חיוב הרחקה, לזה אמר רבא דכיון דכל מרא חשיב השתמשות המזקת לחיוב הרחקה אף דכעת עדיין ליכא נזק, וכדכתב הריטב"א הנ"ל דבעי הרחקה משום ההיזק שיהיה לאחר זמן. ואביי ג"כ מודה לסברת כל מרא ומרא דעושהו לגירי, אך אביי סובר דכ"ז שאין לניזק בור ל"ש חיוב הרחקה. ונמצא דעיקר טעמא דרבא דחשיב לאיתא לנזק הוא משום סברא דכל מרא, והא דרבא ס"ל כן גם בגפת ובשאר מזיקים, דליכא בהם סברת כל מרא, היינו כדכ' תוס' בתי' הראשון דבגפת יש היזק לקרקע גם קודם שבא הכותל, להכי נחשב לרבא דאיכא לניזק כעת, וכמ"כ צ"ל לענין תנור וכן ברפת ואוצר דגם כעת איכא כבר נזק ולהכי מקשי' מיניה על רבא, ובמסק' לשיטת הר"ח ה"נ רבא פליג רק בבור מסברת כל מרא [וזהו שהוסיף הרא"ש בפסקים דסברת כל מרא בעי לרבנן ולא רק לרבי יוסי וכנ"ל].♦
ביאור התוס' בריש פירקין
והתוס' בריש פרקין (ד"ה לא יחפור) שכ' דסברת כל מרא בעי לרבי יוסי, נראה דתליא בשני תירוצים הקודמים, והיינו דהתוס' הק' דכשיבא הכותל יסלק הגפת, ובתי' הראשון כ' דגם כעת מזיק לכותל, ולתי' זה ה"נ בבור בעי לסברת כל מרא גם לרבנן לומר דחשיב כאיתא לניזק [וזהו שכ' תוס' דהא "נמי" היינו דקאי לא רק בבור יש היזק כעת מחמת כל מרא ולא יהני שיסתום הבור כמש"כ הר"ן ועו"ר, אלא גם בגפת כן], אבל לתי' השני דבגפת הוי מסברא דאינו רוצה לטרוח בב"ד, לפ"ז בעי לסברת כל מרא רק לרבי יוסי ולא לרבנן וכדברי התוס' בסוה"ד, ונמצא להך תרוצא דלרבא לא בעי' לרבנן לסברא דכל מרא, והא דבעי הרחקה הוא משום דכל שעושה השתמשות המזקת לאח"ז וכגון שחופר בור או מניח גפת או רפת ויהיה בזה היחזק לחברו לאח"ז איכא עליו כבר חיוב הרחקה, ועי' בדרישה (סימן קנה ס' מז) שדן בזה אם סברת תוס' דיש בגפת נזק עכשו הוי כסברת כל מרא ומרא ותלוי במש"כ וא"ש היטב.♦ ♦ ♦