פרשיות נזיקין - דין, מצווה ומה שביניהם [חלק ב']

הרב יאיר טבק

פרשיות נזיקין - דין, מצווה ומה שביניהם [חלק ב'][2]

פרק ב' - חקירה במהות האיסור להזיק: הקדמה והנחות יסוד * פטור בדיני אדם וחייב בדיני שמיים * שליחות לדבר עבירה * אדם אנוס * היזק שאינו ניכר * אשו משום חציו * דינא דגרמי * סיכוםפרק ג' - מקור האיסור: מקורות אפשריים * שיטת רבנו יונה * דיון בדברי הראי"ה קוק זצ"ל * עיון בשיטת הרמב"ם * סיכום

פרק ב' - חקירה במהות האיסור

הקדמה

לפני שנדון בנושא, עלינו להקדים מספר הנחות יסוד ולחדד את שאלתנו:

א. האיסור של האדם להזיק

יש לעיין באיסור של האדם להזיק, מה שורשו - האם הוא נובע מצד הניזק או מצד המזיק. האם הדגש הוא שאני לא אזיק, או הדגש הוא שלניזק לא יקרה רע, כלומר האם הדגש הוא מצד מעשה האדם או שמא מצד התוצאה.
מקובל לסווג את האיסורים לשני סוגים: איסורי פעולה ואיסורי תוצאה. אמנם, לענ"ד מסתבר שהדברים אינם כ"כ פשוטים כפי שנראה ממבט ראשון.
ניתן לטעון, שאף שמבחינה תיאורטית סביר שמצווה או איסור מסוים הוא מצד התוצאה, למעשה הוא יהיה מצד הפעולה. עלינו לשקלל את העובדה שהאיסור אינו נשאר ברמה המופשטת והתיאורטית אלא הוא מוטל על האדם, והאדם נתבע על מעשיו. ייתכן שברמת המפגש של האיסור והאדם, נוצרת על האדם תביעה לא לפעול בצורה מסויימת, אשר עלולה להוביל לתוצאה האסורה^[3].
לפי דברינו, ייתכן שמטרת האיסור היא מניעת התוצאה, אבל גדר האיסור הוא הפעולה שמובילה לתוצאה^[4]. במקרה זה, ניצבות בפנינו שתי אפשרויות. ייתכן שזהו איסור פעולה רגיל לכל דבר ועניין, אמנם קיימת סבירות לא מבוטלת שאנו עומדים בפני גדר מחודש.
בעוד שבמצוות פעולה מהסוג השכיח, הדגש הוא על המעשה והפעולה נבחנת לפי איכותה, בנידוננו ניתן לומר שהפעולה נבחנת ביכולתה להביא לתוצאה. וניתן להביא לכך מספר נפקא מינות.
אם בסוג הראשון הכוונה תופסת חלק מרכזי בהגדרת טיבו ואיכותו של המעשה, ויש ביכולתה אף להוות חסרון בעצם הפעולה, בסוג השני כוונת האדם אינה רלוונטית, מאחר שהמעשה נמדד על סמך יכולתו להביא לתוצאה.
נפקא מינה נוספת ניתן להביא מדברי בעל החמדת שלמה ((או"ח סימן לח בהגהה בסוף דבריו). בתשובתו זו, הוא מייסד שפטור אונס איננו רק פטור מעונש אלא יש כאן חידוש שהמעשה לא נחשב מעשה, ועל כך תמה וז"ל: "ועדיין יש לעיין הא דפשיטא ליה לגמ' דרוצח יהרג ואל יעבור נימא דלא מקרי מעשה כיוון דהוי אונס, וצ"ל דהתם שאני דל"ל דהוי כמאן דליתא הואיל והוא אנוס כיוון דסוף סוף עושה מעשה והורג אדם, וע"י מעשיו נהרג אדם מישראל וליכא למימר דהוי כמאן דליתא ולא עביד, רק דאפ"ה סבירא ליה לרמב"ם דלא נהרג דלא עדיף מהחמורה שבכולן דמוכח שבדיעבד אינו נהרג" עכ"ל.
והנראה בביאור דבריו, שלדעתו איסור רציחה הוא איסור השייך לקטגוריה השלישית אותה הצגנו - זהו איסור מעשה, אך המעשה נמדד ביכולתו של המעשה להוביל לתוצאה. לכן, ברציחה אונס איננו חסרון במעשה, מאחר שבסופו של דבר התרחשה התוצאה ולכן המעשה מילא את תפקידו. כתוצאה מכך, הגמ' אומרת שברוצח יש דין של יהרג ואל יעבור.
מדבריו של החמד"ש למדנו, שיש חילוק בין איסורי פעולה, בהם הפעולה נמדדת לפי איכותה, לבין איסורי פעולה, בהם הפעולה נמדדת לפי יכולתה להביא לתוצאה, לעניין פטור אונס.
כמובן שהחיוב של האדם תואם להגדרת האיסור [באיסורי תוצאה החיוב הוא על התוצאה וכו'], מאחר שאין זה סביר בעיני לומר שיש פיצול בין האסור לבין החיוב. אמנם, לפעמים מצינו שכדי לחייב את האדם, אנו זקוקים לקיומם של תנאים נוספים, מעבר לאיסור ברמה הפורמלית. אך מכאן ועד לאמירה שהם נובעים מצדדים שונים [האיסור הוא על התוצאה והחיוב הוא על המעשה] הדרך ארוכה.
היוצא מדברינו שלמעשה יש ארבע קטגוריות: איסורי פעולה [מטרת האיסור היא הפעולה], איסורי פעולה [מטרת האיסור היא התוצאה], איסורי פעולה המביאה לתוצאה [מטרת האיסור היא התוצאה] ואיסורי תוצאה.
כאשר אנו דנים בגדרים ההלכתיים [ולא הרעיוניים], יש שלוש קטגוריות: פעולה, פעולה המביאה לתוצאה ותוצאה.
במהלך המאמר ננסה להתייחס לקטגוריות הללו.
♦

ב. איסורים נפרדים

בין אם האיסור על האדם הוא מצד המעשה או מצד התוצאה, יש למצוא מקור נפרד לאיסור על ממון המזיק, אם ישנו, ואין להכלילו באיסורו של האדם [דברינו אמורים על שור. לגבי אש ובור אכן יש מקום לחייב אותם מדין האדם בתור גרמי ואכמ"ל] ונרחיב בביאור הדברים:
אם הדגש הוא על כך שהאדם לא יעשה מעשי נזק ולא מצד התוצאה, אזי מובן שהאיסור לא כולל את הממון של האדם. זאת מאחר שהוא לא חלק מישותו וכאשר הוא מזיק, אדונו לא עושה 'מעשה נזק', אלא לכל היותר הוא אחראי לתוצאה שהתרחשה^[5].
למרות פשטותם של הדברים נביא לכך ראייה מהבית מאיר (ה, יד): "עיין תשובת פנ"י שהקשה לשיטת רש"י דקים לן יש שליחות לגוי לחומרא, מה מיבעיא אם יש איסור אמירה לגוי שבות בחייבי לאוין, תיפוק ליה מטעם שליחות דחשוב כעושה עצמו... והנה לפום ריהטא רציתי לומר דבאיסור שבת לא שייך כלל בגוי צד שליחות לדבר עבירה דדוקא בעבירה שהמעשה מצד עצמו מתועב למקום ב"ה דומיא דסירוס... שפיר שייך שליחות לדבר עבירה, דהעבירה מכל מקום נעשתה. אבל שבת דאיסור מלאכה אך למען ינוח ישראל בכל אשר לו והמלאכה מצד עצמותה אינה כלל עבירה. וראיה, דמן התורה מותר להעמיד קדירה אצל האש קודם שבת ויתבשל בשבת. נמצא גוי העושה בשליחות ישראל לא שייך כלל שליחות בדבר עבירה דהא העבירה לא נעשתה דהא ישראל נח".
הנראה בביאור דבריו הוא שבעבירות שהדגש הוא שהתוצאה לא תתרחש, כגון סירוס, אסור לעשות זאת בכל דרך שהיא, כולל ע"י גוי. לעומת זאת, מצוות שהדגש בהן הוא האדם לא יעשה את המעשה הנ"ל, כמו שבת, לא יהיה בעיה לעשותן ע"י נכרי, מאחר שהיהודי לא עשה זאת, וזה מתאים לדברינו שאם האיסור הוא שהאדם לא יזיק - אין זה כולל את ממונו, כי סו"ס לא הוא עשה זאת.
אמנם, יש להקשות על דברינו מאחר שמשמע מדבריו של הבית מאיר שהסיבה שמותר לחלל שבת ע"י נכרי היא כי האיסור על האדם לא נובע מצד שלילת המעשה לכשעצמו, אלא מחמת הצורך שהאדם ינוח, ובנזיקין הרי האיסור הוא מחמת היות המעשה רע, וייתכן שאף ע"י אחר המעשה יאסר^[6].ה
אמנם^[7] יש לחלק ולומר שאמירה לנכרי חמורה יותר מאשר נזק"מ, מאחר שנזק ע"י נכרי מתבצע ע"י פנייה ישירה של האדם אליו, ואילו נזק"מ הם נזקים שממונו עושה ללא פעולה מצדו^[8]. ולכן גם הבית מאיר יודה שאם האיסור הוא מחמת המעשה ולא מחמת התוצאה, זה לא ייכלל בגבולות האיסור.
במילים אחרות, הבית מאיר דן בשאלה האם ניתן לחייב את האדם מכח שליחות בפעולתו של אדם אחר, אך ברור שכאשר אין גדרי שליחות והאיסור הוא מצד המעשה, לא שייך לחייב את האדם על מעשי האחר, וק"ו שלא על נזקי ממונו.
כמו כן, אין לומר שיש זיקה משמעותית בין האדם לבין ממונו כך שזה נחשב כאילו האדם עשה זאת, מאחר שהאחיעזר (ח"ג סי' לז) פסק שבן נח חייב על נזקין אפילו בגרמא, ואילו חלק ניכר מהראשונים והאחרונים (רמב"ם נזק"מ ח, ה ע"פ ביאור הצ"פ, רבנו יהונתן בשיטמ"ק, מאירי ויש"ש לח.) סוברים שמעיקר הדין גוי לא חייב על נזקי ממונו^[9]. אם נקבל את דברי האחיעזר בנוגע לחיוב בן נח בגרמא ואת דברי הראשונים שציינו בנוגע לפטור בן נח בנזקי ממון, יהיה ניתן להסיק שנזקי ממונו קלים אף מגרמא^[10].
אף אם האיסור של אדם המזיק הוא מצד התוצאה, אין לומר שהוא כולל את ממונו של האדם מאחר שאם נרחיב את גבולות האיסור מעבר לאדם עצמו, אזי אין סיבה לחלק למשל בין שורו של האדם לשור רעהו שעומד להזיק ויש בידו לשומרו. דהיינו, אם אנו מרחיבים את האיסור של אדם המזיק אין לעצור בממונו הפרטי. לכן עלינו להבין שהאיסור של ממון המזיק עומד לכשעצמו, ועלינו לחפש לו מקור נפרד.
♦

ג. מלוה הכתובה בתורה

יש לציין שחלק מהסוגיות שנביא להלן עוסקות בפן הממוני של נזיקין ומתוכן ננסה לעמוד על דעת הראשונים על מהותו של האיסור, ולשם כך עלינו לעמוד על טיב הקשר בין הרובד האיסורי לרובד הממוני בפרשיית נזיקין. בסוגייה זו יש לפלפל הרבה, ולא נאריך בדיון בדברי הראשונים אלא נדגיש מספר עקרונות הנמצאים במחלוקת ראשונים:
א. יש מחלוקת האם ללא ציווי התורה הייתה חובת תשלומי נזיקין, ויש שחילקו בין נזקי אדם לנזקי ממון. (עיין לדוגמא בקידושין יג וכתובות נו: בדברי התוס' ד"ה מלווה).
ב. לאחר שהתורה ציוותה על תשלומי נזיקין, מהו אופיים - עונש על האיסור או דין ממוני רגיל^[11], ויש לכך מספר השלכות:
א. אם החיוב הוא עונש, אזי פשוט וברור שהוא נמשך מהאיסור ויש קשר בין הרובד האיסורי לרובד הממוני בנזיקין^[12]. אם החיוב הוא דין ממוני, אזי אין לו בהכרח שייכות לאיסור ואין להקיש מאחד לשני.
ב. אם החיוב הוא דין ממוני, אזי כמו הלוואה פשוט וברור שהוא נובע מצד התוצאה ומעצם העובדה שנוצר נזק, ולא מחמת מעשה הנזק. אם אנו מתייחסים לחיוב כעונש, אזי ניתן לדון האם החיוב הוא מצד המעשה או מצד התוצאה, זאת מאחר שהוא יכול לבוא כעונש על מעשה נזק אסור. מתוך כך, ניתן להסיק שלסוברים שהמחייב בתשלומין הוא המעשה, אזי ברור שלשיטתם חיוב התשלומין הוא בגדר עונש, ולכן ניתן להקיש מהרובד הממוני לרובד האיסורי.
כעת, לאחר שהבהרנו את הדברים, נסביר את דרכנו: כאשר נוכיח שהחיוב הממוני הוא מצד המעשה, אזי פשוט שזהו עונש הנמשך מהאיסור, וניתן להסיק שגם האיסור, בדומה לחיוב הממוני הוא מצד המעשה, ואז עלינו לברר האם הוא איסור פעולה רגיל, או שמא הוא איסור בו הפעולה נמדדת לפי יכולתה להביא לתוצאה.
אם נוכיח שהחיוב הוא מצד התוצאה, אזי או שזה עונש הנמשך מאיסור בתוצאה, או שזהו דין ממוני שאין לו שייכות לאיסור. כאשר נגיע למצב זה, עלינו לראות כיצד מתייחס אותו ראשון לתשלומי נזיקין, ומתוך כך נראה האם נוכל להסיק מהי דעתו על מהות האיסור.
♦

ד. מהו האיסור בממון המזיק?

כפי שחקרנו בסיבת חיוב התשלומין בממון המזיק, כך יש לשאול על עצם האיסור. האם האיסור הוא הפשיעה, או שמא האיסור הוא בעצם הנזק של הממון הנמצא תחת אחריותך? כדי להקל על הבנת הדברים, נחלק את דברינו לאותיות:
א. כמובן שאם נגדיר את תשלומי הנזיקין כעונש, אזי הם נמשכים מהאיסור. אם כך, אזי הגורם לאיסור, הוא המחייב בתשלומין. לדוג' אם תשלומי נזיקין הם על הפשיעה, אזי מוכח שגם האיסור הוא הפשיעה. אמנם אם תשלומי נזיקין הם דין, אזי יש מקום לפצל בין האיסור לבין המחייב בתשלומין.
ב. לפי אופן א', בו הצגנו את החקירה לגבי המחייב בנזקי ממון באופן הבא - האם החיוב הוא על הפשיעה או משום ממון המזיק. לצד לפיו החיוב הוא על הפשיעה ולא על עצם הנזק שנוצר, אזי פשוט שתשלומי נזיקין הם עונש ולא דין, מאחר שהאדם כלל לא משלם על הנזק שנוצר אלא על פשיעתו. לכן ניתן להסיק בוודאות שגם האיסור הוא על הרשלנות. לעומת זאת, לפי הצד שהחיוב הוא הנזק שממונך יצר, וכן לאופן ב', בו הצגנו את החקירה שלפיה החיוב הוא על הנזק (ונחלקו מהי סיבת החיוב המקשרת את האדם לנזק), אזי ייתכן שתשלומי נזיקין הם דין, ולא ניתן להקיש מאחד לשני.
ג. אמנם אף אם תשלומי נזיקין הם דין, נראה מסברה שאם החיוב הוא על עצם הנזק, גם האיסור זהה ואינו מתמקד ברשלנותו של האדם. דברינו אמורים לצד של ממון המזיק, שלא מתייחס לפשיעה כגורם מרכזי בחיוב, אלא לאחריות המייחסת אליו את הנזק. זאת, מאחר שאם איננו צריכים את הגורם של הפשיעה כדי לחייב את האדם בתשלומין, מדוע שניזקק לו כאשר אנו דנים מצד האיסור?
כמו כן, לענ"ד אין לומר שכאשר אנו דנים מצד האיסור, יש יותר צורך במעורבותו של האדם, ולכן בעוד שמבחינת חיוב התשלומין אנו מסתפקים בכך שהנזק נגרם ע"י ממון הנמצא תחת אחריותו של האדם, ברמת האיסור אנו זקוקים אף לפשיעה. ניתן להוכיח זאת מכך שנזק הנעשה בגרמא, שם מעורבות האדם פחותה מהרגיל, האדם עובר על האיסור, אך אינו מתחייב בתשלומין. זה תואם להנחתנו, שדווקא כדי לחייב את האדם בתשלומין, אנו זקוקים למעורבותו, יותר מכפי שאנו זקוקים לו כדי לחייבו בעבירה. לכן אם האחריות היא סיבה מספקת כדי לחייבו בתשלומין, עלינו להניח שהיא אכן יכולה לשמש כעילה לחייב את האדם בעבירה.
אם אכן יש מקום לומר שהאיסור הוא על הנזק עצמו, אין צורך להידחק ולומר שהאיסור הוא על הפשיעה.
ד. אמנם, לצד של פשיעה (לפי אופן ב' בו הצגנו את החקירה המתייחס אל הפשיעה כסיבת חיוב בעוד שהחיוב הוא על עצם הנזק), סביר להניח שאכן קיים פיצול בין השניים.
אם אנו נתייחס לחובת השמירה, שבעקבותיה האדם שהתרשל מוגדר כפושע, כתולדה של האיסור, אזי אם האיסור הוא בעצם הנזק, אזי כדי להתחייב באיסור אין צורך בפשיעה (שהיא תולדה של האיסור) כדי לייחס את הנזק אליו, ואם כך מדוע להזדקק לכך כדי לחייב בתשלומין? ניתן לענות על השאלה במספר דרכים:
א. אכן ניתן לטעון שאפשר לפצל בין השניים, וכדי לחייבו בתשלומין אנו זקוקים אף לגורם של פשיעה, דבר אשר איננו נדרש כדי לחייבו באיסור. כמובן שלפי הסבר זה תשלומי נזיקין הם דין ולא עונש, מאחר שיש פיצול בין הרובד הממוני לרובד האיסורי, דבר אשר איננו אפשרי אם חיוב התשלומין הוא עונש. לפי הסבר זה, האדם עובר על האיסור משום 'ממון המזיק' (דהיינו אחריות הנובעת מיכולת השמירה), אך מתחייב בתשלומין משום 'פשיעה'.
ב. האיסור הוא על הפשיעה עצמה, אך אין בכך כדי לחייב את האדם בתשלומים. כאשר אנו דנים בחיוב התשלומין, החיוב הוא על הנזק עצמו, אלא שהפשיעה משמשת כסיבת חיוב, המייחסת את הנזק אליו. לפי הסבר זה יוצא דבר מעניין, כתוצאה מהאיסור על הפשיעה, האדם מוגדר כרשלן, הנזק מיוחס אל האדם וכך חלה עליו חובת תשלומין בתור דין ולא בתור עונש (מאחר שאם זה היה עונש היה חפיפה בין האיסור לבין חובת התשלומין, ולפי צד זה אין זה קיים)יא.
ג.^[13]אם נתייחס לחובת השמירה כחובה המוטלת על האדם בתורדין הנובע מתורת המשפט^[14], אזי ניתן לומר שאכן חובת השמירה אינה תולדה של האיסור, אלא קודמת לו כפי שהסברנו לעיל באריכות, ויכולה לשמש כסיבת חיוב בן לאיסור להזיק והן לחיוב התשלומין.
ה. כמובן שאם האיסור של האדם להזיק הוא מצד המעשה ולא מצד תוצאת הנזק, יהיה זה אבסורדי להניח שהאיסור ב'ממון המזיק' הוא מחמת עצם הנזק. זאת, מאחר שאם כך מדוע באדם המזיק פן זה איננו קיים?^[15] לכן מסתבר שלדעות הללו, אם ישנן, האיסור בממון המזיק הוא הפשיעה בשמירה. איסור זה מהווה הרחבה לאיסורו של האדם לבצע ולגרום למעשי נזק. אין אנו מסתפקים בכך שהאדם ישמור על עצמו, אלא עליו אף למנוע מממונו לעשות כך, כחלק מהציווי הכללי על האדם שלא יצא ממנו נזק.
♦

ה. המוקד בממון המזיק

כמובן שבממון המזיק לא שייך לשאול האם האיסור הוא מצד מעשה הנזק של הבהמה או מצד התוצאה, מאחר שאין סיבה לאסור את מעשה הנזק בבהמה, ומוכרח שהאיסור בנזק"מ נובע מצד התוצאה. גם אם האיסור הוא על הפשיעה, הרי חובת השמירה המוטלת על האדם נובעת מהצורך במניעת הנזקים (ולא מצד מעשה הבהמה), ולכן כאשר אנו דנים בנזק הנוצר ע"י הבהמה אנו מתמקדים בתוצאת הנזק.
ונביא לכך דוגמא:
מועד לאדם הוי מועד לבהמה
הגמרא (ב:) אומרת שמועד לאדם הוי מועד לבהמה ומועד לבהמה לא הוי מועד לאדם. הסיבה לחילוק נובעת מכך שמעשה 'נגיחה' (פגיעה באדם) יותר חמור ממעשה 'נגיפה' (פגיעה בבהמה). רש"י טוען שהחילוק הנ"ל רלוונטי רק לשור שהרג ולא לשור שהזיק, ולכן אין הסוגייה הנ"ל עומדת בסתירה למחלוקתם של רב זביד ורב פפא האם מועד למינו מועד לשאינו מינו, שדנה בנזיקין.
ונראה לבאר את החילוק הנ"ל, שכל הדינים הללו הם בדין 'העדאה', ובזה יש חילוק בין העדאה לנזיקין לבין העדאה למיתה. איסור נזקין בממון, כפי שכבר ביארנו מתמקדים בתוצאה ולא במעשה ההיזק, ולכן מחד גיסא לא משנה לבי"ד האם היה כאן מעשה נגיחה או נגיפה, כי לא מצד זה הם דנים, אך מאידך גיסא ייתכן שיהיה משמעותי לבי"ד מי נפגע כתוצאה ממעשה הנזק, ובזה נחלקו רב זביד ורב פפא. בהעדאה למיתה לא היה אמור להיות הבדל, אלא שבכך שהתורה חילקה בין נגיחה לנגיפה בשור שהמית, היא ציוותה את בי"ד להתמקד במעשה הנזק. מאחר שיש בכך בחינה של חידוש, לא הרחבו את הדין גם להעדאה לנזיקין אלא רק במקרים בהם אנו מעידים את השור למיתה.
אם הדיון הוא מצד המעשה יהיה משמעותי החילוק בין נגיחה לנגיפה, אך מחלוקתם של רב פפא, הנוגעת להעדאה מצד התוצאה, לא תהיה רלוונטית.
כעת ניגש לדון באיסורו של אדם המזיק. נראה מספר דוגמאות לאורך המסכת וננסה לעמוד על שיטות הראשונים השונות.
♦

פטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים

לכאורה יש לערער על הנחתנו לפיה יש מקום לומר שהאיסור להזיק הוא מצד המעשה, מגמרא מפורשת בבא בתרא כב: הקובעת שגרמא בנזיקין אסור.
רבים מהאחרונים יסדו^[16] שבאיסורים הנובעים מחמת הפעולה, גרמא מותרת ואם כך בנידון דידן, בו גרמא אסורה, אזי פשיטא שהאיסור הוא מחמת התוצאה.
ניתן לומר שחילוק זה אינו מוכרח, מאחר שבסופו של דבר גם בגרמא האדם פועל וניתן לחייבו על פעולתו.
אם זאת, נראה שגם לפי דרכם, ניתן ליישב את קושייתנו בכמה דרכים ולשם כך עלינו להקדים שאדם המזיק בגרמא מוגדר כפטור בידי אדם וחייב בידי שמיים (ב"ק נה:).
א. מצאתי שהרב יעקב אריאל כתב באהלה של תורה (ח"ג סימן ה) וז"ל: "שבנזיקין שני חיובים הם: לאדם ולשמים, ובגרמא שא"א ליחס את התוצאה למעשה חיובו רק כלפי שמים ומשום כך חייב רק בדיני שמים (ב"ק נ"ו א'). ומשום כך דנים אותו רק על המעשה בלבד שעשה ולא על התוצאה, שהיא כבר אינה מתיחסת אליו".
על פי דרכנו, ניתן לבאר את הדבר כך. אף אם האיסור הוא הפעולה, בדיני אדם אנו חייבים שתתרחש תוצאה ולולא כך לא ניתן לחייבו. ניתן לבאר את הדבר בשני אופנים. כאשר לא מתרחשת תוצאה ממשית, יש חסרון בעצם המעשה מאחר שאין לו השפעה בפועל. בדרך אחרת ניתן להסביר שהחסרון אינו מצד המעשה, אלא מחמת חוסר היכולת של בית הדין לחייבו על המעשה בלבדטו. בית הדין זקוק לראות את התוצאות בשטח, ולולי כך אין לו יכולת להפנות אצבע מאשימה אל האדם.
אם נלך בדרך זו, אזי מובן מדוע אדם שהזיק בגרמא חייב בדיני שמיים, זאת מאחר שה' אכן יכול לחייב את האדם אף על המעשה בלבד, אף אם אין תוצאה המיוחסת אליו. לכן ניתן לומר שגם אם האיסור הוא מצד פעולתו של האדם, יש מקום לאסור אף גרמא.^[17]
אם כך יוצא לפי דרכנו, שאף לסוברים באיסורים שהם מצד הפעולה, אין לחייב על גרמא, זה רק במקרים בהם ישנו חסרון בעצם המעשה לולא התוצאה, ולא במקרים שהחסרון הוא ביכולתו של הבי"ד לחייב על כך.
ב. ניתן לומר שאכן אם האיסור של ישראל להזיק הוא מצד המעשה אכן גרמא מותרת. האיסור להזיק באמצעות גרמא נובע מהאיסור של בן נח להזיק ע"י גרמא, כמבואר באחיעזר (ח"ג סימן לז) ונרחיב בביאור הדברים:
שבע מצוות בני נח מטרתן היא לשמור על חברה מתוקנת ולכן פשיטא שהאיסור להזיק אצל בני נח נובע מצד התוצאה והצורך במניעת הנזקים. אם זאת, אצל ישראל ניתן לומר שיש מטרה נוספת והיא לצרף את הבריות, ולכן יש מקום לטעון שהאיסור הוא מצד המעשה ומהווה קומה נוספת, הייחודית לעם ישראל.
יש דיון נרחב על חיובם של בני ישראל בשבע מצוות בני נח, המבוסס על דברי הגמרא בסנהדרין:
"ליכא מידעם דלישראל שרי ולגוי אסור ולא והרי יפת תואר התם משום דלאו בני כיבוש נינהו והרי פחות משוה פרוטה התם משום דלאו בני מחילה נינהו" (סנהדרין נט.).
ניתן לראות מהגמרא בסנהדרין שבני ישראל מחויבים בכל הדברים בהם מחויבים בני נח. זאת, לא רק במצוות כמו אשת יפת תואר, אלא אף בדינים פרטיים במצווה, כגון שווה פרוטה.
ויש מחלוקת בטעם הדבר. רבים מהאחרונים, ובהם הנחל יצחק (סימן ז), ביארו שגם לאחר מעמד הר סיני אנו עדיין מחויבים בשבע מצוות בני נח וחיובן לא פקע במעמד הר סיני. לעומתם, יש שהתבססו על דברי הרמב"ם בפיהמ"ש (חולין פרק ז') וטענו שאף במצוות שניתנו לבני נח אין אנו בני ישראל חייבין בהם משום שניתנו לב"נ אלא משום שחזרו וניתנו לבנ"י בסיני ותרי"ג מצוות כמקשה אחת ניתנו לישראל. כתוצאה מכך, הם רואים את דברי הגמרא בסנהדרין כק"ו גרידא, שלא ייתכן שבני נח יהיו מחויבים בדבר שעם ישראל אינו מחויב בו.
הרב אפרים בורודיאנסקי בספרו משכנות אפרים (סימן טז) כותב מספר נפקא מינות למחלוקת זאת בהבנת הכלל 'מי איכא מידי': "אם יסודו של הכלל הוא בהבנה שלעניין זה ישראל לא יצאו מכלל בני נח הרי כל זה שייך רק במצוות ששייכות גם בישראל וגם בבני נח דהואיל והיא אותה מצוה אף אם נפטר ישראל ממנה מכח היותו ישראל מכל מקום עדיין חייב בה מדין בן נח אבל אם ישראל לא נצטוו באותה מצווה בסיני אלא נתנה להם התורה גדרי מצוה אחרים ממילא יצאו לענין זה מכלל בני נח [ומדגים זאת מאבר מן החי שם חידשה תורה שלא הולכים אחר מיתה כמו אצל בני נח אלא אחר ניחור והגמ' אומרת שלא שייך בזה מי איכא מידי] אולם לצד השני שהוא ענין בפני עצמו דלא יתכן דישראל יהיה מותר במה שנאסר בן נח אם כן אף שגדר המצוה אחר מכל מקום עיקר הענין הוא האיסור שיהיה הישראל אסור במה שנאסר בן נח והוא אף שגדרי המצווה שונים המכל מקום יש להם להיות שוים בזה האם הגוי אסור, אסור גם הישראל ואם הישראל מותר מותר גם הגוי".
לחידוש זה יש השלכות לתירוצנו. הלא אצל בני ישראל התורה הגדירה מחדש את האיסור, כעת הוא לא מצד התוצאה אלא מצד המעשה, והוא איננו זהה לאיסור של בני נח. לכן כדי שנוכל לומר שעדיין גרמא בנזיקין אסור, מכח העובדה שאף לבני נח הוא אסור, נאלץ לומר ש'מי איכא מידי' הוא ק"ו בלבד.
אמנם, לענ"ד ניתן לומר שהתורה אינה מפקיעה את קומת בני נח אלא רק מוסיפה קומות על גביה. את הוכחתו של המשכנות אפרים ניתן לדחות בשני אופנים:
א. באבר מן החי התורה הגדירה מחדש את המושג אבר מן החי ושתי ההגדרות סותרות אחת את השנייה ואינן יכולות להיות בכפיפה אחת. לעומת זאת, במקרים בהם הקומות אינן סותרות אחת את השנייה ניתן לומר שיש מודל של שתי קומות, לפיו התורה הוסיפה קומה נוספת על גבי קומת בני נח, וכך ניתן לעשות בנידוננו בנוגע לגרמא.
ב. כמו כן, יש להעיר שדברי הזכר יצחק אינם מוסכמים על הכל, ואין זה מוכרח שהתורה בכלל הגדירה מחדש מהו אבר מן החי. ניתן לומר שההגדרה נשארה בעינה, אלא שהשיעורים השתנו לעניין החיוב, ובנוגע לשיעורים לא שייך מי איכא מידי, ומצאתי כדברים הללו במנחת אברהם ח"א עיי"ש. ואם כך אין הנידון דומה לראייה, מאחר שבאבר מן החי התורה כלל לא הפקיעה את קומת בני נח, והסתלקה ראייתו של המשכנות אפרים.
נפקא מינה נוספת אותה מציין הרב בורודיאנסקי היא שאם נאמר שבני ישראל הם בכלל בני נח, אזי אותו שם איסור שיש לבני נח, יש גם לבני ישראל. אולם לפי הצד השני, שהוא ענין בפני עצמו שלא יתכן שישראל יהיה מותר במה שבן נח אסור, הוא ענין בפני עצמו ולא אותו שם איסור. ולפי זה תהיה נפקא מינה לעניין איסור הריגת עוברים, דבני נח נאסרו בהריגת עוברים וגם ישראל נאסרו מכח מי איכא מידי, עיין בתוס' סנהדרין נ"ט ד"ה ליכא. ולפי הצד הראשון, גדר איסור הריגת עוברים בישראל הוא מצד רציחה כמו בבני נח, ולצד השני הוא איסור בעלמא. ותהיה לכך חשיבות גדולה במקרים של פיקוח נפש. כידוע, פיקוח נפש דוחה את כל התורה חוץ מג' עבירות, ובהן איסור רציחה.
באופן דומה נוכל להשליך על גרמא בנזיקין, שכפי שהבאנו מביאה לידי חיוב בדיני שמיים, ויש מחלוקת ראשונים האם חיוב בידי שמים הוא חיוב ממוני, מצווה או מידת חסידות, ואכמ"ל^[18].
אם ננקוט ש'מי איכא מידי' הוא עניין בפני עצמו, אזי לא ניתן לומר שהחיוב בידי שמיים הוא חיוב ממוני. זאת, משום שאין האדם עובר על האיסור להזיק אלא על איסור אחר של 'מי איכא', שהוא עניין בפני עצמו. על איסור זה עוברים אף הורגי עוברים, הבא על השפחה ועוד, וכמובן שהם לא מתחייבים בתשלום מכוח זה. לכן צריכים לנקוט כדעה הסוברת שזה מצווה או מידת חסידות, אך לא חובה מן הדין.
לעומת זאת, אם ננקוט שבני ישראל כלולים בציווי של בני נח לעניין זה, אזי פשוט שזהו חיוב תשלומין גמור, אלא שלא ניתן לכפותו בבית דין, מאחר שבדיני ישראל לא מחייבים על גרמא^[19].
♦

שליחות לדבר עבירה

נפתח בדברי הגמ' במסכת קידושין (מב, ע"ב): "והא דתנן והשולח את הבעירה ביד חרש שוטה וקטן פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים ושילח ביד פיקח פיקח חייב ואמאי נימא שלוחו של אדם כמותו שאני התם דאין שליח לדבר עבירה".
לפי דברי הגמרא הללו, נראה שבאופן עקרוני, לולי הכלל 'אין שליחות לדבר עבירה', הייתה שליחות בדיני נזיקין. לדבר יש אף השלכה מעשית, מאחר שבהמשך הסוגיא הגמ' נוקטת שאף שלמעשה אין שלד"ע, יש על כך חיוב בידי שמיים.
יש שתי שיטות עיקריות בין הראשונים העוסקות בגדרי שליחות במצוות.
תוס' רי"ד מחלק בין מצווה שעל גופו לבין מצווה שאינה על גופו אלא על פעולה של גופו^[20].
למשל במצוות תפילין, המצווה היא שהם יהיו מונחות על ראשו ועל זרועו, ולכן לא מועיל שיונחו על גופו של השליח, וכן בסוכה המצווה היא שגופו ישב בסוכה. לעומת זאת, בשחיטה ומילה המצווה היא שיישחט ושיהיה נימול, ולכן אף שהתורה הטילה את מצוות השחיטה על הבעלים ואת מצוות המילה על האב ניתן לעשות על כך שליח.
לעומתו, המהר"ח אור זרוע (סימן קכח) במצוות שעיקרן העשייה ולא התוצאה, אין אפשרות של קיום על-ידי שליח: הקב"ה רוצה את העשייה של כל אדם ואדם, ואין האחד יכול לשמש שליח עבור חברו.
מנגד, כאשר העיקר הוא התוצאה, ולא העשייה, ניתן לקיים את המצווה על-ידי שליח. כאשר המכוון של התורה הוא התוצאה, אין הקפדה שכל אדם יקיים את המצווה ויביא לידי התוצאה במו ידיו, אלא ניתן לקיים את המצווה על-ידי שליח.
לפי הסברו של התוס' רי"ד, אף אם נאמר שהאיסור להזיק הוא מצד הפעולה (בין באדם המזיק על מעשה הנזק ובין על הפשיעה בשמירה בממון המזיק), עדיין פשוט ששייך שליחות בדבר, מאחר שאין זה עבירה בגופו. לעומת זאת, לפי שיטתו של המהר"ח אור זרוע צ"ע.
אמנם ייתכן ליישב את קושייתנו עפ"י דברי הנתיבות (קפ"ב ס"ק א), הכותב שאין לדמות בין גדרי שליחות במצוות לגדרי שלד"ע, מאחר שהם נלמדים מפס' שונים, עיי"ש^[21].
המנחת אשר (קידושין מט-נא) כותב על פי זה שהדין של שליחות לדבר עבירה כלל אינו מצד ששלוחו של אדם כמותו, אלא שכמו שהתורה אסרה על האדם לעשות עבירה כך היא אסרה עליו לגרום שהעבירה תיעשה על ידי אחר. לפי דברי הנתיבות, ייתכן שאף לדעת המהר"ח או"ז שייכת שליחות לדבר עבירה באיסורים שהם מצד הפעולה.
בתחילה עלה על דעתי להביא ראיה לדבר מדברי הנתיבות בסימן שמח, שם הוא דן לשיטות האומרות שיש שלד"ע ע"י נכרי, מדוע אמירה לנכרי היא שבות בעלמא ולא אסורה משום שליחות. הוא מתרץ שמאחר שלגוי הדבר מותר, לא ניתן להגדיר זאת כשליחות לדבר עבירה. יוצא מדבריו, שבישראל כן שייך שלד"ע באיסורי שבת, למרות שאלו איסורים שהם מצד הפעולה. אך יש לדחות ראיה זו מאחר שאין זה מוכרח שהנתיבות סובר כשיטת המהר"ח או"ז, ולכן לא ניתן להביא ראיה מדבריו שיש גדרים שונים בשליחות לדבר עבירה. אפשרות אחרת היא שהוא חולק על יסודו של הבית מאיר, ולדידו איסורי שבת הם מצד התוצאה, וצ"ע.
אמנם, לאחר מכן ראיתי שהמנחת אשר (קידושין מט) אמר שיש לחלק בין מעילה, טביחה ומכירה ושליחת יד, שאכן נלמדו ממקורות אחרים, לבין עבירות שיש בהן שליחות והדבר נלמד מחצר (ב"מ י).
ייתכן שכל דברי הנתיבות אמורים רק לגבי מעילה, טביחה ומכירה וכו' שנלמדו ממקורות אחרים מדין שלוחו של אדם כמותו, אך בעבירות ששליחות בהן נלמדה מחצר, ייתכן שהוא מדין שליחות הכללי.
הוא תלה בכך את מחלוקת הנימוק"י והתוס' בב"מ י. האם שייך שלד"ע בקטן. לדעת תוס', זהו מדין שליחות הכללי ולכן אמרו שלא שייך שלד"ע בקטן, ואילו לדעת הריטב"א והנימוק"י זהו דין נפרד משלוחו של אדם כמותו, ולכן אף קטן יכול להיות שליח לעניין זה.
לסיכום: אם נדמה בין שליחות במצוות לשליחות בעבירות, עלינו ללכת בדרכו של התוס' רי"ד כדי שנוכל לומר שהאיסור להזיק הוא מצד המעשה. אם נחלק בין השניים, כפי שעושה הנתיבות, אזי לשיטת הריטב"א והנימוק"י הסוברים שבכל העבירות, המושג שלד"ע שונה באופן מהותי מדין שליחות במצוות, אזי הצעתנו היא אפשרית.
♦

אדם אנוס

הגמרא (כו:) מרבה מהפסוק 'פצע תחת פצע' שאדם חייב בנזק גם כאשר הוא אנוס, ונחלקו הראשונים בדבר. התוס' (כז: ד"ה ושמואל) אומרים שאדם חייב רק באונס כעין אבידה, שהוא קרוב לפשיעה, אך באונס כעין גניבה הוא פטור. הם מוכיחים זאת מהירושלמי, האומר שאדם הישן והביאו כלים אצלו ושברן פטור ומשמע שבאונס גמור האדם פטור. לעומתם, הרמב"ן בב"מ (פב:) סובר שגם באונס גמור האדם חייב, אלא ששם האדם השני הוא הפושע ולכן אין לחייב את הישן בנזקיו.
וצ"ע, מאחר שהתוס' בדף ד. ד"ה כיון כתבו גם שהטעם שהוא פטור היא שהאדם האחר פשע. כמו"כ, אף הנימוק"י שפוטר מסביר בביאורו על המשנה שסיבת הירושלמי לפטור היא שהאחר פשע, ואילו בביאורו על הגמרא הוא כולל את זה בגדר של אונס גמור. ולכן נראה לבאר את מחלוקתם באופן הבא:
הראשונים חולקים בתחום אחריותו של האדם. כפי שיש חיוב שמירה על ממונו של האדם - יש חיוב שמירה על גופו של האדם שלא יצא ממנו נזק. התוס' נקטו שהאדם חייב להישמר שלא יצא ממנו נזק, אך זאת במצב רגיל ובמקרים צפויים. במקרים לא שגרתיים, כגון אם האדם השני פשע, אין על האדם אחריות, והוא אנוס. ונדגיש שאין הפטור מחמת שהשני פשע אלא שכאשר השני פשע זה נכנס לקטגוריה של דברים שאינם בתחום אחריותו של האדם, ולכן הוא אנוס. עם זאת, במקרים צפויים על האדם לשמור את עצמו שלא יצא ממנו נזק, ולכן אם הוא התרשל (אונס כעין גניבה) המעשה מיוחס אליו, ולכן הוא חייב על עצם הנזק. ואם הוא לא התרשל (אונס כעין אבידה) אז הוא יהיה פטור. וצ"ע, האם כי יש פטור אונס או שפשוט אין סיבת חיוב כי הוא שמר על עצמו.
הרמב"ן, לעומת זאת, מגדיל את תחום אחריותו של האדם וטוען שעליו לשמור את עצמו, כך שגם במצבים לא צפויים לא יצא ממנו נזק, אך כאשר האדם השני פשע, הרמב"ן מבין שכלל לא עשית מעשה נזק אלא השני ניזוק על ידך ולכן אתה פטור - מאחר שאין על מה לחייב אותך, כי לא התרחש כאן מעשה נזק. לעומתו, תוס' סוברים שברור שביצעת מעשה נזק, אך אתה פטור כי זה מחוץ לתחום אחריותך.
וייתכן לומר שהסיבה שהתוס' מגבילים את תחום אחריותו של האדם, ואילו הרמב"ן מרחיבו, היא כי הם נחלקו במהות האיסור של אדם המזיק. התוס' נוקטים שהדגש הוא שהאדם לא יעשה מעשה נזק, ולכן כאשר הוא אנוס הרי חידשה התורה שהמעשה כלל לא מיוחס אליו (כפי שביאר בשו"ת חמדת שלמה סי' לח), ולכן גם כאשר יש לנו ריבוי לחייב אדם באונס על נזקיו, הם מגבילים את החידוש. הרמב"ן סובר שגם באדם המזיק הדגש הוא מצד התוצאה שלא יגרם נזק, ולכן גם באונס גמור הרי התרחשה תוצאה של נזק, וגם בזה הוא מחייב את האדם בעקבות הריבוי של התורה.
ונראה אולי להציע כיוון נוסף ברמב"ן, שכל גדר הפטור של אונס הוא פטור עבור המעשה, ולכן בגזילה למשל לא שייך פטור של אונס, מאחר שהחיוב הוא על התוצאה שהגיע אליך ממון חברך ולא על עצם המעשה, ולכן אף אם הדבר נעשה באונס עדיין יש חיוב על גזילה, מאחר שהאיסור הוא מצד התוצאה שממון חברך אצלך. ולכן, אם נאמר שהרמב"ן סובר שהאיסור באדם המזיק הוא מצד התוצאה מובנים דבריו, שלא שייך כלל פטור של אונס^[22].
מכך שהתוס' (כח: ד"ה אונס) והנימוק"י (ד"ה דומיא) נוקטים ששייך פטור של אונס באדם המזיק, מוכח שהם נוקטים שהאיסור נובע מצד מעשה האדם, ולכן שייך פטור אונס.
אף אם ננקוט שלפנינו איסור פעולה ייחודי, בה הפעולה נמדדת לפי יכולתה להביא לתוצאה, אזי לא שייך פטור אונס בכהאי גוונא, כפי שביארנו לעיל. ולכן ניתן להבין את הרמב"ן בשני האופנים הללו - חיוב על תוצאה או על מעשה שמוביל לתוצאה. ועיין בדברינו בסוגיית דינא דגרמי, ממנה מוכח שלפי הרמב"ן החיוב הוא על התוצאה גופא, וכלל לא דורש מעשה.
עם זאת, יש נפקא מינא בין שני ההסברים שנקטנו בדעת הרמב"ן. לפי ההסבר הראשון, באונס גמור האדם פטור (הרמב"ן חייב באדם שעף ברוח שאינה מצויה מהגג, אך אם הוא יעוף מביתו ע"י רוח מסתבר שגם הרמב"ן יודה שפטור ושזה לא בתחום אחריותו), וכפי שביאר החזו"א (סי' ח)^[23]. אך לפי ההסבר השני שכתבנו, גם במקרה זה הרמב"ן יחייב את האדם המזיק מאחר שקרה נזק ולא שייך פטור של אונס.
[גם הרמב"ם (חובל ומזיק ו, א עפ"י המ"מ) נוקט כהרמב"ן שאדם חייב גם באונס גמור, ונראה שיש לכך חשיבות רבה לקמן].
♦

היזק שאינו ניכר

בגיטין נג מבואר שמדין תורה אדם פטור על נזק שאינו ניכר, והיו אלו חכמים שקנסו על כך. עלינו לעיין מהו החיסרון בנזק שאינו ניכר - האם החיסרון הוא בתוצאת הנזק או שמא במעשה הנזק, ונראה שזו מחלוקת ראשונים.
הרמב"ם (חובל ומזיק פ"ז ה"א) ורש"י (ב"ק ה. וגיטין נג.) הסבירו שנזק שאינו ניכר הוא נזק שבו החומר של החפץ לא ניזוק והחפץ נפגע רק מבחינה ממונית. תוצאה זו אינה מוגדרת כתוצאה של נזק. כידוע יש מחלוקת על מהות תשלומי נזיקין, האם הם על החפץ שנפסד או על ההפסד הכספי שנגרם לבעלים^[24]. ניתן לומר שלשיטתם מדין תורה נזק זה על החפץ שנפסד, וכל עוד הוא נשאר שלם אין זה מוגדר כנזק, ולכן אין לחייב את המזיק על כך.
לעומתם, תוס' (ב"ב ב: ד"ה וחייב) סוברים שההגדרה של נזק שאינו ניכר הוא שאין הנזק ניכר בעיניים. אף במקרים בהם החפץ עצמו ניזוק, אין בעלי התוס' מחייבים כל עוד הנזק אינו ניכר לעין. לשיטתם ברור שאין חסרון מצד התוצאה, אלא שעלינו להסביר שיש חסרון במעשהו של המזיק. עצם העובדה שלא ניתן לראות את תוצאת מעשיו, מראה על חסרון בהיות המעשה – 'מעשה מזיק', ולכן מדין תורה אין האדם מתחייב על כך.
ניתן לראות רמזים למחלוקת זאת אף בקונטרסו של הרמב"ן. הרמב"ן מביא קבוצת ראשונים המכריעה שדינא דגרמי הוא קנס בעקבות העובדה שאנו אומרים שר"מ הדן דינא דגרמי לא מחייב מהתורה בהיזק שאינו ניכר, ומתוך כך הם מסיקים שדינא דגרמי הוא קנס ולא דין תורה.
הרמב"ן תמה עליהם ומסביר שר"מ לא מחייב בעקבות דינא דגרמי על נזקים נוספים, אלא על אותם נזקים שחכמים חייבים עליהם. אלא שבעוד שחכמים מחייבים רק אם התוצאות הללו נעשו באופן ישיר, ר"מ מחייב אף אם הן נעשו באופן עקיף.
ניתן להסביר שאף ראשונים אלו מסכימים להגדרתו של הרמב"ן, אלא שהם חלקו עליו בהגדרת החיסרון של נזק שאינו ניכר. לפי הרמב"ן, החיסרון הוא בתוצאת הנזק ולכן ר"מ לא יחייב על היזק שאינו ניכר, מאחר שהוא לא מרחיב את המקרים עליהם מחייבים מהתורה. שאר הראשונים סוברים שהחסרון הוא במעשה הנזק, ולכן לדעתם ר"מ, המחייב בדינא דגרמי למרות שיש חסרון במעשה, אמור לחייב אף כאן, ולכן מתוך כך הם הגיעו למסקנה שדינא דגרמי הוא קנס.
אמנם, למרות שאין הדברים מוכרחים, מסתבר שאם אנו רואים את תוצאת הנזק כסיבת החיוב, ואת מעשה ההיזק רק כאמצעי המייחס את הנזק אל האדם, אין להציב לו דרישות גבוהות במיוחד. כל עוד הוא מתבצע כראוי, ומוביל לנזק ממשי, אין לנו סיבה להימנע מלהגדירו כמעשה היזק. מעצם העובדה שתוס' דורשים שמעשה ההיזק יהיה ניכר, ניתן לראות שהם רואים בו חלק מהותי מסיבת החיוב, ולכן נראה שהם הולכים לשיטתם שהחיוב הוא על מעשה ההיזק, ולכן הם דורשים שיהיה ניכר לעין.
כפי שביארנו בהקדמה, ניתן גם להסיק שלדידם האיסור הוא המעשה גופא ולא על מעשה שמביא לתוצאה, מאחר שלפי הצד השני, כל עוד בכוח המעשה להוביל לתוצאה, אין להציב דרישות נוספות, כפי שהתוס' עושים כאן. ולכן מוכח שהאיסור הוא איסור פעולה רגיל.
את החולקים על תוס' ניתן להבין בשני הכיוונים. ניתן לומר שהם אוחזים שהחיוב הוא על התוצאה. אמנם, ניתן לומר שגם לשיטתם החיוב הוא על מעשה הנזק. הרי אף אם החיוב הוא על המעשה, עדיין אנו זקוקים לתוצאה של נזק, ולכן אם אנו מגדירים את חיוב התשלומין כהשלמת החפץ שנפסד, אין לחייב על נזק שאינו ניכר, אף לשיטתם.
♦

אשו משום חציו

כמו"כ, יש לעיין בדבר בעקבות חידושו של הנימוק"י בסוגיית אש (כב.): "אשו משום חציו - כאילו בידיו הבעירו כדאמרן. ואי קשיא לך א"כ היכי שרינן עם חשיכה להדליק את הנרות והדלקתה הולכת ונגמרת בשבת וכן מאחיזין את האור במדורה והולכת ונגמרת הדלקתה בשבת ולפי זה הרי הוא כאילו הבעירה הוא בעצמו בשבת וכל שכן הוא דאילו הכא לא נתכוון להבעיר גדיש של חבירו כלל והכא עיקר כוונתו היא שתדלק ותלך בשבת ועם כל זה תנן משלשלין את הפסח לתנור עם חשיכה ומאחיזין את האור במדורת בית המוקד ומעשים בכל יום וכדאמרן. כי נעיין במילתא שפיר לא קשיא לן שהרי חיובו משום חציו כזורק החץ שבשעה שיצא החץ מתחת ידו באותה שעה נעשה הכל ולא חשבינן ליה מעשה דמכאן ולהבא דאי חשבינן ליה הוה לן למפטריה דאנוס הוא שאין בידו להחזירה, וה"נ אילו מת קודם שהספיק להדליק הגדיש ודאי משתלם ניזק מאחריות נכסים דידיה דהא קרי כאן כי תצא אש שלם ישלם ואמאי מחייב הרי מת ומת לאו בר חיובא הוא, אלא לאו ש"מ דלאו כמאן דאדליק השתא בידים חשבינן ליה אלא כמאן דאדליק מעיקרא משעת פשיעה חשבינן ליה וכן הדין לענין שבת דכי אתחיל מערב שבת אתחיל וכמאן דאגמריה בידים בההוא עידנא דלית ביה איסור חשיב".
יש דרכים רבות באחרונים בביאור דבריו. בשו"ת הר צבי (או"ח ח"א סי' קכט) הרב פרנק טוען שלדעת הנימוק"י זמן חלות החיוב חל ברגע הראשון, ומה שהוא דולק אח"כ הוא בתורת תנאי לחיובו למפרע משעת פעולת ההדלקה. וכן כתב הגרש"ז אוירבך במאורי אש (פ"ד סוף ענף ב).
יש שהסבירו (לבוש מרדכי והר צבי או"ח ח"א סימן קכט) שכוונת הנימוקי יוסף היא שכאשר אנו דנים מצד הגברא, אזי לעניין חיוב נחשב כאילו כל מה שהתרחש אח"כ כבר נגמר ברגע הראשון. אמנם לענ"ד אין צריך לכך, וניתן לבאר את דבריו באופן פשוט יותר.
הנימוק"י כלל לא התכוון לומר שהתוצאה התרחשה או שאנו מתייחסים למעשה "כאילו" הוא נגמר ברגע הראשון. הנימוק"י אומר בפשיטות שחיוב האדם הוא על מעשהו, לכן למרות שתוצאה עוד לא התרחשה והפעולה עדיין ממשיכה לאחר מכן ולא הגיעה לסיומה, מרגע שהאדם סילק את ידיו והפסיק להשתתף באופן אקטיבי במעשה, הוא התחייב. אין הוא חייב על התוצאה אלא על המעשה שעל ידו קרה נזק בסופו של דבר. החלק במעשה שעליו הוא מתחייב הוא החלק שהוא עשה באופן אקטיבי, ולכן חיובו הוא מרגע שהוא סילק ידיו. ומצאתי שכיוונתי למנחת אשר (ב"ק סי' יב).
כמובן שיש לכך משמעות רק אם התביעה היא על מעשהו של האדם, ואז יש משמעות לכך שפעולת האדם נגמרה לעניין החיוב, אך באיסורים שהם מצד התוצאה, בפשיטות התביעה היא על התוצאה, ואין מקום לומר שהחיוב חל לפני שהיא התרחשה.
לכן מכך שהנימוק"י משתמש בסברא זו בנוגע לנזיקין, ניתן להסיק שלדעתו חיובי נזיקין הם מצד המעשה.
ניתן להביא לדבר מספר ראיות נוספות:
א. הנימוק"י כותב שבשעת הפגיעה הוא אנוס ולא ניתן לחייבו, ומובן שאם החיוב הוא על הפגיעה, אזי לא ניתן לחייב את האדם על כך, אף אם נאמר שזה חל למפרע, מאחר שאין על מה לחייב - סיבת החיוב נעשתה באונס, ולכן פשוט שהחיוב הוא על מעשה הזריקה, והשבירה היא בתורת תנאי, וכדברי כתב הדרכי דוד (ב"ק דף יז).
ב. אם החיוב היה מצד התוצאה, אזי לא ייתכן שהאדם שירה חץ ומת לפני שהחץ פגע יהיה חייב, מאחר שהתוצאה התרחשה לאחר מותו ולא ניתן לחייבו על כך.
יש לדמות זאת למי שהניח פת בתנור בשבת והיא נאפתה במוצ"ש, שאם אנו מגדירים אף את גמר האפייה כחלק מהמלאכה, אזי אף אם נלך לפי הנימוק"י האומר שהחיוב חל ברגע הראשון, כאן לא נוכל לחייבו על אפיית הפת. זאת, מאחר שלמעשה הפת נאפתה במוצ"ש ולא בשבת, ולא ניתן לחייב על אפייה כזו. אם גמר האפייה הוא חלק מהמלאכה, עליו להתבצע באיסור, וכל עוד אין זה מתרחש לא ניתן לחייב על כך. ומצאתי שכך כתב בהר צבי (או"ח ח"א סימן קכח), וכתוצאה מכך ביאר שלסוברים שהוא חייב, גמר האפייה איננו חלק מהמלאכה, אלא רק ההנחה, עיי"ש. והוא הדין בנידוננו, שאף אם המעשה נגמר בחייו, כל עוד התוצאה לא התרחשה בחייו כיצד ניתן לחייבו אם זה איסור מצד התוצאה? לכן עלינו לומר שהאיסור הוא מצד המעשה, והתוצאה היא רק בתורת תנאי כדי להגדיר שהמעשה הוא מעשה מזיק. מאחר שאת החלק האקטיבי בביצוע הפעולה הוא סיים בחייו, ניתן לחייבו על כך, כפי שביארנו לעיל.
אמנם, אולי יש לחלק מאחר שאפיית פת במוצ"ש היא דבר שהוא מותר, ואילו הריגה לאחר מוות היא מעשה אסור אלא שאין יכולת לחייב את האדם בכך מאחר שהוא מת, ולכן אולי בנידון זה כן היינו מחייבים אותו לאחר מותו, ולאחר מכן מצאתי שכך נקט במנחת אשר על מסכת שבת (סימן נח), אך לענ"ד זהו דוחק, וצ"ע.
ג. מעצם העובדה שהנימוק"י משווה בין שבת לאיסורי נזיקין, משמע שכשם שבשבת האיסור הוא מצד המעשה, כך הוא נקט אף בנזיקין, וכדברי מצאתי שנקט בספר פרי משה אדם המזיק (סימן ב אות ב').
כמובן שעדיין שייך לברר לפי הנימוק"י איזה סוג של איסור פעולה זה, האם הדגש הוא על פעולה או על פעולה שמובילה לתוצאה, וצ"ע.
♦

דינא דגרמי

כידוע, נחלקו ר"מ האם אדם חייב כאשר הזיק בגרמי. ר"מ מחייב וחכמים פוטרים. מובן מאליו שחכמים דורשים מעשה נזק כדי לחייב את האדם בתשלומין, ויש לחקור האם ר"מ מחייב מעשה נזק, אלא שבניגוד לחכמים, הוא מחשיב גרמי כמעשה ומסתפק בו, או שמא הוא מחייב בגרמי, למרות שאף מבחינתו אין גרמי נחשב כמעשה, ובעצם הוא מוותר על דרישה זו.
מסתבר שזו מחלוקת ראשונים ויש להביא לכך מספר ראיות:
א. נחלקו ראשונים בביאור הגמרא בדף צח: האם למסקנת הגמרא, ר"מ המחייב מדינא דגרמי יחייב אף כאשר האדם אינו מזיק לחפצא של ממון, או שמא דבר זה הכרחי מבחינתו ולא ניתן לוותר עליו. לדעת הרמב"ן בקונטרס דינא דגרמי ר"מ מחייב בשורף שטרות, אף לאחר שהגמ' קבעה ששטר אין עיקרו ממון ואילו לדעת בעל התרומות (שער נא, חלק ו' אות ח') כדי לחייב מדינא דגרמי, על האדם להזיק 'חפצא של ממון'.
ניתן לומר שלפי בעל התרומות ר"מ וחכמים לא נחלקו בגדרי חיוב מזיק, ולדעת כולם כדי לחייב על נזק דרוש מעשה נזק ופגיעה בחפצא של ממון, אלא שר"מ סובר שאף גרמי נחשב כמעשה היזק. לדעת הרמב"ן, ר"מ מחייב בגרמי אף שזה לא נחשב מעשה היזק, מאחר שלדעתו כל עוד נגרם הפסד ממון לחברו, יש לחייב על כך. לכן מובן ששיש עילה לחייב אף אדם המזיק לחפץ שאינו מוגדר כ'חפצא של ממון', מאחר שהוא גרם הפסד לחבירו.
ב. נחלקו הרמב"ן ובעל התרומות האם לחייב בגרמי דגרמי. בעל התרומות מביא בשם הראב"ד ראיה לפטור מכך שאמרו בעדי סוטה שפטורים בעדי קינוי מאחר שזה גרמי דגרמי ועל כך השיג הרמב"ן: "ליכא לדמוייה כלל לההיא דאמרי' גבי קרבן שבועה במס' שבועות (ל"ב א') הכל מודים בעידי סוטה בעידי קנוי דפטור דהוה ליה גורם דגורם דהתם לא חייבה התורה שבועה אלא על שבועת העדות המחייבת ממון או גורמת אבל גורם דגורם כפירת דברים הוא. וממונא ליכא אפילו בכובש עדות גמור ואפילו בשתי עדים ומי שדמה שני ענינים אלו וערבן חייב משום כלאים".
וניתן לומר שהרמב"ן הקשה זאת, מאחר שלשיטתו לר"מ אין צורך בחפצא של ממון, אך בעל התרומות לא ראה בכך קושייה, מאחר שלדעתו אף לר"מ יש דרישה לכך שההיזק יתבצע בחפצא של ממון, ולכן לשיטתו יש מקום להשוות זאת לכפירת ממון, שאף שם זה נדרש, ובכך מסולקת קושייתו של הרמב"ן.
בביאור המחלוקת ניתן לומר שלדעת בעל התרומות גרמי אכן נחשב מעשה, גרמי דגרמי כבר לא נחשב מעשה, ולכן פוטרים בו אף לדעת ר"מ. לדעת הרמב"ן, שכלל לא צריך מעשה לדעת ר"מ, גם בגרמי דגרמי אנו נחייב.
ג. הרמב"ן מעלה אפשרות לחלק בין חיוב אדם באונס, במצב בו הוא הזיק באונס לבין מצב בו הוא הזיק בידיים. אם הרמב"ן היה סבור שר"מ מתייחס גם לגרמי כמעשה, אזי פשוט שלחילוק זה אין מקום. מאחר שהרמב"ן סובר שגם ר"מ מודה שגרמי לא נחשב מעשה, אזי אכן יש מקום לחלק בין מעשה בידיים לגרמי.
ד. נחלקו הראשונים האם לחייב בגרמי של בהמתו. אם נאמר שאנו מגדירים גרמי כמעשה, אכן אין מקום לחלק בין אדם לבהמה. כפי שאנו מחייבים על מעשה היזק של אדם, כך נחייב על מעשה היזק של בהמה. עם זאת, אם אנו סוברים שר"מ מחייב בגרמי למרות שאין זה נחשב מעשה, ניתן לומר שבבהמה אכן הוא דורש מעשה. וכן כותב להדיא הנימוק"י (דף כא. מדפי הרי"ף ד"ה מריחו) וז"ל: "אבל בבהמה דברי הכל פטור שלא חייבה תורה על הכשר נזקי בהמה כדכתיב איש בור ולא שור בור". הנימוק"י מתייחס לגרמי כהכשרת הנזק, ולכן ברור שהוא מבין שאין זה נחשב כמעשה ולכן הוא פוטר בגרמי של בהמה.
לסיכום: בעל התרומות סובר שאף ר"מ דורש שיהיה מעשה נזק ואף מגדיר גרמי כמעשה, ואילו לדעת הנימוק"י והרמב"ן גרמי לא נחשב מעשה, ור"מ מחייב מפני שבסופו של דבר נגרם הפסד ממון.
אמנם, הרמב"ן אכן הולך לשיטתו שהתוצאה היא המחייבת, ולכן מובן מדוע ר"מ מחייב אף ללא מעשה מזיק, אך בדברי הנימוק"י לכאורה יש סתירה. מחד גיסא, הוכחנו בסוגיות הקודמות שלדעתו מעשה הנזק הוא המחייב, ומאידך גיסא הוא סובר שר"מ, שאנו פוסקים כמותו, מחייב אף ללא מעשה נזק, וצ"ע.
ויש ליישב את שאלתנו, תוך שימת לב לכך שבניגוד לבעל התרומות (הנ"ל) והרמב"ן, שנקטו שדינא דגרמי הוא דין דאורייתא, הנימוק"י נוקט שדינא דגרמי הוא קנסכג. ולכן ניתן לתרץ שאכן הנימוק"י דורש מעשה נזק מאחר שהוא המחייב לשיטתו, ולכן הוא נקט שר"מ, המחייב אף ללא מעשה נזק, זהו בתורת קנס בלבד.^[25]
לסיכום, ראינו שלדעת הנימוק"י והתוס' חיוב התשלומין נובע מצד המעשה ולכן ניתן להסיק שאף האיסור, באופן דומה, הוא מצד המעשה, כפי שביארנו בהתחלה. לעומתם, הרמב"ם והרמב"ן סוברים שהחיוב נובע מצד תוצאת הנזק ויש לעיין האם זה בא בתור עונש על איסור הנמשך מצד התוצאה, או שמא בתור דין ממוני, כך שלא ניתן להסיק מהי דעתם בנוגע לאיסור מסוגיות אלו.
הרמב"ם (נזקי ממון פ"ב ב"ז) משווה את תשלומי נזיקין להלוואה ולכן ניתן להסיק שלדעתו זהו דין ממוני ולא עונש.
אמנם, לענ"ד ניתן להוכיח שלשיטת הרמב"ן תשלומי נזיקין הם בגדר עונש. זאת, מאחר שבב"ק דף ו: עלתה הו"א בביאור דעת רבי ישמעאל, שאדם ישלם יותר ממה שהזיק, ועל כך הקשתה הגמ' 'בשלמא אכל שמינה משלם שמינה, אכל כחושה משלם שמינה'. ונחלקו הראשונים האם תמיהת הגמרא היא על כך שהאדם ישלם יותר ממה שהזיק או שמא הקושיה היא על אי האחידות בדין - כאשר הוא מזיק שמינה, אין עליו לשלם יותר ממה שהזיק, אך כאשר הוא מזיק כחושה עליו לשלם יותר.
הרמב"ן (גיטין מח:) נקט באופן השני, ומבחינתו אין זה בעייתי שהאדם ישלם יותר ממה שהזיק. אם תשלומי נזיקין היו דין ממוני, פשוט שלא היה המזיק משלם יותר ממה שהזיק, ולכן יש להסיק שהרמב"ן סבר שזהו בגדר עונש. וכן כתב הריטב"א (גיטין מט.) במפורש שהסיבה שמשלם יותר ממה שהזיק זה בתור קנס. אמנם, לאחר מכן ראיתי שהרמב"ן בעצמו מנמק את דעת רבי ישמעאל שלדעתו משלמים בתור מידה ולא בתור דמים. והקונטרסי שיעורים בסוגיית מיטב (אות ב) דן בדבריו באריכות ומסביר מדוע אין לראות בכך עונש, ואכמ"ל.
אמנם, לאחר מכן ראיתי שבדינא דגרמי, הרמב"ן כותב שלמרות שאדם אנוס חייב, יש מקום לומר שחכמים הקלו על אדם אנוס שהזיק בגרמי, למרות שמהתורה הוא אכן חייב (הרמב"ן הולך לשיטתו שדינא דגרמי הוא דין דאורייתא). הש"ך (חו"מ, שפו, א) תמה עליו מדוע שחכמים יעקרו דין תורה. מסתבר לומר שאם תשלומי נזיקן הם עונש, אכן זה תמוה ביותר שחכמים יפטרו את האדם מתשלומין. לעומת זאת, אם נניח שתשלומי נזיקין הם בגדר של חוב ממוני, זה יותר מתקבל על הדעת שחכמים פטרו את המזיק באונס בגרמי. אם נלך בדרך זו, אזי אף בדעת הרמב"ן, אין להקיש מהפן הממוני לפן האיסורי בנזיקין.
הרמב"ן (בראשית, לד, יד) כותב וז"ל: "על דעתי, הדינין שמנו לבני נח בשבע מצות שלהם אינם להושיב דיינין בכל פלך ופלך בלבד, אבל צוה אותם בדיני גנבה ואונאה ועושק ושכר שכיר ודיני השומרים ואונס ומפתה ואבות נזיקין וחובל בחבירו ודיני מלוה ולוה ודיני מקח וממכר וכיוצא בהן, כענין הדינין שנצטוו ישראל, ונהרג עליהן אם גנב ועשק או אנס ופתה בתו של חבירו או שהדליק גדישו וחבל בו וכיוצא בהן".
אמנם, למרות שאין הדברים מוכרחים, מהרמב"ן משמע שיש עניין משותף לדיני נזיקין אצל ישראל ואצל בני נח. לכן ניתן להסיק שכפי שדיני נזיקין אצל בני נח, מטרתם היא תיקון החברה ויישוב העולם, כך אף אצל ישראל ולכן אצל שניהם האיסור הוא מצד התוצאה.
הרמב"ם (נזקי ממון, ה, א) כותב שאסור להזיק ולשלם. וכידוע המנחת חינוך (רכד, א) ייסד שיש חילוק בעניין בין גניבה לגזילה. בגזילה האיסור הוא מצד התוצאה, ואם הגזלן משלם הוא לא עובר על הלאו מהתורה, ואילו בגניבה, שהאיסור הוא מצד המעשה, אזי הגנב עובר על כך למרות שהוא משלם, מאחר שמעשה הגניבה עצמו נאסר. הדברים מדויקים מאוד מלשונו של הרמב"ם, שבהלכות גניבה (א, ב) אכן ציין שיש איסור לגנוב על מנת לשלם, אך לא התייחס לעניין בהלכות גזילה. אמנם אף הרמב"ם מודה שהדבר אסור מדרבנן (עיין ב"ק סב).
לכן בנזיקין, שהרמב"ם כותב שאסור להזיק ע"מ לשלם, לכאורה מוכח שהאיסור הוא מצד המעשה, ולכן גם כאשר אדם מזיק ע"מ לשלם זה אסור, אך בקריית ספר על אתר כתב שהדבר אסור מדרבנן בלבד. ונראה שהוא סבר שהאיסור הוא מצד התוצאה, ולכן הוא כתב שהאיסור להזיק על מנת לשלם הוא מדרבנן בלבד.
הדברים אף תואמים לדברי הרמב"ם במורה נבוכים:
"המצוות... אשר מנינום בספר נזיקים, והם בכולם בסילוק מיני העול ומניעת נזקים. ולעוצם ההקפדה על מניעת הנזקים נתחייב האדם בכל נזק שיגרם ע"י ממונו, או ע"י מעשיו...." (ג, מ).
"המצוות התלויות במניעת העושק והעול..." (ג, לה).
♦

סיכום

בחלק זה דנו האם האיסור להזיק הוא מצד המעשה או מצד התוצאה. ראינו שבממון המזיק, אם יש איסור, אזי מוקד ההתייחסות הוא תוצאת הנזק ולא מעשה הבהמה, אך הסתפקנו האם האיסור על האדם הוא בתוצאה שהתרחשה, או שמא בהתרשלות האדם בשמירה, ועל שאלה זו נעמוד בפרק הבא. בנוסף, ראינו שבאדם המזיק נחלקו הראשונים האם האיסור הוא מחמת המעשה או מחמת התוצאה.
♦

פרק ג' - מקור האיסור להזיק

מקורות אפשריים

עם זאת, יש להבין כיצד ייתכן שנזקי ממון ונזקי אדם יהיו שני איסורים שונים?
ייתכן ליישב ולומר שהאיסור של אדם המזיק נובע מגזל (כמבואר ברבנו יונה) או מ'ואהבת לרעך כמוך', 'לפני עיוור', השבת אבדה וכו', והם נובעים לשיטתם מצד המעשה או מצד התוצאה, אלא שהתורה חידשה רובד נוסף במילים 'ולא ישמרנו', כדברי הגר"ח (מופיע בברכ"ש סימן ב'), המגלות לנו שיש איסור בנזקי ממון.
ניתן להבין את האיסור הנלמד מ'ולא ישמרנו' בשני אופנים: ניתן להבין שהוא לאו חדש, העומד לעצמו, ואז מוכח שהאיסור וחיוב התשלומין נובע מאי השמירה. לפי זה, יש לאו נפרד לאדם המזיק ולאו נפרד לממון המזיק.
באופן אחר ניתן לומר שיש כאן תביעה על האדם בכך שהוא לא שמר, המשמשת כגילוי מילתא לכך שאנו רואים את האדם כאחראי על נזקי בהמתו. דבר הגורם לנו להבין שנזקי ממון הם חלק מהאיסור של אדם המזיק. לפי אופן זה, ייתכן שהאיסור הוא באי השמירה, אך אפשר שהאיסור הוא בעצם הנזק, ועל כן התורה נוזפת באדם אשר לא שמר, מאחר שיש איסור בעצם הנזק.
[אמנם לפי זה יש להקשות, שהרי אם האיסור של אדם המזיק נלמד מ'ואהבת', 'לפני עיור', גזל וכו', אזי כפי שלמדנו שלעניין נזיקין האדם אחראי על מעשי בהמתו, כך גם אמור להיות בשאר הדינים הכלולים במצוות הללו, מאחר שהכל זה דין אחד. אם כך, כיצד האדם לא עובר על 'ואהבת לרעך כמוך', כאשר בהמתו גורמת עוגמת נפש לחבירו [באופן שלא שייך לדיני נזיקין]? כיצד האדם לא עובר על גזל כאשר בהמתו גוזלת? הלא התורה גילתה לנו שלגבי לאו זה, לאדם יש אחריות על מעשי בהמתו, וכיצד אנו מחלקים בין דינים שונים הנובעים מאותו הלאו? בתוספת ביאור נדגיש שלפי ביאור זה אין אלו איסורים נפרדים, אלא אדם דמעליב את חבירו ואדם שמזיק לו עובר על אותו איסור ממש בדרכים שונות.
ניתן לתרץ בפשיטות שהרי אף שאדם מתחייב על נזקי ממונו, אלו רק באופני נזק אותם הגדירה התורה במפורש. אם ממונו של האדם יזיק באופן שהתורה לא דיברה עליו, אין האדם חייב על כך. לכן, מאחר שהתורה לא אמרה שאדם יתחייב על מעשי בהמתו כאשר היא מעליבה את חבירו וכו', לא שייך לטעון שיהיה איסור על כך]
♦

שיטת רבנו יונה

רבנו יונה בפירושו לאבות (פ"א מ"א) כתב וז"ל: "שהרי כתוב לא תגזול' וכל הנזקין בכלל אותו הלאו".
נראה מדברי רבנו יונה שכל איסורי נזיקין (בין אדם המזיק ובין ממון המזיק) נלמדים מלאו של 'לא תגזול', ואין זה עולה בקנה אחד עם דברינו, שהם נלמדים ממקורות נפרדים.
לפני שניישב את הדברים, נביא מדברי הספר שערי עיון, העוסקים ברבנו יונה: "יש לעיין בדברי רבנו יונה שהרי לכאורה איסור גזל אינו אלא כאשר נוטל את ממון חברו ומכניסו לרשותו ואילו אדם שמזיק לחברו לא נטל מחברו דבר ולא הכניסו לרשותו וא"כ כיצד יהיה נזק בכלל לא תגזול צ"ל שיש להבדיל בין האיסור לבין דיניו אמנם דיני גזילה אינם קיימים אלא כאשר נוטל דבר מחברו ומכניסו לרשותו אולם יסוד הדינים הוא באיסור. הדינים קיימים כאשר האיסור בא לידי ביטוי מעשי מסוים והאיסור עניינו בהיזק, שבגזל היינו באיסור גזל הקפידה התורה על ההיזק שהגזל היסב לנגזל אלא שכדי לחייב על היזק זה מדיני גזל צריך שההיזק ייגמר באופן מעשי מסוים שזהו אופן מעשה גזלה וממילא יודעים אנו שה"ה לשאר צורות מעשיות של נזק שאסורות אף שדיני גזל לא קיימים בהם כך נראה לבאר את דברי רבנו יונה שכל הנזקין בכלל אותו הלאו דלא תגזול' שהרי יסוד איסור גזל הוא הנזק שבו ולכן ממילא ה"ה שאר נזקין כלולים בו ולא ההיפך כמו שנראה בו בהשקפה ראשונה שקיים מושג עצמאי של גזל וכל הנזקים נלמדים ממנו והם אופני גזל דזה כאמור קשה לומר וכמ"ש.... יל"ע מדוע התורה כתבה מפורש את האיסור בגזלה וגניבה שזהו רק אופן מסוים של היזק ולא כתבה בהיזק באופן כללי שהוא השורש"
לפי חידושו ניתן לבאר בכוונת רבנו יונה שמאחר שיסוד איסור גזל הוא הנזק שבו, אזי אנו מבינים שיש איסור להזיק. לכן כאשר התורה כותבת שיש חיוב תשלומים על אדם המזיק ועל ממון המזיק, אנו מבינים שהעומד בבסיס חיוב התשלומין, הוא האיסור להזיק, והם מהווים חלק מפרשיית נזיקין, שראשיתה נלמדה מגזל.
אין כוונת רבנו יונה לומר שהמקור לכל איסורי נזיקין זה לאו דלא תגזול, אלא שבעקבות לאו דלא תגזול, למדנו שיש איסור נזק. וכאשר התורה כתבה את הפרשיות של אדם המזיק וממון המזיק, הבנו שהם חלק מפרשיית נזיקין, שבבסיסה עומד יסוד הנזק, הנלמד מלאו דלא תגזול.
באופן אחר ניתן לומר שהפרשיות הללו משמשות בבחינה של גילוי מילתא מה כלול ביסוד האיסור להזיק, העומד בבסיסו של לאו דלא תגזול.
היוצא מדברינו, שאף לפי רבנו יונה יש מקורות נפרדים המלמדים אותנו שאדם המזיק וממון המזיק הם חלק מפרשיית נזיקין, ובכך מתורצת שאלתנו לעיל.
♦

דיון בדברי הראי"ה קוק זצ"ל

הסבר נוסף למקור האיסור להזיק ראיתי בדברי הרב זצ"ל באורח משפט (חו"מ סי' כו), וכן הוא בפירוש יד פשוטה של הרב רבינוביץ' (מבוא להל' נזק"מ), המסבירים שאיסורי נזיקין נלמדים מעצם העובדה שיש חיוב תשלומין. הרב רבינוביץ' אף מביא את דברי הרמב"ם בספר המצוות (שורש יד), הקובע שבכל מקום שהתורה גזרה עונש, זה הוכחה שיש כאן איסור ל"ת. וכך נקטו בעל השאילתות והלבוש (ריש סימן שעח).
אמנם, לכאורה יש להקשות על הסבר זה מאחר שיש מקרים בהם האדם עובר על איסור, אך לא חייב בתשלומים, כגון גרמא בנזיקין (בבא בתרא כב:) והיזק שאינו ניכר (רמ"ה גיטין נג:), ואם האיסור נלמד מכך שצריכים לשלם, הלא במקרים אלו לא משלמים, ומדוע שייך בהם איסור?
א. מו"ר הרב יהושע מגנס השיב לי שאין כוונתם לומר שבכל מקום שצריכים לשלם יש איסור, אלא שחיוב הממון שחייבה תורה מוכיח שמעשה ההיזק מגונה. וכך שמעתי בשם הרב אריאב עוזר בשיעורו בנושא.
ב. במקרים הללו יש חיוב בידי שמים (עיין ב"ק נו. וגיטין נג:) ובין אם זה עונש ובין אם זה חיוב ממוני (דנו בכך בחלק ב), ניתן להוכיח שיש איסור בדבר.
לפי שיטה זו יוצא שיש מספר פרשיות שונות: אדם המזיק אדם, אדם המזיק ממון, קרן, שן, רגל, בור ואש. זה אכן תואם לשיטת הרמב"ם, שמחלק בין אדם שהזיק ממון לאדם שהזיק אדם (עמד על כך הדרישה בסי' שצז, ב). אם נלך בדרך זו מובן כיצד ייתכנו חילוקים בין אדם המזיק לממון המזיק.
אמנם יש לציין שלפי הסבר זה, האיסור הוא בעצם הנזק, וחיוב השמירה אינו הגורם לאיסור או לחיוב התשלומין, אלא נלמד ביחד עמם.
[עם זאת, למרות שאיני ראוי לחלוק על הרב רבינוביץ', לא זכיתי להבין כיצד הדברים מסתדרים עם שיטת הרמב"ם. הרי לשיטת הרמב"ם תשלומי נזיקין אינן בגדר עונש אלא בגדר חיוב ממוני, מאחר שהוא משווה זאת להלוואה (ב, ז). יש כאן שני רבדים נפרדים - רובד האיסור ורובד התשלומין, והתשלום אינו בא כעונש על האיסור ואינו תלוי בו. לכן נראה בשי' הרמב"ם שהפסוקים המורים שיש חיוב תשלומין אינם בגדר 'עונש' אלא בגדר 'דין'. הרמב"ם לא יכול ללמוד שיש איסור מהפסוקים הללו וילמד זאת ממקור אחר. לפיכך, לענ"ד, הסברו של הרב זצ"ל אפשרי רק לשיטת הראשונים הרואים בתשלומי נזיקין כעונש, אך לא בדעת הרמב"ם].
♦

עיון בשיטת הרמב"ם

מעיון בדברי הרמב"ם בספר המצוות עולה כיוון נוסף. למרות שאכן הרמב"ם כותב (שורש יד) שאם התורה מענישה, זו הוכחה שיש גם איסור בדבר - נראה שאינו נוקט כך בנזיקין. בל"ת כו כותב הרמב"ם שאסור להתנבא בשם ע"ז, בל"ת קצה כותב הרמב"ם שאסור להיות זולל וסובא במאכל ומשתה בימי הנערות כבן סורר ומורה, ובל"ת קצו כותב הרמב"ם שאסור לאכול ביום כיפור, וכ"ז למרות שהדברים נלמדו מכך שיש עונש בדבר והאיסור לא כתוב במפורש בתורה. הרמב"ם מדגיש את העובדה שאסור לעשות את המעשים הנ"ל ולא כותב שאם הדבר נעשה צריך להעניש על כך. לעומת זאת, במצוות עשה רלו-רלח, רמ-רמא הרמב"ם נוקט רק שיש לדון ולחייב תשלומין בנזקין, ולא אומר שאסור לעשות כך.
משמע מהרמב"ם שכל מה שנלמד הוא בגדר של חיוב תשלומין ולא בגדר עונש, ולכן הוא לא נוקט שאסור להזיק, אלא הוא נוקט שאם הדבר נעשה יש לחייב תשלומין (שלא כדברי הרב רבינוביץ' שהובאו לעיל).
כמו"כ, בניגוד לשאר המצוות אותן הרמב"ם בוחר לציין כמצוות ל"ת - את פרשת נזיקין הרמב"ם בוחר לציין כמצוות עשה, ולכן משמע כדברינו שלפי הרמב"ם אין איסור בנזקי ממון^[26]. נראה שלפי הרמב"ם חיוב התשלומין הוא הדבר היחיד הנלמד מהפס' בפרשת משפטים. אמנם, ניתן לטעון שיש גם איסור להזיק והוא נלמד מואהבת לרעך כמוך וכו' אך זה רק באדם המזיק. ואולי על כך מתבסס הקריית ספר (נזק"מ ה, א), הטוען שלפי הרמב"ם אין איסור דאורייתא להזיק, מאחר שבדבריו בספר המצוות מדובר רק על: "לדון בדין השור", "לדון בחבלות" וכו', וזה חיוב תשלומין. ואם כך, הרמב"ם לא מביא שיש איסור להזיק בשום מקום. אך אנו הוספנו שייתכן שהרמב"ם אכן לומד שבאדם יש איסור מואהבת או מגזל.
יש רמז לכך בדברי הרמב"ם, שלא כותב בתחילת הלכות נזק"מ שיש איסור בנזק"מ וכו' ודן רק בחיוב תשלומין, בניגוד להלכות אחרות, בהן הרמב"ם פותח בהצגת האיסור. בהמשך דבריו (ה, א) הוא מזכיר את האיסור של האדם להזיק ולשלם בתור נימוק לכך שמותר לאדם לשחוט את בהמת חברו העומדת להזיק לשדהו אם הוא התרה בבעלים ג' פעמים.
נראה לומר שאין הרמב"ם מתכוון לומר שגם בנזק"מ האדם עובר על איסור, אלא שעצם העובדה שלאדם אסור לעשות זאת משמע שיש ערך בשמירה על חפצי האחר, ולכן מותר לו להגן על עצמו ולשחוט את בהמת חבירו העומדת להזיק לרכושו.
ניתן להביא ראיה לכך מב"ק (פ:), שם רב הוצרך להדגיש שלא רק שמותר להרוג חתול לבן אלא שאף אסור לקיימו. כלומר ייתכן שיהיה מותר להרוג בהמה מזיקה, אך לבעליה לא יהיה איסור לקיימה ולתת לה לעשות כך. ולכן רב הוצרך להדגיש שאף אסור לקיים. וכעין זה מצאתי בבית יצחק (סי' א).
היוצא מדברינו שהרמב"ם לא מזכיר בשום מקום שיש איסור בממון המזיק וזה כדברינו, אלא צ"ע מהיכן למד חובת שמירה שכלולה במילים ו'ושמירתן עליך'. ויש ליישב עפ"י דברינו לעיל שהרמב"ם סובר שיכולת השמירה היא המחייבת בנזק"מ, וזה פירוש שהמילים 'ושמירתן עליך', ולא חובת השמירה.
עם זאת עדיין קשה על דברינו מאחר שבמשנה (ט:) כתוב במפורש 'כל שחבתי בשמירתו' ואף הרמב"ם בפיהמ"ש על אתר מסביר שישנה חובת שמירה. לפי דברינו הרי אין לרמב"ם איסור להזיק בממונו ואם כך מהיכן לומד חובת שמירה? וניתן להסביר את הדבר עפ"י חידושנו לעיל שישנם שני חיובי שמירה: חיוב שמירה הנובע מצד האיסור להזיק וישנו חיוב הנובע מצד תורת המשפטים. לפי הרמב"ם חיוב השמירה הנלמד מהאיסור להזיק לא קיים, כי אין איסור בממון המזיק, אך אף לשיטתו יש לומר שמוטלת על האדם חיוב שמירה הנובע מכוח תורת המשפטים. במאמר הקודם בהערת שוליים ג' (ראה בגיליון זה הערה יב) הערנו שיש מקום לפלפל האם המשפט העברי מכיר בזכויות האדם כערך עצמאי, או שמא הזכויות הן תולדות של החובות המשפטיות המוטלות על האדם, ואין זכות שלא קדמה לה חובה משפטית. אם נטען שזכויות הן דבר העומד לעצמו, אזי יש מקום לומר שיש לאדם זכות לא להינזק, וכתוצאה מכך יש ביכולתו לדרוש מבני אדם לשמור על ממונם שלא יזיקו לו. ברם, אם נאמר שלכל זכות קודמת חובה משפטית, עלינו לומר שזוהי החובה המשפטית המוטלת על האדם למנוע מממונו מלהזיק, היא המחייבת אותו בחובת שמירה על ממונו. לפי גישה זו, יוצא שישנה מערכת משפטית, ועל גביה התורה מחילה את איסורי נזיקין, ואנו נאלץ לומר שלמרות שהוכחנו שלדעת הרמב"ם אין איסור מצוותי בנזקי ממון, ישנה חובה משפטית להימנע מכך.
לכאורה יש להקשות על הסבר זה, שהרי אין לחלק בין בני נח לישראל לעניין חובות משפטיות, ולעיל הראנו שרבים ממפרשי הרמב"ם נקטו שבן נח איננו מחויב בנזקי ממונו, וניתן לתרץ קושיא זו בשני אופנים:
א. הן בני נח והן בני ישראל מחויבים להימנע מנזקי ממון, אלא שחובה משפטית זו איננה מתורגת לחיוב ממוני, במידה והתרחש נזק. כוונת הרמב"ם בנזקי ממון פ"ח לומר שבני נח פטורים מתשלומין, אך מבחינה משפטית הדבר נאסר אף לבני נח ויל"ע.
ב. ניתן לפרש את דברי הרמב"ם הללו בצורות אחרות, לפיהן אף בן נח מחויב לשלם על נזקי ממון והאריכו בכך פרשני הרמב"ם ואכמ"ל.
אמנם כפי שכבר ציינתי בתחילת המאמר, לענ"ד גם ההלכה מכירה בזכויות כדבר עצמאי, ועל כן יהיה ניתן לומר שמכוח זכות האדם לא להינזק, נוצרת חובת שמירה על ממון למרות שאין חובה משפטית לא להזיק. לפי הסבר זה נוכל לומר בשיטת הרמב"ם שאכן אין אף חובה משפטית להימנע מנזקי ממון וזה יהיה תואם לחלוטין לדיניהם של בני נח, שאף הם פטורים לפי הרמב"ם מנזקי ממון.
אולי עפ"י זה ניתן להסביר את דעת המשנה למלך (הל' רוצח ב, ב) הכותב שאיסור כריית בור ברה"ר הוא מדרבנן בלבד. לאור דברינו, שאין איסור דאורייתא בממון המזיק, אכן ניתן להבין את שיטתו. אין הוא חולק על ההנחה שיש איסור דאורייתא להזיק, כפי שבד"כ מסבירים את דעתו, אלא שאין הוא מכליל בו נזק"מ אלא רק אדם המזיק [זאת, כמובן אם הרמב"ם יאמר שבור איננו אדם המזיק, דלא כשיטת הרא"ה]^[27].
♦

סיכום

בחלק זה דנו במקור האיסור להזיק. ראינו שלפי חלק מהראשונים יש פיצול בין אדם המזיק לבין ממון המזיק, דבר המכריח אותנו להסיק שלכל אחד מהם יש מקור נפרד. האיסור של האדם להזיק נלמד מאיסור 'ואהבת לרעך כמוך', גזילה וכו'. האיסור של ממון המזיק נלמד מ'ולא ישמרנו' למי שסובר שסיבת החיוב היא פשיעה בשמירה, או שמעצם העובדה שהתורה הטילה תשלומין מוכח שיש איסור בדבר, למי שסובר שסיבת החיוב היא אחריות או ממון המזיק. בשיטת הרמב"ם ראינו שייתכן שאין כלל איסור בממון המזיק אלא רק באדם המזיק, וראינו שיש לכך השלכות איזה סוג של חיוב שמירה מוטל על האדם. כמו"כ, ראינו שיש מחלוקת ראשונים האם חיוב התשלומין נמשך מהאיסור או שמא מדובר בשני רבדים שונים.
♦ ♦ ♦