בית מדרש לדיינות - תורת שמעון, הר נוף ירושלים
שדכן ומתווך שלא סיכמו על תשלום מראש
שאלה
בחור ישיבה שהגיע לגיל השידוכים, התפלל בבית הכנסת השכונתי, לאחר התפילה ניגש אליו אחד המתפללים, ואמר לו כי נהנה לראותו מתפלל בדביקות וניכר עליו כי הוא בחור איכותי, ומשום כך הציע לו כהצעת שידוך את בת אחותו, לאחר בירורים של שני הצדדים החליטו השניים להפגש ביניהם, כשכל העת עומד דוד הבחורה בתווך ומנהל את הפגישות, ואכן לאחר כמה פגישות החליטו להתארס במזל טוב.כעת תובע דוד הכלה את שכר שדכנותו מהורי החתן, שכן עמל וטרח עד שהביא את השידוך לסיומו. מאידך טוענים הורי החתן, שדוד הכלה לא הזכיר בכל מהלך השידוך כי הוא דורש תשלום עבור השידוך, וחשבו שהוא עושה זאת לשם שמים מחמת קרבתו לכלה, ומשום כך פטורים הם מלשלם.
מעתה יש לדון האם הצדק עם דוד הכלה – השדכן, או עם הורי החתן.
♦
הכרעת הדין
א. מכיון שהגדרתו ההלכתית של כל שדכן או מתווך, אף אם הוא הציע את ההצעה מעצמו [והמשיך לקדם את השידוך ע"פ רצון הצדדים] הוא כפועל קבלן, הדין הוא שהוא מקבל תשלום מלא בגמר השידוך או התיווך. ואף אם לא סיכמו מראש על תשלום ולא חתמו על חוזה, כמקובל בתיווך ע"פ החוק, מ"מ הוא מקבל תשלום לפי המנהג הקיים. וכן אם כשנגמרה העסקה הוא שתק ולא דרש תשלום ורק אחר זמן תבע את שכרו, מקבל שכר מלא, ולא אומרים ששתיקתו הוכיחה כי מחל על שכרו. ובפועל קבלן יש את החיוב של 'ביומו תתן שכרו' ו'בל תלין'.ב. רק במקום שהוא הציע את ההצעה מעצמו בלי ששלחו אותו לחפש שידוך או תיווך, ואת כל שאר המלאכה עשו הצדדים או המשודכים בעצמם, דינו כיורד שלא ברשות לשדה חבירו העשויה ליטע והשביח, שהדין הוא שמשלם לו מה שהנהו בשיעור השבח, והיינו כפי הסכום המקובל לתת באותו מקום לשדכנים. ואם באותו מקום יש שני מחירים, יקבל השדכן את התשלום כהמחיר הזול, וזאת רק באופן שידוע שיכלו הצדדים להגיע לשידוך זה משדכן אחר ולשלם עליו מחיר זול יותר, אך אם יש לשדכן שלפנינו בלעדיות על השידוך, דינו שמקבל כהמחיר היקר מבין השנים.
ג. כמו כן אין חילוק לגבי התשלום אם השדכן הוא מקצועי ואומנותו בכך, או לא, ודין אחד להם. ורק במקרים שמקובל שלא לשלם לשדכן, וכגון שהיה השדכן אח או קרוב מקרבה ראשונה של המשודכים, ולאחר שהתחיל השידוך לצאת לפועל, בא הקרוב וקידם את השידוך, אזי פטורים מלשלם לו, מכיון שכך הדרך במקרים אלו שקרוב הנכנס באמצע אינו נוטל שכר.
אולם אם קרוב המשפחה הציע את השידוך והביאו לידי גמר ועסק בו מתחילתו ועד סופו, המנהג הוא לשלם לו, מכיון שבמקרה כזה הסבירות היא שהוא עשה זאת על מנת לקבל שכר, וכך המנהג.
ולפי זה בנידוננו, גם דוד הכלה שניהל את השידוך מתחילתו ועד סופו, מגיע לו תשלום על פי הדין.
ד. שלושה סוגי תפקידים יש לשדכן: מתחיל - מציע ההצעה, אמצעי – מטפל בעניני הכספים ובענינים הטכניים ומביא את הצדדים לעמק השווה, גומר – המוציא את השידוך לפועל. והתשלום מתחלק לשלושה שלישים ללא הבדל בעמל ובטורח בין כל חלק, כך שאם עשה שדכן אחד או כמה שדכנים רק חלק אחד בשידוך, מתחלקים בשליש זה שוה בשוה.
וצורת התשלום נקבעת לפי מנהג המדינה ולפי המנהג הרווח בבתי הדין:
בני אשכנז – המנהג לשלם כאלף דולר [בקירוב], ואינם יכולים לטעון שחשבו שעשה את השידוך בחינם.
ובני עדות המזרח – על אף שאין מנהג מקדמא דנא לשלם עבור שידוך, מ"מ היום הדבר מקובל, ועל כל פנים רוב בני האדם מודעים למנהג זה, וממילא יצטרכו לשלם עבור השידוך אף אם לא סיכמו תשלום מראש.
ה. במשפחה שלא נוהגת לשלם כלל עבור שידוך, או אם ידוע שהשדכן לא לקח מעולם כסף עבור עשיית שידוך, וסביר להניח שמחל על התשלום, וכעת חזר בו ורוצה תשלום, פטורים מלשלם לו, והכל לפי ראות עיני הדיין.
ו. המנהג כיום שההורים משלמים את דמי השדכנות כחלק מהוצאות החתונה, אלא אם כן מדובר בחתן וכלה חוזרים בתשובה או יתומים וכדומה, שדעת השדכן מתחילה ליטול מהם התשלום, ומחוייבים בני הזוג לשלם לו על פעולתו.
ומכל מקום מהיות טוב יש להורות לצדדים להתפשר, וגם מידת הכרת הטוב יש כאן. ובפרט שהרבה גדולים הזהירו מחמת קפידת השדכן ותלו בזה הרבה עיכובים שהתרגשו ובאו על כמה משפחות, רח"ל.
ז. עוד נתבאר בארוכה בגוף התשובה:
א. הזן ומפרנס איניש דעלמא, או הזן את חבירו בסתמא, אינו יכול לתבוע את שכרו אח"כ ולהוציאו מיד המוחזק בממונו, לפי שיש למוחזק לומר קים לי כהפוסקים שפוטרים. ואף בזן יתום בסתמא אינו יכול להוציא ממנו את דמי הוצאותיו, אם לא שנתמנה מעיקרא להיות אפוטרופוס עליו ולדאוג לו לכל צרכיו.
ב. האומר לחבירו: אכול עמי או דור בחצרי, ה"ז פטור מלשלם לו את שכרו, משום שדין זה הוי ספיקא דדינא מחמת הסתירה שיש בדברי הרמ"א. אבל במקום שיש אומדנא דמוכח שע"מ לקבל שכר ירד מתחלה, וכגון במסעדות ובתי מלון שמזמינים את הציבור הרחב לבא אליהם, בזה לכו"ע חייב לשלם כפי המחיר הקבוע שם, ואינו יכול לטעון כי סבר שמדובר ללא תשלום. וכן ה"ה אם אדם משביח את חבירו שבח בעין, וכגון ע"י מאכל או משקה, חייב לשלם לו.
♦
הנושאים לדיון
א. דין היורד לשדה חבירו והשביחה - שיטות הראשונים בזהב. סיכום הדברים – ושיטות האחרונים בזה לענין טענת קים לי
ג. כללי התשלומין בדין יורד לשדה חבירו
ד. הגדרת שדכן ומתווך וחיובו מדין יורד לשדה חבירו – והתמיהות בזה
ה. גדר מתווך ושדכן כדין פועל קבלן ונפק"מ לענין בל תלין
ו. שלושה תפקידים בשדכן – מתחיל, מציע וגומר – וחלוקת התשלומים.ז. המהנה את חבירו סתם – בירור בשו"ת התשב"ץ ובסתירות פסקי הרמ"א
ח. דחיה לישוב האחרונים בדעת הרמ"א
ט. סתירה בדברי הב"י וביאור דעתו
י. ישוב דעת הרמ"א ושורת הדין למעשהיא. מהלך בדעת השו"ע והפוסקים בדין העושה טובה לחבירו בסתם
יב. טענת קים לי בדעת הבית יוסף והרמ"א
יג. דין שדכן ומתווך כמנהג המדינה - במקום שלא חתמו על חוזהיד. מתווך שלא דרש תשלום לאחר שתיווך האם נחשב כמחילה
טו. דין תשלומי שכר שדכנות אצל בני אשכנז ובני עדות המזרח
טז. תשלום למתווך או שדכן כשאינם מקצועיים ושכר שדכנות לקרובי משפחה
יז. על מי מוטלת חובת התשלום לשדכן
♦תשובה
בתחילה יש לדון מהי הגדרתו הדינית של שדכן או מתווך, כפי המבואר בספרי הפוסקים ומתוך כך תרווח לנו תשובה לשאלה הנזכרת[2].א. דין היורד לשדה חבירו והשביחה – שיטות הראשונים בזה
א. דהנה בביאור הגר"א (חו"מ סימן פז ס"ק קיז) כתב וז"ל: "דין השדכנות, כתב מהר"ם[3] שהוא מדין היורד לשדה חבירו שלא ברשות שאם היתה שדה עשויה ליטע, שאומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה כמ"ש בב"מ (קא.), והוא כמו סרסור כמש"ל בסימן קפה סעיף י בהג"ה, וכמו שצריך ליתן לסרסור כמ"ש בב"מ (סג:)". עכ"ל. עוד כתב הגר"א (חו"מ סימן קפה ס"ק יג) וז"ל: "פירש הר"מ טעמא דסרסור נוטל שכר, אע"פ שלא שלחו והסרסור בא מעצמו, כמו יורד לשדה הכירו ונטעה ובו". ע"ש. ומבואר מדבריו שכל שדכן או מתווך דינו כסרסור המוזכר ברמ"א, וביאר בזה הגר"א, דבמקום שאדם מציע הצעה מעצמו, הגדרתו הדינית היא 'יורד לשדה חבירו שלא ברשות והשביחה'. וכ"כ עוד בחו"מ סימן רסד ס"ק יג. ע"ש. [וזאת לכאורה, רק אם הציע מעצמו את כל פרטי ההצעה ללא בקשת הצדדים, וההורים הפגישו בין הזוג וגמרו את השידוך, אולם אם הוא אמר לצדדים שיש לו שידוך עבורם, והם ביקשו ממנו פרטים, ואת המשך מהלך השידוך עשו לבד, בפשטות דינו כ'יורד לשדה חבירו ברשות', שהרי הם אלו שהתענינו בהצעה. וע"ע לקמן מ"ש בזה].ומעתה יש לעיין ולדון בסוגית היורד לשדה חבירו והשביחה, בכדי להבין מהי הגדרת שדכן או מתווך לאשורה, ומכאן יתבארו לנו ההלכות בנידון דידן בס"ד.
ב. בגמרא (ב"מ קא.) מבואר שהיורד לתוך שדה חברו ונטעה שלא ברשות, לדעת רב שמין לו וידו על התחתונה (ופירש רש"י, שנותנים לו את המינימום בין לגבי השבח ובין לגבי ההוצאות שהוציא). ולדעת שמואל אומדים כמה אדם רוצה לתת בשדה זו לנוטעה (דהיינו, אומדן של השכר המקובל על עבודה כזו). ואמר רב פפא שבאמת לא נחלקו, ורב דיבר בשדה שאינה עשויה ליטע ושמואל דיבר בשדה העשויה ליטע.
ובהמשך (שם ע"ב) איתא: "איתמר היורד לתוך חורבתו של חברו שלא ברשות, ואמר לו [היורד] עציי ואבניי אני נוטל, רב נחמן אמר שומעין לו רב ששת אמר אין שומעין לו. מאי הוי עלה, אמר רבי יעקב אמר רבי יוחנן בבית [בחצר] שומעין לו בשדה לא שומעין לו" ע"כ. ומצינו בביאור הגמרא כמה שיטות, שמהן יש ללמוד האם דין היורד לחצר ולבית, חלוק מדין היורד לשדה.
שיטת הרי"ף (שם נח: מדפי הרי"ף) שיכול בעל החצר לומר ליורד 'טול עציך ואבניך' כשם שבעל הבנין יכול לומר 'אטול'. וז"ל: "ואי אמר ליה בעל הקרקע טול עציך ואבניך דלא בעינא בנין, הא מילתא ליתא בגמרא בהדיא, ושדרו ממתיבתא דכי היכי כד א"ל בעל בנין עצי ואבני אני נוטל שומעין לו, הכא נמי אי א"ל בעל קרקע טול עציך ואבניך שומעין וכו' והאי טעמא טפי עדיף ומסתבר מההוא טעמא דכתב בספר מקח וממכר (שער ז דין יח) דלא יהא אלא ספק, הא קי"ל דספק ממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע, וכל שכן דטעמא דמסתבר הוא" עכ"ל.
ומדברים אלו שכתב הרי"ף לא מבואר אם סתם חצר עשויה ליבנות או לא. והנה מצינו מחלוקת בדעתו: בחידושי תלמידי הרשב"א (הו"ד בבית יוסף חו"מ סימן שעה) למדו ברי"ף, שמכיון שלא חילק בחצר בין עשויה להיבנות לאינה עשויה להיבנות, סבירא ליה שסתם בית [חצר] עשוי להיבנות הוא. ע"ש. וכן מבואר בנימוקי יוסף (שם נח: ד"ה בבית) שכתב על הרי"ף וז"ל: "אבל בבית שומעין לו - משמע דאפילו בבית [חצר] העשויה לבנות שומעין לו" עכ"ל. ואם כן מבואר שמה שכתב הרי"ף "שיכול בעל החצר לומר 'טול' כשם שבעל הבנין יכול לומר אטול", הוא אפילו בחצר העשויה ליבנות. ולפי זה צריך לומר לדעתם שלשיטת הרי"ף יש חילוק בין שדה לחצר, וכן נקט הנימוקי יוסף (שם נח. ד"ה איתמר) בדעת הרי"ף, שיש לחלק בין שדה לחצר, שבשדה העשויה ליטע אין שומעין לבעל השדה, אבל בחצר, גם בעשויה ליבנות, שומעין לבעל החצר כשאומר 'טול' כשם ששומעין לבעל הבנין כשאומר 'אטול'. והדין הוא שבעל הבנין יכול לומר 'אטול' אפילו בחצר העשויה ליבנות, כל זמן שבעל החצר לא התרצה לשלם. (ועיין בשו"ת מהרי"ט (ח"א סימן קו ד"ה ולפי דרכנו) מ"ש בביאור שיטה זו). אולם המגיד משנה (פ"י מהלכות גזילה ה"ה) כתב שלפי הרי"ף בשדה העשויה ליטע אין בעל השדה יכול לומר 'טול'. ע"ש. ובבית יוסף (ריש סימן שעה) תמה עליו וכתב שאין הוכחה לזה. אמנם בשו"ת מהרי"ט (ח"א סימן קו) רצה ליישב את שיטת המ"מ וכתב, שצריך לומר בדעת המ"מ שמה שכתב הרי"ף: "שיכול בעל החצר לומר 'טול' כשם שבעל הבנין יכול לומר אטול" הוא דוקא בחצר שאינה עשויה להיבנות. אבל בחצר העשויה להיבנות אין בעל החצר יכול לומר 'טול', ומינה נלמד דגם בשדה העשויה ליטע אין בעל השדה יכול לומר 'טול', מכיון שאין חילוק בזה בין שדה לחצר. עכת"ד ע"ש.
ג. שיטה שניה בענין היא דעת רב האי גאון (ספר מקח וממכר שער ז דין יח) שחולקת על הרי"ף בשם 'רבנן דמתיבתא' וסובר, שלא יכול בעל החצר לומר ליורד 'טול עציך ואבניך', וז"ל: "מי שבנה בניינים בקרקע שאינה שלו על הדרכים הידועים כגון שבנה חורבה של חברו בלא דעת חברו, אם רצה אותו שבנה הבנין שימכור אותו בנין שבנה לבעל החצר, דין הוא על בעל החצר שיקח ממנו בדמיו עכ"פ שבעולם" עכ"ל. ולכאורה מדבריו משמע שנקט שסתם חצר עשויה להיבנות, ואם היורד אינו אומר 'עציי ואבניי אני נוטל', ממילא חייב בעל החצר לשלם לו ואינו יכול לומר 'טול'. וכן למד בביאור עמק השער על ספר המקח והממכר (שם אות א) וז"ל: "ולכאורה מלשון רבינו כאן שכתב "דין הוא על בעל החצר" דמשמע דאותו הבנין היה בחצר שהוא מקום העומד לבנות" עכ"ל. אולם מהמשך דבריו נראה שדעתו לא בקנה אחד עם הבנה זו, כי הוא כתב לגבי השומא את דין השומא בידו על התחתונה, כמו שמתאים בדין שדה שאינה עשויה ליטע, ואילו לפי ההבנה בדבריו לעיל שסתם חצר עשויה להיבנות, היה צריך לכתוב את דין שומא כידו על העליונה. וא"כ יוצא שאין הכרח בדבריו, האם למד שסתם חצר עשויה להיבנות או לא.
אכן שיטת בעל המאור (ב"מ דף נח: מדפי הרי"ף) בדעת רב האי גאון היא, שאין כלל חילוק בין שדה לחצר, ובין בשדה העשויה ליטע ובין בחצר העשויה להיבנות אין בעל השדה או בעל החצר יכולים לומר 'טול' ויד היורד על העליונה, ואילו בשדה שאינה עשויה ליטע או בחצר שאינה עשויה ליבנות בעל השדה או בעל החצר אינו יכול לומר 'טול' אבל יד היורד על התחתונה לגבי שומת שכרו. ובמקרה שאין לבעל השדה או בעל החצר שום הנאה מירידתו, יכול לומר לו 'טול עציך ואבניך' אפילו בשדה העשויה ליטע או בחצר העשויה להיבנות.
ד. שיטת שלישית היא דעת הרמב"ן (בחידושיו לב"מ קא.) שנקט בדעת הרי"ף, שאין חילוק בין שדה לחצר, ובשדה העשויה ליטע או בחצר העשויה להיבנות אין בעל השדה או בעל החצר יכולים לומר 'טול', משום דמסתמא ניחא ליה, ואילו בשדה שאינה עשויה ליטע או בחצר שאינה העשויה ליבנות בעל השדה או בעל החצר יכולים לומר 'טול', ואין לחוש בשדה לכחשא דארעא אלא כשבעל השדה עצמו חושש, אבל כשאומר 'טול' גם אנו אין לנו לחשוש. ע"ש. ועיין במלחמות ה' (נח: מדפי הרי"ף) שהביא ראיה לדבריו מהירושלמי (גיטין פ"ה ה"ו) ע"ש. וא"כ יוצא שהוא למד בדעת הרי"ף שאין חילוק בין שדה לחצר, וכשעשויה ליטע או להיבנות, מסתמא ניחא לבעלים, ומשום כך לא יכול לומר לו 'טול עציך ואבניך'[4].
ה. איברא דתלמידי הרשב"א הביאו שיטה אחרת בשם הרא"ה – רבו של הרשב"א (הובאו דבריהם בבית יוסף שם) וז"ל: "אבל רבינו נר"ו כתב דהכא בחורבה שאינה עשויה לבנות עסקינן, ומשום הכי אי אמר עצי ואבני אני נוטל שומעין לו, מפני שיכול לומר שלא זיכה בנינו לזה אלא על דעת שיתן לו כל הוצאתו אם ירצה, וכיון שהוא מפסיד שאינו נוטל אלא בידו על התחתונה, יכול לומר עצי ואבני אני נוטל. אבל בשדה העשויה ליטע או בבית העשוי ליבנות אינו יכול לומר לו עצי ואבני אני נוטל, שהוא על דעת שיזכה בו חבירו בנה ונטע, ואם כן כל זמן שלא אמר איני רוצה בו אין הלה יכול לחזור בו שהרי חצרו קנתה לו מיד" עכ"ל. והיינו, שבעל הבנין יכול לומר 'אטול' בחצר שאינה עשויה להיבנות, מכיון שלא היתה דעתו שתהיה ידו על התחתונה, אבל בעשויה להיבנות אינו יכול לומר 'אטול' כל זמן שלא אמר בעל החצר שאינו רוצה בהם, משום שמעיקרא בנה על דעת להקנות לבעל החצר. וזה דלא כדעת הרי"ף הנזכרת, שכתב שבעל הבנין יכול ליטול עציו ואבניו ואפילו בשדה העשויה להיבנות, כל זמן שבעל החצר לא התרצה לשלם.
ואם כן נמצא בידינו, שנחלק הרי"ף עם הרא"ה, בשדה העשויה ליטע ובחצר העשויה להיבנות, האם בעל הבנין יכול לומר עציי ואבניי אני נוטל, שלדעת הרי"ף יכול לומר כן אפילו כשעשויה להיבנות, ולדעת תלמידי הרשב"א בשם הרא"ה אינו יכול לומר כן. ועיין בר"ן (ב"מ שם ד"ה אמר רב) שמביא מחלוקת זו בשם הרשב"א והרא"ה. ע"ש.
וכן פסק הרמ"א (חו"מ סימן שעה סעיף ד) כתלמידי הרשב"א[5]. וז"ל: "אבל בשדה העשויה ליטע או בבית העשוי ליבנות אינו יכול לומר לו עצי ואבני אני נוטל". ועיין בשו"ת שבות יעקב (ח"א סימן קיב) שכתב ששיטה זו סוברת שמ"מ בעה"ב עצמו יכול לומר ליורד 'טול עציך ואבניך', שאם לא כן נמצא אדם כופה את חברו. ע"ש.
ו. שיטת הרמב"ם (פ"י מהלכות גזילה ה"ה) שבשדה שאינה עשויה ליטע יכול בעל השדה לומר ליורד 'טול', שכתב וז"ל: "אמר לו בעל השדה עקור אילנך ולך שומעין לו" עכ"ל. אולם בשדה העשויה ליטע אם יכול בעל השדה לומר 'טול', נחלקו בדעתו המגיד משנה והכסף משנה, המ"מ סובר שבשדה העשויה ליטע אין בעה"ב יכול לומר לו 'טול', והכסף משנה סבר שאין חילוק וגם בשדה העשויה ליטע יכול לומר לו 'טול'.
עוד כתב הרמב"ם (שם ה"ו) לחלק בין חצר לחורבה, שסתם חצר עשויה ליבנות ודינה כשדה העשויה ליטע, וסתם חורבה אינה עשויה ליבנות ודינה כשדה שאינה עשויה ליטע. וכן סברו תלמידי הרשב"א (הו"ד בב"י לעיל). אולם רבים מהראשונים חלקו וסברו שחצר היינו חורבה, וסתמה עשויה להיבנות.
ז. שיטת המאירי (ב"מ דף קא.) לפי פירוש אחד (בשם יש חולקים), שיש חילוק בין שדה לחצר, שביורד לשדה חבירו, אפילו אינה עשויה ליטע, אין בעל השדה יכול לומר לו 'טול עציך ואבניך', שאם לא כן 'לא הושוו המידות', שכשם שאין היורד יכול לומר 'אטול עציי ואבניי' משום כחש הקרקע, אף בעל השדה אינו יכול לומר לו 'טול', ואילו לגבי יורד לחצר חבירו, בעל החצר יכול לומר 'טול' אפילו בעשויה להיבנות, כדי להשוות המידות, וזאת מכיון שיכול היורד לומר 'אטול', אזי אף הוא יכול לומר לו 'טול'.
ח. שיטת הרא"ש (ב"מ קא. פ"ח סימן כב), שבשדה העשויה ליטע, בעל השדה יכול לומר ליורד 'טול עציך ואבניך', משום דיכול לומר לדידי ניחא לי טפי בשדה לבן. ובבית יוסף (שם) פסק כמוהו, שכתב וז"ל: "ולענין ההלכה מאחר שהרמ"ה סובר כדברי הרא"ש ופשט דברי הרמב"ם כך הם ומסתבר טעמייהו הכי נקטינן" עכ"ל. וכן פסקו הלבוש (חו"מ סימן שעה ס"ב), וערוך השלחן (חו"מ סימן שעה ס"א). ע"ש.
ובדעת הרא"ש לגבי חצר, נחלקו האחרונים בכוונתו, דהנה כתב הרא"ש (שם סימן כג) וז"ל: "והראב"ד כתב דאין שומעין לו, דקי"ל חורבה עומדת לבנות וזה מזיק הוא דאין שומעין לו, אלא ישב בו עד שיתן יציאותיו. ומסתבר טעמא היכא שלא היה משתמש בחורבה ויש לו משלו שראוי לבנות בנין כזה בלא קיפוח פרנסתו דאז ודאי תואנה הוא מבקש כדי להפסיד לבעל הבנין ואין שומעין לו" עכ"ל. ועיין בפלפולא חריפתא על הרא"ש (ב"מ פכ"ג סק"ב) ובשו"ת תורת אמת (סימן רכד) ובשו"ת פני משה (ח"ב סימן מב ומה). שכתבו, שמוכרחים לומר שלפי הרא"ש יש חילוק בין שדה לחצר, דבשדה אפילו עשויה ליטע יכול לומר 'טול עציך ואבניך', ואילו בחצר העשויה ליבנות אינו יכול לומר 'טול'. ע"ש. אולם בשו"ת שבות יעקב (ח"א סימן קיב), ובשו"ת מהר"ם די בוטון (סימן כה), ובחזו"א (ב"ב סימן ב סק"ג) כתבו, שלפי הרא"ש אין חילוק בין שדה לחצר, ויכול הבעלים לומר ליורד 'טול עציך ואבניך' אפילו בחצר העשויה להיבנות, ורק היכא שבית הדין רואים שמבקש תואנה להפסיד לבעל הבנין היורד, אז אין שומעין לו. ע"ש.
עוד סובר הרא"ש (שם) שבשדה שאינה עשויה ליטע, לא מועיל גילוי דעת דניחא ליה לעשותה כשדה העשויה ליטע, ודעתו בזה היא דעת יחיד, כיון שמצינו לרוב המפרשים הסוברים שמועיל גילוי דעת לעשותה כשדה העשויה ליטע. ואכן בבית יוסף (שם) פסק כרוב המפרשים, וז"ל: "אבל רש"י פירש דשדה לבן היתה, וכך הם דברי הרמ"ה שכתב רבינו, וכבר העיד הרא"ש שכן דעת רוב המפרשים וכן נראה מדברי הרמב"ם בפ"י מהלכות גזילה שסתם ולא חילק, והכי נקטינן". עכ"ל. וביאר שם בב"י שמה שגילוי דעת דניחא ליה מועיל לעשות שדה שאינה עשויה ליטע כשדה העשויה ליטע, זהו דוקא כשאומר תחילה שאינו רוצה ואחר כך מגלה דעתו שהוא רוצה שאז אמדינן דעתיה דניחא ליה כאילו היתה עשויה ליטע. אולם בפרישה חולק וסובר דלאו דוקא ואף אם אינו אומר תחילה דלא ניח"ל, מהני להופכה לשדה העשויה ליטע. ועיין בלבוש דפסק כהפרישה. אך לענין הלכה, נקט בסמ"ע (סימן שע"ה סק"ז) דהוי ספקא דדינא. ע"ש.
♦
ב. סיכום הדברים – ושיטות האחרונים בזה לענין טענת קים לי
ט. ובסיכום הענין נמצא בידינו: א. בשדה העשויה ליטע - לדעת הרמב"ן, בעל השדה אינו יכול לומר לבעל הנטיעות 'טול את נטיעותיך' משום שמסתמא ניחא ליה. וכן סובר המגיד משנה בשיטת הרמב"ם. אבל לדעת הרא"ש בעל השדה יכול לומר 'טול עציך ואבניך' משום שיכול לומר לדידי ניחא לי טפי בשדה לבן. ולדעת תלמידי הרשב"א הטעם שיכול לומר לו כן הוא משום שאם לא כן נמצא כופה את חבירו. וכן פסקו הבית יוסף, בעל הלבוש וערוך השולחן. ב. בחצר העשויה ליבנות - לדעת הרמב"ן הוי כשדה העשויה ליטע, ומשום כך בעל החצר אינו יכול לומר יורד 'טול את בנינך' משום שמסתמא ניחא ליה. אולם לדעת הנימוקי יוסף יש חילוק בין שדה לחצר, שבשדה העשויה ליטע בעל השדה אינו יכול לומר 'טול עציך ואבניך' משום דמסתמא ניחא ליה, ואילו בחצר אפילו זאת העשויה להיבנות, סובר הנימוק"י שבעל החצר יכול לומר 'טול את בנינך'. וכן לדעת תלמידי הרשב"א בעל החצר, אפילו העשויה להיבנות, יכול לומר ליורד 'טול' משום שאם לא כן נמצא כופה את חברו לבנות. ג. בשדה שאינה עשויה ליטע וכן בחצר שאינה עשויה להיבנות - דעת רוב הראשונים שבעל הבית יכול לומר ליורד 'טול', מלבד דעת בעל המאור הסובר שבעה"ב אינו יכול לומר 'טול' אא"כ אין לו הנאה כלל. ד. לגבי היורד שמוגדר כעת בעל הבנין: בחצר העשויה ליבנות - לדעת תלמידי הרשב"א אינו יכול לומר 'עציי ואבניי אני נוטל' כל זמן שלא אמר בעל החצר איני רוצה בבנינך, משום שמעיקרא בנה על דעת להקנות לבעל הבית. וכן פסק הרמ"א. ולדעת הרשב"א והנימוק"י בעל הבנין יכול לומר 'עציי ואבניי אני נוטל' אפילו בחצר העשויה להיבנות כל זמן שבעל החצר לא התרצה לשלם. ד. לגבי היורד בשדה העשויה ליטע - לכו"ע אינו יכול לומר 'אטול נטיעותי', משום כחשא דארעא. ה. לגבי היורד בחצר שאינה עשויה ליבנות - לכו"ע יכול ליטול את בנינו משום דלא שייך בזה כחשא דארעא.י. ולדינא, כתב בשו"ת מהר"ם די בוטון (סימן כה), דמכיון שנחלקו הפוסקים וחלק מהם סוברים דאפילו בשדה העשויה ליטע וכן בחצרות הראויות לבנין, אם אמר בעל החצר או השדה 'טול עציך ואבניך' שומעין לו, ואילו חלק מהפוסקים סוברים דאין שומעין לו, אם כן בעל הקרקע שהוא המוחזק יכול לטעון טענת 'קים לי' כהפוסקים הסוברים דיכול לומר טול עציך ואבניך בין בחצר בין בשדה. וכן כתב בשו"ת תורת אמת (סימן רכד), ובשו"ת בעי חיי (חו"מ ח"א סימן רכג). וע"ע בשו"ת פני משה (ח"ב סימן מב) שהסכים לדבריהם והוסיף, דמוחזק יכול לטעון קים לי למרות שבשדה רוב הפוסקים אית להו דאין בעל השדה יכול לומר 'טול נטיעותיך'. וכן לגבי חצר, דרוב הפוסקים אית להו דאין בעל החצר יכול לומר 'טול בנינך', מ"מ בעל החצר שהוא המוחזק יכול לטעון טענת 'קים לי' כהנימוקי יוסף ותלמידי הרשב"א דסבירא להו דבעל החצר מצי מימר 'טול עציך'. ע"ש.
♦
ג. כללי התשלומין בדין יורד לשדה חבירו
יא. ומעתה לאחר שהשכלנו בכל זאת, הבוא נבוא לדון בשאלה שלפנינו. וזאת בהקדים שני כללים יסודיים בדין 'יורד לשדה חבירו'. האחד, שלעולם אמרינן דמסתמא דעת היורד היא לקבל שכר על פעולתו, וכמו שפסק ברמ"א (חו"מ סימן רסד סעיף ד) וז"ל: "וכן כל אדם שעשה עם חבירו פעולה או טובה, לא יכול לומר בחינם עשית עמדי הואיל ולא צויתיך, אלא צריך ליתן לו שכרו" עכ"ל. וע"ע בנתיבות המשפט (שם סימן רסד ביאורים סק"ג וסק"ד) שכתב וז"ל: "וכן מוכח מהר"ן ר"פ שני דייני כתובות (קח. ד"ה מתניתין) דכל המהנה סתם אדעתא דתשלומין הוא ולא אמרינן דמחל" עכ"ל. וא"כ מבואר שדינו כדין העושה טובה לחבירו.כלל נוסף בדין יורד הוא, שאין לסתור האומדנא דסתמא דעת היורד אתשלומין אלא רק במקום שיש אומדנא דמוכח טפי שלא עשה על דעת לקבל שכר. וכמו שכתב בשו"ת תרומת הדשן (סימן שיז) לגבי ראובן שפרנס את שמעון חתנו שנתיים יותר על מה שקצב לו, וז"ל: "אבל בנידון דידן שאין דרכו של ראובן להאכיל בשכר מחמת עושרו, איכא למימר דודאי אומדנא דדעתא היא דודאי בחינם האכילו לחתנו ולבתו, דאי הוי שקיל דמים הוי זילותא וכו', ונראה דאין לחלק הכי מדעת הכרס, ולא אומדנא דמוכח היא כלל דלית ליה שום זילותא אם אינו נותן את שלו בחנם וכו'. אמנם נראה אם ראובן איניש אמוד הוא בנכסים ורגילות הוא בעשירים שבאותה מדינה שנותנים לחתנם ולבתם שנה או שנתיים מותר על הקצבה שמקבלין עליהם והדברים נראין שאם לא היה לו כעס ומריבה עם חתנו לא היה תובע ממנו כלום, ואם כן אומדנא דמוכח היא שמחל לו כל המזונות" עכ"ל.
ולאור דברים אלו, היה מקום לומר בנידוננו שהדין תלוי במנהג המשפחה, ואם הרגילות באותה משפחה היא שלא לתת תשלום על שידוך, ונוסף לזה ידוע שראובן לא לקח שום תשלום בעבר, אז אמרינן דאיכא אומדנא דמוכח שעשה שלא על דעת לקבל שכר. ואם אין אומדנא כזו, אפילו בסתמא חייב שמעון לשלם לראובן תשלום על השידוך, דסתם דעתו של היורד היא על תשלומין, והדין הוא שהיורד לשדה העשויה ליטע והשביח, מקבל כשיעור השבח, והיינו כפי הסכום המקובל לתת באותו מקום לשדכנים. ואם באותו מקום יש שני מחירים, מקבל השדכן את התשלום כהמחיר הזול, וכמ"ש הריטב"א בריש פרק האומנין (דף עו. ד"ה ל"צ) וז"ל: "אבל בשוכר סתם או כשעושה מלאכה שלא בקציצה אין לו אלא כפחות שבפועלים". ע"כ. והביאו הקצות החושן (סימן שלא סק"ג), וכן מבואר בתומים (סימן עט סק"ח). ע"ש. וזהו רק באופן שידוע שיכלו הצדדים להגיע לשידוך זה משדכן אחר ולשלם עליו מחיר זול יותר, אך אם יש לשדכן שלפנינו בלעדיות על השידוך, הוא צריך לקבל כהמחיר היקר מבין השנים.
♦
ד. הגדרת שדכן ומתווך וחיובו מדין יורד לשדה חבירו – והתמיהות בזה
יב. ברם, יש לעיין במקור הגדרת שדכן וחיובו מדין יורד, כדי לדעת אם נאמר גדר זה בכל מקרה של שדכנות.דהנה כתב בשו"ת הרא"ש (כלל קה אות א) וז"ל: וששאלתם על שמעון שהיה סרסור של ראובן למכור ביתו והלך אצל לוי ונתרצה לקנותו, ושוב לא רצה ראובן למכור ללוי כי אמר כי היה שונאו ומכרו לאחר ועתה תובע שמעון הסרסור דמי סרסרותו מראובן: לא ידענא במה נתחייב ראובן לו מעות, ואף שבועה אין כאן, כי אמר לו תהא סרסור למכור ביתי והלך ודבר עם לוי לקנותו ולא רצה למכרו ללוי אז בטל סרסרותו, וכי אם אחר כך מכרו ראובן לאחר ולא היה שמעון סרסור באותו מקח למה יתן ראובן לשמעון כלום. מעשים בכל יום שיש במקח אחד כמה סרסורים זה מסרסר ללוי וזה ליהודה, כל מי שנגמר המקח על ידו זכה בסרסרותו. ופעמים שבעל המקח מוכר בעצמו לזבולון ואינו נותן לסרסרותו כלום, כי זה פשוט הוא שהסרסורים והשדכנים אם נגמר הדבר בלא סרסור אין המוכר נותן כלום. ודאי אם אחר שראה הסרסור, אמר שלוי שונאו ולא רצה למכרו לו, ואחר כך מכרו ללוי, זה היה רמאות וצריך ליתן לו שכרו, אבל בנדון זה אינו חייב ליתן לו כלום. ודמיא להא דפרק הגוזל בתרא: בעא מיניה רב מר' אמי ירד להציל ולא הציל מהו, אמר ליה שאלה, זו אין לו אלא שכרו. פירוש, שכר טרחו ולא דמי חמורו, הכא נמי יתן לו שכר טרחו שהלך ודבר בשבילו ולא דמי סרסרותו. ואין לומר דהתם לא היה העיכוב של בעל החמור אבל בנדון זה הוא עושה שליחותו והעיכובא היתה של המוכר, הלכך יתן לו סרסרותו, לא מקרי האי עיכובא פשיעה של המוכר כי אם היה שונאו דמי עליה כאריא ארבא ולא היה רוצה שיקרא שמו על נחלתו. ועוד, דלא דמי כלל [ס"א ועוד לא דמי כוליה להתם], דהתם הפסיד המציל חמורו כדי להציל לחמור חברו, אבל הכא לא הפסיד הסרסור מאומה. ויש מרבותי שמדמין שכר שדכנין להיתה מעבורת לפניו. עכ"ל.
ומבואר עולה מדברי הרא"ש שני דינים, הדין הראשון הוא, דאע"פ ששמעון נשלח לתווך קונה לדירת ראובן וטרח בדבר והביא לפניו את לוי, מ"מ כיון שעבודתו לא יצאה אל הפועל שהרי ראובן לא רצה למכור את הדירה ללוי מפני שנאתו אליו, אין שמעון מקבל דמי תיווך אלא רק שכר טורחו בלבד[6]. והדין השני הוא, אם במקרה הנ"ל אחר שילך שמעון, יחזור ראובן וימכור ללוי, יהיה חייב לשלם לשמעון את כל דמי התיווך, דאין לו להפסיד מפני רמאותו של ראובן.
וברמ"א (חו"מ סימן קפה סעיף ו) פסק את הדין השני שכתב הרא"ש, וז"ל: ראובן היה לו בית למכור ובא שמעון וסרסר למכרו ללוי, ואמר ראובן שלוי שונאו ואינו רוצה למכור לו, ואחר כן מכרו ללוי על ידי אחר, חייב ליתן לשמעון סרסרותו. עכ"ל. ועל דברי הרמ"א הללו כתב בביאור הגר"א (שם ס"ק יג) שהחיוב של ראובן לשלם לשמעון את דמי התיווך הוא מדין יורד, וז"ל: שפירש הר"מ טעמא דסרסור נוטל שכר, אף על פי שלא שלחו והסרסור בא מעצמו, כמו יורד לשדה חבירו ונטעה וכו'. עכ"ל.
והדברים תמוהים ביותר, מנין חידש וביאר הגר"א ז"ל בדברי הרמ"א שמקורם בשו"ת הרא"ש, שהחיוב של ראובן כלפי שמעון, אע"פ שלא שלחו, הוא מדין יורד לשדה חבירו שלא ברשות. הלא המעיין בדברי הרא"ש יראה כי הנידון הוא בשמעון שהיה שליח וסרסור של ראובן, והוא זה שהביא את לוי לקנות את הדירה, וראובן סירב מחמת שנאתו ללוי, ועל זה כתב הרא"ש שאם לבסוף יחזור ראובן וימכור ללוי, חייב הוא לשלם לשמעון דמי תיווכו. והרמ"א הביא רק את הנידון השני שיש במקרה האמור, והיינו שרימה ראובן את שמעון סרסורו וחזר ומכר ללוי. והיה מקום לטעות בדברי הרמ"א שמדובר במקרה חדש, שבו שמעון בא מעצמו וסרסר לראובן קונה לדירה, שהרי כתב: "ראובן היה לו בית למכור ובא שמעון וסרסר למכרו ללוי", ומלשונו 'ובא שמעון וסרסר' היה משמע שבא מעצמו, אולם המעיין ישר בדברי הרא"ש, שהם המקור לדינו של הרמ"א, יחזו פנימו וישפוט בצדק כי גם בחלק זה מדובר ששמעון היה שלוחו של ראובן ולא סרסר מעצמו.
ומדברי הגר"א הללו המבארים את דין הרמ"א שמקורם בתשובת הרא"ש, הפליגו רבים מהאחרונים וכתבו שמקור הדין ששדכן נוטל שכרו מדין יורד שלא ברשות, יסודתו בהררי קודש בדברי הרא"ש בתשובה. וצ"ע, שהרי דברי הרא"ש פרושים לפנינו כשמלה, ואין בהם שום משמעות לדין יורד.
זאת ועוד, מעודי תמהתי, שלכאורה הגדרת השדכן או המתווך כ'יורד לשדה חבירו', טעונה ביאור רב, שהרי הגדרת היורד לשדה ברשות היינו שהבעלים ידע ממעשיו ושתק, ומוכח שהוא חפץ בהנאה. והענין צ"ב, שהרי מבחינה מציאותית כל שידוך שמוצע לזוג, אפילו אחרי שהשדכן הביא לפניהם את כל הנתונים, מכל מקום תמיד מבקשים ממנו עוד פרטים, כגון לברר אצל הצד השני כמה נותנים עבור צרכי הנישואין או הדירה וכדומה, או ששולחים אותו להעביר מסרים שחפצים לידע בהם את הצד השני. וממילא שוב לא הוי כיורד ברשות, אלא לכאורה גדר פועל יש כאן. [שהרי זה פשוט שאם בעל השדה יתן הוראות ליורד, שוב לא יוגדר כיורד, שהרי דין יורד ברשות נאמר בכה"ג שהבעלים יודע ממעשיו ושותק עד זמן ההשבחה][7].
ולאחר זמן ראיתי שהרגיש בזה הגר"א וייס שליט"א (גאב"ד דרכי תורה) בשו"ת מנחת אשר (ח"ב סימן קיט), ונקט בפשיטות שזכות השדכן והמתווך שלא נשלחו מראש ע"י הצדדים היא מדין פסיקה ושכירות פועלים, ואין יסוד להנחה זו של דין יורד. ומה עוד שיש חילוק בין ענין התיווך לענין היורד, דהיורד לתוך שדה חבירו ונטעה, הרי שחבירו נהנה ממעשה ידיו הנאה מוחשית דהנטיעות נטועים בחצירו, משא"כ בתיווך, שאינו אלא מעין גרמא בלבד, ואין כאן הנאה מוחשית משל חבירו ומעשיו[8]. וביאר דכוונת הגר"א הנ"ל אינה אלא דכמו דבשדה העשויה ליטע אמדינן כמה אם רוצה ליתן, דמסתמא ניחא ליה במה שחבירו נטע ברשותו, ושם מקבל רק אם השביח בפועל, כמו כן במתווך או שדכן, דמסתמא ניח"ל, וממילא הוי כאילו שכרו כפועל ונתחייב לשלם שכרו רק אם הביא לתוצאה מוגמרת, והביא ראיה לדבריו מתשובת הרא"ש. ע"ש. וע"ע שו"ת להורות נתן (ח"י סימן קכב). ולעת עתה לא מצאתי עוד מי שיעיר בזה.
♦
ה. גדר מתווך ושדכן כדין פועל קבלן ונפק"מ לענין בל תלין
יד. ובאמת מצינו דרך אחרת בפוסקים בהגדרת דין שדכן ומתווך, והיא שהוא מוגדר כ'פועל' של הבעלים[9]. עיין ברמב"ם (פ"ב משלוחין ושותפין ה"ו) שכתב וז"ל: "הסרסור, שליח הוא, אלא שהוא נוטל שכר שליחותו" עכ"ל. וע"ע בשו"ת הליכות ישראל (סימן ל) שהביא תשובה מבנו של בעל הקרבן נתנאל, שכתב דשדכן נמי דין פועל יש לו. ע"ש. ואם לא קצצו עמו הדמים, יש לשלם לו כמנהג המדינה, והיינו כפי הנהוג לשלם במקום זה[10]. ועיין לקמן.ודין פועל זה הוא פועל קבלן, מכיון שהוא קיבל על עצמו להשלים מלאכה זו של קשר השידוכין עד לגמר השידוך והוצאתו לפועל, והדין הוא שהוא מקבל לפי התוצאה הסופית ולא לפי שעות (אלא אם כן סוכם אחרת, שהוא מקבל לפי שעות עבודה או לפי כל הצעה או פגישה של בני הזוג). ומטעם זה, אם לבסוף לא יצא השידוך אל הפועל ונתבטל, אפילו אם השדכן טרח ויגע הרבה, אינו נוטל שכר.
ויש כמה נפק"מ להלכה בין חיוב תשלום מדין יורד לבין חיוב מדין פועל קבלן, ונביא את הנפק"מ העיקרית בזה. דהנה מהתורה מצינו חיוב לשלם לפועל את שכרו בסיום העבודה, מצד חיוב של "ביומו תתן שכרו" ואיסור "בל תלין", ודין זה הוא גם בפועל קבלן כמבואר בשו"ע (חו"מ סי' שלט ס"ו). וא"כ אם דין השדכן כפועל קבלן, יש חיוב של ביומו תתן שכרו, אמנם אם החיוב מדין יורד, לא מצינו שיש בו דין זה, אלא יש רק חיוב ממוני מצד מקבל ההנאה. וכן משמע בקצוה"ח (סי' עה ס"ק יג), וכ"כ להדיא בפתחי תשובה (סי' פט סק"ב), ובשו"ת שבט הלוי (ח"ז סי' רלב אות ג). ע"ש.
♦
ו. שלושה תפקידים בשדכן – מתחיל, מציע וגומר – וחלוקת התשלומים
טו. והנה הובא בפוסקים (שו"ת שב יעקב (סי' יג), נודע ביהודה תניינא (סי' לו), עטרת צבי (סי' קפה, יז), הו"ד בפתחי תשובה (סי' קפה סק"ג) ועוד) שיש שלושה סוגי תפקידים לשדכן, ובכל אחד מהם הזכאי לתשלום הוא אחר: א. המתחיל – והוא זה שמציע את פרטי השידוך או העסקא לצדדים (ואם הוא הציע רק לצד אחד הוא מוגדר כמתחיל רק כלפי צד זה). ב. אמצעי – הוא זה שמתעסק בכל עניני הכספים והפרטים הטכניים, ומקרב את הצדדים לעמק השווה. ג. גומר – נקרא זה שמצרף את הקצוות ומוציא את הענין לפועל ומביאו לידי גמר.לגבי חלוקת התשלום, החלוקה מתחלקת לשלוש, כך שאם עשה השדכן רק חלק אחד, הוא מקבל שליש מהמחיר המקובל והנהוג באותה הקהילה (וע"ע לקמן). ואפילו אם החלק הראשון נעשה ללא כל מאמץ, והחלקים האחרים נעשו ע"י עמל וטרחה מרובה, אין הבדל בגובה התשלום. ואאם בחלק אחד נכנסו כמה שדכנים, יחלקו את שליש התשלום המיועד לחלק זה, בין כולם. (למעט שיטת ספר חוקי דרך (הובא בפתחי תשובה אהע"ז סי' נ ס"ק טז) שהאמצעי לא מקבל מאומה, אולם רוב האחרונים סוברים כמ"ש לעיל שחלק האמצעי עומד על שליש).
ולפי המבואר יש שרצו לטעון, שהשדכן שהציע ההצעה מעצמו ואח"כ נתבקש לפעול ע"י הצדדים, יקבל תשלום על החלק הראשון כדין "יורד לשדה חבירו שלא ברשות" (שהוא כהשלום הזול באותו מקצוע כלפי חלק זה), ועל השאר יקבל כדין פועל קבלן.
אולם גם זה צ"ב לפי מה שכתבנו לעיל, שיש מן התימה על עצם חיוב זה איב"א קרא ואיב"א סברא, שהרי גם מן מקור הדין המובא ברא"ש אין כלל משמעות לדין יורד, ועוד, דחלוק דין שדכן מדין מיורד, דהיורד השבח את השדה ע"י נטיעות, והוי שבח בעין, משא"כ כאן, וא"כ א"א לחייב בדרך זו.
♦
ז. המהנה את חבירו סתם – בירור בשו"ת התשב"ץ ובסתירות פסקי הרמ"א
ומעתה יש לדון, במקרה שלא סיכמו מראש על תשלום, וטוענים הצדדים שלא התכוונו לשלם כלל, או שהתכוונו לשלם סכום נמוך מזה שדורש השדכן או המתווך, למי שורת הדין נוטה.טז. והנה מצינו תמיהה רבתית בדברי הרמ"א, שכתב (חו"מ סימן רסד סעיף ד) וז"ל: וכן כל אדם שעושה עם חבירו פעולה או טובה, לא יוכל לומר, בחינם עשית עמדי הואיל ולא צויתיך אלא צריך ליתן לו שכרו. ע"כ. ומקורו מדברי הר"ן במסכת כתובות (סג. מדפי הר"ן ד"ה קי"ל כחנן) בסוגיית הגמרא (שם קז:) לגבי מי שהלך למדינת הים ועמד אחד ופירנס את אשתו ואח"כ תובע תשלום, שכתב שם הר"ן: "דהמהנה את חבירו סתם לאו לשם מתנה קא מכוין". ע"ש שהסתמך על דברי הרשב"א (פרק אין בין המודר לג.) [וכ"כ בשו"ת המיוחסות לרמב"ן [והן לרשב"א] (סימן יד)], והביא עוד ראיות לדבר. וכ"כ בעוד ראשונים, מגיד משנה (פי"ב מאישות הי"ט) ועוד, והסכימו לדברי הר"ן בזה. וכמ"ש בתשובת הרדב"ז (ח"ג תרטו, אלף מא), ובשו"ת מהר"ם אלשיך (סימן ע). ועיין במהרשד"ם (חו"מ סימן שמה) שכתב שכן היא שיטת רבינו ישעיה המובאת בטור (חו"מ סימן רפו). ע"ש. וכן היא שיטת רבינו ירוחם (ברמ"א יו"ד סימן רנג סעיף ה).
וכעי"ז מצינו שכתב הרמ"א (שם סימן רמו סעיף יז) וז"ל: האומר לחבירו אכול עמי, צריך לשלם לו, ולא אמרינן מתנה קא יהיב ליה. ולכן מי שמאכיל לחתנו עם בתו יותר מזמן שקצב לו מזונות, צריך החתן לשלם לו מזונות כשיתבע ממנו, אבל לא מזונות אשתו. ודווקא דליכא הוכחה שנתן לו לשם מתנה, אבל היכא דמוכח דנתן לו לשם מתנה, רק אח"כ נפלה קטטה ביניהם ולכן תובע ממנו, פטור. ע"כ. ומקורו מדברי תרומת הדשן (סימן שיז) והוא ע"פ סוגיית הגמרא בב"ק (כ.) דהדר בחצר של חבירו שלא מדעתו, פטור מדין זה נהנה וזה לא חסר, רק במקום שלא חיסרו אך אם חיסרו כגון שהבית היה קיימא לאגרא, חייב. וע"ש, שכתב התרוה"ד שבזה אין חילוק בין מדעתו לשלא מדעתו ושכן מוכח מרש"י. ע"ש. והיוצא שדברי הרמ"א בסימן רמו מתאימים לדבריו בסימן רסד, אולם בסימן רמו הוא הוסיף ענין נוסף בתנאי החיוב, והוא שהחיוב הוא לא רק מחמת שחבירו עשה לו טובה, אלא בעינן שיתחסר עושה הטובה בכך. ואם לא נתחסר, פטור, מדין זה נהנה וזה לא חסר.
איברא, דלכאורה הרמ"א סותר עצמו, שכתב (שם סימן שסג סעיף י) וז"ל: האומר לחבירו דור בחצרי, אין צריך ליתן לו שכר. עכ"ל. ומקורו מדברי מרן הבית יוסף (שם ס"ז) בשם הרשב"ץ (סימן קעד). והיא סתירה גלויה לדבריו בסימן רסד ובסימן רמו, ששם מבואר בשם התרומת הדשן שהעושה טובה לחבירו יכול לדרוש ממנו שכר.
ומכח קושיה עצומה זו, מצינו בב"ח שכתב (שם) דכיון שנחלקו בזה הדין הוא הממע"ה (וכן פסק להדיא בשו"ת הב"ח הישנות סימן לט). והמעיין בב"ח יראה שהסיק כך משום שהבין בדברי הרשב"ץ דמיירי בחצר העומדת לשכירות, ומכיון שהלה דר בחצירו מפסידו ממון בכך שלא באים שוכרים מחמתו, ואע"פ כן פטור מלשלם, כיון שאמר לו בפירוש דור בחצרי, ואילו דעת התרומת הדשן שבמקום שמחסרו ממון, אין כוונתו לתת לו לדור בחינם ומשו"ה חייב להעלות לו שכר. ומחמת כן הוי ספיקא דדינא והממע"ה, וממילא הוי סתירה ברמ"א שפסק גם את הרשב"ץ וגם את התרוה"ד.
ואחרי הב"ח נמשכו רוב האחרונים, עיין ש"ך (סימן רמו סק"ט) שהקשה כן והניח בצ"ע והסכים לדברי הב"ח שהדין הוא הממע"ה מכח מחלוקת הרשב"ץ והתרוה"ד, והביאו גם בנתיבות המשפט (שם ס"ק יז), וכן הקשה הט"ז (שם). וגם מדברי הקצוה"ח (סימן שסג סק"ט) אחרי שהביא דברי האחרונים נראה שהניח הסתירה צ"ע. ע"ש. וכן פסק בכנסת הגדולה (חו"מ הגהות ב"י סימן שסג אות טו) דהממע"ה. ובשו"ת מקום שמואל למוה"ר שמואל אשכנזי ז"ל (סימן לא) כתב, שכל גדולי האחרונים חלקו על הרמ"א בזה. ועיין בשו"ת נודע ביהודה תנינא (חו"מ סימן לד) שכתב דזהו מהלכות עמומות והדברים סותרים זה לזה בכמה מקומות, ולכן אין מוציאים מיד המוחזק. וכ"כ בשו"ת חתם סופר (חו"מ סימן קיט), ונמשך אחריו בנו בשו"ת כתב סופר (חו"מ סימן כא), ובספר אגודת אזוב מדברי כתב (חו"מ סימן כ) דהוי ספיקא דדינא ואי תפס לא מפקינן מיניה, וכ"ה בשו"ת דובב מישרים (ח"א סימן מב).
יז. אולם, בשנים האחרונות זרח אור הדפוס על שו"ת התשב"ץ (שהודפס מחדש ע"י מכון ירושלים) והמעיין שם (סימן קעד) יראה כי שפתי המחבר ברור מללו שכל מה שפטר את הדר בחצר הוא רק משום דמיירי שאינה עומדת להשכרה ואינו מחסרו ממון, אך בחצר דקיימא לאגרא, דממילא מחסרו ממון, לכו"ע חייב. ומה שהקשו הב"ח ושאר גדולי האחרונים, הוא משום שהסתמכו על דברי הרשב"ץ המובאים בב"י, ששם לא מבואר שדבריו הם רק בחצר שאינה עומדת להשכרה. ולא זכו הני אחרונים לחזות בנועם דברות הרשב"ץ במקורם שכתב היפך מדבריהם, מחמת שנדפס בשנת תצ"ט, לאחר פטירת הב"ח והש"ך ושאח"ר[11], ובנפול היסוד נפל הבנין.
וממילא מעתה נמצא כי אין כאן ספיקא דדינא כלל, וצדקו דברי הרמ"א, דבסימן רמו מיירי היכא שמחסרו ממון, דבזה לכו"ע חייב הנהנה לשלם, וכן ה"ה באומר לחבירו דור בחצרי, דאם היא עומדת להשכרו ומחסרו ממון חייב לשלם. ומה שפטר הרמ"א בסימן שס"ג בשם הרשב"ץ מיירי רק בחצר דלא קיימא לאגרא, והכל בא על מקומו בשלום. וכן מצאתי שיישב מהרא"ל צינץ ז"ל בחידושיו על יו"ד (הל' רבית סי' קסו ס"ק ב) מתוך מקור דברי התשב"ץ, וע"ע בספר משפט השכירות (עמ' רלז ובמהדו"ב ח"א עמ' שא ואילך) ובספר הלכות מתווכים (עמוד עג) מ"ש בזה. ועיין בהל' מתווכים הנזכר (עמוד עז) ובשו"ת פתוחי משפט (סימן ו) שהביאו לכמה אחרונים שיישבו מעצמם את סתירת הרמ"א, וזכו לכוין לדבר אמת, ומהם: הכנסת הגדולה (חו"מ שסג הגב"י אות טז), ובשו"ת אמונת שמואל (סימן מד) [וע"ע בשו"ת מקום שמואל (סימן לא) שדחה בתוקף את דברי הרב אמונת שמואל מכמה טעמים, ולא זכה שר לראות שהתשב"ץ כתב להדיא כשו"ת אמונת שמואל]. וכ"כ בספר בני חיי אלגאזי (חו"מ סימן שסג), וכ"כ הראשל"צ הגאון ר' אברהם חיים גאגין ז"ל בספרו חוקי חיים (בלקוטי הש"ס שבסוף הספר על ב"ק כא: דף קכו ע"ב מדפי הספר), ובמנחת פיתים (חו"מ סימן שסג סעיף י ע"ד הרמ"א), ובנתיבות המשפט (סימן עב סוס"ק יח, וסימן קנג סוס"ק ג), ע"ש.
וכעת הודיעני מוה"ר עובדיה יוסף טולידאנו שליט"א כי גם בשו"ת איש מצליח (ח"א כרך ב חו"מ סימן יח מעמוד רט והלאה), אחר שהביא תשובת הרשב"ץ במקורה, כתב ליישב את הסתירות הנזכרות. וע"ש שביאר באריכות ויישב את כל הקושיות, והביא שכ"כ הש"ך בנקודות הכסף (יו"ד סימן קסו) שכל דברי הרמ"א מיירי רק בחצר שאינה עומדת לשכירות. וע"ש בשם עוד ספרים ומ"ש שם בדין קים לי בנידון זה.
ולקושטא דמילתא, כבר הקדימם בביאור הגר"א (חו"מ סימן שסג ס"ק לט) שנראה שכיוון לתירוץ זה מסברא דנפשיה וכיוונה דעתו דעת עליון אל האמת, שכתב וז"ל: עיין באר הגולה בשם ב"ח ודבריו צ"ע דהא כאן מיירי דלא עביד לאגרא כמ"ש התשובה שם [התשב"ץ], ואפילו פירש לים ולא אמר לו וכו' כ"ש וכו' עכ"ל. וחזינן דהגר"א ה"ה גברא דמרי סייעא, שכיון אל האמת מסברת עצמו וכנ"ל.
♦
ח. דחיה לישוב האחרונים בדעת הרמ"א
יח. אכן אחרי שובי נחמתי, שעל אף שבספרים הנזכרים יישבו את סתירת הרמ"א מתוך דברי התשב"ץ במקורם, ושם מיירי רק בחצר שאינה עומדת לשכירות ומשו"ה אי"צ להעלות לו שכר, מכל מקום המעיין היטב יחזו פנימו וישפוט בצדק כי תירוץ זה עדיין קשה להולמו ולבארו בדעת הרמ"א, שהרי הוא סתם את דבריו ולא פירש דמיירי בחצר דלא קיימא לאגרא, שכתב: האומר לחבירו דור בחצרי, אין צריך ליתן לו שכר. ע"כ. ומשמע מדבריו דמיירי בכל גוונא. ובאמת דבשו"ת בית מאיר (יו"ד סי' קסו) הקשה זאת על דברי הרמ"א עצמו, דאע"פ שמדברי הרשב"ץ נראה דמיירי בחצר דלא קיימא לאגרא. מ"מ מנ"ל להרמ"א ללמוד כן גם בחצר דקיימא לאגרא. ע"ש.וביותר צ"ב, דאם מיירי בחצר שאינה עומדת להשכרה, א"כ מה חידש בזה הרמ"א דאי"צ לשלם לו, הרי אפילו אם לא אמר לו: דור בחצרי, אלא נכנס לשם בלי רשות, אי"צ לשלם לו, וכ"ש כשנתן לו רשות להכנס.
אולם על תשובת הרשב"ץ עצמו, בהשקפה ראשונה היה נלע"ד לומר דאין זו קושיה כלל, דיש לומר דרק בכה"ג שראובן בעל הבית פירש לים, ואמר לשמעון: דור בחצרי, רק אז אי"צ לשלם לו, וכפי המעשה שבא לידי הרשב"ץ, דכיון שפירש לים, רצונו שידורו בחצירו ואפי' בחנם, מאשר תשאר החצר עזובה, ובכוונתו היה לפטור אותו מתשלום מלכתחילה. וכעין שאמרו בגמ' (ב"ק כא.): אמר רב הונא אמר רב, הדר בחצר חבירו שלא מדעתו אי"צ להעלות לו שכר, משום שנאמר (ישעיה כד, יב) "ושאיה יוכת שער". ופירש רש"י (ד"ה שנאמר): שד ששמו שאיה מכתת שער בית שאין בני אדם דרין בו, והלכך זה שעמד בו ההנהו. לישנא אחרינא, בית שהוא שאוי ויחיד מאין אדם, יוכת שער – מזיקין מכתתין אותו. עכ"ל. עוד איתא בגמ' (שם): רב יוסף אמר, ביתא מיתב יתיב. ופירש רש"י (ד"ה ביתא): בית שהוא מיושב בדירת בני אדם, יתיב – ישובו קיים, לפי שהדרין בתוכו רואין מה שהוא צריך ומתקנין אותו. עכ"ל. עוד איתא שם: מאי בינייהו, איכא בינייהו דקא משתמש ביה בציבי ותיבנא. ע"כ. והיינו דהנפק"מ בין הטעמים היא בכה"ג שבעה"ב משתמש בבית לאחסן שם את עציו ותבנו, דמצד שאיה יוכת שער ליכא חשש דסו"ס משתמש בבית, אך מצד ביתא מיתב יתיב עדיין חסר הוא כיון שאין דרין שם בנ"א בכדי לתקן את הבית. ובאמת דכבר כתב כן בכנסת הגדולה בהגב"י (חו"מ סי' שסג אות טז), וז"ל: אפשר דמיירי בחצר דלא קיימא לאגרא, אי נמי, שדעת הרשב"ץ כדעת האומרים, דכל שלא היה בעל הבית בעיר פטור, שוב נדפס מהר"ש יונה וראיתי בסימן א שדעת הרשב"ץ ז"ל כתירוץ זה האחרון שכתבתי. ע"כ. וע"ע תירוץ אחר על קושיה זו בספר בני חיי (שם), ובמה שדחו אותו בספר הלכה למשה (הל' גזילה פ"ג ה"ט הדין הטו), וע"ש שיישב באופן אחר.
איברא, דבמחשבה שניה ואחר העיון בס"ד נראה דא"א ליישב כך את דברי הרשב"ץ, ואדרבה, משמע מהמשך תשובתו שהוא סובר דאף בחצר דקיימא לאגרא, אי"צ להעלות לו שכר, וזהו נגד כל דברי האחרונים לעיל ביישוב דעתו, כדלקמן.
דהנה זה לשון תשובת התשב"ץ (ח"א סי' קעד) שכתב: ראובן הדר בחצר שמעון שלא השכירו לו בפירוש, אלא אמר לו דור בחצרי סתם, ה"ז פטור, שאפילו נכנס הוא מעצמו בחצר זו בלא רשות בעל החצר, פירוש, דר בחצר חבירו שלא מדעתו היה פטור דזה נהנה וזה לא חסר הוא, ששמעון לא חסר בשביל דירתו שכירות שהיה נוטל מאחרים שהוא היה דר בה, וזה פירוש דלא קיימא לאגרא, וכשפירש שמעון בים לצרכיו אמר לזה דור בחצרי דודאי פטור, ויש לנו לומר בזה מ"ש בגמ' על זה: וכי מה חסרו ומה הזיקו, ואי זה שכירות היה נוטל מחצר זו שנאמר שחיסר אותו בשביל הנאתו של זה, וזה פשוט הוא למי שראה אור התלמוד, ולא עוד, אלא אפילו פירש בים ולא אמר לו דור בחצרי אלא מעצמו דר בו שזהו פירוש דר בחצר חבירו שלא מדעתו, היה פטור, כ"ש כשהוא בעצמו א"ל דור בחצרי דודאי פטור. ע"כ לשון התשובה בחלקה הראשון, וממנה למדו כל הני אחרונים דמיירי בחצר דלא קיימא לאגרא ומשו"ה אי"צ להעלות לו שכר, וכפי שבאמת משמע מדבריו.
אמנם מהמשך תשובתו נראה להדיא לא כך, שהמשיך וכתב עוד בזה וז"ל: אפילו נאמר דזה נהנה וזה חסר הוא דחייב, כדעת הרב בעל העיטור ז"ל, לפי שזה מדעתו דר בו, וכ"ש שזה היה דר בו בחנם בפירוש שא"ל דור בחצרי חנם, דודאי אפילו למאי דהוי מספקא לן מעיקרא בגמ' בב"ק (כ.), הדר בחצר חבירו שלא מדעתו אם מעלה לו שכר אם לא, בהא הוה פשיטא לן דאינו מעלה לו עד שיפרש ויאמר לו מכאן ולהבא תדור בשכר, וזה לא ניתן להכתב לרוב פשיטותו. עכ"ל. וחזינן מדבריו, דאפילו לשיטת בעל העיטור שמחשיב חצר דלא קיימא לאגרא כמו דקיימא לאגרא, מכל מקום, כאן פטור משום שדר בחצר מדעתו של בעל הבית, משום שאמר לו: דור בחצרי.
ושיטת בעל העיטור מבוארת ומפורשת כן, דכתב בספרו (ח"א ערך שכירות) וז"ל: ומסתברא טעמא דחצר דלא קיימא לאגרא אינו צריך להעלות לו שכר, לאו משום דזה לא חסר הוא, אלא משום דשאיה יוכת שער, דזה נהנה וזה נהנה הוא, והיכא דבעה"ב משתמש ביה בתיבנא וציבי דליכא משום שאיה יוכת שער, צריך להעלות שכר, ואפילו בחצר דלא קיימא לאגרא. עכ"ל.
הא קמן דדעת בעל העיטור להשוות דין חצר דלא קיימא לאגרא לחצר דקיימא לאגרא (דהא כתב בסו"ד 'ואפילו בחצר דלא קיימא לאגרא' והיינו לרבותא, דעד עתה דיבר בקיימא לאגרא), וגם בחצר דלא קיימא לאגרא היה צריך להיות חייב משום שחרות הכתלים או ריבוי הדיורין, ורק משום שסו"ס מרוויח בעה"ב מזה שהדר בחצירו מצילו משאיה יוכת שער, חשיב כזה נהנה וזה נהנה ומשו"ה פטור. ועל זה כתב התשב"ץ, דאפילו בכה"ג דבעה"ב לא מרוויח מכך, וכגון שבעה"ב משתמש בחצירו בתיבנא וציבי וממילא ליכא משום שאיה יוכת שער, או שאחרים גרים בבית וממילא ליכא ענין דביתא מיתב יתיב, אפילו הכי פטור, משום שאמר לו בעה"ב בפירוש: דור בחצרי.
ומעתה נמצא דא"א ליישב את דברי התשב"ץ דפטר רק במי שפירש לים שאז הדר מצילו ומהנהו, שהרי מפורש לפנינו דס"ל דפטור גם כשלא מהנהו במה שדר בתוכו, וכל הפטור הוא רק מפני שירד לחצר מדעת בעל הבית.
וביותר, דאחר הודיענו ה' כל זאת, תחזור הקושיא לדוכתא ביתר שאת, דשוב חזינן דסתרי דברי הרמ"א אהדדי, דמחד פסק בסימן רמו דהאומר לחבירו בא ואכול עמי, חייב לשלם לו, ולא אמרינן מתנה קא יהיב ליה. ומאידך בסימן שסג כתב דהאומר לחבירו דור בחצרי, אי"צ ליתן לו שכר.
ונוראות נפלאתי עת שמצאתי לגאון ישראל מהרא"ל צינץ ז"ל בחידושיו על יו"ד (הל' רבית סי' קסו ס"ק ב) שכבר עמד על דקדוק הדברים מתוך דברי הרשב"ץ במקורם, והביא את דעת בעל העיטור, אך אחר המחילה מעוצם כבוד תורתו, נראה דלא דק בדבריו, וזה לשונו שם: אמנם נפלאתי מאד על הרב רמ"א (חו"מ שם) והבאים אחריו שהביאו דברי הרשב"ץ (ח"א סי' קעד) בסתם, ובדברי הרשב"ץ מוכח דאיירי בחצר דלא קיימא לאגרא. וכן מבואר ממ"ש שאפילו פירש לים ולא אמר לו דור בחצרי ומעצמו נכנס ודר בו פטור כו', וזה על כרחך בחצר דלא קיימא לאגרא, דבקיימא לאגרא ודאי חייב בדר בו שלא מדעת, ועל זה כתב דבאמר לו דור בו נמי בחנם קאמר כיון דלא קיימא לאגרא. ובזמנינו שכבר באו תשובת הרשב"ץ בדפוס ותשובה זו כתובה בחלק א סי' קעד, ושם מפורש היטב דבהכי איירי, והאריך בזה לצאת גם דעת בעל העיטור, אבל בחצר דקיימא לאגרא לא איירי התם כלל, ומתשובתו משמע שגם בזה צווחו עליו. עכת"ד. וחזינן מדבריו, דתמה על הרמ"א דכתב דינו בסתם ואילו ברשב"ץ מבואר דמיירי בחצר דלא קיימא לאגרא, והוסיף: דהרשב"ץ 'האריך בזה לצאת גם דעת בעל העיטור'. ואחר המחילה רבה כיאות, וקידה חמש מאות, הנה אע"פ שהזכיר בדבריו את דעת בעל העיטור הנ"ל, מ"מ לא דקדק בדברי בעל העיטור עצמו דמיירי גם בחצר דקיימא לאגרא, ועל דברים אלו הוסיף הרשב"ץ דפטור מלהעלות לו שכר משום שאמר לו בפירוש: דור בחצרי. וצ"ב.
♦
ט. סתירה בדברי הב"י וביאור דעתו
יט. והן אמת דגם דברי מרן הב"י נראים כסותרים את עצמם, דבחו"מ (סי' שסג) הביא את דברי שו"ת הרשב"ץ הנזכר, וכתב בשמו, דראובן הדר בחצר שמעון שלא השכירו בפירוש, אלא אמר לו דור בחצרי סתם, כשהיה פורש שמעון לים, ודאי פטור. עכת"ד. ומשמע דהאומר לחבירו: דור בחצרי סתם, אין צריך להעלות לו שכר. ומאידך בב"י ביו"ד (סי' קסו בד"ה וה"ה) הביא מ"ש תלמידי הרשב"א דבחצר דקיימא לאגרא והלוהו ודר בחצרו, דאע"ג דאבק רבית הויא ואינה יוצאה בדיינים מטעם רבית, מ"מ חייב להעלות לו שכר, דכיון דקיימא לאגרא אפילו בסתמא חייב להעלות לו שכר דחסריה ממוניה. וכתב ע"ז הב"י: דור סתם, משמע דור כדרך בני אדם שדרכם לדור בשכירות. ע"כ. ומשמע דכיון שדרך בנ"א לדור בשכירות בתשלום, א"כ הדר בחצירו צריך להעלות לו שכר, אא"כ התנה עמו בפירוש ע"מ לפטור, כמבואר שם[12].אכן, בדברי הב"י שפיר יש לומר כמו שרצו האחרונים ליישב בסתירת הרמ"א, דמ"ש ביו"ד דאם אמר: דור סתם, משמע דור כדרך שבנ"א דרים בשכירות, והיינו בתשלום, הוא משום דמיירי בחצר דקיימא לאגרא, ואילו בחו"מ שהעתיק את תשובת התשב"ץ שכתב שאם אמר לו בסתמא: דור בחצרי, שאי"צ להעלות לו שכר, מיירי בחצר דלא קיימא לאגרא. ואע"פ שלעיל הוכחנו דהתשב"ץ מיירי גם בקיימא לאגרא, וזאת משום שהביא את שיטת בעל העיטור והוסיף עליו כמשנ"ת, מ"מ אפשר לומר דהב"י לא ראה את כל תשובת התשב"ץ במלואה. וכפי שהבאנו לעיל (הערה 10) מהקדמת המדפיס מחדש את שו"ת התשב"ץ (מכון ירושלים) שם שכתב, ששו"ת התשב"ץ היה גנוז אצל משפחה במדינת אלג'יר כשלוש מאות ועשרים שנה, ורק הגאון מהר"י בי רב בנסיעתו לאלג'יר ראה את כתב היד של התשב"ץ והעתיק ממנו קטעים ומסרם לתלמידו - מרן הבית יוסף. ואשר על כן, יתכן שמרן הב"י ראה רק את החלק הראשון של התשובה, וכפי שהעתיק בב"י רק את החלק הזה, ולא המשך התשובה שבה מובאים דברי העיטור ומוכיחים שדיבר התשב"ץ גם בחצר דקיימא לאגרא.
♦
י. ישוב דעת הרמ"א ושורת הדין למעשה בטענת קי"ל ודין בתי מלון ומסעדות
כ. אולם סתירת פסקי הרמ"א אהדדי עדיין עומדת בעינה, ויש לחקור ולמצוא יישוב הולם ומניח את הדעת בסתירה זו.והנראה ליישב הסתירות בס"ד, דהנה לעיל (אות יב) הבאנו דעת האחרונים ובראשם הגר"א ז"ל, שלמדו שדין סרסור ושדכן הוא מטעם יורד לשדה חבירו שלא ברשות, ותמהנו כמה תמיהות בזה. והנצרך לנידו"ד הוא מה שיש להעיר ולחלק בין הגדרת חיוב יורד לשדה חבירו להגדרת חיוב הסרסור או השדכן. והחילוק ברור הוא, דהיורד לתוך שדה חבירו ונטעה, הרי שחבירו נהנה ממעשה ידיו הנאה מוחשית דהנטיעות נטועים בחצירו, וע"כ צריך לשלם לו, משא"כ בתיווך שאינו אלא מעין גרמא בלבד ואין כאן הנאה מוחשית משל חבירו ומעשיו, אין בכח זה לחייב את הנהנה בתשלומים (אלא דין אחר יש לו, כמשנ"ת).
ובאמת דיסוד זה כבר כתבו בתוספות (כתובות קז: ד"ה חנן), על סברת חנן במשנה שם, במי שהלך למדינת הים ועמד אחד ופרנס את אשתו, ה"ז איבד את מעותיו. וכתבו ע"ז התוס' וז"ל: ליכא לאקשויי מהא דקיי"ל היורד לתוך שדה של חבירו ונטעה שלא ברשות דשמין לו כאריס, ולבונה חורבתו של חבירו וינותן לו מה שההנהו, דהתם השבח בעין הוא ודין הוא שיטול, אבל הכא לא השביח לו שום שבח נכסים, אלא שהצילו מגביית בעל חובו ולא מידי יהיב ליה, והוה כמבריח ארי מנכסי חבירו, דאע"ג דמהנה אותו לא מתחייב מידי. עכ"ל. ושמעינן מינייהו, דליכא לחיובי מדין יורד אלא רק היכא דאיכא שבח מוחשי שהוא בעין, וכגון שהושבחו השדות בזרעים ונטיעות. משא"כ כשלא היתה השבחה בעין, וכגון שדר בחצר חבירו שלא מדעתו או מדעתו, ומכיון שלא הושבחה דירת חבירו וכן לא הושבח גופו ממנו, חשיב כשבח שאינו בעין והרי הוא פטור מלשלם. וכ"כ בשו"ת חלקת יואב (ח"א חחו"מ סי' ט) לפטור מתשלומים את מי שנהנה מפעולה שעשה סרסור עבורו בלי ידיעתו, מכח דברי תוס', דליכא דין יורד אלא רק אם משביח בעין, וזה לא שייך בסרסור שמוכר את הדירה. ע"ש.
ומעתה מיושבת סתירת פסקי הרמ"א כמין חומר, דבסימן רמו לגבי האומר לחבירו אכול עמי, פסק דחייב לשלם לו, משום דחשיב כשבחא בעינא, ואילו בסימן שסג לגבי האומר לחבירו דור בחצרי, פסק דאי"צ להעלות לו שכר, וזאת משום דאין כאן שבחא בעינא, שהרי האדם שדר בחצר לא הושבחו גופו או ממונו ע"י בעה"ב, אלא רק הוי כמבריח ארי מנכסי חבירו, שהרוויח את חבירו בכך שאי"צ למצוא דירה ולשם שכירות לאחרים. ומה שכתב הרמ"א בסימן רסד, דכל העושה עם חבירו פעולה או טובה, לא יוכל לומר בחנם עשית עמדי, כוונתו דווקא על פעולה או טובה שיש בה שבח בעין. ועיין בשו"ת פתוחי משפט (שם) שישב כן בטוב טעם ודעת.
ולענין הלכה, על אף שדברי הרמ"א מיושבים היטב, ובספרים רבים העמידו אוקימתות שונות בדין זה, מ"מ למעשה, מאחר שבמחלוקת תליא מילתא, קשה להוציא ממון מיד המוחזק והממע"ה וכמו שכתב הב"ח (שם). וכן הסכימו פוסקים רבים למעשה והעלו דהוי ספיקא דדינא, וממילא הדין הוא עם המוחזק, וכל עוד לא שילם לו, אי"צ להעלות לו שכר, דיש לומר קים לי כהפוטרים באומר לחבירו: אכול עמי או דור בחצרי. ואע"פ שפסק הרמ"א לחיובא באומר לחבירו אכול עמי, מ"מ לדעת הספרדים אמרינן קים לי נגד דעת הרמ"א כשיש חולקים עליו, וכמ"ש בשו"ת פתוחי משפט (שם) בשם זקינו מרן היביע אומר זצ"ל, וכן העלה בספר משפט השכירות (מהדו"ב ח"א עמ' שא). ע"ש. ואף לאשכנזים ההולכים לאור פסקי הרמ"א יש לומר קים לי כדעת הב"ח והש"ך שהעמידו דבריו בספיקא דדינא מכח הסתירה בדבריו.
אמנם במקום שיש אומדנא דמוכח שע"מ לשלם שכר ירד מתחילה, והיינו שלא מדובר באדם פרטי המזמין את חבירו, אלא במקום הנותן שירות בתשלום לכלל הציבור, כגון במסעדות או בתי מלון המזמינים את הציבור הרחב לבוא אל שערם, פשוט וברור דלא יכול לטעון שחשב שכוונתם בחנם, וחייב לשלם כהמחיר הקבוע במקום זה. וכן העלה בשו"ת פתוחי משפט (שם).
♦
יא. מהלך בדעת השו"ע והפוסקים בדין העושה טובה לחבירו בסתם
כא. והנה עד כה נתבאר דין העושה טובה לחבירו רק בדברי הרמ"א, ומעתה יש לעיין מה דעת מרן השו"ע בדין זה, דהרי הוא גילה דעתו רק בשדה העשויה ליטע (שם סי' שעה סעיף א) דאם נטע שלא מדעתו צריך בעה"ב לשלם לו.והן אמת דבסימן רצ (סעיף כד) כתב מרן השו"ע וז"ל: יתומים שסמכו אצל בעה"ב וזן אותם משלו לא הניח מעותיו על קרן הצבי. ע"כ. ומבואר דהיתומים צריכים לשלם לבעה"ב על מה שזן אותם, ומינה נלמד דכל אדם שזן את חבירו גם בלי שנתבקש, יכול לתבוע תשלום על כך. אולם ברמ"א שם הוסיף על דבריו וז"ל: ועיין ביו"ד סימן רנג סעיף ה. ע"כ. ושם כתב מרן השו"ע דמי שפרנס יתום והיה מכווין למצוה, וכשהגדיל תבע ממנו מה שפרנסו, פטור. וכוונת הרמ"א להעיר דעל פניו נראים דברי השו"ע כסתרי אהדדי, דבחו"מ פטר את היתומים וביו"ד חייבם. ובאמת בגיליון רעק"א שם הביא דכבר הקשה כן הכנסת הגדולה (סימן קכח) ותירץ, דביו"ד מיירי דמכוין לשם מצוה ומשו"ה כשחזר אח"כ ותבעו כשהגדיל, פטור, אך בחו"מ מיירי כשלא מכוין לשם מצוה ומשו"ה חייבים לשלם לו. אולם רעק"א תירץ באופן אחר, דבחו"מ מיירי דסמכו על בעל הבית והוא סיפק להם כל צורכם וחשיב כאפוטרופוס, דבזה פסק השו"ע (שם סימן כה) דאם סמכו עצמם אצל בעה"ב מעצמם הוא כאפוטרופוס ומגיע לו כל מה שהוציא עבורם, אך ביו"ד מיירי שרק פירנס אותם ולא מילא להם כל צורכם ובכה"ג פטורים. ע"ש. וזכה רעק"א לכוין לדברי שו"ת מהרי"ט (ח"ב סי' ל) שכ"כ ביישוב הסתירה בשו"ע. וכ"כ בספר נתיבות משפט (אלגאזי, נתיב כג ח"ה דף קמח ע"א). ע"ש.
ומעתה דעת מרן השו"ע בדין בא ואכול עמי, תלויה לכאורה בב' התירוצים הנזכרים בישוב הסתירה בין דבריו בחו"מ סימן רצ לדבריו ביו"ד סימן קנג, דלדעת שו"ת מהרי"ט ורעק"א ונתיה"מ רק במקום שממלא כל צורכו כאפוטרופס, חייב לשלם לו, ואפשר לפי"ז דבאכול עמי או כל עשית טובה אחרת יפטר מתשלום. ומאידך, לדעת הכנה"ג כל זמן שלא מכוין לשם מצווה ואפ' אם לא ממלא כל צורכו, חייב לשלם לו על נתינתו.
והנה מצינו מחלוקת בראשונים האם אפשר לדמות וללמוד דין מפרנס וזן איניש דעלמא מדין מפרנס וזן יתומים, ויש להתבונן כמו מי נקט מרן השו"ע במח' זו.
ותחילה וראש יש לחקור בדעת ראש המדברים בענין, הלא הוא הרשב"א, שנראה שלא השווה מידותיו ודבריו נמצאו כסותרים זא"ז. דהנה בחידושי הרשב"א בנדרים (לג.) מצינו שהביא ראיה לדבריו שהמפרנס חבירו בסתמא אי"ז בתורת מתנה אלא בתורת הלואה וחייב לשלם לו על כך, שכתב וז"ל: שכל המפרנס סתם אינו מפרנס בתורת מתנה אלא בתורת הלואה, והראיה מיתומים שסמכו אצל בעה"ב, דיתומים קטנים אינם יכולים להתנות. ע"כ. וכן מבואר גם בתשובת הרשב"א (ח"ד סי' סח) שכתב וז"ל: ועל הוצאת פרנסתו אין בדבריו כלום, שיתומים שסמכו אצל בעה"ב הרי הוא כאפטרופוס וזן אותם משלהם, ואם הוציא משלו לא הניח מעותיו על קרן הצבי וכו', ולכו"ע חייב דומיא דיתומים שסמכו אצל בעה"ב, ודומיא דיורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות, ואלו דברים עתיקים הם. עכ"ל[13]. וכן כתב עוד בתשובה (ח"ה סי' פ) וז"ל: פרנס סתם את אשת חבירו, הו"ל כיורד לשדה חבירו ונטעה שלא ברשות. ע"כ.
איברא דבמקום אחר כתב הרשב"א איפכא, דבתשובה (ח"ג סי' פב) כתב וז"ל: ואע"פ שאני חוכך בזה, וכל שזן סתם אני מדומה שהוא כיורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות, וכיתומים שסמכו אצל בעה"ב, אבל מה אעשה ואיני רשאי לעשות מעשה עד שימנה עמי אחד מרבותי, ובקשתי ולא מצאתי. עכ"ל. וחזינן מדבריו, שלא הכריע להלכה ולמעשה בתשובתו כדבריו שכתב בחידושים למסכת נדרים, שיתומים שסמכו עצמם אצל בעה"ב ועמד ופירנסם, לא הניח מעותיו על קרן הצבי. והתימה היא שפסק בב' תשובות (ח"ד שם וח"ה שם) כדבריו במסכת נדרים. וצ"ע.
אמנם בדברי הר"ן (כתובות שם) נראה להדיא דס"ל להלכה כדברי הרשב"א בנדרים, דגם בזן איניש דעלמא אין מעותיו מתנה אלא הלואה. וכן כתב בשו"ת המיוחסות לרמב"ן (סי' יד), וכן מבואר בדברי המגיד משנה (פי"ב מהל' אישות הי"ט) שכתב וז"ל: ואפשר שדינו של הרב ז"ל קיים במי שזן ומפרנס בסתם איניש דעלמא שחוזר ומשתלם ממנו. ע"כ. וכן הביא התרומת הדשן (סי' שיז) שכ"כ מהרי"ח בשם רבינו אפרים. וכן למד בשו"ת מהר"ם אלשיך (סי' ע) בדברי הרשב"א ובדברי כל הראשונים בהאי סוגיא דמפרנס אשת חבירו. וכן פסק בשו"ת מהרי"ט (ח"ב אבהע"ז סי' כא) ודקדק זאת גם מדברי הרמב"ם. וכ"כ בתשובת הרדב"ז (ח"ג תרטו, אלף מא), וכ"פ בשו"ת מהרשד"ם (חו"מ סימן שמה), וכתב שכן היא שיטת רבינו ישעיה המובאת בטור (חו"מ סימן רפו). ע"ש. וכן היא שיטת רבינו ירוחם (ברמ"א יו"ד סימן רנג סעיף ה). דעלמא ע"ש וכן כתב בשו"ת רעק"א (פסקים סי' קמז) וז"ל: הנה בזן לאיניש דעלמא בסתם, נראה דעת הפוסקים ראשונים ואחרונים דחייב לשלם. ע"כ.
ובתשובת הרדב"ז (שם) למד בדעת הריטב"א דגם ס"ל כהרשב"א, דאחר שהביא דברי הרשב"א להלכה, כתב וז"ל: דכן העלה הריטב"א ז"ל, ואע"ג שיש חולקים על הרב ז"ל בהאי דעמד אחד ופרנס, מ"מ לענין המשרה אדם בביתו או המהנה סתם לא ראיתי חולק. כללא דמלתא, דכל המהנה את תבירו סתם במאכל ומשקה וכסות ודירה סתם, ולא פירש שהוא דרך מתנה, וגם לא פירש שהוא דרך הלואה, יכול לתבוע ממנו מה שמהנהו. עכ"ל.
אולם מאידך גיסא, חזינן לנימוקי יוסף (נדרים לג. ד"ה ופרנס את אשתו) שדחה את שיטת הרשב"א וראיותיו, ולמד דהריטב"א חולק על דעת הרשב"א, והוא להדיא דלא כמו שכתב בשו"ת הרדב"ז הנזכר דהריטב"א ס"ל כהרשב"א. וזה לשון הנמוק"י שם: הריטב"א ז"ל אמר, דשאני יורד לתוך שדה חבירו שלא התנה, משום דמימר אמר כי מתרצה במאי דעבידנא אתבע לה' טרחאי, אבל זן ומפרנס, אם איתא דעל דעת פרעון עבד, הו"ל לאתנויי, וההיא דיתומים, תקנתא הוא דעבוד רבנן ליתומים לפי שאין לו עם מי להתנות ולב ב"ד מתנה בשבילם, וההיא דירושלמי שניא היא, שהוא חייב לו, הלכך ודאי ע"מ להשתלם הוה, שאין אדם מניח לפרוע חובו לתת לו מתנה, ואפי' במקום היתרא וכ"ש במקום שהוא קרוב לאבק ריבית. עכ"ל. ומבואר מדבריו, חדא, דהוא חולק על שיטת הרשב"א, ועוד, דאף הריטב"א חולק עליו, ודלא כמ"ש בשו"ת הרדב"ז הנזכר.
וביותר, מצינו לשו"ת המבי"ט (ח"ב סי' ל) שלמד בסתמא בדעת הראשונים דלא כהרשב"א, וזה לשונו שם: פלוגתא דרבוותא היא, במפרנס אשת חברו בסתם, אם אבד מעותיו או לא, כמו שהביא המ"מ בהלכות אישות פי"ב, ונראה דה"ה למפרנס חבירו סתם, וכמו שנראה מסוף לשון מ"מ שכתב, ואפשר שדינו של הרב ז"ל קיים במי שזן ומפרנס בסתם איניש דעלמא שחוזר ומשתלם ממנו, דמשמע דדעת הראשונים בכל מפרנס סתם דאבדו מעותיו. עכ"ל. ובספר פתוחי משפט (סי' ו עמ' עד) הביא משו"ת צדקה ומשפט להגר"צ חוצין ז"ל (חו"מ סי' מא) שלמד כך מדיליה בדברי המגיד משנה, ושכך סתמות ראשונים דלא כהרשב"א (וע"ש שדקדק לבאר מהו הלשון "אפשר" שכתב מ"מ). וע"ע לקמן דגם מדברי הרי"ף בתשובה מבואר דלא כהרשב"א.
ברם, כבר הבאנו לעיל דיש הסוברים איפכא ממש, וכמ"ש בשו"ת מהר"ם אלשיך (שם) שלמד מדברי כל הראשונים בהאי סוגיא דמפרנס אשת חבירו כשיטת הרשב"א. וכן פסק בשו"ת מהרי"ט (ח"ב אבהע"ז סי' כא) ודקדק זאת גם מדברי הרמב"ם. וכן התבאר לעיל מתשובת הרדב"ז (שם) שלמד בריטב"א דס"ל כהרשב"א. ובשו"ת פתוח משפט (שם) הביא משו"ת עדות ביהוסף (ח"ב סי' יב) שהתקשה בלשון "ואפשר" שכתב הרב המגיד, ומשום הכי כתב וז"ל: על כן נראה לענ"ד, דלעולם דין דמפרנס את חבירו מוסכם הוא מהראשונים כאשר ביארנו, ובזה לא אמר ה"ה בלשון אפשר, אלא מאי דקאמר בלשון ואפשר, הוא בשביל לדייק דשמא ה"מ אמורים באיש גדול, הא בקטן שפרנסוהו אין יכול לגבות משם. עכת"ד.
והנה מצינו סתירה בדעת מרן הבית יוסף בפתגמא דנן, דהנה בחו"מ סימן רצ (סקל"א) הביא את דברי הרשב"א, וז"ל: כתב הרשב"א בתשובה, יתומים שסמכו אצל בעה"ב וזן אותם משלהם, אם הוציא משלו, לא הניח מעותיו על קרן הצבי וזה מבואר, ואפי' לחנן. ע"כ. וכ"כ בתרומת הדשן סי' שמח. וכתב שם דאפילו אחרים שאינם סמוכים אצלו, שהוציא עליהם לצורך פרנסתם ומזונותיהם שלא ע"פ ב"ד, לא הניח מעותיו על קרן הצבי, וכתב דאפילו שיש להם אפטרופא אפשר דחייבים לשלם, וכ"ז דווקא שהוציא הוצאות לצורך ולא לבזבז. עכ"ל הב"י. ומאידך בב"י (שם סי' קמח) הביא את תשובת הרי"ף החולק על הרשב"א, וזה לשונו שם: כתב בעל התרומות (שער סה ח"ב סי' ב), שנשאל הרי"ף (סי' קטז) במי שפרנס יתום בתוך ביתו, וכשהגדיל היתום תבע מה שהוציא עליו, כי אמר שבתורת הלואה הוציא, והיתום טוען לא כי אלא בתורת מתנה. והשיב שאין לו על היתום כלום, לפי שלא אמר אוציא עליך משלי בתורת הלואה, וכיון שלא אמר לו כן, לא נתן לו אלא לגמ"ח, כמו שאמרו במי שהלך למדינת הים ועמד אחד ופרנס את אשתו, שהניח מעותיו על קרן הצבי. ע"כ. ועיין בתרומת הדשן סי' שיז, ובהר"ן פ' שני דייני גזירות. עכ"ל. ומבואר א"כ איפכא ממה שכתב הרשב"א, דהכא שמעינן בדעת הרי"ף, שהזן ומפרנס יתום בסתמא, דעתו לשם מתנה בשביל גמילות חסד של מצוה ולא אמרינן שדעתו לשם הלואה כמ"ש הרשב"א. ונמצאנו, שדעת הב"י בהאי נידונא עומדת בסתירה.
וסתירה זו, עומדת גם בשולחנו הטהור וכפשנ"ת בראשית דברינו, דמחד פסק (שם סעיף כד) כדברי הרשב"א בתשובה (ח"ד סי' סח), דיתומים שסמכו אצל בעה"ב וזן אותם משלהם, אם הוציא מעות משלו, לא הניח מעותיו על קרן הצבי. ומאידך, מצינו שפסק בשו"ע (יו"ד סי' רנג ס"ה) כתשובת הרי"ף הנזכרת, וז"ל: דמי שפרנס יתום והיה מכוין למצוה, וכשהגדיל תבע ממנו מה שפרנסו, פטור. ע"כ.
והנה לעיל הבאנו דכבר רמז הרמ"א לסתירה זו, דבסי' רצ הגיה על דברי השו"ע וז"ל: ועיין ביו"ד סימן רנג סעיף ה. ע"ש. וכוונתו להעיר, דעל פניו נראים דברי השו"ע כסתרי אהדדי, דבחו"מ פטר את היתומים וביו"ד חייבם. והבאנו שם דבגליון רעק"א תירץ, דבחו"מ מיירי שסמכו היתומים אצל בעה"ב, והוא נתן להם כל צורכם, וחשיב כאפורופוס דפסק השו"ע (שם סי' כה), דמגיע לו כל מה שהוציא עבורם. אבל ביו"ד, מיירי רק שפרנסם אך לא מילא להם כל צורכם, ובכה"ג פטורים. וכן תי' בשו"ת מהרי"ט ובספר נתיבות משפט למהר"ח אלגאזי ז"ל. ואילו בכנסת הגדולה תירץ, דביו"ד מיירי דמכוין לשם מצוה, וע"כ פטור היתום, ובחו"מ מיירי כשלא נתכוין לשם מצוה, וע"כ חייבים לשלם לו. ע"ש. ורצינו ללמוד מזה דדעת השו"ע בדין המפרנס וזן איניש דעלמא, תלויה לכאורה בב' התירוצים הנ"ל. יעוי"ש.
♦
יב. טענת קים לי בדעת הבית יוסף והרמ"א
כב. ומעתה אחר שהשכלנו בכל האמור לעיל, ומצינו דגם הרשב"א לא השווה מידותיו וסתר עצמו בתשובותיו, וביותר, דדעת כמה מהראשונים דלא כהרשב"א, ובראשם הנמוקי יוסף, וכ"כ בשו"ת המבי"ט ובשו"ת משפט וצדקה. ועוד, דמצינו לריטב"א שכתב, דחלוק דין יתום משאר אינשי דעלמא, דביתום תקנתא הוא דעבוד רבנן ליתומים, לפי שאין לו עם מי להתנות ולב ב"ד מתנה בשבילם. ובפרט לפי מה שתירץ הגרעק"א ודעימיה דבמפרנס יתום סתם אי"צ לשלם לו אא"כ עשהו כאפוטרופוס עליו, והמפרנס דאג לו לכל צרכיו. ודין זה הוא רק ביתומים. וממילא מהא דפסק מרן השו"ע את תשובת הרשב"א, ליכא כלל ראיה לכל זן ומפרנס איניש דעלמא. ויכול הנתבע לטעון קים לי כדעת רעק"א והמבי"ט והרב נתיבות משפט בדעת השו"ע, שיוצא משיטתם דאף בזן יתום בסתמא (אם לא עשהו כאפוטרופוס) וכ"ש באיניש דעלמא, אמרינן דדעתו היתה לשם מתנה ולא לשם הלוואה.והיוצא אם כן, דבדעת השו"ע אפשר לטעון קים לי כדעת רעק"א ודעימיה, דבכל זן ומפרנס איניש דעלמא, כוונתו היא לשם מתנה ולא לשם הלוואה, והוא גם קים לי נגד החולקים על הרשב"א[14]. ומעתה אף נדחו דברי הר"ן בפרק שני דייני גזירות בשם הרשב"א, שכל הנהנה מחבירו צריך לשלם לו כל שכרו. וכפי שפסק דעתו הרמ"א (חו"מ סי' רסד ס"ד). דהא יש לומר קים לי נגד הר"ן שהביאו הרמ"א, מאחר דנתבאר דיש החולקים בזה, כפי שנתבאר בארוכה.
♦
יג. דין שדכן ומתווך כמנהג המדינה – במקום שלא חתמו על חוזה
כג. וכעת נתנה ראש ונשובה לעיקר נידוננו, דהנה יש לדעת שמכיון שדין השדכן והמתווך הוא כפועל [עיין מ"ש לעיל], ממילא יש לדון בזה כמנהג המדינה, דכלל הוא דכל דיני שכירות פועלים הכל הולך כמנהג המדינה (כמבואר במשנה ב"מ סג. ובשו"ע (שם סימן שלא) וע"ע ברמ"א שם קפה סעיף י בשם פסקי מהרא"י סימן פה). ועיין בשו"ת מהרש"ך (ח"א סימן עט) שכתב, ששיעור תשלום דמי שדכן נקבע ע"י מנהג בכל מקום. וע"ע בשו"ת וישב משה (סימן לח אות ב), שכתב שבעיר חדשה שאין בה מנהג קבוע יש לנהוג ע"פ דינא דמלכותא שנוהג ברוב קהילות, או אם רוב אנשי העיר באו ממקום פלוני יש לנהוג כמנהג אותה העיר. ע"ש. ובספר זכרונות אליהו מני (מערכת ס אות נב) כתב שבמקום שאין מנהג קבוע יש לעשות פשרה בין הצדדים. ע"ש.ואם כן לכאורה אף אם לא קצבו עמו סכום מראש, כל שטרח ופעל להביא את השידוך לידי גמר, בפשטות יצטרך לקבל ע"ז שכר כפועל קבלן וכמנהג המדינה.
אמנם, שלפי החוק הקיים היום יש צורך בחתימה כדי להתחייב על תיווך, אך הגם שענין זה של עשיית הסכם בכתב הוי עצה טובה בעלמא וראוי לעשות כן לכתחילה (כמ"ש בשו"ת מהרשד"ם חו"מ סימן קמו וסימן קע), מ"מ מדין תורה גם ללא קנין וללא חתימה יש לחייבו על תשלום התיווך. והדברים מבוארים להדיא ברבותינו הראשונים, הרא"ש (ע"ז פ"ה סימן ב) והר"ן (ע"ז ל: מדפי הרי"ף ד"ה ומשנינן, והובא בשו"ת אבני נזר אה"ע סימן שפו אות ג) והריב"ש (סימן תעו, הובא בב"י חו"מ סימן שלא ס"ג) ועוד.
וכ"כ בהגהות מרדכי (קדושין סימן תקמד) וז"ל: מעשה בראובן שתבע שמעון תן לי עשרה זהובים שנדרת לי שאדבר עליך אל השר, והשיב שמעון, אמת נדרתי לך, אבל מחמת יראה שהייתי ירא פן תקלקל ענייני נגד השר, ולא היה שום קנין, והשיב המורה שחייב ליתן לו, דהו"ל כפועל ואין צריך קנין. עכ"ל. והו"ד בבית יוסף (שם סימן קפה ס"ז) ובדרכי משה הארוך (שם סימן קפה) ובדרכי משה (חו"מ סימן שלה אות ג), וכן פסק בסמ"ע (סו"ס קפה ס"ק כו), ובנתיבות המשפט (שם חידושים ס"ק כ ובסימן שלג ביאורים אות טו), ובערוך השולחן (חו"מ סימן שטו ס"ז), ובשו"ת המבי"ט (ח"ב סימן נו) והגר"ש קלוגר ז"ל (כתב עת – אבן ציון עמוד רכט) ועוד. ואכמ"ל.
♦
יד. מתווך שלא דרש תשלום לאחר שתיווך האם נחשב כמחילה
כד. והנה לעיל הובאו דברי הרמ"א (סימן רסד סעיף ד) שפסק בשם הר"ן שכל אדם שעושה עם חבירו פעולה או טובה, לא יוכל לומר, בחינם עשית עמדי הואיל ולא צויתיך אלא צריך ליתן לו שכרו. והיינו אפילו אם לא סיכם אתו מראש, וכל שכן במקום שסיכם עמו מראש על תשלום עבור שידוך או תיווך והביא הענין לידי גמר, אך כשלא קיבל את התשלום המגיע לו שתק, ורק לאחר זמן תבע שוב את התשלום, הדין הוא שמחוייבים לשלם לו תשלום מלא, ולא אומרים שמוכח משתיקתו שמחל על שכרו ורק אח"כ התחרט. וכן העלה בכגון זה בשו"ת יביע אומר (ח"ח חלק חו"מ סימן ג) במעשה כזה שבא לידי בית הדין האזורי בפתח תקווה במתווכת דירות שלאחר זמן באה לתבוע שכרה עבור תיווך דירות שעשתה, ושם פטרו את הנתבעים מתשלום, ואח"כ ערערה המתווכת על פס"ד זה בביה"ד הגדול לערורים בפני מרן היבי"א זצ"ל ובפני הגאון הרא"י ולדינברג זצ"ל בעל שו"ת ציץ אליעזר ובפני הגאון הר"י קוליץ זצ"ל. ובמותב תלתא דחו פסק זה והעלו כי מגיע לה שכרה מושלם, ואין לומר ששתיקתה הוי מחילה כי אין לומר שעשתה זאת בתורת מתנה. וכמ"ש הר"ן (ר"פ שני דייני גזרות) והביאו הרמ"א בחו"מ (סי' רסד ס"ד), שכל אדם שעושה איזו פעולה או טובה עם חבירו, לא יוכל לומר לו בחנם עשית עמי, הואיל ולא צויתיך, אלא חייב ליתן לו שכרו. ע"כ. ושכן העלה בשו"ת מהר"ש ענגיל ח"ג (סימן טו). וע"ע במה שהרחיב בזה בראיות נכוחות בשו"ת ציץ אליעזר (חלק טו סי' סז). ע"ש. [וע"ע בשו"ת יביע אומר ח"ג חחו"מ סי' ג דדן באורך ורוחב והעלה דמחילה בלב לא הוי מחילה. וע"ש אי יכול לטעון קים לי כהסוברים דהוי מחילה, ודון מינה ואוקים באתרין. ואכמ"ל].♦
טו. דין תשלומי שכר שדכנות אצל בני אשכנז ובני עדות המזרח
כה. והנה כל ענין התשלום עבור שידוך הוזכר אך רק בדברי רבותינו גדולי אשכנז, ובראשם הרמ"א (שם סימן קפה ס"י וסימן רסד ס"ז). אולם בספרי רבותינו הספרדים כמעט ולא מצינו שיש מנהג לשלם עבור עשיית שידוך[15].ולאור האמור יש לדון כל מקרה לגופו: אם הצדדים וכן השדכן הם מבני אשכנז שהמנהג מקדמת דנא לשלם עבור עשיית השידוך, ממילא חייבים לשלם לו אף אם לא קצבו עמו שכר מראש. ואע"פ שבעבר היו נוהגים לשלם לפי אחוזים מסכום הנדוניא שקיבלו בני הזוג וכמבואר בפתחי תשובה (אהע"ז סו"ס נ - והתשלום הוא הסך הגבוה ששילם אחד מן הצדדים), מכל מקום בימינו מקובל ונהוג לשלם סכום קבוע, ואשר על כן יקבל השדכן כמנהג התשלום בחוג זה [וכיום התשלום הנהוג הוא כאלף דולר בקירוב]. ואינם יכולים לטעון שחשבו שבחינם הוא עושה, שהרי הדרך והרגילות בקהילות אלו לשלם לשדכן על פעולתו, והוא דבר ידוע.
ומאידך, אם הצדדים הם בני עדות המזרח אפילו אם השדכן מבני אשכנז, הדבר מסור להחלטת בית הדין לפי ראות עיני הדיין, וזאת מכיון שגם בעדות המזרח ישנו חלק ניכר שמשלם עבור שידוך [בעיקר אצל בני התורה ותלמידי הישיבות], וגם מי שלא רגיל לשלם כמעט ולא מצוי שאינו יודע שמקובל לשלם דמי שידוך, וגם בזה הכל לפי מנהג החוג שאליו משתייכת המשפחה[16] [ובדרך כלל סכום התשלום נמוך מזה המקובל אצל בני אשכנז]. ורק אם נדע בברור שהנתבע באמת ובתמים לא ידע על מנהג זה [שהרי עד לפני כשלושים שנה לא היתה מוסכמה שכזו בכל עדות המזרח], וכגון שנוכל לבדוק בשאר שידוכי קרוביו, אם אכן לא שלמו לשדכן, אזי לא נוכל להוציא ממון מהנתבע.
♦
טז. תשלום למתווך או שדכן כשאינם מקצועיים ושכר שדכנות לקרובי משפחה
כו. ובזה אין חילוק אם השדכן הוא מקצועי או לא, ובכל מקרה צריך לשלם לו על עשיית השידוך. וכמו שכתב בשו"ת ישכיל עבדי (ח"ה חו"מ סימן ל ס"ב) ולמד כן מדברי הרב כנסת הגדולה (חו"מ סימן קפה הגה"ט י) דאף במקום שאין אומנותו בכך, ראוי ליטול את מלא שכר תיווכו כנהוג. והביא שכ"כ בספר משכנות הרועים (מערכת ס אות כח). ע"ש. וכ"כ בשו"ת מהרש"ג (ח"ג סימן קב). וכן מוכח משו"ת חוט השני (סימן ג הובא בפת"ש אהע"ז סימן נ ס"ק טז) שבנידונו מיירי בשדכן שאינו קבוע וחייב לתת לו שכר. וזהו דלא כמו שהעלה הגר"ע בצרי שליט"א בספר דיני ממונות (ח"ב שער ג פ"ח הערה ו) בשם שו"ת מים רבים לגאון ר' רפאל מילדולה ז"ל (ח"ד חו"מ סו"ס כז) שכל המנהגים בשיעור דמי שדכנות הוא אך ורק לשדכן מקצועי אבל שדכן שאינו מקצועי רשאי לתבוע רק שכר טרחו ונהגו להתפשר על שכר השדכן. ע"ש ובמה שפסק כוותיה ספר מטה שמעון (סימן קפה הגהב"י סקט"ו).ולענ"ד מסתבר שיקבל השדכן תשלום מלא, דסו"ס קיבלו ממנו הנאה, ומכיון שהקובע בזה הוא מנהג המדינה כפי שנתבאר, המנהג כיום לשלם לשדכן תשלום רגיל אף אם אין אומנותו בכך. וכ"כ בשו"ת משכנות ישראל (עניני תיווך ושידוך סימן כז), ובשו"ת פתוחי משפט (סימן ה עמוד נד).
כז. ולענין תשלום על עשיית טובה ע"י קרובים, עיין בשו"ת מהרשד"ם (חו"מ סימן שמה) ובחכמת שלמה (סימן קפה סעיף א) ובשו"ת מהר"ש ענגיל (ח"ג סימן טו) שכתבו, שאפילו בקרובו או אוהבו אינו יכול לומר חשבתי שתעשה בחנם. ע"ש.
והאחרונים נחלקו לגבי קרובים[17] שהציעו שידוך לקרוביהם אם מגיע להם דמי שדכנות, דבשו"ת חוט השני (סימן ג הביאו בהגהות רע"א בסימן רסד ובפת"ש אהע"ז סימן נ ס"ק טז) כתב דזכאים לקבל שכר על זה. וראה עוד בדברי הגאונים (כלל קו סימן כז), ובשו"ת נודע ביהודה תנינא (חו"מ סימן לו). ע"ש. ומאידך, בספר משפט שלום (בקונטרס מאמר התשלום סימן קפה אות ה) הביא שבתשובות מהר"ם מינץ משמע שאין הקרובים זכאים לשכר טירחא (ועיין לשונו לקמן).
והנראה בזה, כי יש לחלק בצורת פעולת השדכנות מצד הקרובים, שהרי יש מקרים שמקובל שלא לשלם לשדכן, וכגון שהיה השדכן אח או קרוב מקרבה ראשונה של המשודכים, ולאחר שהתחיל השידוך לצאת לפועל ע"י גורם חיצוני, בא הקרוב וקידם את השידוך, אזי פטורים מלשלם לו, מכיון שכך הדרך במקרים אלו שקרוב הנכנס באמצע אינו נוטל שכר וגם אין דעתו על כך. אולם אם קרוב המשפחה הציע את השידוך והביאו לידי גמר ועסק בו מתחילתו ועד סופו, יש לשלם לו, מכיון שבמקרה כזה הסבירות היא שהוא עשה זאת על מנת לקבל שכר, וכך המנהג. וכעת מצאתי שכ"כ להדיא בספר משמרת שלום למהרש"ם מברעזן (נדפס בתוך ספר משפט שלום סימן קפה אות ה) בשם מהר"ם מינץ (סימן עד) וז"ל: ובדין קרובים מצאתי בשו"ת מהר"ם מינץ סג"ל (סימן עד) באמצע התשובה שכתב, דמעשים בכל יום שקרובים מכניסים את עצמם בתוך הענין כדי לגמרו, ומכל מקום אינם שדכנים כיון שהם לא התחילו בדבר וכו' ע"ש.
והגדר בזה הוא ע"פ מה שנתבאר בדברי הרמ"א שהובאו לעיל שכל אדם שעושה עם חבירו פעולה או טובה יכול לדרוש שכר עבור כך, ובכל זאת קרובים שהיו מעורבים בשידוך כבעלי דבר לפעמים אינן מקבלים תשלום. וההגדרה בזה היא כפי המבואר בנתיבות המשפט (סימן רסד סימן יב ס"ק ה בביאורים) שאם בשעת עשיית המלאכה חשב עושה הפעולה או הטובה לעשותה בחינם ורק לאחר גמר המלאכה החליט לתבוע עבורה תשלום, במקרה כזה לא מגיעה לו תמורה כלל, מכיון שמחל על שכרו. ואפילו אם מחשבתו שלא לקבל שכר הייתה בינו לבין עצמו ולא גילה זאת לאחרים. ע"ש. ולכן אם בשעת עשיית השידוך דעתם של הקרובים הייתה לעזור לקרוב ולא בשביל שכר, וכפי שמצוי כשנכנסים לעזור לשידוך שכבר התחיל ע"י גורם חיצוני, אזי אסור להם לשנות אחר כך את דעתם ולדרוש שכר למפרע [משא"כ במקום שפעלו עבור השידוך מריש ועד גמירא, שבזה גם לקרוב מגיע תשלום כמשנ"ת לעיל].
♦
יז. על מי מוטלת חובת התשלום לשדכן
כח. ובאחרונים מצינו מחלוקת על מי מוטל חיוב התשלום לשדכן, האם על ההורים או על בני הזוג. דהנה כתב בשו"ת אבני נזר (חו"מ סימן לו) וז"ל: "דפשוט שחיוב שדכנות חל על החתן וכלה, כי להם עשו טובה, רק שהמחותנים משלמים עבורם". עכ"ל. ומשמע מדבריו שאין שום חיוב תשלום דמי שדכנות על ההורים, אלא החיוב הוא על בני הזוג, ורק ההורים הם אלה שפורעים את חובם של בני הזוג. אולם בדבריו אלו לא מבואר הטעם והמקור לכך, האם החיוב על ההורים הוא מעיקר הדין או רק משום מנהג.ומאידך כתב בערך שי (חו"מ סימן קפה) גבי שדכן אשר שידך בחור ובתולה שהיו סמוכין על שולחן אביהם, ולא יכל לגבות השדכן דמי שידוך מן האב, מפני שהוא אלים, ועתה תובע השדכן מן החתן שישלם לו את שכרו, וכתב, כיון שסתם שדכן דעתו ליטול מן ההורים, וגם המנהג לפרוע בשעת התנאים, א"כ אין דעת שדכן ליפרע מן החתן ופטור החתן מלשלם וההורים צריכים לשלם. ע"ש. ומשמע מדבריו שלא דוחה את ההנחה שהחיוב חל על בני הזוג, ורק מבאר מדוע למעשה לא יכול לבוא עם בני הזוג בדין ודברים, וזאת משום שסמך דעתו מתחילה ליטול התשלום מההורים. ועיין בשו"ת הליכות ישראל גרוסמן (סימן ג) שכתב וז"ל: "ועיינתי בעשרות תשובות בספרי שו"ת ובכולם היו הדיני תורה עם ההורים ולא עם החתן והכלה, והרבה פעמים חייבו את ההורים שבועה כמו שכתב הרמ"א בסימן פז". ע"ש. והיינו שעצם החיוב תשלום מוטל על ההורים, ואין הגדרתם רק כפורעים חוב המוטל על בני הזוג.
ויש לצדד שהחיוב מוטל על ההורים ולא על בני הזוג. ראשית, לפי מה שנתבאר לעיל, דגדר שדכן הוא כפועל, הרי מבואר בשו"ע (סימן שלו סעיף ג) דהשוכר את הפועל לעשות בשל חבירו ואמר לו שכרך עלי, חייב לשלם לו מן הדין. וממילא כששלחו ההורים את השדכן למצוא שידוך לבנם או לבתם, או אפילו אם הציע השדכן שידוך מעצמו והם הסכימו לכך, הרי הם חייבים לשלם מן הדין, וגם האבני נזר יודה בזה. ובפרט לפי סברת האבני נזר שהחיוב מוטל על בני הזוג "כי להם עשו טובה" והיינו שהם אלו שנהנים בפועל מהשידוך, מ"מ כל סברת חיוב תשלומין המחייבת מצד ההנאה שבדבר, שורשה ומקורה מדין יורד לשדה חבירו, דהדין הוא שמשלם מה שנהנה, וכבר נתבאר לעיל דזה נאמר רק באופן שהשדכן הציע את השידוך מעצמו, והצדדים התקדמו לבדם ללא כל סיוע נוסף מצד השדכן, שהרי אם המשיך לסייע בשידוך ע"פ רצונם, שוב אין דינו כיורד אלא כפועל וכהנ"ל.
והנה יש שכתבו דהטעם שחייבים ההורים לשלם לשדכן כששידך מדעתו, מדין יורד לשדה חבירו שלא ברשות והשביחה, הוא משום שמעיקר דין תורה יש חיוב על האב להשיא את בנו ובתו (קידושין כט.), וממילא סילק השדכן את חיוב האב, ונחשב כיורד לשדה האב ולא לשדה החתן והכלה.
ויש להעיר דלכאורה הדבר שנוי במחלוקת הפוסקים בדין המלמד את בן חברו שלא מדעתו, שכתב הרמ"א (סימן שלה סעיף א) וז"ל: "המלמד עם בן חברו שלא מדעת האב, יש אומרים דחייב לשלם לו מדין היורד לתוך שדה של חבירו שלא ברשות (מרדכי והגהות מרדכי שם) ויש חולקין (שו"ת הרשב"א סימן תרמה)". ומבואר שגם במקום שיש חיוב על האב וכגון ללמד את בנו תורה, ועשו זאת אחרים שלא מדעתו, אין בזה גדר של היורד לשדה חבירו שלא ברשות, ופטור מלשלם. וא"כ י"ל דה"ה לגבי שדכנות, שאף שהחיוב מוטל על ההורים להשיא את בניהם, בכל זאת אי אפשר לחייבם לשלם על כך מדין יורד.
וראיה נוספת לדבר, מצינו בגמרא (נדרים לז.) שבמקום שמלמדי התורה נוטלים שכר עבור כך, אסור למודר הנאה מחבירו ללמוד אצלו תורה מפני שהדבר נחשב להנאה, אולם מותר לו ללמד תורה את בנו של מודר ההנאה. ועיין ברשב"א (שם בתשובה) שהוכיח מגמרא זו, שכמו שלגבי מודר ההנאה אין הלימוד עם הבן נחשב להנאה, הוא הדין שאין לאב חיוב לשלם למלמד את בנו שלא מדעתו מדין יורד לשדה חבירו. ע"ש. והביאור הוא שלמרות שמוטלת על האב החובה ללמד את בנו תורה, מ"מ גדר החיוב הוא שבנו ילמד תורה, וכאשר הבן לומד לבד או ע"י מלמד, ממילא נפטר האב מחיובו, ואינו חייב לשלם למלמד מדין יורד.
אמנם, אם ננקוט כטעם זה, שחיוב ההורים לשלם הוא מצד שע"י פעולת השדכן נפטר האב מחיובו להשיא את ילדיו, נראה שלהלכה הדבר יהיה תלוי בצורת עשיית השידוך - אם ההורים שלחו את השדכן למצוא שידוך, הדין הוא שיהיו ההורים חייבים לשלם, שהרי כתב הרמ"א בדרכי משה (שם) שכאשר האב סיכם במפורש עם המלמד שילמד עם בנו, חייב לשלם לו את כל השכר הראוי לשלם למלמד. וכן נקט הש"ך (שם ס"ק ג) וז"ל: "כיון דאמר לו למוד עם בני וגלי דעתיה דניחא ליה משלם מה שנהנה". ולפי זה אם ההורים שלחו את השדכן, לכו"ע יתחייבו לשלם לו. אולם במקרה שהשדכן עשה את השידוך מעצמו מעצמו מבלי שנתבקש ע"י ההורים, הדבר יהיה תלוי לכאורה במחלוקת הראשונים שהביא הרמ"א, שלדעת המרדכי והגהמ"ר יהיו חייבים, ולדעת הרשב"א יהיו פטורים. ובש"ך (שם) נקט כעיקר כדעת הרשב"א ושכ"כ עוד ראשונים. וממילא יוכלו ההורים לטעון קים לי כהש"ך ולהפטר.
והן אמת שבשו"ת הליכות ישראל הנזכר (שם) כתב טעם נוסף בחיוב ההורים לשלם, שאי"ז מצד שע"י השדכן קיבלו הנאה שנפטרו מהחיוב המוטל עליהם מדין תורה להשיא את בנם או בתם, אלא החיוב הוא מצד שכך רצונם, ורואים הם בזה טובה אישית במה שילדיהם באים בקשרי השידוכין, וז"ל שם: "וגם לעניות דעתי שההורים כן נעשה להם טובה בגמר השידוך, כי הענין נוגע להם בנפשם וכו' הרי אי אפשר לתאר את גודל הטובה שנעשה להורים בקשר השידוך, ולא דמי לטובה שמקבל מזה אחים ואחיות או שאר קרובים, שבודאי אי אפשר לדרוש שכר שדכנות. מה שאין כן ההורים לא ינוחו ולא ישקוטו עד אשר יראו הקשר הזה". ע"ש.
אך לקושטא דמילתא, סברא זו יש לדחות, שהרי סו"ס בכל שידוך הנהנים העיקריים מפעולת השדכן הם בני הזוג ואע"ג שגם להורים יש הנאה מכך, מ"מ אין זו הנאה ישירה אלא הנאה עקיפה, ואין לחייב עליה במקום שיש מי שנהנה ישירות מפעולת השידוך.
ומצאתי שבשו"ת משפטי שלמה קרליץ (ח"ב סימן לח עמוד קנב) כבר העיר בכגון זה במכתבו למחבר השו"ת הליכות ישראל, וז"ל: "ומש"כ כת"ר שלההורים נעשה להם טובה כי הענין נוגע להם בנפשם, הנה אף שודאי זה נכון, אבל שכר פעולה של שדכנות אינו בשביל שגורם למישהו איזה הנאה ותהיה הנאה זו חשובה מאד, אלא מה שגורם ומצליח לקרב את שני בני הזוג להתחתן וגם מפשר ביניהם בענייני הנדוניא, וזה עיקר פעולת השדכן כמבואר באחרונים ז"ל, והנאה זו הוא של החתן והכלה בעצמם. אשר לפי"ז לכאורה עיקר החיוב חל עליהם כדמי שדכנות, ולא ברור לי במקרה שההורים לא רוצים לשלם או שאין להם אפשרות לשלם, שהשדכן לא יוכל לתבוע את החתן והכלה בעצמם את דמי השדכנות וכו' ועוד ראיה ברורה שעיקר החיוב חל על החתן והכלה, מהא שמבואר באחרונים ז"ל וכך הוא המנהג מקדמת דנא שגובה דמי השדכנות מעריכים מסך הנדוניא שהכניסה הכלה וכן מהסכום שהכניס החתן וזה בא מפעולת השדכן, ואם זה היה מצד הנאת ההורים או שעיקר החיוב הוא על ההורים אין שום מקום להעריך בהנדוניא שקבל החתן והיה צריך להיות חישוב אחר לתשלום פעולת השדכן כמו כל פועל שמקבל שכר טרחתו ואינו תלוי בהערכת סך כספים שיש לבעל הבית". ע"ש.
איברא, דהגאון בעל ערך שי הנזכר, כתב להוכיח שאע"פ שבני הזוג הם אלו שנהנים באופן ישיר מפעולת השידוך, מכל מקום אי אפשר לחייבם כלל ועיקר, וזאת ע"פ המבואר בגמרא (כתובות קז:) שדעת חנן היא, שאם אדם הלך למדינת הים, ובא אחר ופירנס את אשתו, איבד המפרנס את מעותיו. וכן נפסק להלכה בטור ובשו"ע (אהע"ז סימן ע סעיף ח). ובבית יוסף הביא את דברי הרשב"א שהגביל הלכה זו, וז"ל: "דדוקא במפרש שמחמת מזונותיה שחייב לה בעלה הוא נותן לה, דבכי האי גוונא הוה ליה כפורע חובו של חבירו שהוא פטור, אבל פירנס סתם חוזר וגובה, לפי שכל המפרנס סתם אינו מפרנס אלא בתורת הלואה". ע"ש. אולם למרות זאת כתב הבית יוסף שכל זה הוא רק ביחס לתביעת הבעל, אבל לענין תביעת האשה, כתב בשו"ת הריב"ש (סימן תפה): "דאפילו הרשב"א לא אמר וכו' אלא לומר שמשתלם מן הבעל, אבל להשתלם מהאשה דבר פשוט הוא שאינה חייבת לו כלום, אלא אם כן לותה ממנו בפירוש" עכת"ד. ומבואר שאע"פ שהאשה היא הנהנית העיקרית מהמזונות, כל שלא סיכמו עמה בפירוש שתשלם, א"א לתבוע ממנה תשלום עבור כך. ומשום כך ה"ה לשדכנות שהחתן והכלה הם כמו האשה שמקבלת מזונות, ואף שעיקר ההנאה היא שלהם בכל זאת אין אפשרות לתבוע מהם תשלום עבור זה, וכלשון הערך שי: "אם כן הכי נמי לא יכול השדכן לומר לחתן הרי עשיתי לך פעולה - שלם לי, כיון דלאו אדעתא דחתן ישלם לו נחית".
אך מכל מקום לענין הלכה, מכיון שהמנהג כיום שההורים הם המשלמים, ולוקחים על עצמם גם תשלום זה בין יתר הוצאות החתונה והנדוניא, אזי גם אם השדכן עשה את השידוך על דעת ליטול את השכר מבני הזוג, לא יוכל לגבות מהם אלא רק מההורים, כיון שהמנהג הוא הקובע בעניינים אלו. וכל עוד שהשדכן לא סיכם במפורש בתחילת פעולתו שרצונו ליטול מבני הזוג, הולכים אחר המנהג, וכמו שהתבאר לעיל בדברי הפוסקים ובראשם הרמ"א ז"ל, וכן העלה בספר הליכות ישראל (שם). וע"ע בערך שי (שם) שביאר מה נחשב מנהג המדינה בזה. ע"ש.
אולם זה ברור, שבמקום או בחוג מסויים שהמנהג הוא שבני הזוג משלמים לשדכן, וכפי המצוי בשידוכים לחוזרים בתשובה שהוריהם כמעט מופקעים כליל מכל מהלך השידוך, או ביתומים שאחרים מתעסקים בשידוכיהם, יצטרכו בני הזוג לשלם לשדכן, שהרי כל חילו של הערך שי לחייב את ההורים הוא משום שעל דעת כן ירד השדכן לעשות השידוך. ופשוט הוא, שבשידוכין מעין אלו דעת השדכן ליטול דמי השדכנות מבני הזוג. וע"ע בפסקי דין – ירושלים דיני ממונות ובירורי יהדות (ח"ב פס"ד בעמוד רלא) שדן הגרב"י לוין זצ"ל במקרה שסב החתן מצד אמו ביקש משדכן שימצא שידוך לנכדו, והשדכן תובע התשלום מהסבא, והעלה בראיות שאין השדכן יכול לתבוע את הסבא לתת לו דמי שדכנות, משום שהסב אינו מחוייב במצוה להשיא את נכדו. ע"ש שסיים דמצד המנהג הדבר צריך בירור.
כט. ומכל מקום, מהיות טוב, במקומות שיש דין ודברים בענין התשלום, מן הראוי לבוא לידי פשרה ועכ"פ לשלם לשדכן ולפייסו בסכום ראוי מצד הכרת הטוב על כל טורחו ועמלו, ובפרט שראינו להרבה גדולים שהזהירו מאד על ענין התשלום לשדכן להסיר שום קפידה ועיכוב מבני הזוג[18].
♦ ♦ ♦