כולל נפש חיה, בני ברק
אדם השואל דירה ורוצה להשכיר האם מותר ולמי צריכים לשלם
מעשה באחים שירשו דירה מהוריהם שהיו שותפים בדירה, אחד מהאחים (ראובן) היה דר עם הוריו ומחמת זה האב נתן לראובן בחיי האב את חלקו. אולם חלק האם נפל בירושה לכל הבנים. כל האחים נתנו לראובן האח להשתמש בדירה. לאחר זמן ראובן נפטר והשאיר אלמנה ושני ילדים, ובינתיים האחים היורשים (שחלקם כבר נפטרו והשאירו יורשים קטנים וגדולים) לא דרשו את הדירה בחזרה והאלמנה בינתיים יכולה הייתה לגור בדירה. ברם, האלמנה מרוב צער לא הייתה יכולה מבחינה נפשית לגור בדירה ובינתיים דרה אצל אחותה. לימים התחתנה האלמנה ועברה לדור עם בעלה החדש, ובאה האלמנה ורוצה להשכיר או להשאיל את הדירה למשפחה בת עשרה נפשות, וטענתה היא מכיון דהיא יכולה לגור בדירה, א"כ יכולה להשאיל או להשכיר את הדירה. ברם האחים לא בקשו ממנה לצאת והאחים אינם לפנינו לשאול אותם.השאלה היא האם מותר לה להשאיל ולהשכיר את הדירה, ואם עברה והשאילה או השכירה האם צריכים לשלם ולמי.
שאלה זו מורכבת מכמה נדונים כדלהלן:
א. האם כשראובן מת, עדיין האלמנה יכולה לדור בדירה, ב. האם השואל רשאי להשאיל או להשכיר, ג. אם עברה והשאילה, אם צריכים הדרים בדירה לשלם לשאר היורשים מדין נהנה, ד. אם קצצה שכירות, אם השתא צריכה לחלוק את מה שקבלה ולתת לשאר היורשים, ואם יש חילוק בין קצצה כמחיר שבשוק לבין קצצה מחיר יותר מהשוק.
(כל הנדונים אם יכולה להשכיר וכדו' היינו בשביל ילדיה, שהם היורשים, דהיא רק האפטרופוס שלהם, ועיין בהערהא).
♦[2]
א. האם כשראובן מת האלמנה יכולה לדור בבית
והנה, כיון דמת ראובן א"כ לכאו' היא צריכה לבקש שוב רשות מהיורשים להמשיך לדור בבית, וא"כ אף אי נימא דיש רשות מחלק מהיורשים, מ"מ היא תצטרך לבקש רשות משאר היורשים.אולם כיון דאיתא בגמ' בב"מ קא: גבי הדין דהמשכיר צריך להודיע ל' יום קודם שרוצה להוציאו, והדא איתא בגמ' "זבניה או אורתיה או יהביה במתנה אמר ליה לא עדיפת מגברא דאתית מיניה", מבואר דהשכירות עוברת בירושה, וכן פסק השו"ע בסי' שיב סי"ג, ולפי"ז ודאי ה"ה בשאלה דשאלה עוברת בירושה.
נמצא לפי"ז דכל עוד שלא בקשו ממנה לצאת, שוב הבית נפל לילדים שלה בשאלה, והיא הרי האפוטרופס שלהם, וממילא היא יכולה לדור בה בדין מכח ילדיה שירשו את הדירה השאולה. אולם ברגע שיבקשו ממנה לצאת שוב לא תוכל לדור בדירה, אך יש ל' יום עד שתצא[3].
♦
ב. האם השואל והשוכר רשאים להשאיל ולהשכיר
הנה איתא בגמ' בב"מ כט: אמר ר"ל כאן שנה רבי אין השואל רשאי להשאיל ואין השוכר רשאי להשכיר, ור"ל איירי גבי ס"ת דאין יכול להשאילו או להשכירו לאחרים, ויל"ד א"כ הוא הדין בקרקע.והנה איתא בגמ' בב"מ עט: "ת"ר השוכר את הספינה ופרקה לה בחצי הדרך נותן לו שכרו של חצי הדרך ואין לו עליו אלא תרעומת היכי דמי אילימא דקא משכח לאגורה אמאי אית ליה תרעומת ואי דלא קא משכח לאגורה כוליה אגרה בעי שלומי לעולם דקא משכח לאגורה אלא אמאי אית ליה תרעומת משום רפסתא דספינתא אי הכי טענתא מעלייתא הוא וממונא אית ליה גביה אלא מאי פרקה דפרקה לטועניה בגויה אלא מאי תרעומת משום שינוי דעתא אי נמי לאשלא יתירא" ע"כ.
מסקנת הגמ' היא דהברייתא דאיתא דאין לו עליו אלא תרעומת איירי היכא דפרקה לטועניה בגויה, והתרעומת היא משום שינוי דעתא. ונחלקו הראשונים בביאור דברי הגמ' - רש"י פי' דאיירי דהשוכר רוצה להוסיף עוד סחורה, והתרעומת היא שהוא היה סבור ללכת מהר ולחזור מהר. מאידך התוס' והרא"ש והרמב"ם פי' דאיירי דהשוכר רוצה למכור את הסחורה למישהו אחר, והוא ישכור את הספינה במקומו, והתרעומת היא משום שינוי דעתא (ועיין לקמן דהבאתי בב' אופנים, או משום דהוא אדם קשה מן הראשון או משום עצם זה דהוא צריך להתרגל לדעת של איש נוסף),
והנה הרמב"ם (שכירות ה ד) פי' בסוגיא זו כפי' התוס' והרא"ש, ומינה הוכיח דיכול להשכיר את הספינה לאדם אחר במקומו. דכיון דמבואר בספינה דהשוכר רשאי להשכיר, ש"מ דכל הדין דאין השוכר רשאי להשכיר זה רק היכא דיכול לומר אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר. אולם בספינה דבעל הספינה נמצא ביחד אתו, שוב ל"ש הא דאין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר, וממילא ל"ש הא דאין השוכר רשאי להשאיל, וממילא שוב יכול להשכיר לאחר את הספינה[4]. וכן הוכיח הרשב"א בתשו' (ח"ג לו. וכן כתב הרשב"א בח"ג פד, ובח"ו קיא, ובח"א אלף ד ואלף נג ואלף קמה, ובח"ה קו).
ובהדיא כתב הרמב"ם (שם ה"ה) "מכאן אני אומר שהמשכיר בית לחבירו עד זמן קצוב ורצה השוכר להשכיר הבית לאחר עד סוף זמנו משכיר לאחרים אם יש בני בית כמנין בני ביתו, אבל אם היו ארבעה לא ישכור לחמשה, שלא אמרו חכמים אין השוכר רשאי להשכיר אלא מטלטלין שהרי אומר לו אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר אבל בקרקע או בספינה שהרי בעלה עמה אין אומר כן", וכן פסקו הטור והשו"ע (שטז א),
ומבואר מדברי הרמב"ם דבקרקע וספינה ל"ש אין השוכר רשאי להשאיל ואין השוכר רשאי להשכיר.
והנה מלש' הרמב"ם מדויק דכל מה דמותר לשוכר להשכיר בית זה רק אם הבעלים נמצאים יחד עם השוכר, ולכאו' מדויק דאם הבעלים לא דר עמו, שוב אין השואל רשאי להשאיל ואין השוכר רשאי להשכיר.
וכתב הט"ז (שטז א) דלפי"ז נמצא דהרא"ש פליג על הרמב"ם גבי בית, אע"ג דס"ל כהרמב"ם גבי ספינה. דכתב הרא"ש (תשו' כלל א סימן ב) דשנים שגרים יחד בשותפות, אין האחד יכול להביא אחר במקומו מדינא, ודלא כספינה דאית ליה עליה רק תרעומת. וז"ל "היינו דווקא ספן שספינתו עשוי' לכך להשכירה לאחרים דיש טוב ויש רע ואינו נמנע בשביל זה להשכיר ספינתו. אבל לדור בבית בשותפות אדם מדקדק בדבר ונמנע מלדור עם אדם שאינו מקובל עליו". וכיון דאם דר עמו לא שייך האי טעמא דספינה א"כ שוב נמצא דבבית אין השואל רשאי להשאיל ואין השוכר רשאי להשכיר ודלא כרמב"ם. וא"כ שוב קשה דמאידך גיסא פסקו הטור והשו"ע (ה"א) את הרמב"ם, ומאידך גיסא (ה"ב) פסקו את הרא"ש הנ"ל, ולא הביאו דהוה מח' בין הרא"ש לרמב"ם. ומשו"ה ביאר בדברי הרמב"ם באופ"א כדלהלן.
אולם באמת קו' הט"ז קשה, דהרא"ש לא מחלק בין בית לספינה, אלא בין שכירות לשותפות, דאם הוא משכיר את הבית א"כ רשאי היה להשכיר אף למי שהוא קשה הימנו, אולם בשותפות ודאי היה מדקדק. וכיון דהרמב"ם איירי בשכירות, שוב הרא"ש מודה לרמב"ם דבכה"ג שוב השואל רשאי להשאיל והשוכר רשאי להשכיר. והוא תימה על הט"ז (אך מ"מ מוכח כדבריו מדברי הרב המגיד כדלהלן), דהא אף ספינה הוא דר תקופה עם הבעלים ומ"מ רשאי[5]. ומצאתי דכן איתא ברשב"א בתשו' (ח"א אלף נג) בהדיא דאם השכיר את ביתו ושייר לעצמן דיורין נמי השואל רשאי להשאיל כמו בספינה. ועוד יש להקשות מלשון הרמב"ם דכתב כיון דהמשכיר דר עמו. ודוחק רב לבאר את לשון הרמב"ם דכוונתו רק אם הוא לא דר באותו הבית מ"מ הרי"ז כדר עמו, אך רק כלפי זה דבכה"ג דמי לספינה.
אך מ"מ ס"ל לט"ז דעיקר החילוק הוא בין דיורין בבית לבין דיורין בספינה, דבבית הוא מקפיד יותר מאשר ספינה.
ובדרכי משה (שטז ג) נמי כתב כדברי הט"ז אך לא מטעמו, דהקשה נמי דסתרו הטור והשו"ע את שיטתם, דמאידך פסק כרמב"ם דהשוכר רשאי להשכיר, ומאידך פסקו את הרא"ש דאין השותף יכול להכניס שותף אחר. ותי' דהטור והשו"ע פליגי על הרמב"ם בטעמו, וס"ל לטוש"ע דלעולם אם המשכיר דר אינם יכולים להשכיר, ואילו הרמב"ם ס"ל דרשאי בין המשכיר גם דר בבית ובין אם אינו דר בבית. אולם א"כ קשה מספינה דיכול להשכיר למרות שהוא נמצא. ותי' הדרכ"מ דס"ל לטור דהטעם בספינה לאו מה"ט דבית, אלא משום דדרך השוכרים ספינה למכור סחורתן בחצי הדרך לאחרים, ואדעתא דהכי השכיר לו, משא"כ בבית. ולכאו' אם הטעם הוא משום דדרך השוכרים למכור סחורתן לאחר, א"כ שוב אין טעם לומר דעל השוכר להשכיר, אלא הרי"ז מוטל על הבעלים להשכיר.
ולפי"ד הדרכ"מ דטעמא דספינה משום דדרך הסוחרים בכך, א"כ נמצא דאין ראיה לבית. וא"כ שוב קשה מנין דבבית השוכר רשאי להשכיר. אולם באמת הריטב"א בב"מ עט: נמי פליג על הרמב"ם דליכא ראיה מספינה, ומ"מ כתב דדין הרמב"ם אמת (אלא דמ"מ איכא חילוק בין הדרכי משה לריטב"א, דהריטב"א ס"ל דטעמא דהגמ' בב"מ עט: דיכול להפסיק באמצע, כנתבאר לעיל בהערה. משא"כ הדרכ"מ ס"ל דבספינה השוכר עצמו יכול להשכיר).
אולם יש להקשות על הדרכי משה, דהא להדיא ס"ל לרא"ש דהא דבספינה הוא רשאי להשכיר אין הטעם משום דרגילות למכור, ואז הרי על המשכיר להשכיר ולא על השוכר, והרי כתב להדיא דדין ספינה הוא דהשוכר רשאי להשכיר. הרי דלהדיא דלא כדברי הדרכ"מ, וצ"ע.
ועיין בחידושי אנשי שם על המרדכי בב"ב רמז תקכט דהביא חילוק זה בין היכא דהמשכיר דר עמו לבין היכא דאינו דר עמו. וכתב דהמהרש"ל בסי' טז כבר דחה, דליכא ראיה מהרא"ש דאיירי רק בשותפין. אולם באמת אין ראיה מדברי המהרש"ל, כיון דכתב כן המהרש"ל רק לחלק בין היכא דנשתתפו ובין היכא דקיבלו זאת בירושה, דהטעם דאינו יכול להשכיר הוא משום דירדו ע"ד כן ובירושה ל"ש כן. אולם מ"מ מ"מ כן ס"ל לבעל החידושי אנשי שם.
נמצא דלעולם אף דהדרכ"מ ס"ל כט"ז, אך כ"ז בדעת הטור, אולם פליג על הט"ז בטעמא דספינה, דלט"ז טעמא דספינה כטעמא דבית, ואילו לדרכ"מ טעמא אחרינא הוא משום דדרך שוכרים כך. ונחלקו נמי בדעת הרמב"ם, דלשי' הט"ז הרמב"ם איירי דווקא אם הוא לא דר עמו (ולשון הרמב"ם דהמשכיר דר עמו היינו דיכול להגיע ולראות), ולדרכ"מ בין דר עמו ובין לא דר עמו.
ומשו"ה תי' הט"ז וכ"כ הסמ"ע (שטז א ויותר מפורש שם בס"ק ד), דלעולם אין כוונת הרמב"ם לומר דבבית ה"ט משום דהוא דר עמו באותו הבית, אלא עיקר הטעם דמטלטלין אינו רשאי להשאיל הוא משום דשמא השואל יבריחם וכן בשדה שמא יכחישנה. אולם בספינה דהבעלים נמצא, ובקרקע אע"ג דהבעלים לא נמצא, מ"מ הוא אינו יכול להבריח ויכול להראות לו כל עניני ביתו ויתנה עמו שיחזיר כן בשלמותו. ומה דנקט הרמב"ם דבעליה עמה היינו דיכול להגיע כל הזמן ולראות את דירתו.
והביא הט"ז דכן איתא במגיד משנה (שם) דכתב דאע"ג דבספינה איכא תרעומת, מ"מ בבית ליכא תרעומת כיון דאינו דר עמו בביתו. אולם לא מבואר בדברי המגיד משנה מה הדין עם הבעלים דר שם ואם ס"ל כט"ז. ובדרכי משה (שטז ג) כתב דלעולם ודאי לשי' הרמב"ם ליכא חילוק בין הבעלים נמצאים שם או לא, וכתב דכ"כ בשם המגיד משנה, וכתב דכ"א בתשו' הרשב"א,
ולול"ד יש מקום ליישב באופ"א, דכוונת הרמב"ם היא דבבית הוא דר עמו היינו דהוא דר לידו אך לא ממש בביתו. אולם י"ל דס"ל לט"ז והסמ"ע דכל כמה דסגי בזה שהוא דר לידו, אע"ג דאינו דר בביתו, מ"מ סגי אף דהוא דר בריחוק מקום אך מ"מ הוא יכול לבא ולבדוק, דמאי שנא.
ובאמת הרשב"א בתשו' (ח"א אלף קמה) כתב כדברי הט"ז והסמ"ע, דכל הדין הוא רק במטלטלין דאפשר להבריחם, אולם בספינה, דהבעלים נמצא ולא יכול להבריחם, שוב יכול השואל להשאיל. ולפי"ז, בקרקע לעולם אף אם לא דר עמו מ"מ אינו יכול להבריח. וכ"א להדיא בתשו' אחרת (ח"ג פד) דבבית אף תרעומת ליכא, וודאי כוונתו היא משום דאינו דר עמו וליכא שינוי דעתא. א"כ ש"מ דאף אם לא דר עמו נמי יכול להשכיר. אלא דבתשו' נוספת (ח"א אלף נג) כתב דאף אם שייר לעצמו דיורין ודר בבית נמי השוכר רשאי להשכיר. ולפי"ז צ"ל דמ"מ איכא תרעומת.
וכ"א במרדכי (ב"מ שנז) וז"ל "ועוד ראיה מדתנן בערכין פרק המוכר מכרה לראשון במנה ומכרה ראשון לשני במאתים אינו מחשב אלא עם הראשון שנאמר לאיש אשר מכר לו מכרה לראשון במאתים ומכרה ראשון לשני במנה אין מחשב אלא עם השני שנאמר לאיש אשר וגו' וכל מוכר שדה בשעה שהיובל נוהג אינו אלא כשכירות בעלמא הואיל וסופו לחזור ביובל ואפ"ה חזינא שיש לו רשות לראשון למוכרה לשני בלא רשות בעלים"[6]. הרי דהתם איירי ודאי אף בלא דדר בביתו ומ"מ יכול להשכיר, והביאו הגר"א בסי' שמב. הרי דס"ל נמי לגר"א דהא דפסק הרמב"ם דבבית השוכר יכול להשכיר אף בגוונא דלא דר עמו.
נמצא א"כ דלעולם בקרקע השואל רשאי להשאיל והשוכר רשאי להשכיר, ולכן כתב הרשב"א (שם) דכיון דלשמעון יש זכות שאלה בדירה, וממילא שוב יהודה שדר שם לא דר בשל המשאיל אלא בשל השואל, ול"ש לחייבו מאומה.
נמצא א"כ שיש ב' שיטות בדברי הרמב"ם: א. שי' הט"ז דאם הבעלים דר בבית אין השוכר יכול להשכיר, ב. מאידך שי' הדרכ"מ דבין דר עמו ובין לא דר עמו. (ובדעת המגיד משנה אין ראיה כמאן ס"ל).
♦
האם השוכר רשאי להשכיר למי שבני ביתו מרובים
אולם כתב שם הרמב"ם דכל מה דיכול להשאיל זה רק אם הוא משכיר כמנין אנשי ביתו, אולם אינו יכול להשאיל למשפחה יותר מאשר מנין בני ביתו, ומבואר ברמב"ם דביותר אנשים אי"ז רק סיבה לתרעומת כבספינה אלא דבכה"ג כלל אסור לו להשאיל, בשונה מספינה דיש לו רשות להשאיל אך יש תרעומת. וכן פסקו הטור והשו"ע שם.מאידך ברשב"א בתשו' (ח"ג לו) מבואר לא כן, וז"ל: "שאפי' בלא תנאי היה רשאי ואפי' ליתר מסיעתו כל שיראה לב"ד שאין הפסד מתרבה בכך שאין הדיורין מפסידין, אדרבה לעתים מועילין הרבה לקיום הדירה וכדאמרי' בבבא קמא ביתא מותבהא מייתב'. ומיהו אם יראה לב"ד שיתרבה בו הפסד אינו רשאי וכדמוכח נמי בההיא דהשוכר את הספינה". ומבואר מדבריו דיש לשוכר זכות להרבות בדיורין אא"כ נראה לבי"ד דמרבה הפסד, ומבואר דלא כהרמב"ם[7]. ובמה שכתב דמוכח בההיא דספינה יל"ע מה כוונתו.
והנה לא פירט כאן הרמב"ם את המקור למה שפסק דאינו יכול להוסיף אנשים אחרים, והגר"א ציין כאן למש"כ הרמב"ם בהל' שכנים (ה ט) דשם כתב הגר"א דהמקור הוא מן הסוגיא בב"ב ס. דאיתא התם דהשותפין בחצר אינם יכולים להרבות בנין בחצר כיון דמרבים את הדרך על השותפים האחרים. אך מ"מ יכול אחד מהשותפין לחלק את ביתו או לבנות עליה בתוך ביתו אך לא מעל ביתו, וכן פסק שם הרמב"ם בהלכה ח. והדא פסק בהלכה ט' "מכאן אתה למד שאחד מן השותפין שהביא לביתו אנשי בית אחר יש לחבירו לעכב עליו מפני שמרבה עליו את הדרך וכן השוכר ביתו לבעל בית אחר והביא עמו קרוביו ומיודעיו לשכון עמו כאחד בבית זה הרי המשכיר מעכב עליו.
והנה הראב"ד בהשגה שם תמה עליו דסתר את דבריו, דבהל' ח' דכתב דבתוך ביתו הוא יכול להרבות בדיורין. ובדברי הראב"ד יש ב' גירסאות:
א. גי' המ"מ דקו' היא על שותפין, וס"ל לראב"ד דגבי שותפין בחצר הוא יכול להכניס עוד דיורין לביתו. וכתב המ"מ דמודה הראב"ד דבשוכר אינו יכול להכניס ביתו עוד דיירים, לפי שגוף הבית למשכיר. וכוונתו היא דבשותף ודאי הוא קנה את הדירה לכל דבר, אולם בשוכר שפיר יכולה להיות הגבלה כמו שיכול המשכיר להגבילו בעניינים אחרים.
ותי' המגיד משנה על קו' הראב"ד דהא דכתב הרמב"ם דיכול לחלק את ביתו, היינו לנטפלין עליו והסמוכין על שולחנו, ומה שפסק בהל' ט כוונתו היא דאינו יכול להכניס אחרים שאינם סמוכים על שולחנו.
ב. גי' המגדל עוז, וכן היא הגי' שלפנינו, דקושיית הראב"ד היא על הא דהשוכר לא יכול להכניס עוד דיורין. ולפי"ז נמצא דס"ל לראב"ד דלעולם השוכר כן יכול להכניס עוד דיורין לביתו.
אולם באמת יש לתמוה ע"ד הראב"ד, דהא בהל' שכירות (ה ה) השיג ע"ד הרמב"ם דבבית השוכר רשאי להשכיר, דיש מורין דאין יכול להשכיר בימינו דיש בני אדם שמחריבים הבית בדירתם[8]. וא"כ שוב קשה אמאי הכא ס"ל לראב"ד דהשוכר רשאי להשכיר. ובשלמא לשי' המ"מ בראב"ד א"ש, דכתב דהראב"ד מודה בשוכר, ומכאן ראיה לדבריו, אולם לגי' המגדל עוז דאף השוכר יכול להכניס עוד דיירים, שוב נמצא דסותר את דבריו.
ותי' האבן האזל (שכנים ה ט) דכיון דה"ט דהראב"ד בשכירות משום שמחריבים את הדירה, אם ל"ש שיחריבו כיון דהוא דר עמהם שוב ליכא חשש, ושפיר יכול להכניס עוד דיורין (וכעין סברא זו איתא במ"מ בהל' שכירות פ"ה ה"ה, דאף לשי' הראב"ד דבימינו אין השוכר רשאי להשכיר משום שמחריב, היינו רק בבית ולא בספינה, משום דבעליה עמה וישמרו עליה).
ובעצם דימוי הרמב"ם בין שותפין לשכירות יש לדון, דבשלמא בשותפין הרי השותפין ניזוקים מריבוי הדיורין דהרי הוא מרבה עליהן את הדרך, אולם בשוכר מה נזק וחסרון יש למשכיר בתוספת הדיורין, הרי השוכר לא מרבה עליו את הדרך[9]. אלא ע"כ דודאי יש הפסד משום בלאי הדירה מחמת ריבוי המשתמשים (וכ"כ הנתיה"מ שסג ט), ובזה דן הרמב"ם אם מ"מ יוכל להכניס, כיון דסתם שכירות היא אף להרבות בדיורין. וכסברת המרדכי (ב"מ שנז) דסתמא דשכירות כן היא (ורק ס"ל דלהלכה אפשר להכניס עוד דיורין). והדא הוכיח הרמב"ם משותפין דאינו יכול להרבות עליהם את הדרך, א"כ ש"מ דסתמא דהשכירות אינה עומדת לריבוי משתמשים. וא"כ ה"ה נמי בשכירות שאינו יכול להכניס עוד משתמשים, מחמת החסרון דאית ביה, דלשותפין החסרון הוא בריבוי הדרך ובשוכר בלאי הבית. והדא הק' הראב"ד לגי' המגיד משנה על שותפין, דכיון דיכול לחלק את ביתו אע"ג דמתרבים המשתמשים ורק להוסיף עוד מקומות דיור אין השותפין יכולים. וע"כ דהבית עצמו עומד אף לריבוי משתמשים. ולגי' מגדל עוז דקו' היא אף על שוכר, א"כ נמי יש לפרש דאע"ג דס"ל לראב"ד לפי תי' האבן האזל דאם הוא דר עמהם ליכא חשש דיחריבו הבית, מ"מ אכתי יש בלאי בדירה מחמת עצם השימוש, ולא שייך שהשוכר ישמור מזה. וא"כ שוב אם מוכח דהשותפין יכולים להוסיף דיורין, ה"ה נמי דהשוכר יכול להוסיף דיורין.
נמצא דאיכא נפק"מ בין גי' המגיד משנה לגי' המגדל עוז - האם הראב"ד מודה בשוכר דאינו יכול להוסיף א"ד דהוא חולק רק בשותפין.
נמצא דעיקר הנדון בשאלה אם השוכר יכול להוסיף דיורין הוא האם למרות שיש נזק וחסרון, מ"מ האם זה כלול בשכירות או לא. ולפי"ז יוצא דאי נימא דליכא חסרון בתוספת דיורין, אז השוכר יכול להשכיר אף למי שמנין בני ביתו גדול יותר. וראיה להא מדברי הרשב"א בתשו' (ח"ג לו) דהבאתי למעלה דס"ל דהשוכר יכול להשכיר למי שמנין ב"ב גדול יותר. ופי' הרשב"א משום דליכא כלל חסרון, דאדרבה אם יש יותר דיורין כך מתרבים תיקוני הבית. אולם אם יראה לבי"ד שיתרבה בו ההפסד אינו רשאי. ומבואר דהרשב"א ס"ל כרמב"ם גבי שותפין, דאם יש הפסד לא יכול להכניס עוד דיורין ולא אמרי' דזה חלק מהשכירות, ומ"מ כתב דאם ליכא הפסד יכול להכניס אחרים.
וחיילא דידי דכתב הגר"א (שטז ב) דהרשב"א ס"ל כרמב"ם. וצ"ב, דהא הרשב"א ס"ל דהשוכר יכול להשכיר למי שבני ביתו מרובים. וע"כ צ"ל דכמו שחלקתי, דבעצם מח' הראב"ד והרמב"ם ס"ל לרשב"א כהרמב"ם דאין כלול בשותפות להכניס עוד דיורין, מפני שהוא מרבה את הדרך, וא"כ ה"ה בשוכר אם יש בלאי. אולם בגוונא דאין נזק שוב אין שום מניעה מלהכניס, כיון דכל מה דלא כלול בשכירות זה רק בכה"ג דיש נזק ולא בכה"ג דליכא נזק. ומ"מ אינו יכול לומר צא, כדין בזה נהנה וזה אינו חסר, כיון דמ"מ זה כן כלול בשכירות כל עוד דליכא חסרון.
אולם באמת דברי הרשב"א תלוים במח' בגמ' ב"ק כא. דאיתא התם "אמר רב הונא אמר רב הדר בחצר חבירו שלא מדעתו אין צריך להעלות לו שכר משום שנאמר ושאיה יוכת שער, אמר מר בר רב אשי לדידי חזי ליה ומנגח כי תורא, רב יוסף אמר ביתא מיתבא יתיב, מאי בינייהו איכא בינייהו דקא משתמש ביה בציבי ותיבנא" ע"כ. ופרש"י דלמ"ד ביתא מיתבא יתיב א"כ אף משתמש בה לציבי ותיבני מ"מ אי"ז דיורין והבעלים לא מתקן, אולם אם הטעם הוא משום שאיה יוכת שער, סו"ס כיון דמכניס בה ציבי ותיבני כבר ליכא לשאיה יוכת שער.
והנה לא פסקו בזה הרי"ף והרמב"ם, וכתב הרשב"א (שם) "ובהא דאיכא בין רב הונא ורב יוסף דהיינו דמשתמש ביה בתיבני וציבי מסתברא דאזלינן לקולא דלא ידעינן הלכתא כמאן והוי קולא לתובע וחומרא לנתבע ולא מפקינן ממונא אלא בראיה, והרי"ף ז"ל לא פסק בה כלום". והנה הרשב"א דכתב בתשו' דיכול להכניס יותר דיורין, משום דכל כמה דיש יותר דיורין שוב איכא ניחותא דביתא מיתבא יתיב. א"כ ע"כ פסק כר' יוסף, ודלא כמו שנסתפק בחידושים, וכן פס' הר"מ מסטרקסטה בשיטמ"ק.
מאידך הנימוק"י הביא דהרמ"ה פסק כר"ה דה"ט משום שאיה יוכת שער.
ולפי"ז י"ל בפשיטות דהרמב"ם בשי' הרמ"ה אזיל, דפסק כר"ה דשאיה יוכת שער ומשו"ה איכא ניחותא. אולם כל עוד דדרים בה כבר אנשים שוב ליכא לשאיה יוכת שער וליכא ניחותא בהא, ומשו"ה פסק הרמב"ם דאינו רשאי להוסיף דיירים.
אולם באמת אי"ז מוכרח ברמב"ם, די"ל דלעולם ס"ל לטעמא דביתא מיתבא יתיב. אך מ"מ ס"ל דביותר דיורין יש יותר נזק, וכל מה דאמרי' דאע"ג דמשתמש בה לציבי ותיבני הדר בה פטור כדפי' רש"י, דה"ט דבציבי ותיבני אי"ז דיורין ואין הבעלים מתקן בה דברים, אולם כל עוד דאנשים דרים בה שוב אין משמעות לתוספת.
ומיהא בהא פליגי הראב"ד והרמב"ם אם בימינו יכול להשכיר לאחרים כמנין אנשי ביתו, דלרמב"ם יכול ולראב"ד אינו יכול. וכתב המגיד משנה (שכירות שם) דאף לראב"ד בגוונא דהמשכיר עמהם יכול לשנות, כיון דיכול הבעלים לשומרה שלא יקלקלנה. ומשו"ה ע"כ מודה הראב"ד דגבי ספינה אף בימינו בספינה השוכר רשאי להשכיר, כיון דהבעלים נמצא עם השוכר ושומר עליו שלא יחריב את הספינה.
וכתב המגיד משנה ליישב את דעת הרמב"ם וז"ל "ומ"מ טענתם חלושה מאד שהרי זה השוכר השני אם הזיק ישלם ואין מצוי היזק בקרקע שיאמר בו אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר". אולם א"כ שוב צ"ב, דאם באמת יש סברא דאם יזיק ישלם, א"כ שוב אמאי להרבות בדיורין אינו יכול, הא מ"מ אם יהיה נזק יתקנו. אולם ל"ק מידי, דלעולם בשניהם יש נזק, ובשניהם ישלמו מה שהזיקו, אבל ס"ל לרמב"ם דאע"ג דמה"ט להרבות בדיורין אינו יכול כיון דאי"ז כלול בשכירות, מ"מ באותו הבית ודאי מדיני עצם השכירות יכול לשנות, דהרי זה שכור לו, וצריך סיבה מיוחדת להפקיע. אולם להוסיף אנשים ס"ל לרמב"ם דסגי בזה, דיש קצת חסרון לדון דאי"ז כלול בשכירות. ולפי"ז א"ש, דהראב"ד דס"ל דבשותפין נמי יכול להשכיר, ומשום דהחזקה בבית הרי היא החזקה לריבוי משתמשים וצריך סיבה מיוחדת להפקיע, כעין הא דאין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר, וכיון דריבוי דיורין אי"ז בכלל הא שוב יכול לרבות בדיורין.[10] וכעי"ז מצינו גבי השוכר את החמור להרכיב עליו איש, לא ירכיב עליו אשה משום שאשה יותר כבידה. וצ"ב, הא ודאי יכול להרכיב עליו איש כבד אף יותר מן האשה. וע"כ משום דוודאי איש כבד כלול בשכירות, אולם אי"ז עיקר השכירות כיון דאי"ז סתמא דאינשי. משא"כ אישה, שסתם נשים יותר כבידות, שוב אינו יכול להרכיב.
שי' רבינו מאיר במרדכי (ב"מ שנז) כשי' הרמב"ם דמוכח מספינה דיכול להשכיר לאחר, דהביא דפי' הר"ח דלמסק' הגמ' השוכר יכול להשכיר לאחר ואיכא תרעומת משום שינוי דעתא. אולם כתב דבין שוכר ובין שותפין יכולים להרבות דיורין, וכך הם דברי המרדכי, דכתב לדון בגוונא ראובן שהשכיר דירה ללוי, האם לוי יכול להשכירו לשמעון, והכריע דיכול להשכירו לשמעון, ואף אי נימא דאינו יכול מ"מ אי"צ שמעון לשלם. והוכיח זאת מהא דגבי שותפין אחד מן השותפין יכול לחלק את ביתו אע"ג דהוא מרבה בכך אנשים, א"כ ש"מ דהרשות בידו לרבות לו גרי בית מלמדים וסופרים ושכירים ותושבים כדרך כל שוכרי בית שאין לדבר קצבה כמה בני אדם יכניס. והיינו דאע"ג דאיכא חסרון דמרבה עליהם את הדרך בכ"א מותר. ובלא"ה נמי פטור מלשלם, דהא מבואר בגמ' בב"ק כא. דאיתא התם דראובן השכיר בית לשמעון ואישתכח דהבית אינו של ראובן אין שמעון צריך לשלם לבעלים בדלא קיימא לאגרא. וא"כ הכ"נ אין שמעון צריך לשלם לראובן, כיון דלא עבידא לאגרא, דהרי כבר השכירו לשמעון וכבר קנויה לו. ומבואר דס"ל דגבי שותפין יכול להרבות אנשים, וכשי' הראב"ד דלעיל. א"כ מבואר מדבריו דס"ל דאף יכול להשכיר לאחר דמנין בני ביתו גדול משלו. ובסו"ד הביא דהרמב"ם ס"ל דיכול להשכיר לאחרים רק כמנין אנשי ביתו.
והנה יל"ד לשי' אילו לא היה יכול להשכיר ליותר מבני ביתו, ולבסוף השכיר אם בכה"ג צריכים לשלם לבעלים או לא. ודהיינו אם בכה"ג נמי אמרי' דכיון דלא עבידא לאגרא דהרי זה כבר שכור לראשון נמי ליכא חסרון, א"ד דבכה"ג איכא חסרון במה שאנשי ביתו מרובים ומזיקים יותר. משא"כ כאן, שלוי העמיד במקומו את שמעון, שוב אין כלל חילוק והבדל. ועיין לקמן דארחיב בזה בעז"ה ובמש"כ שם בדעת הנתיה"מ.
אולם יש לתמוה על שי' ר' מאיר במרדכי ב' סתירות: א. דהביא המרדכי התם לעיל ברמז משמיה דרבינו מאיר דאע"ג דהשוכר יכול להשכירו לאחר מ"מ אינו יכול להשכיר לאחר שקשה ממנו. וצ"ב, הא כיון דהוכיח המרדכי בב"מ ברמז שנז מדינא דספינה דבספינה ובית השוכר רשאי להשכיר, והא התם איכא תרעומת דדלמא הוא קשה ממנו, כמש"כ התוס' בב"מ עט: ד"ה דפרקיה וז"ל "ור"ח פירש דפרקיה לטועניה שמוכר סחורה שבספינה לאחר היינו שינוי דעת כי שמא זה אדם הקונה הוא אדם קשה". הרי מבואר דלשי' הר"ח דהשוכר רשאי להשכיר יכול להשכיר אף לאדם שהוא יותר קשה. וכיון דהמרדכי ברמז שנז הביא דהשוכר רשאי להשכיר מהר"ח, א"כ שוב ע"כ דיכול להשכיר אף לאדם שהוא קשה ממנו, וא"כ שוב אמאי ברמז שמה כתב דאינו יכול להשכיר לאדם שהוא קשה ממנו.
ואולי מה דיש ליישב הוא דהר"ן נמי הביא להוכיח מהאי סוגיא דיכול להשכירה לאחר אע"ג דאיכא תרעומת, וביאר דהתרעומת דאית ליה היינו "שגורם לו לסבול דעת איש שעדיין לא הורגל בו". ולפי"ד שוב אין הוכחה מהגמ' דספינה, דאע"ג דהשוכר רשאי להשכיר, מ"מ איכא תרעומת לזה שיכול להשכיר אף לאדם שהוא קשה ממנו, כיון דביאר הר"ן דהתרעומת היא משום שלא הורגל באותו אדם (דלכל אדם יש דעה אחרת ורצונות שונים שצריך להתרגל אליהם) וא"כ י"ל דס"ל לרבינו מאיר כשי' הר"ן, וכן פי' בדברי הר"ח.
ב. מאידך פסק המרדכי דיכול להרבות בדיורין ומאידך דאינו יכול להשכיר לאחר שהוא קשה מן הראשון. ובאמת בדרכי משה (שטז א) מבואר דהוה סתירה להדדי, דפסק דכיון דאיתא במרדכי משמיה דרבינו מאיר בב"מ רמז שמה דאינו יכול להשכיר לדקשה הימנו, א"כ פסק דכ"ש שאינו יכול להרבות דיורין, ודלא כמ"ש רבינו מאיר גופיא בב"מ סי' שנז דיכול להרבות בדיורין. אולם מסתירת המרדכי מבואר דלא כדברי הדרכ"מ, אלא דאע"ג דרשאי להשכיר לאחר דבני ביתו מרובים ומשום דכן הוא הסתמא, מ"מ גבי אדם שקשה ממנו אין סתמא, דהרי כל הסתמא הוא מכח מה דאי"ז חשיב כלל דמרבה בדיורין, כיון דלו עצמו נמי יש רשות להרבות בדיורין.
אולם במרדכי בב"ב (תקכט) פסק דאין המשכיר יכול להשכיר כלל אף לא לאחרים כמנין אנשי ביתו, והביא ראיה מב"ב ל. גבי מפלניא זבינתה דזבנה מינך דהבעלים אומר לדר בה לאו בעל דברים דידי את. ודהיינו דאילו באמת יכול להשכיר, א"כ שוב הרי יש לו זכות בשימושים והרי הוא יכול לעמוד כנגד הבעלים במקום הראשון. אולם כיון דאינו יכול להשכיר לאחר, א"כ שוב אומר לו לאו בעל דברים דידי את, ומ"מ כתב דאם שילם מראש לא יכול להסתלק באמצע כיון דזכה. אולם אם לא שילם מראש יכול להסתלק, וראייתו מההיא דספינה. וכתב דטעם החילוק בין שילם ללא שילם, דאם כבר שילם הרי המשכיר כבר נקיט השכירות בידו וכבר זכה בו, ושוב אין השוכר הראשון יכול לומר תחזירנו לי ותשכור ביתא לאחר ,שהרי זכה ראובן במה שבידו, וכשיצא מן הבית עומד הבית בחזקת ראובן המשכיר. מיהא כתב המרדכי דכל מה דאם לא שילם יכול להפסיק זה רק אם הודיע לו ל' יום קודם, אולם דהרי איתא כשם שעל המשכיר להודיע כך על השוכר להודיע, עכ"ד. הרי מבואר מכל דבריו דטעמא דספינה לא כשי' הרמב"ם, דהתם השוכר משכיר, אלא ס"ל כשי' הריטב"א דיכול השוכר להפסיק באמצע, אולם לעולם השוכר עצמו אינו רשאי להשאיל.
וכדברי המרדכי ס"ל נמי לרמ"ה המובא בטור בסי' שח, דהשוכר חמור להרכיב עליו אשה מסוימת אינו יכול לשנותה לאשה אחרת אע"ג דאין היא כבדה ממנה. ודהיינו דאע"ג דחמור הוא נמי מטלטלין מ"מ דומה הוא לספינה דהבעלים עמה, והכ"נ מי שמנהיג את החמור הוא השוכר עצמו ששכר מן הבעלים (וסברא זו נמצאת בטור שח ד).
אולם באמת י"ל דהמרדכי והרמ"ה נחלקו, דהמרדכי רק כתב דאין לו זכות להשכיר לאחר, אולם אפשר דשפיר רשאי להשכיר לאחר, דמה לי הוא ומה לי אחר (דהרי כתב הרשב"א דבבית אף תרעומת ליכא, דכיון דלא דר עמו ליכא שינוי דעתא). משא"כ הרמ"ה ס"ל דאינו רשאי ולא רק שהבעלים יכולים למנוע, ויל"ע.
ובעצם מה דחילק המרדכי בין שילם בתחילה לבין אכתי לא שילם יש לבאר, דאם אכתי לא שילם נחלקו בגמ' אם ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, או אינה אלא לבסוף, נמצא דכשהוא דר הרי הוא דר בשל הבעלים ומשו"ה מתחייב שכירות וא"כ יכול להחזיר באמצע. אולם אם כבר שילם, א"כ נמצא דכבר קנה השכירות וכיום שהוא דר הרי בשלו הוא דר ולא בשל הבעלים, א"כ שוב היאך יחזיר, הא כבר שלו היא.
נמצא א"כ דבעצם הנדון אם במטלטלין השואל רשאי להשאיל או להשכיר נחלקו בזה הרמב"ם והרשב"א כנגד הרמ"ה, ובשי' המרדכי יל"ד כדכתבתי.
♦
מתי השוכר רשאי להשכיר
והנה לשי' דהשוכר רשאי להשכיר מצינו ד' מח': א. מה הדין אם מחריב את הבית, ב. אם השוכר השני קשה מן הראשון, ג. אם יכול להשכיר אף אם המשכיר דר עמו, ד. אם יכול להרבות בדיורין.א. מה הדין אם הוא מחריב את הבית, לשי' המ"מ ברמב"ם יכול להשכיר אפילו אם הוא מחריב את הבית (ולכאו' כ"ש אם הוא קשה הימנו), ולשי' הראב"ד והריטב"א אינו יכול להשכיר בכה"ג, ב. אם השוכר השני קשה מן הראשון, לשי' המרדכי בב"מ אינו יכול להשכיר לקשה ממנו, אולם לתוס' יכול להשכיר אף לדקשה ממנו[11], ג. אם יכול להשכיר כהמשכיר דר עמו, לשי' הט"ז ברמב"ם ובשו"ע אינו יכול להשכיר כשדר עמו. ולשי' הדרכ"מ ברמב"ם ולשי' הרשב"א (ח"א אלף נג) רשאי להשכיר. אולם אף לדרכ"מ דעת השו"ע היא דאינו יכול להשכיר כהט"ז. ועיין לעיל מה שהבאתי דיש לדחות להוכחת הט"ז והדרכ"מ. ולפי מה שדחיתי באמת בין לרמב"ם ובין לשו"ע יכול להשכיר אף אם הוא דר עמו, ד. אם יכול להרבות בדיורין, לשי' הרמב"ם אינו יכול להרבות בדיורין, מאידך לשי' הרשב"א והמרדכי (ב"מ שנז) יכול להרבות בדיורין, לרשב"א משום דביתא מיתבא יתיב ולמרדכי משום דהשוכר דידיה נמי היה יכול להוסיף עוד דיורין. אולם היכא דהוא מזיק אף הרשב"א מודה דאינו יכול להשכיר. אולם לשי' המרדכי יל"ד, ותלוי במח' הרמב"ם והראב"ד לפי ביאור המגיד משנה.
ומ"מ נמצאת סתירה במרדכי, דמאידך בב"מ שנז כתב דהשוכר רשאי להשכיר, ובב"ב תקכט פסק דאין השוכר רשאי להשכיר כלל. ובבית יוסף מכח זה כתב דרוב דברי המרדכי בב"ב דחוים הם, וביאר הדרכי משה דכוונת הבית יוסף היא דלדינא השוכר רשאי להשכיר.
מאידך בחידושי אנשי שם ע"ד המרדכי (שם) הביא ליישב בב' אופנים את סתירת המרדכי: א. דחלוק היכא דהבעלים דר עמו לבין היכא דהבעלים לא דר עמו, דאם הוא דר עמו הרי"ז כשני שותפין, וכמ"ש הרא"ש דאין יכול למכור חלקו לאחר, אולם אם הוא אינו דר עמו יכול להשכיר. אולם כתב דהמהרש"ל (טז) כבר דחה דלעולם ליכא ראיה מהרא"ש, דהרא"ש איירי דווקא בשותפין, כמו דכבר כתבתי לעיל להקשות על הט"ז והדרכ"מ[12], ב. תלוי אם השוכר הראשון כבר שילם לבעלים או אכתי לא שילם לבעלים, דאם הוא כבר שילם א"כ אין השני צריך לשלם לבעלים אלא לראשון, ומשו"ה אומר לו לאו בע"ד דידי את ושוב אינו יכול להשכיר לשני. אולם אם הוא אכתי לא שילם לשני שוב יכול להשכיר והשני ישלם לראשון. ודייק זאת מהא דכתב המרדכי דאם אכתי לא שילם יכול המשכיר להשכיר לאחריני, א"כ ש"מ דהשוכר רשאי להשכיר לאחריני. וש"מ דלעולם השוכר רשאי להשכיר, אולם רק היכא דאכתי לא שילם לשוכר הראשון, דאז הוא צריך לשלם לבעלים.
אולם הקשה הנתיה"מ (שטז ב) דהמרדכי בב"מ רמז שמה איתא להדיא דאף אם השוכר כבר שילם, מ"מ יכול להשכירו לאחר להדיא לא כמש"כ האנשי שם. וכן מבואר מדברי המרדכי בב"מ שנז דהביא ראיה דהשוכר רשאי להשכיר ממוכר שדהו בזמן שהיובל נוהג דחשיב שכירות, ומ"מ יכול למוכר עי"ש. והתם הרי ודאי כבר שילם למוכר קמא (ומשו"ה הסיק הניה"מ כתי' קמא דהאנשי שם, וכן דייק בדברי הסמ"ע שטז ג, ולקמן הארכתי בדברי הנתיה"מ והסמ"ע).
וכן דברי האנשי שם נסתרים מדברי הריטב"א דהוכיח האנשי שם דהשוכר רשאי להשכיר מספינה, ולפי"ד הריטב"א אין כלל הוכחה, דס"ל לריטב"א דאף אי נימא דאין השוכר רשאי להשכיר מ"מ הוא יכול להפסיק באמצע והמשכיר ישכיר לאחר, דהשוכר יכול להפסיק את השכירות באמצע. וא"כ שוב י"ל דהמרדכי נמי ס"ל כריטב"א. ובאמת מדויק כן בדברי המרדכי, דבתחילה כתב דאין השוכר רשאי להשכיר, ואח"כ כתב דהיכא דאכתי לא שילם לבעלים יכול הבעלים להשכיר ולתובע מהשני את השכירות. ש"מ דכוונתו דבכה"ג דלא שילם יכול השוכר להפסיק באמצע ועל הבעלים להשכיר. וטעם החילוק בין אם שילם להיכא דלא שילם ביארתי לעיל, דאם שילם כבר קנה את השכירות מהבעלים וכשדר בשלו דר. משא"כ אם לא שילם, אכתי חשיב שדר אצל הבעלים, ומשו"ה חייב לשלם כל הזמן על מה שדר ותלוי במח' אם ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף או אינה אלא לבסוף.
וע"כ כדברי הבית יוסף והדרכ"מ וכ"א בתשו' מהרש"ל (טז) דהמרדכי בב"ב תקכט פליג על הרמב"ם וס"ל כשי' הרמ"ה בטור בסי' שח דאין השוכר רשאי להשכיר. אולם הנתיה"מ (שם) הסיק כתי' הראשון דהביא האנשי שם, דהחילוק הוא בין אם הבעלים דר עמו לבין אין הבעלים דר עמו.
אולם באמת איתא כן להדיא בתשו' מהר"ם (תרעט), דהביא המהר"ם את אותה התשובה שאיתא במרדכי, והדא כתב דראיה להא מה דאיתא כאן שנה רבי דאין השואל רשאי להשאיל ואין השוכר רשאי להשכיר, הרי מבואר להדיא כדבריהם ודלא כאנשי שם וכנתיה"מ.
ולענין הלכתא פסק הרמ"א בדרכי משה (שטז א) כשי' הרמב"ם, דבקרקע השוכר רשאי להשכיר והשואל להשאיל, וכשי' המרדכי דרק אם השני לא קשה הימנו. ומשו"ה ע"כ נמי ס"ל כשי' הרמב"ם דאינו יכול להרבות בדיורין, דאם יכול להרבות בדיורין א"כ שוב יכול נמי לדקשה הימנו. ופסק כהרמב"ם דאינו יכול להוסיף עוד דיירים משום דספק בקרקע הבעלים הוא המוחזק (ולאו משום דכן ס"ל, אלא משום דיני ספק).
אולם כבר כתבתי לעיל דמוכח מהמרדכי גופיה דיכול להרבות דיירים, אע"ג דאינו יכול להשכיר לדקשה הימנו. וא"כ לול"ד הדרכ"מ נראה דכיון דפסק השו"ע כדברי הרמב"ם דפליג על הראב"ד ויכול להשכיר אף לשוכר אחר דמחריב את הבית יותר, וכמו שביאר המ"מ דאם יזיק ישלם, שוב נמי ודאי כ"ש לדקשה הימנו. אולם להרבות בדיורין אינו יכול, כיון דלא ע"ד כן נתן לו את השכירות. ואי"צ לזה הגבלה מפורשת, כיון דמהיכ"ת דהשכיר לו אף לזה, בשונה מלשנות שוכר, דאדרבה צריך הגבלה מיוחדת דלא יוכל להשכיר.
ולענין זה אם יכול השוכר להשכיר אם הוא דר עמו, פסקו הט"ז והדרכ"מ (דכך ביאר בשו"ע) והנתיה"מ (שטז ב) והסמ"ע (שטז ד) דיכול להשכיר רק אם הוא לא דר עמו, אולם אם הוא דר עמו אינו יכול להשכיר, וכשי' הרא"ש גבי שותפין, ודלא כהרשב"א (ח"א אלף נג) דיכול להשכיר אף אם הוא דר עמו. אך מ"מ לול"ד היה נראה כדברי הרשב"א דאף אם הוא דר עמהם יכול השוכר להשכיר, דאין להביא ראיה מהרא"ש דאיירי בשותפין בשונה משוכר דדמיא לספינה דעומד לשכירות, וכ"א באנשי שם דאין ראיה משותפין לשכירות.
אולם באמת נראה דהמגיד משנה נמי חולק על הדרכי משה וס"ל דיכול להשכיר לקשה ממנו, דכיון דכתב דיכול להשכיר אף לאחר שיכול להחריב את הבית יותר, א"כ כ"ש אם הוא רק יותר קשה.
והנה בזמנינו כל המשכירים כותבים בחוזה השכירות דאין להשכיר את זה לאחר, ולפי"ז כתב הפתחי חושן דחשיב כמנהג המדינה אף לשוכר שלא כתב כן. אולם באמת כלפי גוונא דהשאלה, י"ל דאי"ז בכלל מנהג המדינה. חדא, דכל מנהג המדינה הוא בשכירות ולא בשאלה. ועוד, דבגוונא דהשאלה לא הייתה זו שכירות רגילה אלא בין אחים, ואי"ז כחלק מן הסתמא, וזה ברור.
ומ"מ בנדון השאלה שוב אם היא מרבה בדיורין אין לאלמנה זכות להשאיל כיון דאין השואל רשאי להשאיל כשמרבה בדיורין, ובגוונא דאינה מרבה דיירים אך השוכר השני קשה ממנה תלוי במח' הדרכי משה והמגיד משנה (ולענין אם מ"מ לדור משום זה נהנה וזה אינו חסר, עיין לקמן).
אולם לכאו' בגוונא דהם לא מתכננים להשכיר לאחרים, א"כ לכאו' יכולה לצאת, דמי מונע ממנה לצאת, וכן אינה חייבת להשכיר לאחרים. וכיון דאינה חייבת, א"כ ברגע שהיא יוצאת שוב הרי הבית ריק, וא"כ שוב שייך ביתא מיתבא יתיב, וכיון דכן שפיר יכולה להכניס עוד דיורים אחרים.
♦
ג. השואל או השוכר שהשכירו את הדירה האם השכר הוא למשכיר או לשוכר הראשון
בנדון זה יל"ד בין בגוונא דרשאי להשכיר ובין בגוונא דאינו רשאי להשכיר. פסק הרמ"א (שסג י) לשי' הנימוק"י (ב"ק ט. בדפי הרי"ף) דכתב דהשוכר שהשכיר ביותר ממה ששכרו, אם רשאי להשכיר המותר הוא של השוכר, אולם אם אם אינו רשאי להשכיר המותר הוא של הבעלים, דכיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו. ודהיינו דטעמא דר' יוסי דכיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו היינו משום דכיון דאין השואל רשאי להשאיל ואין השוכר רשאי להשכיר שוב הרי"ז סחורה בפרתו. ולפי"ז כתב הנימוק"י דגבי ספינה, דיש לו רשות להשאיל ולהשכיר, שוב אם השוכר השאיל ונאנסה הספינה, בכה"ג מודה ר' יוסי דהשואל משלם לשוכר, דאי"ז סחורה בפרתו של חבריו אלא בפרתו של עצמו.ומבואר מדבריו דרק המותר הוא של הבעה"ב, אולם השכירות שכנגד מה שכבר שילם השוכר לבעלים הרי"ז של השוכר ולא של הבעלים (ועיין לקמן דהארכתי בדברי הנימוק"י).
ובשי' יש להקשות דמבואר דאם יש מותר הרי"ז של הבעלים, הרי שחלה השכירות, ואע"ג דאין לו רשות להשכיר מ"מ כיון דזה שלו שוב חלה השכירות. וא"כ צ"ב, מ"ש דהמותר של הבעלים, הרי אי"ז דבר נוסף אלא רק כתמורת השכירות שכבר יש לו, וצ"ע.
ובקצוה"ח הקשה ע"ד מהגמ' בב"מ לו. דהק' הגמ' על ר' יוחנן דאמר שומר שמסר לשומר חייב משום דאין רצוני דיהא פקדוני ביד אחר ממח' ר' יוסי ורבנן דהשוכר פרה מחבירו להשאילה לאחר ומתה כדרכה, דלרבנן ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל משלם לשוכר. ואם איתא לימא ליה אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר, א"ל הב"ע בשנתנו לו רשות להשאיל, אי הכי לבעלים בעי לשלומי דאמרו ליה לדעתך.
ופי' רש"י דאילו נתנו לו רשות להשאיל שוב הבעלים הוא המשאיל, וא"כ צריך לשלם לבעלים. ולמסק' דא"ל ליה לדעתך א"כ השוכר הוא עצמו המשאיל. והדא איתא במתני' שם דר' יוסי פליג דכיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו. ומבואר דאע"ג דהתם הרי הוא רשאי להשאיל, מ"מ ס"ל לר' יוסי דכיצד הלה עושה סחורה. וביאור החילוק בין אמר לדעתך לבין לא אמר לדעתך, דאם לא אמר לדעתך הרי הבעלים הוא המשאיל, אולם כשא"ל לדעתך הרי הוא אומר לשוכר דאתה זה שתהיה המשאיל. וע"כ דהא דחשיב סחורה בפרתו של חבירו ולא בפרת עצמו לאו כביאור הנימוק"י דכיון דאין לו רשות להשאיל חשיב פרת חבירו, אלא ה"ט דחשיב פרתו של חבירו משום דהתשלום על הא דמתה כדרכה הוא על גוף הפרה, וגוף הפרה הרי הוא של הבעלים ולא של השוכר, דלשוכר יש לו בזה רק החזקה זמנית ולא בעצם גוף הפרה.
ולכאו' היה נראה מדבריו דכל הטעם דר' יוסי הוא רק משום דהתשלום הוא על הגוף, אולם אם הנדון הוא על תשלומי השכירות, שוב אף אם אינו רשאי להשכיר נמי מותר דידיה הוא. אולם בקצוה"ח איתא להדיא דהמותר הוא של השוכר רק אם הוא רשאי להשכיר. ובאמת מוכח כן בגמ' שם, דהא בתחילה תי' הגמ' דנתנו הבעלים רשות להשאיל, ודהיינו דאז הבעלים הוא המשאיל. וצ"ב, דאם כשהשוכר ישכיר, השכירות צריכה ללכת לשוכר, כיון דאין התשלום על גוף הפרה, א"כ אמאי בכלל הבעלים יכול להשכיר הרי השימושים הם של השוכר. וע"כ דאף לקצוה"ח בגוונא דאינו רשאי להשכיר שוב אין לשוכר רשות להשכיר לאחר, וממילא שוב הבעלים הוא המשכיר ולשוכר אין לו בזה מידי, וכשי' הנימוק"י. והוא חלק על הנימוק"י בשוכר שהיה רשאי להשאיל והשאיל ומתה כדרכה, דלקצוה"ח בכה"ג נמי חשיב לר' יוסי סחורה ולנימוק"י בכה"ג לא חשיב סחורה.
נמצא א"כ דלכו"ע אם אינו רשאי להשאיל המותר הוא של הבעלים משום דינא דר' יוסי דכיצד הלה עושה סחורה בפרת חבירו.
ובעצם דינא דהנימוק"י יל"ע, דהוא כתב דבאינו רשאי להשכיר המותר הוא לבעלים, ולכאו' ש"מ דהשכירות חלה. וצ"ב, דהא כל עוד אינו יכול להשכיר לו א"כ מ"ט חלה השכירות, הא אין לו את הבית לגבי תוספת הדיירים, דומיא הא דאיתא בנימוק"י ונפסק בשו"ע (שסג ט) דאם שמעון השכיר לראובן בית שאינו שלו צריך שמעון להחזיר את הכסף לראובן, אע"ג דראובן לא צריך לשלם לבעלים כיון דהוה זה נהנה וזה לא חסר, מ"מ מק"ט הוא. וע"כ דלעולם חלה השכירות אע"ג דאינו רשאי להשכיר, כיון דמה שיש לו הוא השכיר לשני. וביתר ביאור, דהרי כשמשכיר לאחר אינו משכיר להרבה אנשים אלא משכיר לאחד דבני ביתו מרובים, וא"כ ע"כ שתחול השכירות אע"ג דבני ביתו מרובים, כיון דמ"מ יקנה את השכירות לכמות בני הבית שהיו לשוכר הראשון. ואמאי לא תחול השכירות. אולם מ"מ אסור לו לעשות כן (ואכתי צ"ב אמאי באמת יש איסור), וכיון דאסור לו לעשות כן א"כ הרי הוא עושה סחורה בפרת חבירו. ואכתי צ"ע אמאי המותר הוא של הבעלים, הרי כיון דחל השכירות ש"מ דהוה של השוכר וא"כ אינו עושה סחורה בפרת חבירו אלא בפרת עצמו. עיין בלשון הנימוק"י דכתב שם דכשיש לו רשות להשכיר, א"כ אין בעיה דעושה סחורה בפרת חבירו משום דהרי אפי' היה יכול להרוויח אף מן הבעלים עצמן אם מסכים רק להשכיר בפחות, וא"כ מה לי רווח זה מה לי רווח זה. ועוד דהו"ל זה נהנה וזה אינו חסר, ואולי ע"פ סברות אלו יתיישב, וצע"ג.
אולם מ"מ כיון דהשכירות חלה, א"כ בין אם כבר השוכר השני שילם ובין לא, מ"מ זכות תשלום גוף השכירות (חוץ מן המותר) היא לשוכר הראשון.
והשתא יל"ד כשהשואל שהשכיר לאחר כשאינו רשאי להשאיל, אם השתא דמי השכירות הרי הם כמותר כיון דהשואל לא שילם כלל, א"ד דלא חשיב כמותר. והכי מסתברא דלא חשיב כמותר וסחורה כיון דיש לו את הדבר ורק בחינם, וצ"ע.
ועוד יל"ד בגוונא דהם אינם מעונינים להשכיר את הדירה, א"כ אע"ג דאין לה זכות להשכיר מ"מ יכולה היא משום דינא זה נהנה וזה לא חסר ומטעמא דביתא מיתבא יתיב, דכיון דאינה מחויבת לגור ולא להשאיר ריקן א"כ נמצא דהבית יישאר ריקן וא"כ שוב תוכל להשכיר. ויל"ד אם בכה"ג נמי מותר דהבעלים, כיון דאין לה זכות להשכיר, א"ד דכיון דבכה"ג אין איסור להשכיר שוב המותר של השוכר. ולנתבאר בדברי הנימוק"י נראה דזה תלוי באיסור. אולם י"ל דכוונתו דבלא האיסור יש לו זכות להשכיר ומשום האיסור אין לו זכות להשכיר. אולם במקום דליכא איסור וגם ליכא לו זכות שוב יל"ד. וכנ"ל נמי יש לדון לשי' המרדכי (ב"ב תקכט) שאין לשוכר זכות, אך מ"מ י"ל דמותר לו להשכיר משום דליכא חילוק איזה שוכר יהיה (דהרי הבאתי לעיל דכתב הרשב"א דבבית אפי' תרעומת ליכא, דליכא שינוי דעתא כיון דאינו דר עמו). ונפק"מ דהבעלים יכולים להוציא את השוכר מן הבית, אם בכה"ג המותר דהבעלים או של השוכר הראשון שהשכיר, וצ"ע.
♦
ד. האם המשכיר או המשאיל דירה לאחר כשאינו רשאי להשאיל ולהשכיר אם יכול המשכיר לתבוע נמי דמי נהנה מן השני
הנתיה"מ (שסג ט) מסתפק מה הדין השוכר שאינו רשאי להשאיל ולהשכיר, ונתן רשות לאחר לדור עמו - אם צריך השואל לשלם לבעלים מדין נהנה, דכיון דהרי זה מושאל כבר, א"כ לא עבידא לאגרא, וא"כ ייפטר השני מדינא דזה נהנה וזה אינו חסר. והכריע דכיון דאיתא ברשב"א (ב"ק כא.) דלעולם בבית איכא חסרון דדריסת הרגלים ורק משום דביתא מיתבא יתיב ושאיה יוכת שער שוב הו"ל זה נהנה וזה אינו חסר. וכיון דע"כ איכא חסרון, דהרי מה"ט אינו יכול להרבות עליו בדיורין, א"כ שוב הרי הוא חסר כדינא דשחרוריתא דמגלגלים עליו את הכל. ואין להק' דהרי הוא קיבל את השימושים מהשוכר הראשון מה שיש לו, כיון דהבעלים נמי דר שם, א"כ להוסיף דיירים כלל אין לו זכות, וא"כ שוב הרי הוא נהנה מהבעלים וצריך לשלם, משום דהו"ל זה נהנה זה חסר.ובאחרונים התקשו, דהא לשי' הרא"ש טעמא דביתא מיתבא יתיב אינו לפוטרו מן הממון אלא להתיר לכתחילה. בשונה מהרשב"א, דעיקר הטעם הוא לומר מדוע לא חשיב כשחרוריתא. וע"כ דס"ל לרא"ש דלעולם דריסת הרגלים לא מיחשב חסר דיגלגלו עליו את הכל. ולפי"ד שוב אף אם השאיל לאחר יהיה פטור משום זה נהנה וזה אינו חסר.
אולם באמת נראה דהנתיה"מ הוכיח דס"ל לרמב"ם כדברי הרשב"א מהא דאיתא דאינו רשאי להרבות בדיורין ומשום בלאי הדירה. ומסתברא דאם מה"ט אינו יכול להרבות בדיירים שוב נמי הרי"ז סיבה שייחשב חסר, דייחשב שחרוריתא דאשייתא. ודלא כהרשב"א דס"ל דיכול להשכיר אף ליותר אנשים מכיון דביתא מיתבא יתיב. ומשום דס"ל לרמב"ם דכיון דהשוכר הראשון דר בדירה שוב נמצא דכבר ביתא מיתבא יתיב, ואין יותר ביתא מיתבא יתיב כשיש יותר דיורין. והרשב"א ס"ל דביותר דיורין איכא נמי יותר ביתא מיתבא יתיב, ואם זה נהנה וזה אינו חסר פטור ע"כ משום דאמרי' ביתא מיתבא יתיב. ומח' היא האם מכיון דיכול להיות בלאי, שוב אי"ז כלול בשכירות, וכיון דס"ל לרמב"ם דבסתמא יש יותר בלאי בדירה א"כ שוב ע"כ בעינן להא דביתא מיתבא יתיב, ומשו"ה כתב הנתיה"מ דבגוונא דהוא דר עמו ל"ש ה"ט.
אולם עיין בגר"א (שסג טז) דהוכיח מהשו"ע מדלא כתב דהטעם דזה נהנה וזה אינו חסר פטור משום ביתא מיתבא יתיב ושאיה יוכת שער, ש"מ דפסק כהרא"ש דאע"ג דאיכא דריסת הרגלים אי"צ לה"ט דביתא מיתבא יתיב, אך כתב דמ"מ הלכה כרשב"א. אולם לנתבאר יוצא דהנתיה"מ פליג והוכיח מהא דאסור להשכיר למי שבני ביתו מרובים משום בלאי, א"כ ודאי משו"ה נמי ייחשב כשחרוריתא, ויל"ע.
ולפי"ד הנתיה"מ לכאו' נפקא דאם השוכר יצא מן הבית שוב יכול להשאיל לאחרים, דבכה"ג שוב איכא לטעמא דביתא מיתבא יתיב, דהרי מחמת השוכר הראשון אי"ז ביתא מיתבא יתיב. אולם צ"ב, דהא פסקו הרמב"ם והשו"ע דאינו יכול להשכיר לאחר דבני ביתו מרובין, וע"כ ה"ט דאסור לו להשכיר הוא משום דיש בלאי בדירה אע"ג דהשוכר לא נמצא שם, ולא אמרינן דאיכא ניחותא דביתא מיתבא יתיב. ובתחילה חשבתי ליישב דלעולם מדינא דזה נהנה וזה אינו חסר שפיר יכול להשכיר לאחר, אולם אין לו זכות להשכיר, ויכול הבעלים לומר לשוכר השני צא. וכיון דאין לו זכות להשכיר שוב שייך לומר דהמותר יהיה לבעלים, דהו"ל עושה סחורה בפרת חבירו כיון דאין לו זכות בזה (ולפי"ז יוכח דהא דמותר לבעלים לאו משום האיסור, אלא משום דאין לו זכות להשאיל, ועיין לעיל דהבאתי להסתפק בזה). ולפי"ז עיקר כוונת הרמב"ם לומר דאין לו זכות, דאם הייתה לו זכות להשכיר ליותר א"כ היה רשאי להשכיר אע"ג דיש יותר בלאי, דומיא דאם אינו מרבה בדיורין דיכול להשכיר אע"ג דיש אנשים דמחריבים את הבית בדירתם, וכדביאר המגיד משנה דמה שיזיק הוא ישלם. ואם תקשה מ"ט אין לו זכות להרבות הרי סו"ס ליכא חסר. י"ל דכיון דיכול להיות חסר שוב אינו יכול להרבות בדיורין, ולפי"ז בגוונא שיודע דהשני אינו מוסיף יותר בלאי מהרגיל שפיר יוכל להשכיר.
אולם באמת מלשון הרמב"ם נראה דמ"מ אסור לו להשכיר לאחר דבני ביתו מרובים. וכיון דכן שוב ל"ש שאסור לו להשכיר, שמא הוא מהאנשים שעושים בלאי בדירה, דכיון דבלאי בדירה הרי"ז בסתמא, וא"כ שוב על האי סתמא נאמר הדין דזה נהנה וזה אינו חסר דניח"ל לבעלים משום ביתא מיתבא יתיב.
והנראה בזה דבאמת אף אם הוא לא דר אינו יכול להשכיר למי שבני ביתו מרובין, דל"ש למימר ביתא מיתבא יתיב, דאומר הבעלים לשוכר דור אתה בדירה ואל תשכיר לאחרים אלא אם הם כמנין בני ביתך, ואם אתה רוצה לצאת שוב אני יוכל להשכיר משום דאינך יכול להשאיר את הבית ריקן, כמבואר ברמ"א בסי' שטז (א). ונראה דבאמת אף יש לו להודיע לבעלים, דהרי הבעלים בכוונה השכיר לו ואולי אינו רוצה אחרים.
ומ"מ נראה לחדש דאע"ג דאינו רשאי להשכיר לאחר דבני ביתו מרובים, מ"מ כל כמה דהשכיר אין הבעלים יכול לחייב את השואלים או השוכרים השנים תשלומי נהנה, כיון דהם עצמם אינם יודעים אם השוכר היה משכיר לאיש אחר דבני ביתו כשלו ודלמא הבית היה השאר ריק, ושוב ממילא איכא לטעמא דביתא מיתבא יתיב, דמ"ט נאמין לשוכר שהיה משכיר זאת לאיניש אחרינא דבני ביתו שווים, וק"ו אם כבר השאיר את הבית ריק. ואע"ג דמצד השוכר הראשון אמרי' דלא ניח"ל שישכיר לאחריני, מ"מ כל כמה דזה ריק שוב מצד השוכר השני שוב אמרי' דניח"ל לבעלים, אא"כ הוא מהמחריבים את הבית, דאז לכאו' ל"ש טעמא דביתא מיתבא יתיב[13].
ונראה דאף לחייב את הבעלים נהנה על מה שהוסיף דיורים נמי ל"ש, דהרי כבר שילם על הדירה ותוספת אנשים אינם שווים יותר. וכ"א להדיא בשו"ע גבי שכירות חמור, דאם שאל חמור להרכיב עליו איש והרכיב אשה, אע"ג דאינו יכול מ"מ אם זה לא שווה יותר אי"צ לשלם לבעלים מידי וה"ה כאן. אולם ביחס לדר בעצמו שייך לחייב, כיון דהוא לא שילם ע"ז[14], וצע"ג.
ולפי"ז אולי יש ליישב הא דהקשה במלואי המשפט (להרב דז'ימטרובסקי בנתיה"מ שם) דהנתיה"מ סותר את משנתו דבסי' קנד (ז) בחידושים כתב על הא דאיתא שם בשו"ע דאין השוכר יכול להרבות בדיורין כשאינם סמוכים על שולחנו, וז"ל "ובדיעבד אם כבר השכירו השוכר לאחר, אם יכול המשכיר לתבוע שכרו מהאחר, נראה דאינו יכול, דכיון דהמשכיר בעצמו ג"כ לא היה יכול להשכירו לאחר, דהשוכר הראשון מעכב עליו, דמי לחצר דלא קיימא לאגרא המבואר לקמן סימן שס"ג סעיף י' בהג"ה" עכ"ל. הרי מבואר דלא אמרינן ליה דכיון דהשוכר הראשון גם דר עמו א"כ אי"ז ביתא מיתבא יתיב. ואי"ל כהרשב"א דביותר דיורין יש יותר ביתא מיתבא יתיב, דהא לרמב"ם הא אסור לו להרבות בדיורין.
ולפי"ז שוב א"ש, דלעולם כל כמה דהוא לא דר עמו ל"ש לחייב את השוכר השני בדמי נהנה, אא"כ הוא דר עמו, דאז בכ"א ליכא לטעמא דביתא מיתבא יתיב. ולפי"ז י"ל דהנתיה"מ בסי' קנד, נמי איירי בגוונא דהשכיר לאחר דבני ביתו מרובים אך לא דר עמם, אך זה דחוק כיון דהנתיה"מ שם איירי על דברי השו"ע דאיירי בתוספת דיורין כשהשוכר בבית, וצ"ע.
וקצת מדויק כן בנתיה"מ, דאילו אף אם השוכר לא נמצא בבית נמי שייך לחייבו מדין נהנה דאמרינן לשוכר אל תצא מן הדירה, אמאי הסתפק הנתיה"מ רק אם הוא אכתי דר דהרי השו"ע כלל לא הזכיר מקרה זה. וע"כ דס"ל דלעולם אם השוכר יצא מן הבית ביחס לשני איכא ביתא מיתבא יתיב.
אלא דיל"ד לדברי הנתיה"מ מה הדין אם הדייר הנוסף כאן הוא לא שואל אלא שוכר ושילם כבר לשוכר הראשון, אם בכה"ג לעולם לא חלה השכירות דהרי הקרקע היא אינה שלו, א"ד דלעולם חלה השכירות דחשיב דקיבל מהשוכר הראשון. אולם באמת ממ"נ, אם חלה השכירות א"כ אף אם הוא שואל לא יצטרך לשלם לבעלים, דהרי חשיב שקיבל מהבעלים, וע"כ דס"ל לנתיה"מ דלא חל כיון דאין לשוכר זכות להשכיר ליותר מאשר בני ביתו. וא"כ ע"כ דלדברי הנתיה"מ לעולם לא חל השכירות, ואף אם שילם לשוכר הראשון יכול לתבוע ממנו בחזרה (דומיא דכתב השו"ע בסי' שסג ט בהשכיר שדה שאינה שלו). ושוב יצטרך לשלם לבעלים מדין נהנה כיון דאיכא דריסת רגלים וליכא ביתא מיתבא יתיב[15].
ועוד יש להקשות ע"ד הנתיה"מ אמאי באמת צריך לשלם לו, הא כבר השוכר הראשון שילם, אולם באמת הנתיה"מ לשיטתו דיכול לגבות פעמים, וכ"כ בדרכי משה (שטז א). גם מן השוכר הראשון וגם מן השני ודלא כקצוה"ח, ועיין בסמוך דאביא באריכות מח', מ"מ יוצא דבדינא דהנתיה"מ דיכול לגבות דמי נהנה מהדר בה פליגי בזה הנתיה"מ והקצוה"ח.
אלא דיש להקשות טובא מדברי הנימוק"י ע"ד הנתיה"מ, ועיין בסמוך.
והשתא אביא את עצם מח' הנתיה"מ והקצוה"ח אם אפשר לגבות פעמים.
הרמ"א (שטז א) פסק לדברי המרדכי (ב"ב תקכט) דאין השוכר יכול לצאת ולהשאיר את הדירה ריקה, אע"ג דשילם או רוצה לשלם כיון דשאיה יוכת שער, א"כ אין לו רשות להזיק לו. ומשו"ה אם מ"מ השאיר את הבית ריק יכול הבעלים להשכיר לאחר.
והנה התם איתא במרדכי דאם כבר שילם אינו יכול לצאת באמצע ואינו יכול להשאירו ריקן. אולם אם אכתי לא שילם יכול להפסיק באמצע. ובדבריו יל"ד בגוונא דשילם כבר והשוכר רוצה להשאירו ריקן, דהדין דאינו יכול ויוכל המשכיר להשכיר לאחרים, אם בכה"ג השכר למשכיר או לשוכר הראשון, וג' שיטות בדברי המרדכי.
שי' הסמ"ע (שטז ג) והדרכי משה (שטז א) דתלוי אם כבר שילם או לא, דאם כבר שילם אינו צריך להחזיר לו הכסף, אולם אם אכתי לא שילם בכה"ג אי"צ לשלם. ובסמ"ע נראה דפסק לחילוק המרדכי. וכתב הנתיה"מ לפרש בדברי הסמ"ע, דכיון דלא ס"ל לסמ"ע כתי' ב' דהאנשי שם דחילק בין שילם ללא שילם, דאם כבר שילם אינו יכול להשכיר לאחר, כיון דלא כתב הסמ"ע דאם כבר שילם אינו יכול להשכיר. וע"כ ס"ל לסמ"ע כתי' א' דהאנשי שם דהחילוק הוא בין דר עמו לבין לא דר עמו. ומצאתי דכ"כ הסמ"ע להדיא בסי' שטז א ויותר מפורש שם בס"ק ד. וא"כ כיון דבלא דר עמו, השוכר רשאי להשכיר, א"כ זכות השימוש בבית היא שלו, א"כ אם הבעלים השכיר את הבית הרי של השוכר הוא משכיר, ושפיר צריך הבעלים להחזיר לשוכר את הכסף[16].
ולפי"ז כתב הנתיה"מ דאם הבעלים דר עמו, דאז הרי אין השוכר רשאי להשכיר, שוב אף אם אכתי לא שילם אי"צ הבעלים לנכות מהשכירות, וממילא יכול להשכיר לאחר ואף לגבות מהשוכר הראשון את תשלומי השכירות. מבואר בדברי הנתיה"מ דאם השוכר רשאי להשכיר דמי השכירות שהבעלים משכיר הרי הם של השוכר, וכשאינו רשאי להשכיר דמי השכירות הם של השוכר. ולכאו' לפי"ד הנתיה"מ נפקא מינה דאם השוכר רשאי להשכיר, א"כ אם הבעלים ישכיר כשהשוכר השאיר את הבית ריקן, אף המותר הוא של הבעלים.
ומבואר מדברי הנתיה"מ דס"ל דהמרדכי בב"ב נמי ס"ל דהשוכר רשאי להשכיר, ומשו"ה אם אכתי לא שילם יכול להשכיר לאחריני ,אך כ"ז אם הוא לא דר עמו. ולשי' הנתיה"מ נמצא דבמצי לאוגרה שוב על הבעלים להשכיר, אולם קשה אמאי באמת על הבעלים להשכיר ולא מוטל על השוכר, וצ"ע.
אולם צ"ב דלפי"ד הנתיה"מ דטעמא דהמרדכי דאין השוכר רשאי להשכיר משום דהוא דר עמו, מ"ט דאם מצי לאוגרה יכול לצאת והבעלים ישכיר. וכתב הנתהי"מ "ובמקום שיכול להשכיר לאחרים השכירות להשוכר ואפילו נתן לו המעות, דמנין לנו להמציא חילוקים שלא נזכרו בש"ס ובפוסקים קדמונים, ואפילו רק שכיח להשכיר אינו משלם לו השכירות דלהבא כדמוכח גבי ספינה וכן משמע במרדכי פרק חזקת [שם]". מבואר מדבריו דס"ל דלעולם הא דכתב המרדכי דיכול לצאת באמצע היינו משום דאיירי דהשוכר רשאי להשכיר דאיירי דלא דר עמו. ודבריו תמוהים, דהרי במרדכי נראה דעל אותו מקרה דאין השוכר רשאי להשכיר כתב דאם אכתי לא שילם ומצי לאוגרה על הבעלים להשכיר, וע"ז הביא ראיה מספינה, והוא תימה.
מ"מ מבואר דהנתיה"מ פליג ע"ד הסמ"ע, ולעולם כל כמה דאין השוכר רשאי להשכיר אין לשוכר שייכות בממון שמשכיר מחמת שהשוכר השאיר את הבית ריק. ונראה מדבריו דאף אם אכתי לא שילם צריך לשלפ אע"ג שכבר השכיר לאחר.
אולם באמת בדברי המרדכי נראה דפליג דלעולם אין השוכר רשאי להשכיר. ומה דכתב דאם לא שילם והבעלים השכיר מנכה מהראשון, היינו משום דס"ל למרדכי דיכול השוכר להפסיק את השכירות באמצע. ומדויק כן מכל דברי המרדכי. חדא, ממה דכתב דעל השוכר להודיע ל' יום קודם. וכן מהא דמבואר דעל הבעלים להשכיר, ש"מ דאי"ז משום דינא דהשוכר רשאי להשכיר אלא משום דס"ל למרדכי דיכול להפסיק את השכירות באמצע. וכן באמת ס"ל לסמ"ע.
וביאור החילוק לפי"ז, דאם אכתי לא שילם נמצא דאכתי לא קיבל מהבעלים את השימושים, וא"כ שפיר יכול להפסיק באמצע, משא"כ אם כבר שילם, ל"ש שיפסיק באמצע דהשכירות דידיה היא.
אלא דלפי"ז יל"ע, דכתב הסמ"ע דחילוק המרדכי קיים אף בגוונא דמשאיר את הבית ריק והבעלים השכיר, דאם אכתי לא שילם אין הבעלים יכול לתבוע ממנו דמי השכירות. ולנתבאר ה"ט, דסו"ס הבעלים הבית לא עמד לו. וצ"ב, דהא ודאי אם מצא להשכיר בפחות יוכל לתבוע מן השוכר שישלים לו למה שקצצו. וצ"ב, הא סו"ס על מה ישלם הרי סו"ס לא קיבל את השכירות, וצע"ג. ובאמת בדברי המרדכי לא מבואר להדיא מה הדין כשהשוכר משאיר את הבית ריק, דאם לא שילם הבעלים לא יכול לתבוע ממנו שוב את כל דמי השכירות שקצצו. וכן הקשה בקצוה"ח דיובא בעז"ה בסמוך.
אולם מ"מ מהא דפסק הסמ"ע לחילוק המרדכי בין שילם ללא שילם אין הכרח דס"ל כדביאר הנתיה"מ, דס"ל לסמ"ע כתי' א' דמהרדכי. די"ל דבאמת ס"ל דהמרדכי פליג על הרמב"ם. אך מ"מ ס"ל דאף לשי' הרמב"ם מתקיים חילוק המרדכי, כיון דאף דלשי' הרמב"ם אינו יכול להפסיק באמצע, מ"מ הכא הרי הבעלים השכיר זאת לאחר. וא"כ סו"ס יש לחלק בין היכא דשילם, דאז כבר זכה במה שבידו, וכיון דאין לו זכות להשאיר ריק, א"כ לבעלים יש זכות לקחת את השימושין מהשוכר. אולם אם אכתי לא שילם, שוב הרי הקרקע לא עמדה לשוכר דכבר העמידה למשהו אחר.
ובקצוה"ח (שטז ב) הקשה ע"ד הסמ"ע, דאף אם שילם כבר, צריך הבעלים להחזיר את השכירות שקיבל ממה שהשכיר לשוכר ואינו יכול לקבל פעמים, דהיאך הלה עושה סחורה בפרה של חבירו, וע"כ צריך להחזיר את מה שקיבל מהשוכר.
ויל"ד לשי' אם הבעלים השכיר ביותר ממה שהשכיר לראשון, אם בכה"ג המותר הוא לבעלים או לשוכר, דמאידך י"ל דהמותר הוא לשוכר, כיון דהרי החשיב זאת הקצוה"ח לעושה סחורה בפרת חבירו. אולם מאידך י"ל דכוונת הקצוה"ח ממ"נ, דאם אי"צ להחזיר לראשון שוב לא יוכל להשכיר לאחר, ואם יכול להשכיר לאחר שוב ע"כ אי"ז פרת חבירו. דמה שלא יכול להשאיר את הבית ריק הרי"ז מתפרש כתנאי, וממילא אם השכיר שוב פקע שכירות הראשון, ונמצא דשילם סתם. ומשו"ה צריך להחזיר אף את מה שלקח, וממילא המותר הוא לבעלים. ויותר נראה דהמותר הוא של הבעלים.
וכתב הקצוה"ח דהמעיין בדברי המרדכי יראה אין כלל הוכחה לדברי הסמ"ע, דמה דכתב דיש חילוק בין שילם ללא שילם היינו כלפי זה דאם שילם אין השוכר רשאי להשכיר, ואם לא שילם יכול לצאת באמצע השכירות. והדא סיים וכתב דאינו רשאי להשאיר את הבית ריק. ובאמת י"ל דבכה"ג שהבעלים השכיר צריך להחזיר את השכירות ששילם השוכר הראשון.
נמצאו ג' שיטות כשהשוכר השאיר את הבית ריק והשתא בא הבעלים להשכיר - א. שי' הסמ"ע דאם השוכר הראשון כבר שילם אין הבעלים צריך להחזיר לשוכר, ואם לא שילם אין הבעלים יכול לתבוע ממנו לשלם (ונראה דבגוונא דהשכיר בפחות יכול לתבוע מן הראשון להשלים), ב. שי' הנתיה"מ דאם השוכר רשאי להשכיר כגון כשאין הבעלים דר עמו בין אם שילם ובין אם לא השכירות שייכת לשוכר הראשון, ואם שילם כבר הבעלים צריך להחזיר ואם לא שילם פטור. ואם אין השוכר רשאי להשכיר, כגון שהבעלים דר עמו, שוב השכירות שייכת לבעלים ואין לשוכר שייכות בזה. וממילא אם שילם אין הבעלים צריך להחזיר ואם לא שילם צריך לשלם, ונמצא יש לבעלים פעמים שכירות. ג. שי' הקצוה"ח דלעולם אין לבעלים לקחת פעמים, ולעולם אף אם שילם ואף דאינו רשאי להשכיר, על הבעלים להחזיר לשוכר הראשון.
ונפק"מ בין הנתיה"מ הסמ"ע והקצוה"ח היכא דאיכא מותר, דלנתיה"מ אם רשאי להשכיר ושוב הבעלים צריך להחזיר המותר הוא לשוכר. ולקצוה"ח נסתפקתי אם המותר לבעלים או לשוכר, ונראה יותר דהמותר הוא לשוכר, ולסמ"ע נמי בכ"א המותר הוא לבעלים.
ולשי' הקצוה"ח דאי"צ לשלם פעמים, יל"ע אם השוכר השכיר לאחר, דהרי לבעלים אינו צריך לשלם כיון דלא חשיב דדר ממנו, כדביאר הקצוה"ח דחשיב סחורה בפרת חבירו אם מ"מ יצטרך לשלם לשוכר. ולכאו' באמת כל כמה דס"ל לקצוה"ח דהו"ל פרת השוכר, ומשו"ה אין הבעלים יכול לתבוע נהנה, א"כ אע"ג דאסור לו להשכיר לאחר מ"מ חשיב שקיבל דיורין מהשוכר.
מיהא כתב הנתיה"מ דאע"ג דאי"צ להחזיר לו את הכסף, כיון דכבר זכה הבעלים בשכירות, מ"מ צריך להחזיר לו כפועל בטל כמה היה רוצה ליקח פחות כשלא היה דר בו. אולם הקצוה"ח (ס"ק א) פליג, דכל מה שמנכה זה רק אם הוא אנוס ובבית אי"ז אונס כ"כ, אולם בספינה אף אם לא אנוס כ"כ מנכה לו, דכיון דדרך השוכרים בכל למכור לאחרים באמצע הדרך אדעתיה דהכי אגריה[17].
והכריע הקצוה"ח כדברי הב"י והדרכ"מ דלעולם המרדכי הנ"ל סותר למרדכי בב"מ, וס"ל דאין השוכר רשאי להשכיר ודלא כהלכתא. אולם מה שכתב המרדכי בב"מ דאין השוכר רשאי להשאיר את הבית ריק איפסיק להלכה.
נמצא מח' הפוסקים אם בכה"ג דאינו רשאי להשאיר את הבית ריקן והשאירו ריקן והמשכיר השכיר לבית אם בכה"ג מנכה לו מן השכירות או לא. לשי' הסמ"ע אינו מנכה, לנתיה"מ מנכה לו רק כפועל בטל, ולקצוה"ח מנכה לו לגמרי.
יוצא א"כ דבגוונא דאינו רשאי להשכיר, אם השכיר כדי דמי השכירות דהוא שילם, הכל הולך לשוכר ואם השכיר ביותר המותר לבעלים. ואם הוא רשאי להשכיר אף המותר דידיה הוא. ובשואל שהשכיר יל"ד, אם ביחס לשווי השכירות בשוק הוה כגוף השכירות או כמותר, וצ"ע לדינא.
ובגוונא דאינו רשאי להשכיר והשאיל לאחר ובאים לחייב את השואל מדין נהנה, אם השוכר הראשון דר ג"כ בבית, שוב השני הרי הוא נהנה והבעלים חסר משום בלאי הדירה, ואין לו ביתא מיתבא יתיב, כיון דהראשון הוא ג"כ דר בדירה. לשי' הנתיה"מ השואל צריך לשלם לבעלים, בין אם השוכר הראשון כבר שילם ובין היכא דלא שילם, , מאידך לקצוה"ח צריך לשלם לשוכר הראשון כיון דאין הבעלים יכול לגבות פעמים שכירות כיון דחשיב דהפרה היא של השוכר הראשון ואין הלה עושה סחורה בפרת חבירו, שוב אם עבר והשכיר הרי הוא חייב לשוכר.
ואם השוכר הראשון יצא מן הבית, לכאו' לעולם השני פטור, דיחס לשואל השני איכא לטעמא דביתא מיתבא יתיב ושאיה יוכת שער, אא"כ הוא מהמחריבים את הבית, דפשיטא דל"ש בהא ביתא מיתבא יתיב.
ולפי"ז בגוונא דאינו רשאי להשכיר והשכיר לאחר, אם השכיר לאחר דבני ביתו מרובים השכירות מיהא חלה וצריך לשלם לשוכר והמותר לבעלים (כמו שהבאתי למעלה), ואי"צ השוכר לשלם על תוספת הדיורין. ואם הבעלים דר עמו, לשי' הנתיה"מ באמת השכירות לא חלה על התוספת וצריך לשלם לבעלים מדין נהנה, וצריך השוכר הראשון להחזיר לשני את דמי השכירות. משא"כ לקצוה"ח צריך השוכר השני לשלם לראשון, דהשכירות באמת חלה אף אסור לו להשכיר, ויל"ע בכ"ז.
וכשהשוכר השאיר את הבית ריק והשתא בא הבעלים להשכיר איכא ג' שיטות - א. שי' הסמ"ע דאם השוכר הראשון כבר שילם אין הבעלים צריך להחזיר לשוכר, ואם לא שילם אין הבעלים יכול לתבוע ממנו לשלם (ונראה דבגוונא דהשכיר בפחות יכול לתבוע מן הראשון להשלים), ב. שי' הנתיה"מ דאם השוכר רשאי להשכיר כגון כשאין הבעלים דר עמו, בין אם שילם ובין אם לא השכירות שייכת לשוכר הראשון, ואם שילם כבר הבעלים צריך להחזיר ואם לא שילם פטור. ואם אין השוכר רשאי להשכיר, כגון שהבעלים דר עמו, שוב השכירות שייכת לבעלים ואין לשוכר שייכות בזה. וממילא אם שילם אין הבעלים צריך להחזיר ואם לא שילם צריך לשלם. ונמצא שיש לבעלים פעמים שכירות. ג. שי' הקצוה"ח דלעולם אין לבעלים לקחת פעמים ולעולם אף אם שילם, ואף דאינו רשאי להשכיר על הבעלים להחזיר לשוכר הראשון,
וא"כ בנדון דידן גבי האלמנה שוב נאמר לה דאם היא תשכיר כשווי שבשוק השכירות דידה והדרים בה לא חייבים מדין נהנה, ואם השכירה יותר מן השווי הו"ל מותר ויכולים לתבוע (אולם עיין לקמן דהבאתי לזה פתרון).
♦
ה. האם זה נהנה וזה אינו חסר מותר לכתחילה
והנה לעיל הבאתי דאיתא בגמ' בב"מ כא. "אמר רב סחורה אמר רב הונא אמר רב הדר בחצר חבירו שלא מדעתו אין צריך להעלות לו שכר, משום שנאמר ושאיה יוכת שער וכו', רב יוסף אמר ביתא מיתבא יתיב" ע"כ.והקשו הרא"ש והרשב"א דלעיל שם בגמ' מבואר דזה נהנה וזה אינו חסר פטור ולאו משום דביתא מיתבא יתיב. ותי' הרשב"א דכיון דמ"מ איכא דריסת הרגלים, א"כ הוה חסר ומשום דביתא מיתבא יתיב לא חשיב חסר. מאידך הרא"ש שם מתרץ דקמ"ל דמותר לכתחילה משום ה"ט.
והגר"א (שסג) הביא דמבואר בגמ' בב"ק צז. דמותר לכתחילה, דאיתא התם דר' יוסף בר חמא היה תוקף עבדים של הלוים ממנו כיון דניח"ל דלא ניסתרי עבדא. ובגמ' שם לעיל דימתה האי ניחותא בעבד לניחותא דבית דביתבא מיתבא יתיב ושאיה יוכת שער. הרי דמבואר דמשום ה"ט מותר לכתחילה. אולם באמת יש ליישב את דברי הרשב"א, דמלשון הגמ' בב"ק נראה דהיא באה לומר טעם לעצם הפטור ולא שמותר לכתחילה. אך מ"מ ודאי אף הרשב"א מודה דמותר לכתחילה משום ה"ט.
♦
ו. מתי נחשב זה נהנה וזה אינו חסר
הבית יוסף (שסג ו) הביא בשם ההגהות מימוניות גבי השוכר בית משמעון ונמצא של ראובן דאם שמעון או שלוחיו לא נמצאים כאן בכדי להשכיר הו"ל זה הנה וזה אינו חסר. והביא נמי שם בשם המרדכי דכל הבתים בזמן הזה קיימי לאוגרה אע"פ שלא הושכרו מעולם.וצ"ב דלכאו' כל כמה דלא הושכרו מעולם אמאי חשיב קיימא לאגרא, הא כיון דאינו מנסה להשכיר את הבית, מ"ש מגוונא דהשוכר בית משמעון דהביא הב"י. ולכאו' י"ל דלעולם אם הוא נמצא, א"כ יכול לומר דכוונתו היא להשכיר דהרי הוא יכול להשכיר, בשונה מאם הוא לא נמצא כאן דאינו יכול להשכיר, כיון דהוא או שלוחיו לא נמצאים כאן, שוב אינו יכול לומר דהי"ז עומד להשכרה.
♦
ז. שותף שהשכיר את הבית למי השוכר צריך לשלם
פסק הרמ"א (שסג י) שני שותפין בבית והשכיר אחד מן השותפין כל הבית שלא מדעת שותפו, צריך השוכר ליתן לשותף השני כשיעור חלקו בשותפות (ב"י בשם הרשב"א ח"ג קלח), אבל אם לא שכר כל הבית, רק חלק השותף שהשכיר לו, אין צריך ליתן לשני כלום.ולפי"ז שוב בגוונא דשאלתינו אם היא תשכיר את הבית שוב השוכר חייב אף ליורשים האחרים. אולם היא יכולה להשכיר רק את חלקה בשותפות, ואף אם יהיה מותר דידה הוא.
♦
ז. אם לקח יותר צריך לשלם דומיא דחמור
והנה בגוונא דמרבה בדיורין דאין השוכר רשאי להשכיר ויותר דיורין שווים יותר כסף, ודאי השוכר צריך לשלם את התוספת, כדאיתא ברמ"א (שח א) גבי השוכר חמור להרכיב עליו איש לא ירכיב עליה אשה (מפני שהיא כבדה יותר). והביא מח' אם בכה"ג שהרכיב עליה אשה וניזוקה אם חשיב תחילתו בפשיעה, ובהאי דכתב הרב המגיד (שכירות ד ה) דלכו"ע אם מנהג המקום להתייקר ברכיבת הנשים צריך לשלם יותר, וא"כ ה"ה כאן.♦
ח. שחרוריתא דאשייתא
איתא בגמ' בב"ק כ: דבבית חדש לעולם חייב אע"ג דלא עבידא לאגרא דכיון דאיכא שחרוריתא דאשייתא, א"כ הו"ל קצת חסר ומגלגלין עליו את הכל.ונראה לי לחדש דכל דינא דשחרוריתא, זה רק משום דזה חסרון שקורה מעצם גוף השימוש, וא"כ הרי נחשב שהוא חסר מעצם גוף השימוש, וא"כ נחשב דהרי הוא קיבל ממנו אף את גוף הדיורין. וכן כגון דריסת הרגלים דאיירי בה הרשב"א, בשונה דאם קרה מקרה מסוים לא חשיב שחרוריתא, ויל"ע.
אליבא דהלכתא:
א. ביחס לעצם השאלה דהבית עובר אליה, כל עוד שלא בקשו ממנה לצאת שוב הבית נפל לה בשאלה וממילא יכולה לדור בה בדין. אולם ברגע שיבקשו ממנה לצאת, שוב לא תוכל לדור בדירה אך יש לה שלושים יום לצאת.
ב. אין האלמנה יכולה להרבות בדיורין, ואף אם לא מרבה בדיורין, אם הם קשים ממנה נמי אין לה זכות.
אולם אם השכירה לאחר דבני ביתו מרובים, אם היא בעצמה שוכרת, א"כ כדי דמי השכירות דהוא שילם הכל הולך לשוכר ואם השכירה ביותר המותר לבעלים (משא"כ אם היא היתה רשאי להשכיר אף המותר דידה הוה). אולם בנדון דידן דהיא שואלת ולא שוכרת לכאו' אף ביחס לשווי השכירות בשוק הוה כגוף השכירות או כמותר, וצ"ע לדינא.
אולם מ"מ אף אם היא אינה רשאית להשכיר ליותר, מ"מ אינם צריכים לשלם לבעלים מדין נהנה, דביחס לשוכרים הרי איכא לבא דביתא מיתבא יתיב. וכנתבאר לעיל, דאע"ג דהיא בעצמה לא יכולה להשכיר וביחס אליה ל"ש הא דביתא מיתבא יתיב, כיון דהיא צריכה להשכיר לאחר דבני ביתו כמותם. אלא דיל"ע בכה"ג אם היא יכולה להשכיר רק לאחר דבני ביתו לא מרובים, אם אמרינן לה דמ"מ תודיע לבעלים והם ישיגו שוכרים דבני ביתה כמותה.
אולם מ"מ אם הם לא רוצים להשכיר בכ"א, אף אם היא לא דרה שם, שפיר יכולה לצאת, דמי מונע ממנה לצאת או להשכיר לאחרים. בכה"ג שפיר יכולה אף להשכיר לאחרים דבני ביתם מרובים, דהרי הדירה תישאר ריקם. אלא מיהא יל"ד אם בכה"ג דאין לה זכות להשכיר, ורק יכולה להשכיר משום ביתא מיתבא יתיב, אם המותר של הבעלים כיון דאין לה זכות להשכיר, א"ד כיון דסו"ס איכא ניחותא לבעלים בכה"ג מותר דידה, וצ"ע.
ג. ומ"מ אם היא השכירה לאחר, כיון דיש להם שותפות בדירה שוב יש להם חלק בשכירות, ומשו"ה צריכה להשכיר רק את חלק דידה בשותפות ואז שוב אף המותר דידה הוא.
♦ ♦ ♦