מראשי ישיבת כנסת יצחק חדרה
ומח"ס משא יד ד"ח
בהלכות שומרים
יד שומר כיד בעלים * הקנאת הפקדון לשומר חנם * חיובי שמירה בשומר שכר * בגדר חיוב אונסין בשואל * בדיני פטור בעליו עמו בשואל * דין בעליו עמו בשואל שלא מדעת * ביאור נפלא במתני' ריש פרק השואל * בפטור שואל במתה מחמת מלאכה * שוכר במתה מחמת מלאכה[2]
יד שומר כיד בעלים
חפץ שהופקד נחשב ברשות הבעלים
מתני' ב"מ ריש פרק המפקיד (לג.) נשבע ולא רצה לשלם נמצא הגנב משלם תשלומי כפל כו' למי משלם לבעל הפקדון. וכתב הריטב"א דהחידוש בסיפא דמתני' הוא דבגנב מבית שומר הוי גניבה מרשות הבעלים ומיקרי 'וגונב מבית האיש', ולכן משלם תשלומי כפל, וכ"כ הש"מ (שם לד.) בשם הראב"ד, דבגנב מהשומר נחשב כגניבה מרשות בעלים.ומבואר דבמשנה מפורש דבבית שומר נחשב הפקדון כמו שנמצא בבית בעלים, ולפ"ז יכולים הבעלים להקנות ולהקדיש הפקדון, וכ"כ הרמב"ם (פכ"ב ממכירה ה"ט): "מי שהיה לו פקדון ביד אחר הרי זה מקנהו בין במכר בין במתנה לפי שהפקדון ברשות בעליו הוא". וכן הוכיחו בתוס' (ב"ק ע. ד"ה לא) דיש כח לאדם להקדיש פקדון שיש לו ביד חבירו, כדמוכח בהמוכר את הספינה (ב"ב פח.) גבי ההוא גברא וכו' ועוד דוגנוב מבית הנפקד משלם כפל לבעלים, כדתניא בהמפקיד. ועיקר קרא בגונב מבית שומר כתיב ע"כ.
ובתוס' (בפ"ק דב"מ ו. ד"ה הקדישה) הביאו ראיה ממס' ב"ב בפרק הספינה שם דיכול להקדיש הפקדון, וצ"ע דאמאי לא הביאו הראיה ממתני' ר"פ המפקיד הנ"ל. וגם בתוס' ב"ק הנ"ל הביאו קודם את הראי' מהגמ' ב"ב, ורק אח"כ הוסיפו ועוד דכן משמע ממתני' דריש פרק המפקיד.
וביותר תמוה, דבמרדכי ובמאירי (ב"ק שם), הביאו די"א דאין המפקיד יכול להקדיש הפקדון דהוי אינו ברשותו, ובקצות (בסימן קכג סק"א) הוכיח כן גם בשיטת רש"י עי"ש. וצ"ע ממתני' דריש פרק המפקיד, דבנגנב מבית השומר חשיב גניבה מרשות הבעלים ומשלם כפל וכנ"ל.
♦
חפץ שנגנב אינו נחשב ברשות הבעלים
ונ"ל דשאני לענין גניבה, דחסרון ד'וגונב מבית האיש' היינו דהיכא דהדבר הנגנב אינו בבעלות הנגנב, וכגון בגונב מגנב, בזה נתמעט מחיוב כפל, והטעם בזה הוא דמחמת קניני הגניבה שיש לגנב הראשון אין הדבר נחשב גניבה מבית הבעלים, וכדביאר הרע"א (בכתובות לד), אבל באבוד גרידא, דל"ה חסרון בעלות, בזה חשיב גניבה מרשות הבעלים. וכן מבואר בריטב"א (בר"פ המפקיד) דאבידה נחשבת ברשות הבעלים.אמנם הענין תלוי במח' הרמב"ן ובעל המאור בב"ק (ריש פרק רביעי) אם הא דבגניבה נחשב הדבר כאינו ברשותו של הבעלים, הוא מחמת אלימות הגנב דאבוד מהבעלים או מחמת שיש לגנב קניני גניבה. וראה בגה"ש לרע"א בב"מ (ו.) והדברים ידועים ואכמ"ל בזה. ולכן בנמצא הפקדון ביד השומר עבור הבעלים נחשב הדבר שהפקדון נגנב מרשות הבעלים.
♦
בדעת המרדכי והמאירי
אמנם בדעת המרדכי והמאירי הנ"ל, נראה שהם סוברים דלענין להקדיש ולמכור את הפקדון כיון שאינו ברשות הבעלים בפועל שהרי הוא נמצא אצל השומר, להכי אין המפקיד יכול להקדישו ולמוכרו. ואינו דומה לדין חיוב כפל, דבנגנב מבית השומר נחשב כמו שנגנב מרשות הבעלים, דזה תליא בדין בעלות הנגנב ולא במציאות שיהא ברשותו. ולכן התוס' הנ"ל הסוברים דאפשר להקדיש פקדון, התייחסו בעיקר לראיה מפרק המוכר את הספינה, ולא לראיה מהמשנה בריש פרק המפקיד, כיון דיש לחלק בין דין תשלומי כפל לדין ברשותו הנצרך להקדישו וכמש"נ.♦
חילוק בין להפריש תרומה ובין להקדיש
וע"ע בב"מ (לח.) דלענין תרומה יכול המפקיד להפריש כשהוא בבית השומר, ולכא' צ"ע להמאירי והמרדכי דאינו יכול להקדיש את הפקדון א"כ איך יכול להפריש את התרומה, והרי גם לענין תרומה לכאורה אינו יכול להפריש על טבל שאינו ברשותו (וכמו שנקט הרע"א בגה"ש בפסחים לג. עי"ש). אכן נראה דלענין תרומה דמהני להפריש גם בשל הפקר כמבואר בירושלמי בפ"ק דתרומות, והיינו דלא בעינן בעלות דידיה לתקן את הטבל ולהפריש ממנו תרומה, אלא רק נצרך לדין שליחות הבעלים כדי שלא תהא רשות אחרת המעכבתו. א"כ שפיר יכול להפריש תרומה כשהפירות ברשות השומר, אף להנך דס"ל דאינו יכול להקדישם, דשאני בהקדש דבעי' בעלות גמורה, משא"כ בתרומה. ובתרומה גזולה כ' האו"ש בהל' תרומות דמוכח בירושלמי שם דאין הנגזל יכול להפריש, והטעם בזה הוא משום דקניני גזילה דהגזלן הוי ריעותא בבעלות הנגזל, וכמש"נ.ויבואר בזה שיטת רש"י (קדושין נב: ד"ה בדשדיך) שכ': "דכי קבילתיה לגזל דידה בשם קדושין אחילתיה". ודייקו הלומדים מדברי רש"י דמהני מחילה לגזלן על דבר בעין בלי קנין, והענין צ"ב. ונראה הטעם בזה דכיון דלגזלן יש בדבר הגזילה קניני גזילה, נמצא שכבר יש לו שייכות לדבר, לכן יכול לזכות ע"י מחילת הנגזל. ובזה נראה לבאר מש"כ הרע"א (בכו"ח ח"ב סימן א) דשייך קנין שינוי בקטן שגזל, דקונה מצד קניני גזילה, והיינו כיון דל"ב הקנאה גמורה לגזלן.
ובזה נראה לבאר את שיטת המרדכי והמאירי הנ"ל דס"ל דבנמצא הפקדון ביד השומר אין הבעלים יכולים להקדישו ולהקנותו דהוי כאינו ברשותו. והיינו דס"ל דכיון דשומר אית ליה מקצת בעלות, להכי נחשב כא"ב הבעלים. ועד"ז ראיתי מובא בקצרה בחי' רבי נחום פרצוביץ זצ"ל בב"ק באות קסג עי"ש.
♦
הקנאת הפקדון לשומר חנם
לשומר יש בעלות כמו הבעלים
ויש להוסיף עוד בזה ובהקדם מש"כ הרמב"ם (בפ"ז מזכיה ה"ב, ובמכירה פ"ה הי"א) וז"ל: "או המוחל פקדון שיש לו בידו" וכו', ומוכח דגם אם הפקדון נמצא באגם קונה הנפקד את הפקדון במחילת המפקיד. והדברים מחודשים מאוד דאיך יקנה הנפקד את הפקדון ללא קנין? וכבר עמד בזה בס' אבן האזל בהל' זכיה שם, ותו"ד בישוב הרמב"ם הוא דאף דודאי ביש לאחד חפץ של חבירו לא יהני מחילה אליו, אלא נצרך לזה קנין כיון דלמקבל אין זכות בדבר, אך בפקדון, דלנפקד יש שייכות לחפץ הנקנה אין צריך להקנאה, ולכן גם במחילה לשומר קונהו, ובהשמטות שם הביא, דכן מפורש ברבינו חננאל (בב"מ לד.) עי"ש. ויסוד הדברים הביא גם בברכת שמואל על מסכת גיטין (סימן כה עמוד 42 בשם הגרי"ז), וכ"ה בכתבי הגר"ח החדשים (הוצאת מישור על ב"ק קו), וכעי"ז בזכר יצחק (סוף סימן לא) שכתבו דבשומר, רשות הבעלים עוברת לשומר.♦
משיכה בשומרים
ועי' רע"א (בב"מ מח) שהעיר בעיקר דין משיכה בשומרים, דהרי כל קנין משיכה אין המשיכה עושה קנין להתחייבות המושך, אלא דהמשיכה עושה שיזכה בדבר המושך וממילא נתחייב בתשלומיה. ומה"ט כתב דאיני מבין מה טיבו של משיכה בש"ח הא אינו זוכה כלום במשיכה זו ובמה יתחייב במשיכה וכו'. אכן, נראה דגם בש"ח אית ליה קנין בחפץ שקנהו לשמירה ועל זה מהני המשיכה, ונ"מ דאם הבעלים ימחלו לשומר חנם לא בעי קנין לשי' הרמב"ם הנ"ל, וחזינן בכמה ראשונים בפ"ק דפסחים דס"ל דגם שומר חנם חייב לבער את החמץ עי"ש. ונראה דכל דברי הרמב"ם דבמוחל לשומר לא בעי קנין, ה"ד בשומר שנעשה ע"י קנין משיכה וכיוצא, אבל בשומר ע"י הנח לפני והסתלקות הבעלים [כידוע נחלקו הראשונים אם נעשה שומר במשיכה או גם בהנח לפני, ראה ב"ק עט. וברא"ש שם, ובב"מ צט. ובתוס' ורא"ש שם, ובשו"ע חו"מ סימן רצא ס"ה, ונתבאר בארוכה בספרי משא יד חלק רביעי בפ' משפטים], בזה אף דאית ליה חיובי שמירה מ"מ אין לו קנין בגוף החפץ עד שיעשה משיכה, ורק לחיוב גו"א ואונסין סגי בהנח לפני, אבל מ"מ בזה אין השומר מקבל בעלות,ואולי זו כוונת תורא"ש בכתובות נו: שכ' דחיוב שומרין הוי כמקח, דמתנה כל מה שירצה וכו'. היינו דהוי כמקח בכך דהשומר נעשה כבעלים במקצת. ובנתיבות (סימן נח סק"ד) רמז לזה שכ' וז"ל: ובלא"ה נ"ל דרשות שומרים כיון שתיקנו משיכה בשומרים כדרך שתיקנו בלקוחות ניקנין הן להשומר בקנין שיהיו משועבדים ונקנין להשומר שיהיו בידו כמשכון בשביל אחריות שקיבל עליהן והוי ממש משועבדים דאין בע"ח טורף ממשועבדים וכו' עי"ש.
♦
למי שהפקדון אצלו - במשיכה דווקא
ובדברינו יש ליישב את הערת התפארת ישראל במשניות ריש המפקיד על הא דקתני במתני' למי משלם למי שהפקדון אצלו, דאמאי לא קתני בפשיטות דמשלם לשומר. אך נראה לחדש דלא סגי במה שהוא שומר, דאם הוי שומר בהנח לפני ול"ל קנין בעלות ה"נ ל"ל כפל, ורק למי שהפקדון אצלו, שמשך והוי ליה בעלות דשומר, בזה אמרי' דזוכה בכפל.ונראה עוד ראיה דלשומר איכא בעלות, ממש"כ הראב"ד (בש"מ בריש פרק המפקיד שם), דאין הכפל לשומר אם לאו דנעשה כאומר לו וכו' דלא קרינן ביה 'מבית האיש' כמו גנמה"ג. וצ"ע דתיפ"ל דאינו בעלים כלל ומהיכי תיתי דישלם לשומר הא הוי אינו שלו, ומוכרח דלשומר יש קנין ובעלות מסויימת בחפץ, ורק לא נחשב דגונב מבית האיש, כיון דהמפקיד הוא עיקר הבעלים.
♦
פיקדון גוי וגזל גוי
והנה ברמב"ם (גזילה פ"א ה"ג וה"ד) מבואר דבאינו מחזיר הפקדון והמלוה, אינו עובר בלא תגזול אלא בלא תעשוק, הרי דל"ח גזילה, והיינו דגזילה ה"ד דומיא דויגזול את החנית שבא לידו באיסור.ובמחנ"א (בהגהות על הר"מ שם) כ' דלפ"ז בפקדון שקיבל מגוי, דהפקעת הלוואתו מותר, בשכח הגוי מהפקדון שרי לישראל כיון דל"ה גזל עכו"ם ודמי להפקעת הלוואתו (וכדבריו נראה בח"מ אבה"ע סימן כח סקכ"א, ובתומים סימן עח סמ"א ונתיבות שם סקנ"ב).
ובחלק"י (או"ח טו) תמה דהא הוי גזילה וגזל עכו"ם אסור, אכן כפיה"נ הנך אחרונים ס"ל דל"ה גזל. ואפשר לבאר זאת מב' טעמים - חדא דאתי לידיה בהיתרא, ועוד דכיון דלשומר יש מקצת בעלות בפקדון שוב לא הוי גזל גמור.
♦
חיובי שמירה בשומר שכר
חקירה בחיוב שמירה של שומר שכר
כתבו בתוס' (ב"ק יא: ד"ה דעלויי) בהא דשומר חינם שמסר לש"ש דעלויי עלייה לשמירתו, וז"ל: "דש"ש מסר נפשי' טפי לשומרו משומר חנם" עכ"ל. ויש לחקור אם הפי' הוא דש"ש שומר יותר כיון דחייב בגו"א, וממילא הוא חייב לשמור שמירה יותר מעולה משומר חינם, או דהוי מציאות, דכיון דהוא חייב בגו"א ישמור יותר, אבל לא הוי בעיקר החיוב דש"ש.ובשעורי רבי שמואל (ב"מ עמוד שכג) כ' דלשון תוס' משמע קצת דאין עליו חיוב שמירה יותר גדול, ומה שש"ש חייב שמירה מעולה (כדאי' ב"ק מה) היינו דהוא חייב לשלם ומשום דבאחריותו קאי לענין גניבה כיון דמ"מ ל"ה אונס עכ"ד. וגם ברש"י ב"ק (שם ד"ה דעלויי) כ' כדברי התוס', וז"ל: "דשומר שכר מסר נפשיה לנטורי טפי משומר חינם שהרי שומר שכר חייב בגניבה ואבידה" עכ"ל. אמנם ברש"י (ב"ק מה. ד"ה והני), כ' דחייבין להתחזק בשמירתו שיהא שמור לבעליו ופשיעה היא מידי דהוה אגניבה ואבידה עכ"ל, הרי דבש"ש חייב בשמירה יותר מש"ח, ולהכי חייב בשמירת נזקיו עי' שם. והתוס' (ב"מ מב. ד"ה אמר) כ' דבתחילתו בגו"א וסופו באונס פטור והוסיפו דגם הש"ח שומרו מגו"א. ולכאורה הוי שני סוגי שמירה, וצ"ל דה"נ במהות השמירה שוים הם, ורק דש"ש מחוייב באחריות יותר וממילא שומר יותר.
והנה, בפ' המפקיד (מב:) מביאה הגמ' שלשה מקרים של שומר שלא דקדק היטב, גבי בקרא, קרטליתא ובסריסיה, ובכל הנך סוגיות כ' הראשונים שם דבש"ש יהא חייב, עיש"ה.
♦
חובת שמירתו יותר משל ש"ח
והרע"א (הנדפס בס' זכרון וזאת ליהודה), העיר גבי קרטליתא דהרי הא דלא אמר לאמיה דהוי פקדון הוא משום דסבר שתשמור יותר כשהוא שלו, וא"כ אמאי בש"ש חייב, ונשאר בצ"ע. ומוכרח ליישב דבש"ש חובת שמירתו היא יותר וכדיבואר, וכן מבואר בד' המהרי"ק שהביא הקצות (בסי' שג ס"ב) דבהתגרה בלסטים דחייב כדאי' בב"מ צד. ה"ד בש"ש, אבל בש"ח אמרי' דכיון דכוונתו היתה לטובה פטור. ומוכח מכל הנ"ל דבש"ש חיובו בשמירה הוא יותר מש"ח, ולהכי לחד מ"ד אמרי' דבש"ש חייב גם בעידנא דלא נטרי אינשי, וכמו"כ חייב לקדם במקלות בשכר, הרי דמהותם שונה גם בחיוב השבה שלהם, דש"ח חיובו קיים רק אם הוא יכול להציל את הבהמות בחנם, ולהכי אינו צריך לטרוח להשכיר רועים בשכר, אבל בש"ש דבחיוב השבה דידיה הוא גם בהצלה ע"י רועים ומקלות בשכר, זו מהות חיוב השבה דידיה. וזו גם סברת המ"ד (בב"מ צג:) דבש"ש אמרי' להכי יהבי לך אגרא וכו', היינו דבחיוב השבה דידיה חיובו הוא יותר משמירה רגילה, דע"י זה דשכרו הוי כעין פועל על שמירה והשבה של החפץ לבעלים.וחזינן בסוגיא דגם היכא דהוי פקו"נ מסר נפשיה, וצ"ע דהרי למעשה אסור לו ללחום עם הגנבים משום וחי בהם, וכל היכא דעובר איסור בכך לא חל עליו חיוב שמירה, ואמאי יהיה חייב לשלם. אע"כ דתרי דיני הם, חיוב השמירה וחיוב התשלומין, ומשכח"ל גוונא דאינו חייב בשמירה כזו, או גוונא דהוי אונס חולי, ומ"מ יהא חייב לשלם ומשום שקיבל עליו אחריות. וה"נ כאן אין כוונת הגמ' דבעי כזו שמירה, אלא דאיהו מקבל עליו באחריות גם על כה"ג.
♦
בש"ש יש חיוב שמירה וגם התחייבות לבעלים
ובב"מ (צג:) דאמרי' דאעב"ל לעבורי חדא חדא, כ' הרמב"ן והנמוק"י [בשם הרי"ף] דה"ד בש"ש, ומיהו שו"ח פטור שלא קיבל עליו לטרוח כ"כ אלא שיהא שומרן ומעבירן כמו שעושה בשלו. ומבואר דחיוב השמירה בשו"ח הוא כפי שהוא שומר בשלו, אבל בש"ש איכא תרי דיני - חיוב השמירה והתחייבותו לבעלים. וכיו"ב מבואר בנובי"ק (בחו"מ סימן לו), בנידון הרמ"א והש"ך (בסימן שג סק"ז) שהייתה שריפה בבית הנפקד והציל את שלו ונשרף הפקדון. והסיק הנוב"י דבשומר חינם שיש לו דליקה בחצירו מציל את שלו ואח"כ את הפקדון, משא"כ בש"ש מציל קודם את הפקדון, אף דמפסיד ממון שלו, אלא דזה מחמת התחייבותו לבעלים, אבל שומר חינם אינו חייב להפסיד משלו. והוכיח כן מסוגיא דקרטילתא (ב"מ מב:) הנ"ל דאמאי לא אמר לאמו שהוא שלו כדי שתשמור יותר, וז"ל: ואי אמרת, היכא דאתרמי הפסד ויכול להציל הפקדון מחוייב להפסיד שלו ולהציל הפקדון היה לו לומר לאמו שהוא פקדון, כדי שתדע להקדים הצלת הפקדון לשאר חפציו, אלא ודאי הא ליתא ושומר חנם אינו מחוייב להקדים הצלת הפקדון לחפצים שלו והשומר שכר חייב וכו' עכתו"ד ועי"ש. ובהכי ניחא קו' הרע"א, דלהכי בקרטליתא אם היה ש"ש חייב דחובתו היא באחריות הפקדון יותר משו"ח וכדפי'.♦
עבור מה הבעלים משלמים לש"ש
וברע"א (החדש מהדו' הרב אריאלי) בשלהי מסכת שבועות, דן אם התשלום בש"ש הוא מחמת שמירתו היתירה או מחמת התחייבותו בגו"א. וכ' שם דנ"מ בלא שמר ולמעשה היה שלא נגנב אם מקבל שכרו עיש"ה. ולדברינו אכן מחמת התשלום מהבעלים איכא התחייבות לבעלים על גו"א בשמירה יתירה.♦
ש"ש חייב לטרוח גם במקום שפטור מתשלומים
ויעוי' עוד בב"ק קח: דבש"ש גם בנגנבה באונס בלסטים מזויין דפטור, אך חייב לטרוח להביא מהגנב, משא"כ בשו"ח לאביי שם, ומוכרח דבש"ש חיוב ההשבה גדול יותר, ואפשר דהוא משום דהוי כפועל, וכמש"נ. ועי' בתלמיד הרשב"א והרא"ש ב"ק שם שביאר הטעם "דמשום הכי יהבי ליה אגרא דלטרח בה כל מאי דיכל למטרח". וצ"ע דהא האגרא שקיבל הש"ש הוא לשמור יותר, ומ"ש זה לטירחה של השבת הפקדון. ומוכח בדבריו דבש"ש חיוב ההשבה של הפקדון גדול יותר משל שו"ח, ולהכי כל היכא דהפקדון לא הושב מחמת כל הסיבות הנ"ל מיקרי לגבי ש"ש פשיעה.♦
ש"ש כמה זמן עליו לשמור
והנה, הטור (בסימן שג) כתב דבש"ש בעי' שיהא יושב ומשמר כל יום, ואפי' הניחו בקרקע ק' אמה ונגנב באונס חייב (וכ"נ ברמב"ן ורשב"א ב"מ מב).ויש לעי' אם הפשט בדבריהם הוא דה"נ הוא חייב למעשה לשמור כל היום וכל הלילה, דאטו האם שייך לומר כן, דישמור כל היום וכל הלילה. ועי' במחנ"א (שומרים סימן יח) שכתב דש"ש הוי כפועל, ולהכי בעי' שיהא יושב ומשמר, הרי דנקט דה"נ חיובו להיות יושב ומשמר כל היום, וכ"כ התומים (בסימן עד סק"ו) וז"ל: דוקא ש"ש דעליו נטירתא יתירתא דמי לעבד והרי זה בכלל כי לי בני ישראל עבדים, אבל שו"ח שאין צריך שמירה יתירתא רק שלא יפשע בו אין זה בתורת עבדות ע"כ. ובשו"מ תנינא ח"א סימן עד הביא כן מהירושלמי פ"ח דשבועות "שמירה בשו"ח אם שמר לפי צרכה של חפץ די אבל ש"ש אין משערין רק בגופו" ועי"ש.
♦
דעת הטור והמרדכי בחיוב שמירה של ש"ש
אמנם נראה לחדש בדעת הרשב"א והטור דכוונתם דחיוב האחריות של ש"ש הוא על כל דבר שלא היה קורה אילו היה שומר בעצמו כל היום וכל הלילה, וזהו חיוב אחריות של ש"ש כאילו היה צריך לעשות כן, מחמת התחייבותו לבעלים כנגד שכרו. וכיו"ב נראה בהא דאמרי' לחד מ"ד בב"מ שם, דבש"ש בעי שמירה גם בעידנא דלא נטרי אינשי, דאין הפי' דבעי בפועל לשמור כל היום, אלא דהתחייבותו היא כאילו היה שומר כל היום, ומצאתי בעין יהוסף (לחקרי לב) בסוגין שכתב עד"ז עי"ש.♦
חיוב שמירה של שומר אבידה
והנה יש להעיר דלמ"ד בב"ק נו: דשומר אבידה כש"ש אטו נימא דבעי' שיהא יושב ומשמר כל היום וכו'. ונראה דדוקא בש"ש, דאיכא התחייבות לבעלים, בזה נאמרו כל חיובי ש"ש דיושב ומשמר וכו', והיינו דהרי בלא"ה גם בש"ש לא בעי' שיהא בפועל יושב ומשמר כל היום, אלא דהתחייבותו היא כאילו היה צריך להיות יושב ומשמר וחשבי' דכל דלא היה קורה הגו"א אילו היה יושב ומשמר בזה התחייב לשלם. א"כ זה שייך רק בש"ש ממש, שקיבל שכר מהבעלים והתחייב אליהם, ולא בשומר אבידה, דנעשה ש"ש מחמת המצוה.ועי' בפת"ת (בסי' עב סק"ד) שהביא מהמהרש"ך (ח"ב סימן קסט) דבשומר אבידה ובמשכון דהוי ש"ש מפרוטה דר' יוסף, מ"מ ל"ה כש"ש בפקדון, דהתם בעי שמירה יתירה מחמת דקיבל שכר, וכן הביאו הרע"א (בשו"ע בסימן עב) דבשומר אבידה אינו חייב בנטירותא יתירתא, ונשנו הדברים ברע"א בקו' וזאת ליהודה בסוגין בשם מהר"י צהלון.
ונראה הביאור עפ"י דברינו, דרק בקיבל השכר מהמפקיד הו"ל התחייבות למפקיד, משא"כ בשומר אבידה. אולם בקצות (בסימן עב סק"ה) נקט דגם בשומר אבידה חייב בנטירותא יתירה. ועי' עוד במשנ"ל (פ"י משכירות ה"א) שהביא המהרש"ך הנ"ל, שכ' גבי מלוה על המשכון דאפי' הוי ש"ש משום פרוטה דרב יוסף, מ"מ לא בעי נטירותא יתירתא כיון דלא עשאו שומר ולא שילם לו, דדוקא בנותן לו שכר בהדיא על שמירתו איכא למימר הכי. והמשנ"ל חלק עליו דכל דיני ש"ש עליו, והביא כן מתש' מהרי"ק (סימן קנה), ודן עליו, דכיון דחשיב ש"ש אפי' בגניבה ואבדה קרוב לאונס חייב. ובאמת כ"ה ריהטת התוס' (מב: ד"ה אמר) שהוכיחו את הנידון דגו"א באונס מדין טוטע"ג בשומר אבידה דהיה יכול ליפטר בטענת גנב באונס וכו', ומוכח בתוס' דגם בשומר אבידה חייב בגו"א באונס, וכבר עמד בזה הרע"א בשו"ע שם.
♦
התחייבות רק כאשר מקבל כסף להדיא
ובשו"ת חת"ס (חו"מ סימן טז) כ' דכל ההפלגות של נטירותא יתירתא היינו היכא דמקבל אגרא להדי', דאמר להכי יהבי איגרא אבל בכל אלו הנידונים כש"ש מאומד הדעת דבההיא הנאה דשביק כ"ע ואגר ליה לדידי' או נפיק עליה קלא דמהימנא הוא וכדומה אותן הפלגות יתירות לית בהו דהרי לא יהיב ליה אגרא עכתו"ד. והוסיף שם דגם בשוכר, דהוי רק ש"ש בההיא הנאה, אינו חייב בכל הנ"ל, עיש"ה.♦
שומר חנם ששמר יותר מחיובו
ועי' ברע"א (בשו"ע סימן שג - י על ש"ך סק"ח) שכ' דבשו"ח שהציל ברועים ומקלות דאע"ג דאינו חייב מצוה קעביד ותו להבא הוי ש"ש משום פרוטה דר"י. אך דחה, דלריטב"א (ב"מ פב:) שכ' על שו"ח דאינו נעשה ש"ש מפרוטה דר"י מחמת דמנער כו' כיון דהתחייב רק כשו"ח ה"נ הכא [אך הוסיף דלתי' הריטב"א (שבועות מד) שפיר י"ל דנעשה ש"ש עיש"ה]. והביאור כנ"ל, דדין שומר שכר ה"ד מחמת התחייבותו לבעלים, וזה ל"ש בשומר אבידה או בשומר חנם, דרק מחמת קבלת מעות מהבעלים איכא להתחייבות להיות כש"ש לשמירה יתירה.ובאחיעזר (ח"ג סימן ו) דן בדינא דשו"ח שיכול להציל במקלות ולא הציל דפטור, דיתחייב מדין שומר אבידה דהוי ש"ש, ותי' דכל שהיה בתחילה שו"ח אינו נעשה עוד ש"ש משום פרוטה דר"י משום אומדנא דאנן סהדי כאילו התנה עם המפקיד שגם אם ישמור יותר מכדי חיובו שלא יהיה רק שו"ח ע"כ. והדברים מתאימים לריטב"א הנזכר.
ועד"ז משמע בחי' רבי מאיר שמחה (ב"ק נז) שהביא את דברי רע"א הנ"ל, והוסיף דהוי ברשות הנפקד מקודם ומה ששהוא ומר אחר ההצלה הוא מחמת שקיבל עליו שמירה מקודם א"כ אינו שומרה בשביל השכר שלא קיבל שכר על השמירה כלל וכו'. והיינו דכבר נעשה שומר חינם וחיובו כעת הוא מחמת השמירה הקודמת, ודומה לדברי הריטב"א בשבועות מד עי"ש. וכיו"ב הביא בגליון מהרש"א בשו"ע סימן שג מגינת ורדים, דבכל הנך דהוי ש"ש מחמת הנאתו כאפוטרופוס ומקח טעות וכו' דאינו חייב בגו"א באונס כמו ש"ש וכו', עי"ש ומתאימים הדברים למש"נ.
♦
דינא דשוכר
ובני, הרה"ג רבי יצחק שליט"א מרבני הישיבה הגדולה עטרת שלמה, העירני לדברי הש"מ (ב"ק ד:), בהא דקתני שומרין בכ"ד אבות נזקין, והק' הש"מ דכיון דהוי מאבות מה היא התולדות דשומרין, ותירץ דהיינו באומנין וכל הנך דנעשים שומרים. וביאר הגידולי שמואל דהוי תולדה כיון דאינם חייבים בשמירה מעולה בלא עיילי אינשי כש"ש, וכדברי המהרש"ך הנ"ל. ובתוספתא ב"מ פ"ח ה"ז דקתני דשוכר מתנה להיות ש"ש, ותמהו המפרשים למ"ד דשוכר כש"ש, אכן י"ל דנ"מ על שמירה יתירא, דבזה חייב רק ש"ש ולא שוכר.♦
חיוב שואל בגניבה ואבידה
ונראה דיסוד דברינו מוכרח בגמ' ריש פרק השואל, דאמרי' והא בעי' נטירה ומשני רוב הנאה שלו או בשאלת כלים, ומבואר דבשאלת כלים חשיב כל הנאה שלו, ואי נימא דבעי יושב ומשמר כל היום ודאי ל"ה כל הנאה שלו, וע"כ דהיינו רק לענין חיוב האחריות, וכדפי'.ונראה לחדש דבשואל, דחייב גם בגו"א, מ"מ אין בו הדין שיש בש"ש דבעי יושב ומשמר כל היום, דזה נאמר לשיטת הטור רק בש"ש מחמת חיוב אחריות דיליה, ול"ש בשואל, דאינו מקבל שכר ואחריות על גו"א.
ומעין זה מבואר בשו"ת ריב"ש (סימן רעט) דהק' דכל שואל יתחייב בגו"א כמו שומר שכר כיון שנהנה מהחפץ. ומבואר שם בתי' דכיון דלא קיבל עליו דין שמירה ל"ה ש"ש, ומה שהחמירה תורה בשואל הוא על חיוב אונסין. והוסיף דאם נימא דיתחייב מחמת ההנאה בגו"א תו פטור מאונסין, שהרי ל"ה כל ההנאה שלו שהרי תמורת הנאתו הוי שומר, ועי"ש ביאורו (בגמ' צה) בילפו' ובקו' התוס' דנימא דיו. ומבואר בדבריו דחיוב גו"א בשואל הוא מדיני שואל ולא מדין ש"ש, והיינו דמצד השמירה השואל אינו אלא כשומר חנם, ורק מדיני שואל ילפי' מרבוי שחייב גם בגו"א. ולפ"ז ניחא לומר מש"כ דבחיוב גו"א דשואל לא בעי' שיהא יושב ומשמר כל היום וכדפי' [ובעיקר קו' הריב"ש, נראה דשואל יש לו זכות שימוש בדבר מחמת קניני השאלה וזה זכותו וזה מפקיע ממנו דין שומר, דשומר מחזיק עבור הבעלים ושואל משתמש כבעלים ול"ש עליו מחמת ד"ז דין שמירה, דהוי תרתי דסתרי, דשומר הוא ידו של הבעלים, והשואל הוי בעלים עצמי מחמת קנייני השאלה].
♦
שקו"ט בדברי תלמיד הרשב"א
והנה בתלמיד הרשב"א (ב"מ צו:) הנדפס בשיטת הקדמונים (בלוי עמוד רמט) מבואר ד"ח, שכ' וז"ל: נמצאת למד שהשוכר בהמה מחברו לא חל עליו חיוב גניבה ואבדה עד שעה שתגנב וכו', ונ"ל שה"ה לשואל שלא חל עליו חיוב גו"א עד שעה שתגנב אפי' לדברי האומר דחיוב אונסין חל מיד עכ"ל. ומבואר דחיוב אונסין בשואל הוא משעת המשיכה, והיינו משום דאין חיובו על האונס עצמו אלא על לקיחת החפץ וכעין גזלן[3], אבל בחיוב שו"ח בפשיעה וש"ש בגו"א חיובם על ההפסד הוא מכח אי השמירה ולהכי חיובם הוא רק משעת ההפסד, ומעתה הוסיף תלמיד הרשב"א דגם שואל חיובו בגו"א חיובו הוא על ההפסד ומש"ה הוא חייב רק משעת ההפסד.א. ויל"ע דאם משעת המשיכה חייב באונסין האיך שייך לומר דעל גו"א אינו חייב, ועוד דלהדי' בכתובות (לד:) דלמ"ד דמשעת משיכה חייב באונסין בפרה שאולה שטבחה בשבת חייב, ועי"ש דרב פפא קאמר דבשואל שטבחה בשבת פטור. והש"מ שם כ' בשם הרמ"ה דאתי כמ"ד דשואל משלם כשעת האונס, ואז הוי שבת וקלבד"מ, ומשמע דלמ"ד דמשלם כשעת המשיכה ה"נ חייב דל"א קלבד"מ, אך צ"ע דבטביחה הוי כגו"א. ומוכח דהוא משלם כשעת הגניבה ולהכי בטבחה במתכוין בשבת אמרי' קלבד"מ. ויל"ע דהר"מ בגניבה פ"ג ה"ד פסק כרב פפא אף דפסק דשואל חייב משעת משיכה, ועי' בנ"כ הר"מ בהל' שאלה שעמדו בזה.
ב. עכ"פ מוכרח בדברי תלמיד הרשב"א דחיוב גו"א בשואל הוי מדין ש"ש, וכדילפי' מש"ש, וחלוק חיובו דשואל באונסין מחיובו בגו"א, דחיובו באונסין הוי מדין בעלים דכל הנאה שלו, אבל חיובו בגו"א הוי מדין שמירה שעליו דלא גרע מש"ש. וכדברי הנתיבות דבשואל ליכא דין שמירה קאי רק לענין החיוב אונסין, אבל לגו"א הוי מדין השמירה כש"ש.
ג. ונראה דנ"מ גדולה בזה אם שואל חייב בגו"א מדין ש"ש או מדין שואל, דאם חיובו הוא מדין ש"ש הרי לגבי גו"א בעי דהשואל יהא יושב ומשמר כמו כל ש"ש, דכך הוא חיובו כמבואר לעיל. ואכן כן מבואר בשו"ת מהריט"ץ החדשות (סימן קמט) שכ' גבי שואל דבנאבדה בדרך דדמי לפשיעה דהו"ל להיות יושב ומשמר, והוסיף דהרמ"ה שפוטר שואל בליסטים בדרך וכו' דחשיב ממ"מ, ה"ד בליסטים משא"כ בגו"א. וכן בספר דברי משפט (סימן שמ סק"ד) הביא מפרח מטה אהרן (סימן קטו) שהסתפק אם שוכר פטור בנגנבה הבהמה מחמת מלאכה, ובקצות (סי' שמ סק"ד) ג"כ מבואר דלא פטר הרמ"ה אלא בליסטין מזוין דהוי אונס ולא בגניבה, וכ"נ בנתיבות שם.
♦
שותפים שנעשו שומרים זל"ז
והנה בב"ב (מג:) גבי שותפין דנעשו ש"ש זה לזה כ' רש"י דחייבין באונסין, והרש"ש תמה דש"ש פטור באונסין, ובמראה כהן שם מחקו, ואולי י"ל דבשותפין הוי כשואל דהא משתמשין.ובריטב"א שם כ' דנעשה כשואל, והיינו כרשב"ם, אלא דהוקשה לריטב"א דאמאי קתני דהוי ש"ש, וכ' הריטב"א דנעשו ש"ש זל"ז וחייבים בממ"מ עכ"ל. ולכאורה צע"ג, דאיך אפשר לחייב את השותפין בשאלה בממ"מ, ויש שהגיהו שם בגו"א, ולהנ"ל י"ל דכוונת הריטב"א לחייבו בגו"א בשעה שהלך למלאכה, ואתי לומר דאית להו חיוב שמירה על גו"א כש"ש.
♦
בגדר חיוב אונסין בשואל
א. שואל אינו שומר רק כל הנאה שלו
במכילתא בפ' משפטים איתא: "וכי ישאל איש מעם רעהו, נתקו הכתוב השואל מכלל השומר, ואמרו ענין בפ"ע, מעם רעהו מגיד שאינו חייב עד שיוציאנו חוץ לרשותו" ע"כ, ומבואר דחיובי שואל שאני מכל שומר. ובמלבי"ם שם אות קסג [על פסוק זה] כ' דקדוק בהא דבשאר שומרים כתיב כי יתן שתלה הענין בהנותן כי נתנו לשמור, ופה תלה בהשואל ולא אמר כי ישאיל איש אל רעהו, כי לא נתנו לו לצרכו לשמרו רק לצורך השואל ולכן חייב באונסין, כי מחוייב להחזירו לבעליו בכל אופן כי אינו שומר לצורך הבעלים רק כל הנאה שלו, וזו כוונת המכילתא עי"ש.♦
ב. שואל רוצה להתחייב בכך
והנה כ' בתוס' (כתובות נו: סוד"ה הרי בתי' השני) וז"ל: דחייבתו תורה ש"ש על שלוקח שכר ושואל לפי שכל הנאה שלו ומשעבדים עצמם לכל הכתוב בפרשה הילכך במקום שאין משעבדים עצמם פטורים עכ"ל. ועי' בקצות (סימן שמ סק"א) דהתורה ירדה לדעתן של בנ"א שרוצין להתחייב בכך, וכ"נ לשון תוס' שאנץ שם עי"ש.♦
ג. שואל מתחייב כמו כל שומר
וברשב"א וריטב"א שלהי ב"ב מבואר דשומרים הוי מלוה הכתובה בתורה, וע"כ דמתחייב כדיני שומרים בתורה.♦
ד. שואל מתחייב כעין מקח
ובתורא"ש שם כ' דהדבר תלוי בדעת עצמן ולפי הנאתן משעבדין עצמם כאדם הקונה מקח מתנה מה שירצה הילכך במקום שאין משעבדין עצמם פטורין ותנאן קיים עכ"ל. ומבואר ברא"ש דחיוב שומרין הוא דקבלת החפץ מחייבתו כפי הכתוב בתורה, אבל אם מתנה שלא יתחייב וע"ד כן קיבל מהבעלים אין קבלת החפץ מחייבתו, ודמי למקח דיכול להתנות מה שירצה וה"נ בשומרין. ומבואר דבשומרין הוי התחייבות דידיה כעין מקח.♦
יורשי השואל לא התחייבו
ולכאורה משמע בתוס' דגם חיוב שואל באונסין הוא מחמת דהוא מקבל עליו את החיוב, והק' המחנ"א (הל' שאלה סימן א) ממש"א בסנהדרין (עב.) דגזלן חייב באונסין מידי דהוי אשואל, ופרש"י (ד"ה אבל) דמשום דכל הנאה שלו אוקימנהו רחמנא ברשותו לשלומי והא נמי כל הנאה שלו, ואם חיובו דשואל באונסין הוא משום דהשתעבד לכך, הרי בגזלן אין דעתו להשתעבד ומה שייך לדמותו לשואל [ובמהרש"א בסנהדרין שם משמע דכוונת הגמ' רק לטעם דגזלן חייב באונסין דומיא דשואל].והמחנ"א הוכיח מהא דבירשו פרה שאולה מאביהם דאינם חייבים באונס, וכ' הרשב"א (כתובות לד:) דהטעם הוא כיון דחיוב שואל באונסין הוא מחמת התחייבותו והיורשים לא התחייבו. והק' המחנ"א שם דהא שואל חייב גם באונסין דלא סליק אדעתי' ומילתא דלא שכיחא, ותי' דהתורה ירדה לדעתו דאם היה מסיק אנפשיה היה משתעבד הואיל וכל הנאה שלו. ומוכרח דחיוב שואל באונסין אינו מחמת התחייבותו אלא דכיון דכל הנאה שלו חייב.
וע"ע במחנ"א (שם סימן ה) שהביא משו"ת מבי"ט, דגם בנתן המשאיל לשואל בגד להתכסות בו שלא מדעתו נעשה שואל לחיוב אונסין, והמחנ"א העיר בדבריו, ומוכרח דחייב באונסין מחמת דכל הנאה שלו אף דלא התחייב. ובמחנ"א (הל' שומרין סימן י) כ' דבקטן שהיה המשאיל חל חיוב אונסין על השואל, דכי יתן איש כתי' על שאר שומרין, ובשואל לא כתיב איש [והכוונה דכתי' כי ישאל איש מעם רעהו, אבל לא כתיב על המשאיל כי ישאיל איש], ומוכרח דחיוב אונסין אינו מחמת ההתחייבות, אלא משום המציאות דכל הנאה שלו דהוי כבעלים וכדיבואר להלן.
♦
בדין שואל שלא מדעת
ויל"ע עוד מדין שואל שלא מדעת, דבפשטות חייב באונסין אף דלא התחייב, ובראשונים (ב"מ מא.) מבואר דחייב באונסין. ומצאתי בחזו"א שם שכ' ד"ח דבששלמ"ד דהוי שואל ל"ל חיוב אונסין, והא דאמרי' דהוי שואל היינו דל"ה גזלן, וסברתו דבשלא מדעת ליכא התחייבות שואל לבעלים ולהכי א"ח על אונסין. אך בריטב"א לעיל שם כ' להדי' דחייב באונסין, והוסיף דחייב אף במתה מחמת מלאכה דל"ש טעמי' דאטו לאוקמי' בכילתיה וכו'. וכ"כ הריטב"א (לעיל לה: סוד"ה לימא) דששלמ"ד חייב באונסין. אך מצאתי כדברי החזו"א בפסקי הרי"ד (ב"ב פח.) וז"ל: "והא דקרי ליה ר' יהודה שואל לאו שואל גמור דשואל נמי חייב באונסין וגרע שואל שלא מדעת משואל מדעת, דשואל מדעת קיבל עליה אונסין, אבל שלא מדעת לא קביל עליה אונסין, והכי מוכח בפ' המפקיד דשואל שלא מדעת פטור מן האונסין, והא דקרי ליה שואל לאפוקיה מדין שולח יד דהוי גזלן, שאינו אלא שואל בעלמא ודיו שישיבנו למקום שנטלו משם" עכ"ל. ולשיטתו כתב כן גם בסו"פ הפועלים דששלמ"ד לא מקבל עליה אונסין משום הנאה פורתא, ואזיל לשיטתו. אך צ"ע כוונת הרי"ד במש"כ הכא דל"ל חיוב אונסין משום דהוי הנאה פורתא.♦
דבר השווה לגזלן ולשואל
ונראה בזה דאכן חלוק גדר החיוב בשו"ח וש"ש מבשואל, דבשו"ח וש"ש חיובם בא מחמת התחייבותם להיות כדיני שומר בתורה ולהכי הוי מלוה הכתובה בתורה, משא"כ בשואל חיובו באונסין אינו מחמת התחייבותו אלא מחמת דע"י קניני השאלה, והואיל וכל הנאה שלו הוי כבעלים על הפקדון להשתמשות ולחיוב אונסין, ואם נאנסו לא מצי למימר דאבד החפץ לבעלים, אלא חשיב דאבד החפץ לשואל. וזו הילפו' של גזלן לשואל דה"נ בגזלן בנאנסו חייב, דאמרי' דאבד החפץ לגזלן.♦
ה. שואל מתחייב משום דהוי כבעלים
והדברים מפורשים ברמב"ן (ב"ב קסח) שכתב, וז"ל: ואי קשיא ד' שומרים דחִיֵיב רחמנא היכי משכח"ל, בשלמא ש"ח וש"ש בידו כו' אלא שואל לאו בידו. וכ"ת התם רחמנא חייביה וכלוקח דמי עד שיחזירנו, א"כ האיך ש"ח מתנה להיות כשואל. זו אינה קושיא שכבר נתפרש הדבר שכל שתולה בדעת אחרים לאו אסמכתא וכו'.ומבואר דחיוב שואל באונסין הוא משום דהוי כבעלים לענין זה. וכן ברשב"א (לעיל לו:) כ' דהוי כאילו שלו לגמרי, וכ"נ בש"מ שם בשם הראב"ד. והיינו דחיוב השואל באונסין הוא דנעשה כבעלים להשתמש בדבר השאול ומש"ה חייב באונסין. וכ"נ בלשון החנוך (מצוה ס) שכ' דשואל חייב באונסין לפי שבאחריותו היא אחר ששאלה ולא הוציא עליה דבר משלו, והר"ז כעין לוה מעות שאם נאנסו ממנו לא יפטר מן הלוה בטענת אונס. וכ"נ בתוס' (ב"ק יא. ד"ה אין שמין) שכ' דהטעם דמ"ד דאין שמין לשואל, דכיון דחייב באונסין נמצא שקנאו משעה שהוציא מיד הבעלים וכו'. וכ"כ המלבי"ם (פ' משפטים אות קסג הנ"ל) שכ' כי אינו שומר לצורך הבעלים רק כל הנאה שלו.
♦
היוצא מכך
ולפ"ז ניחא הא דשואל חייב גם באונס דלא שכיח כיון דהוי כבעלים.וכמ"כ ניחא קו' המחנ"א בהא דילפי' גזלן משואל, דאכן הכוונה כמהרש"א הנז' דילפי' סיבת החיוב בגזלן משואל, דגם גזלן חייב באונסין דהוי כבעלים לענין זה מחמת קנייני הגזילה [ומצינו כיו"ב בקדושין (מז:) דאמרי' גבי מלוה דברשות לוה קיימי לאונסין דלא גרע משאלה, והקצות (עב סקל"ד) הק' דשאני שואל דכל הנאה שלו דהמלוה מצוה קעביד וכו'. אך הביאור הוא דודאי חיוב הלוה הוא מפרשת הלוואה, והנידון לחיוב אונסין הוא להחשיב דנקרא דנאנס ללווה ול"מ למימר למלוה דשלך נאנס, ולהכי גם בנאנס חייב בחיובי השבה דהלוואה. ולפ"ז אזדא מש"כ המקנה שם דהוי כשואל גמור ויהיה בו פטור דבעליו עמו, דפשוט דהחיוב הוא מדין הלוואה וכדפי'].
ולפ"ז נ"ל בביאור המכילתא הנ"ל דהוציא הכתוב שואל מכל השומרים וכו' היינו דשואל חיובו הוא מחמת דנעשה כמו הבעלים, וכמש"נ.
ובזה מובן מש"כ בפסקי הרי"ד דבששמ"ד משום הנאה פורתא אינו חייב באונסין, והיינו דס"ל דחיוב אונסין הוא לא רק משום דכל הנאה שלו אלא דבעי' דההנאה שלו תהיה מדין בעלים ואיהו דמקבל הפקדון מהבעלים נעשה כבעלים להשתמש ולהכי מתחייב משום דנעשה כבעלים. וז"ש רק בשואל מדעת, אבל בששלמ"ד למ"ד דהוי שואל ל"ה כבעלים ולהכי ל"ל חיוב אונסין, ורק למ"ד דשלמ"ד הוי גזלן שפיר הוי ככל גזלן, דהוי כבעלים לחיוב אונסין הואיל ואית ליה קניני גזילה, וילפי' ליה לכל גזלן משואל דמחמת כל הנאה שלו הוי כבעלים לחיוב אונסין.
♦
פרטים נוספים בהלכות שואל
ובאור שמח (ריש הל' שאלה) תי' את קו' המחנ"א בדברי שו"ת הר"ן (סימן יח) דבשואל ספר דכיון דיש למשאיל מצוה בכך ונפטר מפרוטה דר"י ל"ח כל הנאה שלו, והק' המחנ"א דהא אמרי' בסוגין דסגי ברוב הנאה שלו, ולהכי אף דהשואל נותן מזונות חשיב דמ"מ רוב הנאה שלו, וביאר דשאני לענין מזונות דהשואל חייב מחמת דהוא הבעלים ולהכי ל"ח דאין כל הנאה שלו [וכן בחקרי לב (מהדו"ב חו"מ סימן מ) כ' דלענין מזונות ל"ח התחייבות בפ"ע].והאו"ש לשיטתו בפ"ה מהל' סוכה בתו"ד שכ' דבשואל שמחזיר החפץ בתו"ז בעי המשאיל קנין וכו', וכמ"כ כ' האו"ש בהל' נז"מ דשואל נחשב רשות משנה לענין מועדות.
והראשונים ביבמות סו: נחלקו באחריות דשואל כהן בבהמת ישראל אם הוי קנין להאכילה בתרומה.
ויש להוסיף דאף דהשואל הוי כבעלים היינו רק לענין פירות ההשתמשות, אבל הגוף הוי של המשאיל. ומפורש ברמב"ן וריטב"א לעיל מג: דהוי ברשות המשאיל ויכול למוכרו ולהקדישו ול"ה כגזילה דיצא מרשות הנגזל. ומה"ט כ' דדוקא גזלן משלם כשעת הגזילה שיצא מהבעלים, משא"כ שואל משלם כשעת האונס, ומשום דהוי עד עתה ברשות המשאיל, והיינו דהגוף נשאר שייך למשאיל.
♦
בשואל הנח לפני מספיק או בעי משיכה דווקא
והנה בראשונים להלן (צט.) נחלקו אם בשומר ושואל בעי' משיכה לחיובו באונסין, ולתוס' שם ד"ה כך ורא"ש שם בפסקים סימן טו נעשה שומר גם בהנח לפני ונסתלקו הבעלים, והא דקתני דבעי משיכה היינו לענין דאין הבעלים יכולין לחזור אבל שואל חייב באונסין גם בהנח לפני, ודלא כשאר ראשונים דאינו מתחייב אלא בקנין משיכה. ובהגר"א בשו"ע סי' רצא הק' סתירה בדברי הרא"ש בזה, דבב"ק שם כ' דרק משעת משיכה חייב באונסין וסותר לדבריו כאן. ובתו"ד הביא דדעת תוס' דאף דבשומרים חייב בהנח לפני מ"מ בשואל בעי משיכה. ונראה דתוס' ס"ל דבשואל דחייב באונסין דנעשה כבעלים ה"ד ע"י שמשך, דאז הוי שלו לשאלה ודינו כבעלים.♦
לדעת הרא"ש לעניין מה תועיל משיכה
ויש לחקור בדעת הרא"ש, אם בעי' למשיכה רק כדי למנוע אפשרות חזרה, כלשון הרא"ש בפסקים, או דהמשיכה מוסיפה בקניני השאלה. והמעיין היטב ברא"ש בפסקיו לפנינו משמע דע"י המשיכה הוי ברשות השואל, וממילא ל"מ חזרה, אך המשיכה אכן מוסיפה דנעשה ברשות השואל, וכ"נ בנמוק"י בשם הרא"ה. ונראה דגם לדעת הרא"ש דשואל חייב באונסין אף קודם המשיכה, מ"מ אם משך מוסיף בקנינו, והיינו דקודם שמשך חייב באונסין משום דכל הנאה שלו וזו התחייבותו לבעלים, אבל במשך, בזה שפיר קנה השואל ונעשה כמו הבעלים. ובזה הוי כדברי הרמב"ן והרשב"א הנ"ל דהשואל חייב באונסין דהוי כמו הבעלים. ונראה דכ"ה כוונת המכילתא דאינו חייב עד שיוציא מרשות הבעלים, היינו דחיוב השואל מדין בעלים ה"ד במשיכה [ובספרי משא יד ח"ג בפ' משפטים נתבאר דמה"ט גם לרא"ש לדין בעליו עמו בשואל ה"ד בהיו הבעלים עמו בשעת משיכה, ואכ"מ].♦
שאלה סתם ושאלה לזמן קצוב
והנה בר"מ שאלה פ"א ה"ה כ' השואל מחברו כלי או בהמה סתם הרי המשאיל מחזירו בכל עת שירצה, שאלו לזמן קצוב כיון שמשך וזכה בו אין הבעלים יכולים להחזירו מתח"י עד סוף זמן השאלה ואפילו מת השואל הרי היורשין משתמשין בשאלה עד סוף הזמן ע"כ. הרי דהר"מ נקט משיכה רק בשאלו לזמן קצוב, ובשאלו סתם לא הזכיר משיכה כלל, וכן דבשאלו לזמן קצוב כ' הר"מ דהשואל קונה גוף לפירות.ומובא בכתבי תלמידי מרן הגרי"ז זצ"ל דביאר דבשאלו סתם כיון דיכול המשאיל להחזירו בכל עת שירצה אין דינו ככל שאלה, דהשואל יש לו זכות ממון וקנינים בחפץ השאול דכיון דהמשאיל יכול להחזירו בכל עת שירצה, בע"כ שאין להשואל בו שום קנין, אלא דשאלה סתם היא נתינת רשות להשתמש בו, וע"ז ל"ש משיכה, דאין השואל קונה כלום ואין לו גוף לפירות ובמת אין יורשיו משתמשין בו, אבל בשאלו לזמן, דיש בו קניני שאלה ע"י משיכתו, קונה גוף לפירות, וגם כשמת היורשים משתמשים בו עכ"ד. ומבואר בהגרי"ז דרק ע"י משיכה אית ליה לשואל קנין גוף לזמן ובעלות דשואל, וכמש"נ.
♦
חיוב מזונות
ויש לדייק בר"מ דגם חיוב המזונות ה"ד משעת משיכה, והתרומת הכרי הק' דלרא"ש דמתחייב באונסין בהנח לפני אמאי כ' דמזונות חייב משעת משיכה. ומוכרח דגם לרא"ש ע"י המשיכה נעשה השואל כבעלים, ולהכי חייב במזונות כדין הבעלים. ודברינו ברמב"ם ניחא לריהטת לשון הר"מ, דס"ל דגם חיוב אונסין ה"ד משעת משיכה, כמבואר בדבריו בפ"ב משכירות ה"ח, אך הלח"מ שם כ' דלא ברירא שיטת הר"מ בזה. והאו"ש ביאר דאכן חיוב המזונות דשואל הוא מחמת דהוי כבעלים וכמובא לעיל עי"ש.שומר חנם שמתחייב להיות שומר שכר או שואל
והנה בס' אחיעזר (ח"ג סימן ו סק"ו) העיר גבי שומר חינם שמתחייב אח"כ להיות ש"ש בעי' קנין בדבר להיות כש"ש [ודלא כהשואל לאחיעזר שם שכ' דכל שהוא כבר שו"ח א"צ קנין מחדש להיות ש"ש]. וכ' להוכיח מהגמ' ורש"י (להלן צח:) גבי שכרה בבעלים ושאלה שלא בבעלים, ופרש"י וחיוב זה לא מחמת משיכה ראשונה בא עליה וכו'. הרי דעל חיוב אונסין של שואל בעי קנין מחדש, אף שהיה קודם שוכר, וא"כ ה"נ בש"ח שנעשה לש"ש צריך קנין חדש על חיובי גו"א שלא נתחייב במשיכתו הראשונה, אם לא דקיימא בחצרו, וגם בקיימא בחצרו בעינן אמירה שלו שנעשה ש"ש עכ"ל. וע"ע במשנ"ל פ"ב משכירות ה"ט שדן בזה בשו"ח שהתנה להתחייב בגו"א אם צריך קנין חדש. ולכאורה יש לחלק, דאכן ש"ח שנעשה לש"ש ל"ב קנין חדש כיון דמהות חיובם אחת היא ע"י קבלת השמירה, משא"כ בשואל, דחיוב אונסין דידיה הוא משום שכל הנאה שלו, והיינו דל"ה מדין השמירה אלא משום דהוי כבעלים לענין זה, וכמש"נ לעיל. ולהכי י"ל דבש"ח שנעשה אח"ז שואל בעי' קנין מחדש להתחייב באונסין, דהקנין הראשון לא היה לענין זה, משא"כ בש"ח שנעשה לש"ש י"ל דקניינם אחד הוא, להתחייב בדיני שומר לכל חיוביו, וממילא בנעשה לש"ש ל"ב קנין מיוחד. אכן, יש לדון דחלוק חיוב שמירה אף לענין פשיעה בש"ח מש"ש, וש"ש מחוייב בשמירה יותר, כמש"נ לעיל, ושפיר יש לדון דה"נ בעי קנין מחדש להיות ש"ש.♦
בדיני פטור בעליו עמו בשואל
בשו"ת חות יאיר (סימן רכג) כ' דבבעליו עמו בשואל תמהתי כל ימי אחר שפיקודי ה' ישרים וכלם נכוחים בטוב טעם וישרים למוצאי דעת וכו' וכי משום דהמשאיל במלאכתו של שואל ילקה באבדן ממונו ביד שואל. ובשבות יעקב (ח"א סימן יט) הביאו ותמה דהא התוס' (דף צו: ד"ה ונשאל) כ' דבשואל הוי חידוש וגזה"כ. ומצאתי בספורנו בפ' משפטים שכ' דבבעליו עמו בשואל אנו אומרים שלא נתן לו בתורת שאלה אלא כמתנה ע"מ להחזיר [והגרי"פ על הרס"ג כ' דמה"ט באתרוג השאול בבעלים עמו יהא כשר והוי לכם מדין מתנה ע"מ להחזיר]. וראה במשך חכמה ובעמק דבר בפ' משפטים דכתבו דפשטא דקרא דקאי אבעלים, דיסוד הפטור דבעליו עמו מכיון ששאל את הבעלים הרי מוכח דעבד ליה השואל טובה מוקדמת, דאי לאו שההנהו לא היה מוכן להשאיל, וחשיב כאילו נתן השואל שכר עבור זה והו"ל ש"ש ול"ח שואל דכל הנאה שלו. אכן סיים המשך חכמה דנכון כ"ז אלא ע"פ פשוטו של מקרא דהא בדין בעליו עמו הרי נפטר אפילו מגו"א ולא רק מאונסין דשואל, עי"ש מש"כ בזה. ולכאו' בדברי הריטב"א (להלן קג) על דין שואל בטובו מפורש כדברי המש"ח, דכה"ג דההנהו קודם הוי כשוכר, עיש"ה.♦
בעליו עמו עדיין לא יצא מרשות הבעלים
ונראה ביאור דברי הספורנו דס"ל דחיובי שואל הוא מחמת דהשואל כבעלים וכל הנאה שלו וכמש"נ לעיל, ולהכי בבעליו עמו לא יצא מרשות הבעלים ועדיין הוא בקניינו ולא בקנין השואל. ובזה מיושבת שיטת הרמב"ם על בעית הגמ' (בדף צו) דס"ל דשאלה לרבעה או ליראות או פחות מפרוטה, ל"ש ע"ז קנין בעלות כלל. ולהכי לדעת הר"מ אף דשייך ע"ז דין שואל לענין חיוב אונסין, היינו משום משום דמ"מ כיון דאית ליה הנאה תו חייב באונסיה, וכמש"כ הלח"מ שם, אבל כיון דהוא שאל לענין כזה, אין השואל נחשב כבעלים לזה, להכי ליכא עליו דין בעליו עמו, כיון דשאלה זו כלפי הבעלים ל"ח לדין בעלות ולהכי ל"ח בעליו עמו לפוטרה, דכיון דלגבי השואל למטרה זו אין בו השתמשות של בעלים, תו לא מקבל השואל קנין בעלות. ונמצא דלהר"מ משכח"ל גוונא דחיוב אונסין של שואל ואין בו פטור דבעליו עמו.ויש להוסיף את דברי הנצי"ב במרומי שדה שם ובשאילתות בפ' ויצא דדין שואל בבעליו עמו פטורו חלוק מכל בעליו עמו בשומרים עי"ש. ומצינו בפי' רבינו חננאל (מא:) שכ' דבשואל בבעליו עמו ל"ה שואל כלל וליכא בו דין שליחות יד משא"כ בשאר שומרים, הרי דתרי דיני בעליו עמו איכא, חדא בכל השומרים דהוי פטור מתשלומין, אבל בשואל הוי דין אחר דל"ל דין שואל כלל.
♦
שואל ליראות כעשיר
ולדברינו נראה דאף דבשאלה ליראות כעשיר מבע"ל דל"ה שואל ולהר"מ ליכא פטור בעליו עמו, מ"מ מסתבר דבשואל כלי כסף ותכשיטין ליראות עשיר, דהוי שואל, כיון דזהו מתשמישי התכשיט, ושייכת בזה בעלות בשאלה, כיון דזהו שימושו של תכשיט. וכן מצאתי בתורת חיים בסוגין. אכן בהגהות על הפרישה בהל' שאלה על סוגין שנדפסו בטור החדש (מהדורת מכון י-ם) כ' דהוי כבעי' הגמ' בשאלה ליראות ומספק אינו חייב, ולא נראה כדבריו עי"ש.♦
שותפים בדין בעליו עמו
ולפ"ד נראה לחדש דאף דמבע"ל בגמ' (צו.) בשותפין ששאלו ונשאל לאחד מהם וערש"י וש"מ, יש לדון דבנתן פקדון לשני שומרים והיה בעלים עמו עם שומר אחד, דבזה פשוט דאיכא דין בעליו עמו. והוא, כי דווקא בשואל דקניינו הוא מחמת הנאתו, א"כ הכא הרי ההנאה היא לשניהם וכדכ' הש"מ דשאלו לחרוש השדה המשותפת, [דבשאלו שיחרוש כ"א שדה שלו זה ל' יום ואח"כ השני ל' יום לית מאן דפליג דכ"א חשוב כולו שואל וכמבואר בש"מ], ומש"ה הבעליו עמו ל"ה על כולו שואל, דכ"א חשיב שואל רק על מקצת, דאין כל ההנאה שלו, והבעלות של כל אחד היא על מקצת, ולכן מבע"ל דבנשאל לאחד ל"ח בעליו עמו, אולם, בשומרים, דכ"א הוי חיוב לעצמו ואין שמירתם מתחלקת, כיון דחייב בכולו, בזה שפיר י"ל דלכ"ע אם היו הבעלים עם אחד השומרים מיקרי בעליו עמו ופטור, (וראה עד"ז בס' מחנה יהודה סימן ג להגרי"ל חסמן זצ"ל).והנה ברמב"ן (בפ' המפקיד לד:) הביא שיטות הראשונים גבי שותפין שלוו, דד' הרא"ש דחייב כ"א לשלם כולו וגובה מאיזה מהם שירצה אפי' ביש נכסים לשני, ונחלקו בזה הראשונים בשבועות פ' שבועת הפקדון, והרמב"ן ס"ל דכ"א חייב רק בחצי שלו ובש"ח חייב רק מדין ערבות, ועי"ש בר"ן וברא"ש.
ובהמשך דברי הרמב"ן כתב: "דבדין ערב הוא באידך פלגיה דחבריה ומש"ה לא פטר אלא פלגא דידיה וכו' שאין כל הנאה שלו אלא מחצה" וכו', וכ"ה בר"ן שם. והיינו דאף דלענין הגמ' בהמפקיד אמרי' דמה שחייב מדין ערב לשומר הוי כחיובי שומר לענין דמקנה לו כפילא, מ"מ לדין שואל ובעליו עמו כיון דל"ל בכולו קנין שואל, להכי מבע"ל דליכא בשותפין דין בעליו עמו, דשואל היה מעיקרא על מחצה, וממילא הדין של כל הנאה שלו וזכות ההשתמשות בחפץ אינו אלא בפלגא, ובעלות דשואל הויא רק על מקצת, ואף דחייב בכולו מדיני השותפות, מ"מ לדין בעליו עמו אזלי' בתר חלות דין שואל שעליו ולא בתר התשלומין בפועל, ומש"ה ל"ח כולו שואל וא"ש היטב [ובאבי עזרי סוף הל' מלוה כ' דבחצי שאלה לשותפין ל"ח כל הנאה שלו דהוי כמו שנשאר לבעלים חצי. ותמוה דהרי גם בשאלה לרבעה הוי של הבעלים לשאר תשמישין].
♦
דין בעליו עמו בשואל שלא מדעת
דעת הריטב"א
והנה בריטב"א (ב"מ לה: סוד"ה לימא) מבואר דלמ"ד ששלמ"ד ליכא פטור בעליו עמו, ובשעורי הגרב"ד זצ"ל (סימן מח) הביא דהגר"ח הסתפק בשואל שלא מדעת למ"ד דהוי שואל אם יש בו פטור דבעליו עמו, ודן בזה מטעם דבששמ"ד כל רגע הוי שאלה בפ"ע, ודומה לדברי הגר"ח המפורסמים שדן בכתביו דמה"ט ליכא פטור בעליו עמו בשומר אבידה, דכל רגע הוי שומר מחדש מחמת מצות השבה לבעלים, עי"ש.♦
דעת רב האי גאון
ומצאתי בס' המקח לר"ה גאון (שער מט) מפורש איפכא, דעי"ש שכ' וז"ל: "ואם יש על השואל לשאול מאי איכא בין למ"ד גזלן הוי בין למ"ד שואל הוי מ"מ שואל חייב בכל וגזלן חייב בכל [ולא כ' דהנ"מ היא על חיוב אונסין, ומבואר דס"ל דלכ"ע חייב באונסין ודלא כפסקי הרי"ד והחזו"א. וכמ"כ לא כ' את הנ"מ לענין איסור גזילה, ומבואר דגם למ"ד דהוי שואל אסור], תדע דאיכא בינייהו טובא דמי שעשה אותו גזלן וכו' ס"ל כמ"ד דבין בעליו עמו ובין אין בעליו עמו ישלם, ומאן דס"ל כשואל אילו אין בעליו עמו משלם אבל אם בעליו עמו לא ישלם כתורת השואל" עכ"ל, ומפורש בדבריו דלמ"ד שואל הוי איכא פטור דבעליו עמו.שואל שלא מדעת האם עובר בלא תגזול
והנה, בפשטות נראה דלכ"ע, גם למ"ד ששלמ"ד שואל הוי, עובר בלא תגזול, ופלוגתייהו היא רק אם הוי גזלן גמור לחיוב אונסין וקניני גזילה (כמבואר בגמ' מג:). וכך נראה לשון רבינו יונה בש"ת (שער שלישי סימן פה) עי"ש דכל דמשתמש בשל חבירו אסור, אך בספר היראה לרבנו יונה (מהדורת זילבר עמוד סט) כתב (באות רפ) ואל תשאל שום דבר שלא ברשות כי השואל שלא מדעת גזלן הוא עכ"ל, ולכאורה משמע דלמ"ד שואל הוי אינו אסור. ובשו"ת מהרי"ל (סימן קצח) משמע דגם למ"ד ששלמ"ד גזלן לא קעבר בלא תגנוב אף שאין דעתו לשלמו בשעת שאילה, ול"ד לדדרשי' לא תגנוב ע"מ לשלם כפל דמכוון לגניבה ובאיסורא אתא לידיה וכו'. הרי דמשמע דליכא איסור גזילה, דל"ה גזילה ממש אלא בהשתמשות. ולפ"ז נראה דלגבי ב"נ ליכא איסור בששלמ"ד, כיון דלמהרי"ל ליכא בזה איסור גזילה, ובב"נ רק גזילה ממש נאסרה.♦
ביאור נפלא במתני' ריש פרק השואל
במתני': "השואל את הפרה, ושאל בעליה עמה או שכר בעליה עמה פטור, שנאמר אם בעליו עמו לא ישלם".ויל"ע דמהו החידוש דמתני' ד'שכר בעליה עמה פטור' אטו ס"ד דפטור בעליו עמו זהו רק בדעביד הבעלים בחינם ולא תמורת השכר. ובס' הערות להגריש"א כתב: דלא זו אף זו. דאכן הוי כל שכן דבעובד בשכר חשיב בעליו עמו, עי"ש מה שתי' בזה.
ונראה ביאור אחר, דאדרבא סד"א דרק בעובד עבורו בחינם חשיב בעליו עמו, דכאילו עדיין לא הביא המשאיל את הדבר לבעלות הנשאל, אבל בעובד עבור שכרו הו"ל כעובד להנאת עצמו ול"ח בעליו עמו [וכעי"ז כתב הנתיבות בסימן שה סק"ב דבהשאילני והשאילך ליכא בזה פטור בעליו עמו, כיון דעביד להנאת עצמו]. ולדברינו הביאור הוא דכיון דבעליו עמו פטורו הוא משום דל"ח שהשואל נעשה לבעלים, דהרי בעליו עמו וכאילו החפץ נשאר ברשות המשאיל. ולהכי סד"א דבבעליו עמו מחמת שכירות ליכא פטור דבעליו עמו, כיון דהשואל כבר נעשה לבעלים, ורק אח"כ שכר את המשאיל להיות עמו תמורת דמי שכירות, זה לא מפקיע מחיובי שואל שבו, ולהכי בעי לקרא דיש כאן פטור בעליו עמו, וכמש"נ.
♦
אם שכיר הוא בא בשכרו
ובר"מ (פ"א משכירות ה"ג) כתב אם שאל את הבעלים עם הדבר שלהם או שכרן הרי השומר פטור מלשלם וכו' שנאמר אם בעליו עמו לא ישלם אם שכיר הוא בא בשכרו עכ"ד. והנה לישנא דהר"מ הוא מתני' ריש פרקין, ושם מובא תחילת הפסוק דאם בעליו עמו לא ישלם, וצ"ע מה שהוסיף הר"מ סוף הפסוק אם שכיר הוא בא בשכרו.והנה ברש"י עה"ת פ' משפטים על הך קרא (כב, יד) פירש דאם שכיר הוא דקאי על הבהמה דאם היא שכורה בא בשכרו דאין כל הנאה שלו שהרי ע"י שכרו נשתמש ואין לו משפט שואל להתחייב באונסין וכו', וכ"ה ברשב"ם שם. וצ"ב, דלרש"י אמאי כתיב הך קרא בתוך הפסוק דאם בעליו עמו דאם שכיר הוא בא בשכרו.
אכן נראה דהרמב"ם פי' בפסוק דקאי לגבי חיוב בעליו עמו, והיינו דאם שכיר הוא בא בשכרו קאי על הבעלים המשאיל, והיינו דמהא דכתיב אם בעליו עמו לא ישלם ילפינן דהיכא דנשאלו הבעלים הרי הוא פטור מלשלם, ומדכתיב אם שכיר ילפינן דאפילו אין הבעלים שאול אלא שכור איכא פטור דבעליו עמו והרי השואל פטור מלשלם. וזה המקור לדינא דמתני' מהך קרא דחשיב בעליו עמו אפילו בשכירות. וזהו שהביא הר"מ בהלכה זו כל הפסוק גם הסיפא דאם שכיר הוא בא בשכרו, ונמצא דזה ל"ה מסברא ובעי' לילפותא על כך וכדפי'. וכ"ה להדי' בפי' הגר"א בחומש באדרת אליהו על הך קרא דקאי על הבעלים, אלא דהגר"א פי' באופ"א דסד"א דליכא פטור דבעליו עמו דכיון דשכרו אינו יכול לשמור, וכעי"ז גם במש"ח דקאי על הבעלים, ופי' באופ"א עי"ש.
וכ"נ בריטב"א (להלן צה) שכתב שדינא דמתני' ניתן ללמדו מדרשה וע"כ כוונתו להנ"ל. וכן בפי' רבינו אשר מלוניל ובר"י מלוניל פירשו דמקור דינא דמתני' זהו משום אם שכיר הוא בא בשכרו. וכן מפורש בדברי הרמב"ן עה"ת פרשת חיי שרה (פרק כג סוף פסוק ג) שמבואר עה"פ דויבא אברהם דלשון 'ויבא' הוא שנתעורר להספד זה והתחיל לעשותו כי כל מתעורר ומתחיל במלאכה יקרא בא אליה וכו' וכן בכתוב בא בשכרו עכלה"ק. ומבואר ברמב"ן דפירש קרא דאם שכיר בא בשכרו דקאי על הבעלים וכמש"נ. ואכן בעוד כמה ראשונים פי' כן להדי', ראה בחזקוני ובפי' ר"י בכור שור וכן פי' רבינו אברהם בן הר"מ עה"ת על הך פסוק עמוד שנב הביא שכ"פ אביו הר"מ הך קרא דאם שכיר הוא בא בשכרו דקאי על הבעלים. אלא דבדבריהם נראה הפי' באופ"א דבגוונא שהשואל איהו שכיר ג"כ נחשב בעליו עמו עי"ש. ועד"ז בחי' הריטב"א הישן צה. ד"ה אלא, וכן צה: ד"ה סברוה עיש"ה. ונתעוררתי ליסוד הדברים בפסוקים מתוך שיעורי בני הרה"ג רבי יצחק שליט"א.
♦
שואל שהתנה להתחייב בבעליו עמו
ויל"ע בשואל שהתנה להתחייב גם בשמירה בבעלים אם מהני, ויש לדון מהגמ' (צו:) דפריך על אשה ובעל דממנ"פ הוי בבעלים, והרי נ"מ היכא האשה עשתה תנאי דתהיה חייבת גם בבעלים, אכן נראה דבכה"ג ל"ה שואל דכיון דהתנה לשמור גם בבעלים תו ל"ה כל הנאה שלו, וממילא דינו כשומר שכר. ודומה לדברי הריב"ש הנ"ל דמחמת ההנאה הוי ש"ש ולא יהיה שואל, דרק בכל שואל אמרי' דאף דהוא שומר זהו דין שואל דשומר מחמת דהוא שואל ורוצה בדבר המושאל. וכ"נ בדברי החי' הרי"ם (צו:), אך ברע"א בגליון הר"מ בהל' שאלה כ' דבשואל שהתנה להתחייב גם בבעליו עמו חייב ככל דיני שואל, וכ"נ בבית שמואל באב"ע סימן פח לענין נכסי צאן ברזל עי"ש.בפטור שואל במתה מחמת מלאכה
בריטב"א ב"מ (מא.) כ' לענין שואל שלא מדעת למ"ד דהוי שואל דחייב באונסין דחייב גם במתה מחמת מלאכה, דל"ש טעמא דלאו לאוקמית בכילתיה שאילית. ומצאתי ביד רמ"ה (ב"ב קנג:) שכ' להדי' דגם למ"ד ששלמ"ד שואל פטור במתה מחמת מלאכה דלאו לאוקמי' בכילתיה שאילתיה, וכ"נ בראב"ד (ב"ק צז.) והר"י מלוניל (ב"מ כג:) כ' דלמ"ד ששלמ"ד גזלן חייב בכל אונסין שבעולם אפי' במתה מחמת מלאכה, ומשמע דלמ"ד דהוי שואל ה"נ פטור בממ"מ. וצ"ב שיטה זו, דהרי בששל"מ ל"ש טעמא דלאו לאוקמי' בכילתיה שאילית.והנה הקצות (בסימן שח סק"ג) ובתרוה"כ (שם ס"ז) נקטו דפטור ממ"מ ה"ד בשאלה מדעת הבעלים, ולכא' הכוונה היא שהשואל קיבל מהבעלים בקניני שאלה, אבל היכא דלא קיבל מהבעלים אלא דהבעלים אינו מקפיד על השימוש בחפץ והשתמש בו אינו שואל שלמ"ד ואינו גזלן והוי שואל, אך מ"מ בנתקלקל מחמת מלאכה ליכא פטור דממ"מ, כיון שלא קיבל מהבעלים. ולכאורה היא מח' ראשונים מפורשת בתוס' (ב"ק י. ד"ה כגון) דהביאו מח' הרשב"ם ורבינו עזריאל אם בשואל בספסל דהבעלים לא מקפידים יהי' לו פטור דמתה מחמת מלאכה. וביש"ש (ב"ק שם סימן כח) ביאר את השיטה דלית ביה הך פטור, דס"ל דפטור ממ"מ הוא רק בשואל בקניני שאלה ע"י הבעלים ולא היכא דמשתמש בש"ח בניחותא דהבעלים, וצ"ב הענין.
♦
פטור השואל משום פשיעת בעלים
ונראה לבאר את כל הסוגיא בזה, ובהקדם נבאר את השיטות בגדר פטור שואל במתה מחמת מלאכה, דהראשונים הוקשה להם דאם שואל חייב באונסין אף שלא בא מחמת ההשתמשות א"כ כ"ש במתה מחמת ההשתמשות. וברמב"ן וריטב"א מבואר דטעם הפטור הוא דהוי פשיעת המשאיל בנתינת הבהמה למלאכה זו, דהו"ל לעיוני אם היא בת מלאכה זו, והוסיף הריטב"א דעל המשאיל אמרי' דאיהו דאפסיד אנפשיה. אכן אם הכביד השואל במלאכה ה"נ חייב דל"ש כאן פשיעת המשאיל, וכן אם חלתה אחר ששאל ואח"כ ממ"מ, דמשום חולייה לא עמדה במלאכה, כה"ג חייב דאין כאן פשיעת המשאיל.♦
פטור השואל משום מחילת הבעלים
ולרשב"א הוא מטעם דהוי כמחילת המשאיל על נזק שיבוא מחמת מלאכה, דכיון דהמשאיל ידע דאפשר דמתכחשא במלאכה ואפ"ה השאילה א"כ אדעתי' דהכי יהיב ליה שתתכחש או ישתמש בה עד שתמות. ולטעם הרשב"א שכ' דבמתה ממ"מ הוי ככחשה, דמ"ל פלגא מתה ומ"ל מתה כולה וכו', נראה דכוונת הרשב"א דכמו דבכחשה הפטור הוא דהא לענין זה שאל את הבהמה, וזה הוא גוף השאלה ודעתו לכך, והוי כהתנה על כך, וה"נ במתה מחמת מלאכה אמרי' דאדעתא דהכי השאילו, וכיון דסוף סוף ממ"מ הוי בכלל השאלה.♦
סיבת הפטור כאשר הבהמה הכחישה או כאשר הבהמה מתה
ועי' בנמוק"י שהרכיב את ב' השיטות, דהתחיל בסברת הרמב"ן דהוי פשיעה דמשאיל, וסיים בסברת הרשב"א, והרגיש בזה בחי' רמ"ש. ונראה בדעת הנמוק"י דס"ל דבעי' לב' הטעמים, היינו דבכחש הוי טעם דמחילה כיון דהוי דבר מצוי, ומונחת מחילה בעיקר השאלה, אבל במיתה, דל"ה מצוי, בזה ס"ל לנמוק"י דבעי' לטעם הרמב"ן דהוי פשיעה דמשאיל.והנה לטעמי ראשונים אלו י"ל הנ"מ במשתמש בש"ח ברשות, כההיא דספסל בב"ק י., דאם הפטור דממ"מ הוא כרשב"א מסברת מחילה, ה"נ כאן כמו דמוחל ומסכים על עיקר השימוש כך הוא מוחל על הנזק שיגרם מהשימוש, אבל לטעם הרמב"ן דהוי פשיעה דמשאיל ז"ש רק בנותן כדי שישתמש, דאז השימוש הוא על אחריות המשאיל.
♦
פטור השואל דהוי כשאלה בטעות
א. ובמחנ"א שאלה סימן ד כ' גדר חדש בפטור דממ"מ, דהוי כשאלה בטעות, ולהכי כ' שם דבספרים שנקרעו מחמת ההשתמשות חייב, דל"ש כאן טעות דהוא דבר היכול לקרות. וכמו כן נראה בגוונא דהריטב"א דחלתה אחר המלאכה ומתה, דל"ש לומר דהוי שאלה בטעות.ב. וצ"ב בטעם המחנ"א, דאמאי בממ"מ חייב שבועה כדאי' לעיל בר"פ המפקיד, והרי הוא טוען דמעולם הוא לא נעשה שואל. והרמב"ם (פ"א משאלה ה"ב) פסק דצריך שבועה, ובהרי"פ על הרס"ג (ח"ב מדף קנ) הק' דלמחנ"א כיון דהשואל טוען ממ"מ ואינו שואל ל"ש כאן שבועת שומרים, ובשלמא להרשב"א והרמב"ן הוי פטור מדיני שומרים, דגם טעם מחילה הוא מחמת דהוא שומר בקניני שאלה להכי מוחל לו. וצ"ל דגם למחנ"א הוי מק"ט בקבלת האחריות דשואל ולא בעיקר השאלה, והרי לא נזכר דבמתה יוכל השואל לתבוע את המזונות שהאכילה בחזרה מהמשאיל. וד"ז מוכרח בגמ' לעיל (לד.) דאמרי' דבשואל שאמר הריני משלם ל"ל כפל דהא דאי בעי למיפטר במתה מחמת מלאכה - לא שכיח. וצ"ע, דהרי בממ"מ למחנ"א למפרע ל"ה שומר וא"כ ליכא אליו הקנאת הכפל, וע"כ דגם למחנ"א לא פקע דין שומר מיניה ורק חיובי האחריות פקע ממנו. וכיו"ב צ"ל במש"כ הרש"ש שם, דהומ"ל דאבע"ל למיפטר בשמירה בבעלים. וצ"ל דגם בזה עדיין הוי שומר אלא דפטור מתשלומין וכמש"נ לעיל.
ג. ולטעם המחנ"א י"ל דבהתנה השואל להתחייב בממ"מ בעי' קנין כיון דהוי כהתחייבות חדשה (ועי' בקצות שמ סק"א). ולטעם הרשב"א פשוט דבהתנה להתחייב תו לא מחל המשאיל, וא"כ א"צ קנין. והנתיבות כ' דל"ב קנין דיהא חייב מדין מזיק, ומסתבר דלהמחנ"א הוי מדין שואל דכיון דהתנה תו ל"ה שאלה בטעות [וכ"כ בגידולי שמואל, ועי' קצות ונתיבות ובמאירי לעיל צד. ב' שיטות בזה, וי"ל דתלוי במה שנתבאר].
ובאחרונים כ' כמה נ"מ לדינא בין הרמב"ן לרשב"א (בסיבת פטור השואל בממ"מ), דעי' בש"ך (סימן שמ סק"ו) שהביא מהתרוה"ד בשאל כלי מלחמה ואבדו במלחמה ונכבשו ונטלו הכלים, דלהרמב"ן יתחייב דהכא ל"ש לומר דהמשאיל פשע.
ובש"ך שם כ' עוד נ"מ בין טעם הרמב"ן לרשב"א לדינו של הטור (סימן שמ ס"ב) בשם הרמ"ה, בשואל בהמה ללכת למקום מסויים ובאו ליסטים בדרך, והיינו דהמחייבים ס"ל כרמב"ן ולהכי כה"ג הרי לא פשע המשאיל.
ובמחנ"א שם הוסיף נ"מ במי ששאל ספרים ללמוד בהן וניזוקו מחמת הלימוד בהם, דלרמב"ן חייב דהרי לא פשע, כיון דקריעת ספר מחמת השתמשות הוי דבר המצוי שיקרע ול"ש לומר כאן פשיעת המשאיל, ולטעם דמחילה דאינו מקפיד גם בשאל ספרים יהיה פטור, דכיון דיכול לקרות כן מונחת בהשאלתו מחילה.
♦
שואל ספר והתקלקל
והנה בספר תולדות אדם (עמוד קיג) הביא מעשה רב מהגר"ז ז"ל דשאל ספר ונתקלקל מחמת הלימוד בו, ולטענת המשאיל בזה, השיב דהוי כמתה מחמת מלאכה דפטור עי"ש. והנה, עיקר הענין דבשאל ספרים ונתקלקלו נידון כשואל וכממ"מ, מבואר כבר בתש' הרגמ"ה המובא בש"מ פ' איזהו נשך דף סו עי"ש, אך יש לעורר דהנה לרמב"ן דהטעם דפטור דחשיב פשיעה דמשאיל וכו', נמצא דאית ליה דין שואל ורק דפטור מסברא דהמשאיל פשע בזה שנתן לו בהמה שכנראה אינה ראויה למלאכה. ולכאורה אם נמצא גוונא דל"ש בזה טעם דפשיעה גבי משאיל, ה"נ ליכא פטור דממ"מ. ובחי' רמ"ש בסוגין כ' דהיכא דל"ש טעמא דפשיעה דמשאיל ליכא פטור דממ"מ, וכ"כ באו"ש במילואים [להל' מלוה הנדפס אחרי הל' נחלות]. אך בהך דינא דשאל ספרים ונתקלקלו אם יש להחשיבו לממ"מ, יש לדון דבעיקר דין שואל בספרים לעיין בהם, ליכא סיבה שיתקלקלו הספרים, ומה דנתקלקלו ל"ה ככחש מחמת מלאכה, דהא יכול לעיין בהם ולא יגרע מהם כלום. וכבר הארכתי בזה בספרי משא יד ח"א בפ' משפטים עי"ש.♦
במעשה דאלישע שנפל הגרזן למים
והנה בקראי בספר מלכים ב פ"ו "והוא שאול" וערש"י וברלב"ג ובמצודות דמבואר דחייב על השאלה ואין לו לשלם, וק' דלהוי כממ"מ. ונראה פשוט דהתם מה דנפל למים ל"ש למלאכה ול"ש לדון בזה דין מתה מ"מ. ועכ"פ תליא במח' הטור והרמ"ה שתובא להלן בבאו לסטים בדרך, ורק בנשבר הגרזן מחמת המלאכה חשיב ממ"מ, אבל מה דבמקרה ניזוק בשעת מלאכה שלא מחמת השאלה ל"ש לדין זה.♦
שאל בהמה והרגוהו ליסטים
ובשו"ע וברמ"א בסי' שמו הביאו את פלוגתת הרמ"ה והרא"ש בשאל בהמה לילך בדרך והרגוהו לסטים אם חשיב ממ"מ, והרמ"ה ס"ל דהוי ממ"מ [הביאו גם בטור בשם הרמ"ה והוסיף המקור עפ"י הגמ' צז. גבי שונרא, וכ"כ הגר"א, ועי' סמ"ע שם סק"ח שדחה הראיה], והרא"ש חולק דל"ש כה"ג להחשיבו כממ"מ, והשו"ע ס"ב פסק כרמ"ה והרמ"א פסק כרא"ש דחייב.ולכאורה לפי דעת הרמב"ן הנז' דממ"מ דפטור הוא מחמת פשיעת המשאיל, ע"כ הוי כשיטת הרא"ש דחייב, דל"ש לומר דהוי ממ"מ, כיון דהכא ל"ה פשיעה דמשאיל, וכ"כ הש"ך שם סק"ה, ובחי' רמ"ש בסוגין.
וגם לטעם הרשב"א והמחנ"א לא מובנת סברת הרמ"ה, דאם הבהמה מתה בשעת המלאכה ול"ש למלאכה עצמה, ודאי דל"ה בגוף השאלה שיהא ע"ד כן, ול"ש בזה סברה דשאלה בטעות, ועוד דלא נפסדה מחמת המלאכה עצמה. ומוכרח ברמ"ה דהוי גזה"כ דכל היכא דמתה בשעת מלאכה הוי גזה"כ לפטור, וכך הוא כהתחייבות המשאיל לשואל, דזהו הוא עיקר השאלה להשתמש בה, וא"כ כל מה שנגרם בסיבת המלאכה לא קפיד משאיל. ולפ"ז י"ל דבספרים שנתקלקלו בשעת הלימוד או בבגד שנתלכלך ונפסד ה"נ חשיב ממ"מ. אלא דגם בד' הרמ"ה יש מהפוסקים שכ' דה"ד בלסטים שהרגוה בדרך, דשייכא קצת לנידון דממ"מ, וא"כ י"ל דשאני בקלקול הספרים, דל"ש למלאכה כלל, וצ"ל דמ"מ גם בספרים הקלקול שייכא לשאלה.
♦
פרטים נוספים בשואל שלא מדעת
והנה לכל הטעמים נראה דבשואל שלמ"מ גם למ"ד דהוי שואל ל"ש בו הפטור דממ"מ, דבשלא מדעת ל"ש טעמי הרמב"ן והרשב"א. אך יש לדון אם שייך טעם המחנ"א דהוי שאלה בטעות, דה"נ בששלמ"ד ל"ח שאלה כיון דאינו ראוי למלאכתו. וכמ"כ נראה לענין המח' בתוס' ב"ק הנ"ל לגבי ספסל, י"ל דמחילה שייכא גם בכה"ג דל"ה בקניני שאלה, אך טעם דפשיעת המשאיל וטעם המחנ"א שייכא רק היכא דשאל בקניני שאלה ולא ברשות בעלמא וכמש"נ לעיל.וכן נ"מ למובא בהלכה דבששלמ"ד אם הוי לדבר מצוה י"א דניחא ליה לאיניש למיעבד מצוה בממוניה, אמנם לא יהיה כאן פטור דממ"מ, כיון דל"ה מדעת בעלים, וכן מבואר במטה אפרים (סימן תקפו) לענין תוקע בשופר של חבירו, אך הבאר היטב (שם סק"ד) הביא הלכות קטנות דפטור בממ"מ, וכן דנו בזה בדה"ח (סימן יד אות יח) בשואל טלית שלא מדעת וממ"מ. ולדברינו י"ל דבממ"מ ל"ה אונס כיון דהיה קורה גם אצל המשאיל ושוב ל"ח אונס של השואל לחייבו, ולהכי ס"ל לכמה ראשונים הנ"ל דגם בששל"מ יש פטור דממ"מ, וכנ"ל.
♦
גדר חדש בפטור מתה מחמת מלאכה
ונ"ל דרך חדשה בהבנת הרמב"ן הנ"ל שכ' דממ"מ חייב מחמת פשיעת המשאיל. הנה בהגר"א (בריש סימן שמ סק"ג) כ' על דברי הרמ"א בשם המרדכי (ב"מ סימן שעא) דראובן שיש לו משכון אצל גוי על הלוואה ואח"כ השאיל ראובן משכונו לשמעון, שגם הוא יוכל ללות עליו מן הגוי ושוב נשרף המשכון, דאין שמעון חייב עליו כיון שלא בא האונס מחמת השואל, דבלא"ה היה המשכון ביד הגויים בשביל ראובן והיה נשרף. וכ' הגר"א דזה הטעם במתה מחמת מלאכה, וציין לש"ך שהביא הרמב"ן בממ"מ דהוי פשיעה דמשאיל.וצ"ב השייכות, דלהרמב"ן בממ"מ הטעם הוא דהמשאיל פשע, והרי הכא ליכא כלל פשיעת המשאיל ואפ"ה פטור השואל כיון דהמשאיל הביא את המשכון לגויים. ומוכח בדברי הגר"א הבנת חדשה ברמב"ן, דאין הכוונה כפשוטו דהמשאיל פשע בגדרי איהו דאזיק נפשיה וכפי שכתב הריטב"א הנ"ל, וכמו שנקט האו"ש הנ"ל, ומה"ט כ' האו"ש דהיכא דל"ה פשיעת המשאיל ה"נ השואל חייב.
אולם, עפי"ד הגר"א נראה גדר חדש בפטור ממ"מ לרמב"ן, והיינו דשואל חייב באונסין אם האונס ברשותו ומחמתו, אבל בממ"מ חשיב דאין האונס מחמת המצב שהוא אצל השואל, [אלא] דחשיב דהמשאיל הכניס למצב שאירע בו האונס כיון שנתן לשואל להשתמש בכה"ג, ושוב ל"ה אונס מחמת השואל ולהכי השואל פטור. ולהכי סובר המרדכי, דכיון דהמשכון נשרף אצל הגוי מחמת המשאיל שהפקידו אצלו תו נחשב דהוא הגורם לשריפה, וזש"כ הגר"א לדמותו לממ"מ דפטורו הוא מחמת המשאיל וכדפי'. ולפ"ז ניחא שפיר דגם במשאיל קטן שייך כלפי הלשואל פטור דממ"מ, משום דנחשב דמתה לא מחמת אונס של השואל וכמש"נ. וכמ"כ ניחא ההיא דקרא במלכים די"ל דליכא פטור ממ"מ כיון דחשיב אונס מחמת השואל.
♦
דברי אולם המשפט
ומצאתי באולם המשפט בחו"מ סימן שמ (דף עב. מדפי הספר) שהביא את דברי הרמב"ן בטעם דהוי פשיעת המשאיל, ופי' דבריו כמו שביארתי בדברי הגר"א. וז"ל: והנה ודאי לאו דוקא דפשע המשאיל, אלא אפי' היתה עושה מלאכה זו תמיד והיה ראויה לה גם עכשיו לפי האומד, ועכשיו נאנסה מחמת מלאכה זו פטור השואל. ועיקר דבריו, דבזה תלינן האונס על המשאיל וחיוב השואל באונסין אינו אלא באונסין סתמא ,אבל כשהאונס בא מחמת המשאיל ולתא דידיה גרם, לא נתחייב וכו' עיש"ה ומפורש כמש"נ.[ובאולם המשפט שם בקטע הקודם פי' את המרדכי הנ"ל באופ"א, דכיון דאין לגוי קנין במשכון הוי הנחת המשכון עבור הלוואת השני כשאלה ליראות בה ולהכי ל"ח שואל עליו וכו', אמנם יש לחלק דבזה הוי כמו שאל כלי תכשיט דחשיב שאלה כמבואר לעיל].
♦
דברי הב"ח
ויתכן דזו כוונת הב"ח (בסימן שמ בדברי הטור בשם הרא"ש) בנידון מח' הרמ"ה והרא"ש בלסטים בדרך, דכ' הב"ח דהרא"ש ס"ל דבשונרא שאני דלהכי פטור כיון דהוי פשיעה של השונרא וכו'. ומבואר דכה"ג ל"ח אונס דשואל ולהכי פטור, והיינו דהיכא דבמיתת הבהמה אין ההתייחסות לשואל אינו חייב באונסין, וכמש"נ [ויש לסייע לזה מדברי הש"מ בשם ר"ח ובפסקי ריא"ז מש"כ על שונרא דבא מחמת פשיעת השונרא].♦
שוכר במתה מחמת מלאכה
והנה מלשון הרמב"ן משמע דרק בשואל בעי לטעמא דבכילתיה וכו' דחשיב פשיעה דמשאיל, אבל בשוכר לא בעינן להאי טעמא וגם בליכא פשיעה דמשאיל מ"מ השוכר פטור מדין אונס [וכ"נ בתוס' לעיל עח. ד"ה ריב"ח]. ואין לומר דל"ח אונס דהיה בידו לא להשתמש, דהא שכרו לכך. ועי' חזו"א (ב"ק סימן יג סק"ט) שכ' דבשוכר ל"ב לטעמי' דבכיליתיה וכו'. וכ"נ בדרישה סימן שמ סק"ב גבי שוכר ששינה מהר לבקעה דפטור מדין אונס, ועי' נתיבות סימן שמא סקי"ד. ובריטב"א כאן כ' דבהכביד השואל במלאכה חייב וכן בחלתה אחר שאלה וכו', דבזה ל"ש טעם פשיעה דמשאיל, ונראה דכ"ז בשואל אבל בשוכר כה"ג פטור דהוי כאונס, ועד"ז בדברי משפט סימן שח על הסמ"ע סק"י.ויש להוכיח כן משו"ת הרא"ש (כלל צב סימן א) דבא"י לשכור חמור אחר יהיה השוכר פטור מחמת מתה מחמת מלאכה, אך יתכן דכוונת הרא"ש היא דהשוכר פטור מדין אונס, ודברי הרא"ש הובאו ברמ"א (סימן שט ס"ג). ויל"ע דלש"ך (בסימן שמ) שפסק כרמב"ן דממ"מ הוי פשיעה דמשאיל, א"כ אמאי לא השיג על הרמ"א שהביא את הרא"ש, דהרי הכא ל"ש פשיעה דמשאיל, דהא נעשה החמור פיסח בדרך. ואולי גם זה חשיב פשיעה דמשכיר, דמתברר דאינו ראוי למלאכה זו שהרי נעשה פיסח בדרך. והריטב"א כ' להדי' לגבי שואל דבנעשה חולה אחר השאלה ל"ה פשיעה דמשאיל והשואל יהיה חייב בממ"מ. ואולי ה"ד בשואל, משא"כ בשוכר ששילם עבור השכירות, אכן לדברינו ניחא כיון דלא בעי' פשיעה דמשאיל אלא סגי במה דאין השואל סיבה למיתה. וביותר י"ל דהרא"ש הלא מיירי בשוכר, דאינו חייב באונסין, וכיון דהיה השוכר רשאי להניח עליה ולחזור, באין לו סוס אחר, שוב הוי ככל אונס דשוכר פטור בהם.
♦ ♦ ♦