בעניין כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש - הרב רפאל סויד
כתובות ג, א גיטין לג, א כל דמקדש אדעתא דרבן מקדש, ואפקעינהו רבנן לקידושין מיניה, תינח קדיש בכספא, קדיש בביאה, מאי איכא למימר, שוויוהו רבנן לבעילת בעילת זנות. ובחי' הראב"ן לגיטין (קלג, א בדפי הספר) כתב דמכיוון דקי"ל כרבי שביטלו מבוטל, ולא אמרי' בכה"ג כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, א"כ למעשה לא אמרי' בכה"ג כל דמדקש אדעתא דרבנן מקדש, ואף לדידן אין אונס בגיטין, כיוון שאין את הכלל שכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש. והיינו דהראב"ן הבין בגמ' שאין מחלוקת בין רבי ורשב"ג, האם רבנן תיקנו שלא לבטל שלא בפני ג', האם עד כדי כך שביטלו אינו מבוטל, אלא האם יש כח ביד חכמים להפקיע קידושין, ולומר שביטלו אינו מבוטל, יעו"ש. ובשו"ת ציץ אליעזר (ח"א סי' ל"ד) שכתב דאף הרמב"ם ס"ל כהראב"ן. ודברי הציץ אליעזר צ"ע, דהא מבו' ברמב"ם להדיא (פ"ח מהל' גירושין ה"ט) דאין אונס בגיטין, והא הך כללא דאין אונס בגיטין מבוסס על ההנחה של דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, ולדבריו הרמב"ם לא ס"ל הך כללא, וצ"ע.תינח קדיש בכספא, קדיש בביאה מאי איכא למימר, ועי' בשו"ת הריב"ש (ח"א סי' שע"ו) שדן בקידושי שטר מאי איכא למימר. ונראה לומר בהקדם דברי הירושלמי בקידושין (פ"א ה"א) שנחלקו התם אי מקדשין בשטר של איסורי הנאה, וחזי' דלחד מ"ד בעי' שיווי מסוים אף בשטר קידושין. וכן מוכח בירושלמי בכתובות (פ"ד ה"ו) דהקשו אמאי זוכה האב בקידושי בתו, ובשלמא בקידושי כסף, זוכה בכסף, ובקידושי שטר, זוכה בשטר, ממילא רבנן מפקיעים את השיווי הזה.
שוויוהו רבנן לבעילתו בעילת זנות, יש להקשות דביבם שקונה בבעילת זנות, כמבו' ביבמות (נג, ב) מאי איכא למימר. ושמעתי מאחי הרב יהודה שיחי' לבאר שרבנן מפקיעים את הקידושין של האח המנוח, שקידושיו גרמו לזיקה של היבום. ולמרות שאותו אדם מת, וכמו שאי אפשר להישאל על תרומה שנאכלה, כך לכאו' אי אפשר להפקיע קידושין של אדם שמת. אולם מכיוון שיש זיקה, א"כ אפשר להפקיע, כיוון שיש משמעות לקידושין אלו כיום.
יל"ע בדין "אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות", האם הביאור הוא שזה אומדנא בדעת בני אדם, ועל כן יש אנשים שבהם לא שייכת אומדנא זו, או דלמא שכמו שרבנן יכולים לקבוע על כל קידושין שצריך להפקיע אותם, שהביאה היא ביאת זנות, כך אפשר לומר להיפך שרבנן קובעים על כל ביאה שהיא לשם קידושין. אולם לא מסתבר לומר כן, כיוון שרבנן אינם יכולים ליצור חלות קידושין, וכל מה שהם יכולים זה רק להפקיע קידושין. ואפי' בממונות יש דעות שרבנן לא עושים קנין ע"י הפקר בית דין הפקר, אלא רק מפקירים מאותו אדם שנאמר עליו דין זה.
יש להסתפק באדם שלא אמר בשעת הקידושין "כדת משה וישראל", האם אפשר להפקיע את הקידושין שלו. והיינו שיש להסתפק האם מה שמפקיעים זה משום שתולים בכוונתו, או דלמא שזהו כח כללי. ואי נימא שמשום שתולים בכוונתו, אם יצהיר במפורש שהוא לא מקדש על דעת רבנן, לכאו' לא יפקיעו את קידושיו.
בתוס' ד"ה כל דמקדש: "ולכך אומר בשעת הקידושין כדת משה וישראל". לשון התוס' צ"ב, מהו "ולכך", ולכאו' היה צריך להיכתב "שהרי" אומר בשעת הקידושין. ושמעתי מהרב ישראל מאיר קצנלבוגן שיחי' לבאר שלעולם הי' מציאות שכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש. אולם מכיוון שיש דין אמירה בקידושין (עי' סוגיא דקידושין ה, ב), על כן צריך שיאמר זאת בפיו. וזה הביאור ב"ולכך" אומר.
ולכאו' היה נראה לומר שמה שהגמ' טרחה לבאר דרבנן יכולים להפקיע את הקידושין ע"י הפקר בי"ד הפקר, לרוב הראשונים, ובקידושי ביאה ע"י עשיית הבעילה כבעילת זנות, היינו משום שצריכים סיבה לומר שהבעל תלה את הקידושין בדעת רבנן, ע"כ אמרי' שמכיוון שהוא יודע שבאופן עקרוני הם יכולים להפקיע את הקידושין, ע"כ הוא תולה בדעתם, וממילא הם יכולים להפקיע את הקידושין אף ללא הדין של הפקר בי"ד הפקר.
אולם מדברי רש"י בכתובות (ג, א) נראה לא כן, שכתב רש"י בזה"ל: "שוויהו רבנן לבעילתו – למפרע ע"י גט, שהוא מדבריהם, ויש כח לעשות כן שהרי תלה בהם" עכ"ל. ומוכח מרש"י שגם להך סברא דשוויהו רבנן לבעילתו בעילת זנות בעינן לסברא שהרי תלה בדעת חכמים. אכן מדברי תוס' נראה להוכיח שיש מקום לביאור זה שכתבנו, דכתבו תוס' (שם ד"ה תינח דקדיש בכספא) "והפקר בי"ד הי' הפקר, והוו מעות קידושין מתנה, וממילא יהיו כל בעילותיו בעילות זנות, קדיש בביאה מאי איכא למימר, איך יפקיעו ביאה של קידושין". ומבו' בתוס' דלא ס"ל כרש"י, דאי ס"ל כרש"י, מה החילוק בין קידושי כסף לקידושי ביאה, דגם בקידושי ביאה הוא משום שתלה בהם, שהרי הגמ' כל דמקדש אדעתא דרבן מקדש. ויש לפלפל בזה עוד, ואכמ"ל.
♦ ♦ ♦