מראשי ישיבת כנסת יצחק חדרה
ומח"ס משא יד ד"ח
בהלכות שומרים [חלק ב'][2]
שליחות יד בשומרים * שלח"י בשטרות * שלח"י בשומר אבידה * דין משיכה בשומרין
שליחות יד בשומרים
בעניינא דשליחות יד יש להתבונן, דדיני גנב וגזלן הובאו במס' ב"ק, ודיני שלח"י הובאו בפרק המפקיד בהדי דיני שומר. וכמו כן בטוש"ע הביאו את דיני שלח"י בהל' פקדון בסימן רצב. אולם הרמב"ם הביא את עיקרי הדינים בהל' גזילה פ"ג הי"א, הרי דהוי ענינא דגזילה, וכדיבואר, אך הר"מ שנה פרקו בהל' שאלה דבשלח"י חייב באונסין, והיינו דחיוב אונסין דידיה הוי גם מדין שומר.והנה בראשונים מבואר כמה חילוקים בדין שלח"י דנתחדש בפרשת שומרים, ולא מחייבינן ליה ככל דין גזילה.
א. עי' בריטב"א ב"מ מא. (הובא בש"מ) דנ"מ בע"מ לשלם דליכא חיוב גזילה, ובזה חיובו רק מדין שלח"י, ונמצא לד' הריטב"א דחיובא דשלח"י הוא מפרשת שומרין. ולפ"ז בגוונא דל"ש דיני שמירה, כגון בעבדים שטרות וקרקעות, ליכא דינא דשלח"י (ויבואר להלן). ובר"ן מבואר דבשלח"י החידוש הוא דבחיסר מקצת חייב על כולו, ונראה מד' הר"ן דעל המקצת ה"נ חייב מדין גזילה. ולפ"ז גם בהנך דל"ש דיני שמירה מ"מ על המקצת יהא חייב מדין גזילה [וי"ל דעל המקצת לא הי' ס"ד בגמ' מא: דליפטר בשלח"י בבעלים, וכל הס"ד הוא לענין להתחייב בכולו, דחיובו מדין שלח"י דנתחדש בשומרים, דמעשה שלח"י במקצת הפקדון חשיב שלח"י בכל הפקדון, ובזה ס"ד לפטור בבעלים].
ב. וברש"י (להלן מג: ד"ה כי פליגי) מבואר החילוק בין שלח"י לכל גזילה, דבשלח"י בא לידו בהיתר ולכן ל"ד לכל גזילה, ומשמע לכאורה דבשלח"י הוי חיוב מחודש בדיני שומרים. וכיו"ב מצינו בש"מ (ב"ק קה: ד"ה הב"ע בשם הרא"ש) שכ' גבי כופר בפקדון דבעי' לרבוי דהוי גזלן כיון דבא לידו בהיתר, וסד"א דלא חשיב גזלן עד שישלח בו יד ויחסרנו, ואפי' למ"ד שלח"י אצ"ח שאני הכא כיון דבהיתרא אתא לידיה וכו'. וכ"נ ברא"ש (בסוכה סוף פ"ג סימן ל) גבי מתנה ע"מ להחזיר, שכ' לדמות דכמו בשלח"י הוי גזלן ה"נ במתנה ע"מ להחזיר נעשה גזלן למפרע, עיש"ה.
נפקא מינה בין שיטות אלו
ועדיין יל"ע בכוונת הראשונים, דאפשר דלאחר הרבוי נתחדש דבשומרים חיובו הוא גם בגזילה זו של מקצת וע"מ לשלם אבל חיובו הוא ה"נ מדין גזילה. ונ"מ לענין דין דאין שמין לגזלן וכו', וכן לענין אם הוי לגבי המפקיד אינו ברשותו ככל גזילה. והיינו דכוונת הראשונים היא דא"א ללומדו מכל דין גזילה, אבל אה"נ לאחר דמרבי' פרשה דשלח"י, שוב מצינו שתי פרשיות של גזילה [ולדוגמ' בדין גניבה מצינו פרשת גניבה ופרשה דטוען טע"ג, ואכ"מ].♦
בדברי תרומת הכרי
וכבר נודעים דברי התרומת הכרי (בסי' רצב) שכ' דל"ש בשלח"י לחייבו מדין גזילה, דכיון דהוי שומר לבעלים וברשות הבעלים וידו כיד הבעלים הוא, ל"ש חיוב דגזילה, והוי כגזבר דל"ח הוצאה מהקדש, ולהכי חיובו מדינא דשלח"י. ויל"ע גם לדבריו, אם לבתר הרבוי הוי רק מחיובא דשומרים, או דהוי מדיני גזילה, אלא דברבוי דשלח"י נתחדש דבגזילה בשומר ל"ב מעשה גזילה, והדרי' בשלח"י לכל דין גזילה. והמפרשים כ' דדברי התרוה"כ תלויים במח' ר"י ור"ע (בב"מ מא) גבי רועה שגנב מהעדר וכו', דלר"י דעדיין הוי שומר, ע"כ חיובו מדין שלח"י, אבל לר"ע דבנטלו פקע ממנו דין שומר (וכמש"כ הנמוק"י שם) תו שייך לחייבו מדין גזלן, ולר"ע חשיב גזלן גם כשהוא שומר וכיון דחשיב גזלן ממילא פקע דין שומר מיניה, אבל לרי"ש דל"ש גזילה ממילא עדיין הוי שומר. ונראה דר"ע ס"ל דלאחר שנתרבתה פרשה דשליחות יד בשומרים תו אהדרי' לדין גזילה, דהרבוי הוא דגם בשומר הוי גזילה, ובלי הרבוי סד"א דל"ה גזילה מרשות הבעלים ול"ש חיוב גזילה, ומרבי' פרשה דשלח"י דג"כ הוי גזילה, אבל הוי רבוי מיוחד ותרי פרשיות דגזילה נינהו, והא דנתרבה בשלח"י, דגם בשלח"י במקצת חייב על כולו והוי גזילה בכולו.הנה חזינן בתוס' (בקדושין נה. ד"ה אין מועל אח"מ) שכ' כן גם לענין מעילה, דבהוציא ונשתמש דחייב על הכל כדין שלח"י. הרי דתוס' דימו כן גם במעילה, אף דודאי בכל גזילה כשלקח חפץ שלם ע"ד לגזול מקצתו ודאי דאינו גזלן אלא במקצת, משא"כ בגזילה בשלח"י, שהיא ע"י זה שנשתמש ברשות שומר שלו לעצמו, הוי כאילו הופך את רשות השומר לרשות גזלן ולהכי סגי מה שבמקצת הפקדון אינו נוהג כשומר, דלהכי כל הרשות הפכה לרשות גזלן. וזהו חידושא דגזילה בשומר בפרשת שלח"י, וזהו שדימו תוס' דגם במעילה דגזבר הוי כיו"ב, דבמעשה ההוצאה לחברו הופכת רשותו לרשות גזילה.
ובזה מבוארין דברי הר"ן שבשלח"י החידוש הוא דגם במקצתו חייב על כולו והוי כנחסר כולו. ולשון הר"ן מדוייק 'דמקצתו הוי ככולו', והביאור הוא דאין החידוש דאף דהוי שלח"י במקצת חייב על כולו, אלא אדרבא הוי סברא דנחשב שלח"י בכולו, דכל הפקדון כאחד הוא, ומשום דע"י ששלח"י הוא משנה את חובת השמירה שלו [ומבואר כן בנתיבות רצב סק"ד במש"כ דה"ד בפקדון אחד אבל בהיו כמה פקדונות בסל אחד ל"א דהוי שלח"י בכולם, דחשיב כמה פקדונות, עי"ש].
שליחות יד בשוגג ובאונס
והנה, בפי' הרא"ש (בדמאי סופ"ו) מבואר דבשלח"י בשוגג אינו מתחייב, שכ' גבי החליף מעות, דאם החליפם בשוגג שלא נתכוין לשליחות יד אינו חייב, עיש"ה. ולענין גזילה כ' הקצות (בסימן כה) דגם בשוגג הוי גזלן. ולדברינו, דבשלח"י דחיובו הוא מחמת זה דאין הוא מקיים את השמירה, ז"ש רק בשלח"י במזיד.♦
חיוב מעילה מגדר גזילת הקדש
ועי' בתוס' (ב"ק כ ב ד"ה נתנה) שהקשו בגזבר דלא מעל רק בנתנה לחבירו, והק' תוס' דמ"מ גזבר ימעול דהא מתכוין לקנות, ואפי' למ"ד שלח"י צריכה חסרון ה"מ כשאין מתכוין לקנות הכל. וי"ל דאין אדם מועל אלא במתכוין להוציאו מרשות מי שהוא, והכא הוא סבור שלו הוא עכ"ל. וצ"ב, דכל מעילה ל"ש לשלח"י אלא הוי פרשת מעילה והגר"ח בספרו בהל' מעילה ביאר דחיוב מעילה הוי בגדרי גזילת הקדש אבל ל"ש לשלח"י, וגזבר אינו מועל דידו כיד הקדש ולהכי אינו מועל.♦
חיוב מעילה מצד שליחות יד
וצ"ל דקו' תוס' היא דימעול מצד שלח"י, דהרי גם שומר ידו כיד בעלים כתרוה"כ, ומ"מ איכא חידוש דשלח"י. וזהו שהקשו תוס' דהא איכא שלח"י ומזה נילף דהגזבר ימעל. ואפשר דזה תי' תוס', דבמעילה דהוי בשוגג וסבור שהוא שלו לא הוי שלח"י, ובתוס' (בחגיגה יא. ד"ה בגזבר) הקשו להדי' משלח"י ותי' באופ"א דהוי בי גזא דרחמנא וכו' עיש"ה.ועי' בר"ן (נדרים לד:) שכ' דגזבר אינו מועל דל"ה הוצאה מרשות הקדש, ודלא כטעם תוס' ב"ק הנ"ל דסבור שהוא שלו. ומשמע בר"ן דלא בעי לטעם תוס' דהוי סבור שהוא שלו, והא דאינו מועל הוא משום דל"ה הוצאה. וע"כ הר"ן יתרץ דהא דאינו חייב משום שלח"י דזה נאמר דוקא בשומר שיש בו חיובי שומרים, אבל הקדש נתמעט מחיובי שומרים, להכי ל"ש בו שלח"י. ויש לדון בדברי הר"ן דלא הזכיר שלח"י דס"ל דבשוגג ליכא שלח"י.
[ולפ"ז מבואר בתוס' ב"ק דגם היכא דליכא חיובי שומרים שייך שלח"י, וכן מצינו (להלן מא:) דשלח"י בבעלים חייב בשלח"י, והרי בבעלים ל"ה שומר אלא דכ' הנתיבות (סימן רצא) דאית ליה דיני שומר בלי חיובי שמירה. ומבואר דתליא בדין שומר ולא בחיוב תשלומי שומר. וגם דברי התרוה"כ בהא דבשלח"י ל"ה ככל גזילה משום דיד שומר כיד בעלים, י"ל דלא תליא בחיובי השומר אלא מחמת מציאות, שהוא שומר לבעלים, ולכן גם בגזבר להקדש הוי שומר, וידו כיד הקדש, אף בליכא חיובי שמירה ובעי לשלח"י. ואכן התרוה"כ בדבריו שם הזכיר ומדמה הענין לגזבר דלא מעל מה"ט, ולפלא שלא הזכיר את דברי תוס' בב"ק].
♦
אם חייב גם בגזל באונס ובשליחות יד באונס
ובתוס' (ב"ק קיז: ד"ה ואי) הק' על הגמ' דאדעתא דכספא אתו והא נו"נ ביד, ותי' דשאני שומר שלדעת כן הפקידוהו שיציל עצמו בו אם יבואו עליו אדעתא דכסא דכספא. והיש"ש שם תי' בשם מהר"ם מרוטנבורג דכיון דהוי פקדון, שומר פטור מאונסין. ותמה מו"ר בחי' רבי שמואל (סנהדרין סימן ז אות יא) דתיפ"ל דיהא חייב מדין כל אדם דחייב באונסין במזיק בידים, אף דפטור מדין שומר, והגרש"ר תי' דבנו"נ דחייב אף דהוי אונס גמור ואדם המזיק פטור באונס גמור, אלא דחיובו הוא מדין גזלן דחייב גם באונס וכרגמ"ה בכורות כח עכתו"ד. וזש"כ תוס' דמצד שומר לחייבו מדין גזלן ל"ש לחייבו, דשומר ידו כיד הבעלים ול"ש חיוב מדין גזלן, אלא דהיה מקום לחייבו מדין שלח"י דבנו"נ ביד הוי שלח"י, ובזה כ' היש"ש דשומר ששלח"י באונסין פטור, דשומר פטור באונסין ובאונס ל"ה חיוב שלח"י, ומצד גזלן בעלמא כיון דהוי שומר ל"ה גזילה. עכתו"ד הגרש"ר.ולדברינו ניחא היטב, דבאונס ל"ה בגידה בשמירה ול"ש חיוב שלח"י, וכמו שבשוגג ליכא שלח"י וכמש"נ.
[אמנם יל"ע, דגם בגזבר שהוציא דל"ה מעילה דידו כיד הקדש, ומזה הוציא התרוה"כ הנ"ל דבשומר ל"ש גזילה, דידו כיד הבעלים, ומ"מ הרי בנתנו לחבירו מעל, דחשיב הוצאה מרשות הקדש. וא"כ בשומר ששלח"י בפקדון ע"י זה שנותן לאחר, הרי הוי גזלן בלי שלח"י, ובגמ' ב"ק הנ"ל שנתנו לאנסים, הרי כיון שהביא לאחר צריך להיות גזלן ויהא חייב גם באונס מדין גזלן, וצע"ג. ואפשר דבאנסין ל"ח מעשה, דהאנס לוקח וע"י לקיחתו א"א לחייבו מדין גזלן דעלמא, אלא מצד שלח"י דלקח את הפקדון ע"מ לתת לאנס, ובלקיחה עצמה ל"ה הוצאה, כיון דהוי שומר].
♦
שלח"י בשטרות
והנה בקצות (סי' סו סקמ"ד) תמה ע"ד תש' הרשב"א סימן תתקנב שכ' דבשטרות נשבע שלא שלח בה יד [וכ"כ שם לענין עבדים וקרקעות, וכ"ה בריטב"א ב"מ נו] והא אפי' בשלח יד פטור כיון דליכא גזילה בשטרות. וכ' הקצות דאפשר דשלח"י חמירא מגזילה כיון שהיה שומר עליהן ע"כ. ומבואר ד"ח, דשייך דין שלח"י בשטרות, אף דל"ל בהו דין גזילה. וצ"ע, דהא לית בהו גם דיני שמירה, וע"כ דהוי שומר ורק ל"ל חיובים, וסגי בזה לחיוב שלח"י וכנ"ל.♦
חקירה בחיוב שליחות יד
ונראה ביאור דברי הקצות דיש לחקור בחיוב שלח"י אם חייב גם בגוונא דבהך מעשה לא היה חייב מפרשת גזילה, די"ל דלהראשונים הנ"ל דהוי חיוב מגדרי גזילה ורק דהכא חייב יותר, אף בע"מ לשלם ובחיסר מקצת חייב על כולו וכו', אבל מ"מ יסוד החיוב שייך דוקא היכא דאיכא חיוב גזילה. והנה חזינן בתורא"ש ורשב"א מא. שכ' ע"ד רש"י שם, דבגוונא דהבעלים אינו מקפיד דל"ה שואל שלא מדעת ואז חייב משום שליחות יד. וחזינן חידוש גדול, דגם היכא דל"ה גזילה מחמת דאין הבעלים מקפידים מ"מ הוי שליחות יד. וכבר תמה כן בש"מ בשם תור"פ דא"כ אמאי חייב משום שלח"י. ולדברינו נראה דכיון דהגזילה דשלח"י הוא מה דסותר לדיני שומר שעליו, א"כ שפיר אף בדבר שאין מקפידין עליו מ"מ לענין שומר שהשתמש הוי סתירה לדיני שומר, ולהכי חשיב שלח"י. ולפ"ז יש לפרש את הרשב"א שהביא הקצות דשייך שליחות יד גם בשטרות אף דליכא התם דין גזילה [וכיו"ב נראה מוכרח בתוס' ב"ק כ: הנ"ל דשייך שליחות יד בגזבר בהקדש אף דל"ש שם גדרי גזילה].והנה הרמב"ם, מלבד מה שהביא את דיני שלח"י בהל' גזילה, אשר נראה בזה דהוי מדיני גזילה, דקדק בלשונו (בהל' גזילה פ"ג הי"א), כשהביא את דין שליחות יד, דהוי ככל גזילה ונעשה ברשות הגזלן, וכ' לענין שלח"י "ונעשית הגזילה ברשותו כדין כל הגזלנין". ונראה דהר"מ הדגיש דלאחר הרבוי דשלח"י הוי ככל גזילה, ויש לשומר קניני גזילה בדבר. וזהו משום דהרמב"ם פסק כר"ע דפקע דין שומר מיניה, והטעם הוא מחמת הך גופא דיש קניני גזילה לשומר, וכדפי'. ומוכרח כן גם ברש"י (סנהדרין עב. הנ"ל) שכ' שהמקור לחיוב אונסין בגזלן הוא משלח"י דחייב באונסין דנעשה עליו גזלן בשלח"י. הרי דהדרי התורה לשלח"י לפרשת גזילה, ושייך למילף מיניה לחיוב אונסין בכל גזלן. וכן מצאתי בערכי תנאים (ח"ב עמוד תכז ערך רבי יוסי בן נהוראי) שכ' להדי' דשלח"י גזל גמור הוא, דהא בכלל אשם גזלות הוא ולכן ל"ש פטור דבעלים עמו, עי"ש.
וברש"י (ב"ק ד:) בהא דאמרי' דלא תנא גנב וגזלן דתנא ליה שומר חנם והשואל, וברש"י (ד"ה תנא ליה) כ' דשומר חנם שייך בו גניבה בטוטע"ג וכו', והא דקתני שואל לו"ד דהא לא משכחת וכו'. וצ"ע, דמשכח"ל גם בשואל דין גזלן בשלח"י, ומשמע דשלח"י אין חיוב מדין גזלן אלא מדין שומר. ואכן הראב"ד ב"ק שם פי' דהנ"מ מחמת שלח"י [ובחי' רבי נחום (שם אות קלג) ביאר דפליגי אם שלח"י חיובו מדיני שומרים או מדיני גזילה וכנ"ל]. וכ"ה ברשב"א שם שכ' א"נ יש לפרש דלאו אשואל דקרא קאמר אלא שומר חנם ששלח בה יד ושואל שלא מדעת גזלן עכ"ל. הנה לגבי שומר חנם כ' שלח"י וזהו חיוב גזלן, ולגבי שואל כ' בשואל שלא מדעת. וצ"ע דששמ"ד ל"ש לשואל, דזהו דין בפ"ע דשש"מ כיון דהוי שלא מדעת הוי גזלן, ומ"ש לומר שלא תני גזלן דהוי בכלל שואל. והעיר בזה בחי' רבי נחום שם אות קלד. ולכא' מוכרח בדברי הרשב"א דגם אם ששלמ"ד הוי גזלן ל"ה ככל גזילה אלא הוי גזילה מדין שואל, ויבואר להלן. עוד הביא הרשב"א בשם הראב"ד דשואל היינו דמתה מחמת מלאכה והיא בידו עי"ש.
♦
שלח"י בשומר אבידה
ויל"ע אם בשומר אבידה יש דין שלח"י, ובתוס' (ב"מ כח: ד"ה עד כאן) מפורש דיש דין שלח"י עי"ש. ויל"ע בגמ' לעיל כו: נטלה ונתכוין לגוזלה, דאמאי לא חשיב לשליחות יד. אכן בריטב"א שם משמע דרק נתכוין אבל ל"ה מעשה גזילה בפועל, להכי ל"ח שלח"י, והריטב"א הוסיף ומיהו כל שהוא בידו פקדון וכפר בו בב"ד או ששלח בו יד נעשה עליו גזלן דכפירה בב"ד כגוזל מידו. ומשמע דשומר ששלח"י עובר בלא תגזול, והכא מיירי דהוי בלא מעשה ולכן אינו עובר בלא תגזול ככל שלח"י [וראה מה שהאריך בדבריו בשעורי ר"ש שם סימן מא]. אכן בשו"ע הרב בהל' אבידה בס"ק כו לכאורה נראה דס"ל דבשומר אבידה ליכא חיוב דשלח"י עי"ש. וראה בדיני שומר אבידה מש"נ בספרי משא יד ח"ג בפ' כי תצא ואכמ"ל.♦
בדין משיכה בשומרין
הא דתקנו משיכה בשומרים לאיזה צורך
הנה כבר הזכרנו בקונטרס זה שהראשונים בב"מ (צט.) נחלקו בהא דאמרי' שם דתקנו משיכה בשומרין, דהרא"ש כ' שם דהיינו לענין חזרה, אבל חיוב השומר בגו"א ואונסין הוא משעת אמירה דהנח לפני, אולם שאר הראשונים כ' שם ובב"ק (עט.) דגם חיוב שומרים בגו"א ואונסין ה"ד משעת משיכה [והובאו השיטות בשו"ע חו"מ סימן רצא ס"ה, וראה במחנ"א שומריןסימן ז].♦
משיכה בשומר ובגנב
ובתוס' ב"מ (שם ד"ה כיון בסוה"ד) מבואר בתי' אחד דלחיוב אונסין סגי במשיכה ברה"ר, ובתוס' כתובות (לא: ד"ה וברשות הרבים) בשם ר"י [ודלא כריצב"א שם] ס"ל גבי גנב, דמהני משיכה ברה"ר, דסגי במשיכה המוציאה מרשות בעלים, וה"נ בשומרים.וכן בנמוק"י ב"ק עט [כט. מדפי הרי"ף] כ' גבי גנב דמהני משיכה ברה"ר להתחייב באונסין כיון שהוציא מרשות בעלים (וראה בקו"ש ב"ב סי' שח ובקו"ש ב"ק סי' פ בדעת תוס'). ובשעה"מ (בפ"ג מגניבה ה"ב) כ' לחלק דאף דבגנב יהני משיכה ברה"ר, בשומר שאני. וכן ביאר בדברי משפט (חו"מ סימן רצא ס"ג) דשאני שומר מגנב, דשומר אינו מחייב את עצמו בשמירה עד דעביד משיכה ובמקום דמשיכה קונה. וכ"כ בדברי יחזקאל (סימן כה סק"ב) דשאני גנב משומר, דבשומר בעי משיכה של קנין.
♦
משיכה בשומרים צריכה להיות משיכה של קניין
ובשו"ע (סימן רצא ס"ה) הביא את מח' הראשונים אם נעשה שומר בהנח לפני או במשיכה וכנ"ל, והוסיף השו"ע דמהני משיכה דוקא במקום שמשיכה קונה, ואתי לאפוקי רה"ר, והיינו דבמשיכה בשומרין בעי משיכה של קנין.[ובתוס' ב"מ הנ"ל מבואר דאף אם בשומרים חייב גם בהנח לפני מ"מ בשואל בעי קנין משיכה. ויש לדון, דבשואל בעי קנין משיכה גמור, ואף אם יסברו תוס' דבשומר מהני משיכה ברה"ר, מ"מ לגבי שואל בעי קנין משיכה גמור לחייבו באונסין, ולא סגי בהוצאה מרשות הבעלים. וכפי שנתבאר לעיל, דחיוב שואל באונסין הוא משום שנעשה כבעלים, ולכן לא תועיל בו משיכה ברה"ר].
♦
אופנים של התחייבות בלי משיכה
והנה באמרי בינה בדיני קנינים (סימן יב) הק' להנך ראשונים דס"ל דבעי משיכה לחיוב שומרין, ל"ל למעט מקרא הקדשות משמירה, הרי ל"ש בהו משיכה משום דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא כו' כמש"כ תוס' (בכורות יג ב ד"ה דבר תורה). וכיו"ב הק' הקצות (סימן צה סק"ד) לגבי ענבים העומדים ליבצר דל"ש בהם קנין משיכה. ובסי' רצא סק"ד הק' הקצות עוד, דאמאי בעי מיעוט בשטרות דאין בהם שמירה הרי בעי כתו"מ, ול"ש בהם משיכה. וכן הק' כיו"ב במחנ"א (שומרים סימן ז) בשוכר פועל לשמור על הזרעים דל"ש משיכה. ובערך שי (סימן צא) כ' דהיכא דל"ש משיכה נעשה שומר בקבלה בעלמא, וכ"כ בשואל ומשיב (מהדו"ת ח"ב סימן כח) עיש"ה.♦
בדין מי שהלך בדרך
ונראה לומר דבר חדש בזה, ובהקדם השו"ע (סי' רצא ס"ה) הנ"ל שהביא את ב' השיטות אי הוי שומר בהנח לפני או במשיכה (ועיי"ש בש"ך סקי"ג ובסמ"ע סק"ה). וצ"ע, דהמחבר שם בס"ב כ' דמי שהלך בדרך וא"ל חבירו שישמור על המנעלים וכו' ולא קיבלם המפקיד אלא הניח המנעלים על החמור שלו הוי שו"ח, וכ' הרמ"א דבדרך וכיוצא בו קיבל שמירה גם בהנח לפני, ומקור הדברים מתשו' הרא"ש.וביאר הסמ"ע, דוקא שהלך זה בדרך דבזה ודאי כשהלך כשא"ל הנח לפני דעתו היה לשומרם, דאם הוא לא ישמרנו מי ישמרנו. והמחנ"א (בשומרין סימן ז) הביאו, וכ' דהרא"ש לשיטתו דהשומר מתחייב בלי משיכה שהרי שם לא משך ראובן המנעלים ומשיכת החמור לא חשיבא משיכה דהוי חצר המהלכת וכו', וכ"ה ברע"א שם. אך צ"ע, שהמחבר בשו"ע הביאו בסתמא, ומשמע דד"ז הוי לכ"ע, ובנתיבות שם משמע דאכן להנך דבעי משיכה ליכא לדין הרא"ש לחייבו מדין שומר ורק חייב מדין מזיק, וצ"ב.
♦
תקנת משיכה בשומר עבור חיובי שמירה
ומצאתי בדברי משפט שם שהקשה בסתירת השו"ע שהביא את הרא"ש אף שלהלן הביא את ב' השיטות אם בעי' בשומרים משיכה, ותי' דבר חדש דקנין השומרים אינו כקנין משיכה לקנות, ולכן גם בהניחו על החמור מהני, ואף אם הוי חצר שאינה משתמרת וכן הוי חצר מהלכת דאינה קונה בקנין חצר, היינו לקנותו קנין גמור, אבל לענין קניני שומר מהני, כיון דאינו קונה קנין גמור להיות שלו לגמרי רק לחייבו בשמירה, מודים כ"ע אם בא לרשות שומר אף דהוא חצר שאינה משתמרת מ"מ קונה השומר לחייבו בשמירה, דחשיב מוחזק והוי ברשות השומר. ודוקא אם מונח ברה"ר, כיון דאינו מונח ברשותו לא נקרא מוחזק, אבל אם החפץ מונח בחצרו אף דאינו משתמרת וקיבל עליו שמירה, כיון דנקרא מוחזק הוי קנין לחייבו בשמירה עכתו"ד.♦
קנין השומרים דבעי נתינה לאחריות שומר
ומבואר בדברי הדברי משפט דקנין השומרים אינו כקנין לקנות, אלא בעי הכנסה לרשות השומר. ונראה הביאור, דנאמר בפרשת שומרים "כי יתן איש אל רעהו", והיינו דתחשב נתינה לאחריות השומר, ולכן גם בהניחו המפקיד על חמורו של השומר מהני, ואף דהוי חצר שאינה משתמרת וכן חצר מהלכת, דאינה קונה מדין חצר, מ"מ לענין חיוב שומר מהני, כיון דנחשב דהוי ברשות השומר וחשיב מוחזק.♦
משיכה בשומרים מסלקת את הבעלים משמירה
ומתבאר דאף אם בעי משיכה בשומרין, מ"מ ל"ה כדין משיכה בקניינים, כיון דמשיכה בשומרים גדרו הוא רק בסילוק הבעלים מהשמירה והכנסה לרשות השומר, אך אין המשיכה מוציאה מהבעלים, ככל קנין משיכה, דהרי אדרבא יד שומר כיד בעלים, אלא דכיון דנכנס החפץ לרשות שומר ממילא חלים עליו חיובי שמירה.ולפ"ז אף דהשו"ע פסק דבשומר צריך שמקום המשיכה יהא במקום שמשיכה ראויה לקנין, ואם הוי משיכה ברה"ר ל"ח שנכנס לרשות השומר, מ"מ דין השו"ע בשם הרא"ש, דבאמר השומר הנח לפני על חמורי, אכן מהני לכ"ע, דכיון דהוי על החמור, שהוא חצר של השומר וחשיב שנכנס לרשות השומר, אף אם הוי חצר מהלכת או חצר שאינה משתמרת, כדברי הדברי משפט הנ"ל.
ומצאתי יסוד דומה בספר זכר יצחק להגר"י מפוניבז' זצ"ל (בח"א סוף סימן לא) שכ' בתשובה להגרז"ס זצ"ל וז"ל: "דמשיכה בשומרין אינו בגדר קנין רק כיון שמשיכה מועלת בקנין והיינו דע"י המשיכה כאילו נכנסת לרשותו שזה מחייב גם בשומר דבשומר הדין ג"כ דנכנס לרשותו מדין התורה דכי יתן איש אל רעהו והנתינה היא העתקה מרשותו לרשות השומר ובלא"ה לא מתחייב" עכ"ל. ונראה כוונת הזכ"י למש"כ, דאף אם בעי משיכה בשומרין אין זה משום קנין, דאכן לחיוב שמירה לא בעי קנין, אלא לקיים הקרא דכי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור, ועי"ז מתחייב בשמירה, ומהני המשיכה דכל שהכניסו לרשותו הוי בכלל כי יתן איש אל רעהו ושוב חייב בשמירתו. ומדוייק בזה לשון הירושלמי בסוף שבועות, דבשומרין בעי "דרך קנין", והיינו דל"ב קנין כדרכי הקנינים.
♦
קנין כסף בשומרים לא מהני
ולאור המבואר יש מקום להבין את שיטת התוס' רי"ד [ב"ק עט וברמ"ה ב"ק צט (והו"ד הרמ"ה בערך שי חו"מ סימן רצא ס"ח)], דל"מ קנין כסף בשומרים, ודלא כריטב"א בב"מ שם. די"ל דגדר קנין כסף הוא לחייב הגברא ובעי כסף החוזר וכו', אבל בשומרים גדר הקנין הוא שתהיה מציאות של כי יתן איש ויכנס לאחריות השומר, וז"ש רק ע"י משיכה , שהיא קנין בגוף הפקדון, משא"כ בכסף.♦
באופנים של התחייבות בלי משיכה
א. ולפ"ז שפיר י"ל כדברי הערך שי והשו"מ הנ"ל, דלגבי הקדש, דל"ש משיכה דקנינים, אכן היה נעשה שומר בהנח לפני גרידא, דבזה לא תיקנו משיכה.ב. וכן בקו' הקצות לגבי שמירה בעשו"ק דה"נ ס"ד דנעשה שומר בהנח לפני, והביאור הוא דכיון דגדר המשיכה בשומר הוא שיכנס לרשותו לחיוב השמירה, א"כ לא תליא בדין משיכה הקונה, אלא במציאות המשיכה לרשותו. וא"כ יתכן דאף דבהקדש ל"ש קנין משיכה כיון דהוי בי גזא דרחמנא, היינו לדין משיכה הקונה, אבל לגבי שומר, דבמציאות הוי בשליטתו, שפיר שייך כן גם בהקדש, אלמלא המיעוט דאין שמירה להקדש.
ג. וכן בשטרות ובענבים העומדים ליבצר, דעצם השמירה היא ע"י מה דהוי ברשותו, וזה שייך גם בהקדש וגם בשטרות, אף דל"ש בהם גדרי קנין משיכה.
ד. ובזה ניחא קו' המחנ"א (סימן לט) באשה ששברה כלים במלאכתה דחייבת דהיא שומר בנכסי בעלה, והא לא עשתה מעשה קנין, ור"ל דהוי כקנין כסף. ולדברינו י"ל דהתם באשה לא בעי קנין, דזהו האופן של כי יתן, ואין לך נתינה גדולה מזו שנמצא ביד אשתו, שהיא עקרת בית עיקרו של בית.
♦
משיכת המפקיד עבור השומר
והנה בב"מ שם במתני' (צח ב) שלחה ביד בני, כ' הנמוק"י והר"ן דחייב מדין ערב, וכ"כ הראשונים שם לגבי א"ל השומר הכישה במקל. ומקובל לפרש בהא דכ' הראשונים דהוי מדין ערב, ולא פירשו מטעמא דמשיכה, דס"ל דאין המשאיל יכול לעשות קנין משיכה עבור השואל, וכיו"ב בקנינים דלא יהני עשיית המשיכה ע"י המוכר עבור הקונה.אולם המבי"ט בתשובה (הו"ד בפת"ת סימן ר סק"ה) ס"ל דמהני משיכת המוכר לקונה, ובשער המשפט (סימן ר סק"ד) תלי ליה במח' הראשונים שלפנינו בביאור הסוגיא אם הוי מדין משיכה או מדין ערב. והגרש"ש בקונט' שליחות וכן בשעורי רבי אלחנן החדש בסוגיין, כ' דכמו דמהני משיכה של 'קורא לה והיא באה', ה"נ מהני משיכת המקנה עבור הקונה, כיון שהקונה ציווה לכך. ויש לדון דאפי' אם בקניניים ל"מ משיכת המוכר, מ"מ בשומרים, דלא בעי' קנין גמור, מהני בכך.
שומר ש'קורא לה והיא באה'
אך מאידך גיסא י"ל בדין משיכה בחיוב שומרין, דבעי דוקא משיכה כזו שמכנסת לרשות השומר להחשיבו כי יתן וכו'. וא"כ י"ל דב'קורא לה והיא באה' אולי לא יהני בשומרין. וכן בהלכה לאחוריה, דכ' התוס' רי"ד (ב"מ ט:) דבקנין משיכה דבהמה מהני, אמנם לענין משיכה בשומרים יש לדון דלא מהני.ונקדים לזה מש"כ בש"מ פ' הכונס (נ"ו) מהמאירי, דאף דבמשיכת קנין מהני קורא לה והיא באה, מ"מ לענין גנב ל"מ, כיון דהוי שלא מדעת בעלים [וכ"ה בלח"מ פ"ב מגניבה הי"ז].
וצ"ב דהא לגבי גנב סגי במשיכה פורתא וכנ"ל, דהא חזינן דמהני גם משיכה ברה"ר. ונראה דאה"נ דלגבי גנב סגי גם במשיכה פורתא, אבל מ"מ בעי מעשה גניבה בדבר הנגנב, ולהכי לא יהני קורא לה והיא באה, דל"ח מעשה גניבה בגוף הדבר. ולפ"ז י"ל דה"נ מה"ט לא יהני בשומרין הך משיכה, דל"ה הכנסה לרשות שומר.
ובלח"מ שם כ' דהנהגה בקול ל"ה משיכה בשומר, ועפי"ד מבואר, דכיון דלגבי שומר בעי שיכניס לרשותו ויתקיים כי יתן וכו' ולהכי לא יהני בהנהגה בקול, ובירושלמי כלאים פ"ט משמע לכאורה דקורא לה והיא באה מהני למשיכה בשומרים, עי"ש.
ולפי המבואר יש לדון דלענין שומרין כיון דבעי מציאות של פקדון ברשות השומר לשמירה, שפיר בעי שהשומר או השואל יעשו את המשיכה להכניסם לרשותם ולא יהני משיכה ע"י המשאיל, להכניסו לרשות השומר, ודלא כדברי השער המשפט הנ"ל.
♦ ♦ ♦