ישיבת פוניבז'
בעניין קנין ד' אמות וקנין דרבנן, ובעובדא דחלוקת מצות וקניינם ע"י קנין ד' אמות
א. מקור וטעם תקנת ד' אמות במציאה * ב. קנין ד"א ודין יכולה לשומרו בגט ובמציאה * ג. בדין מהלך אי יכול לקנות בד' אמות * ד. בדין ב' אנשים בתוך ד"א במציאה ובגט * ה. יש לתלות את מחלוקת האחרונים הנ"ל בפלוגתת הראשונים בצורת הקנין דד' אמות * ו. קנין ד"א אם צריך כוונה * ז. אמירת אי אפשי בגט אשה ובשטר שחרור * ח. זיכוי לאחר ע"י קנין ד"א * ט. שיעור הד' אמות * י. צורת הקנין דד"א בגיטין וקדושין ובמציאה ומו"מ * יא. שיטת רש"י בסוגיין * יב. ביאור החילוקים בין גט למציאה בקנין ד' אמות * יג. בדעת הרמב"ם בקנין דרבנן אי מהני לדאו' * יד. בעיקר קנין דרבנן אי מהני לדאו' ודעת הפוסקים בזה * טו. ראיות בדין קנין דרבנן אי מהני לדאו' * טז. מספר נידונים העולים מתוך המעשה הנ"ל בחלוקת המצות - דברים ששמענו מהאב"ד הגאון הגדול רבי ישראל מרמרוש שליט"א * נספחים
מעשה במכירת מצות שנערכה בחניון שתחת ביהכנ"ס חניכי הישיבות במרכז הארץ, בעיצומה של המכירה כשעשרות קונים גדשו את המתחם, התקבלה שיחת טלפון מבנו של אחד מנכבדי בית הכנסת, שבעקבות מצבו הקריטי של אביו כתוצאה מוירוס הקורונה החליט לתרום את כל המצות לאברכי השכונה לרפואתו השלימה, וציין התורם שכל אברך יקח מצות לפי מספר הנפשות בביתו.ראובן - בעל משפחה גדולה, עמד באותה העת ליד כמות של מצות שתואמת את מספר ילדיו, ובאו אנשים נוספים בעלי זכות דומה ליטול מהמצות, וטען להם ראובן שקנה את כל הכמות הרצויה ע"י קנין ד' אמות [ולא היה מספיק לכל בעלי המשפחות ליטול את כל הכמות].
ר' שמעון - ת"ח נודע שנכח במקום אמר מיד שכלל לא ברור דיועיל כאן קנין ד' אמות, מכמה טעמים.
לאור העלות הגבוהה של המצות הוחלט ללכת למרא דאתרא, ומה שיפסוק יהיה מקובל על כל הצדדים.
חלק מהנידונים הקשורים לסיפור זה:
א. דין החניון אי חשיב סימטא או רשות היחיד [או אולי רשות הרבים], ואם יש דין סימטא בזמננו.
ב. אם חלק מהמצות נמצאות בד' אמותיו וחלק מחוצה להן, האם יקנה חלק, וכדין חצר, או דלא יקנה כלל דאין הכל בתוך ד' אמותיו, או דנימא דיקנה הכל.
ג. במקרה שהוא לא חשב לבד על קנייתו בד' אמות אלא ידידו שנכח שם אמר לו "זכית ע"י ד' אמות", אי סגי בהכי בלא כוונה או דצריך כוונה מפורשת לקנות.
ד. אם הועילה קנייתו ע"י הד' אמות, ולא כיוון אח"כ לקנות ע"י הכנסה לרשותו, האם יכול יהיה לצאת במצות אלו יד"ח בלילה ראשון דפסח, ושורש הנידון הוא בקנין דרבנן אי מהני לדאו'.
הצענו את הנידון קמי האב"ד הגאון הגדול רבי ישראל מרמרוש שליט"א, יעויין להלן (אות ט"ז) מה שהרחבנו בזה את היריעה בדברים ששמענו ממנו בנידונים אלו.
על מנת להבין את שורש הנידונים דלעיל, יש להקדים בביאור סוגיא נפלאה זו לפרטיה, וכדלהלן.
♦
א. מקור וטעם תקנת ד' אמות במציאה
איתא בגמ' בבא מציעא י' א' אמר ר"ל משום אבא כהן ברדלא ארבע אמות של אדם קונות לו בכל מקום, מ"ט תקינו רבנן דלא ליתי לאינצויי, וברש"י ד"ה קונות לו פירש, אם יש סביבותיו דבר הפקר, וברשב"א הביא דדעת רש"י שקונה רק בהפקר כמציאה ונכסי הגר, וכך נקטו התוס' רי"ד והמאירי, וכן נראה דעת התוס' (ד"ה ארבע אמות), ומבואר מדבריהם דרק לענין מציאה[2] ונכסי הגר יועיל, ולא בשאר מקח וממכר ומתנה.והקשה הרשב"א דלא נראה שתיקנו לחצאין, ומדוע לא יועיל אף במתנה ומקח וממכר. ועוד, דבירושלמי בגיטין (פ"ח ה"ג) איתא מחלוקת ר"י ור"ל, דר"ל סובר שאם תיקנו בדליכא דעת אחרת מקנה (הפקר ומציאה) שיועיל, כ"ש דבמקום דעת אחרת מקנה, וכגון מתנה ומקח וממכר, דיועיל, ור' יוחנן חולק דרק במציאה תיקנו עיי"ש. ובבבלי הובאה דעת ר"ל בענין ד"א בלי חולק, ומוכח שמועיל אף במתנה ומו"מ.
הריטב"א הביא את דברי רש"י, וכתב לחלוק על דבריו, ומשום דעיקר התקנה היתה משום הפקר ומציאה דלא לייתו לאינצויי, אבל לאחר שתיקנו יועיל הקניין בכל מקום, משום דלא פלוג רבנן, בר מגניבה, וכמו שכתבו תוס' והרא"ש[3], וכן נקט הרמב"ן.
והנה לדינא מהני ד"א אף בגיטין וקדושין, והוזכר בתוס' (ב"מ שם) הטעם גבי גט דהוא משום עיגונא, ובגמ' גיטין (ע"ח ב') מובא דלענין קדושין נמי מהני, דכיון דילפי' "ויצאה והיתה" משווינן קדושין לגיטין אף בזה.
וכ' רעק"א (הגהות שו"ע סי' רמ"ג סעיף כ"ב) דאף הבבלי סובר שמועיל במתנה ומכר, וראייתו מהסוגיא בגיטין (שם) דהגמ' מקשה דוקא לר' יוחנן שמעמיד את המשנה ביכולה לשומרו אפי' מאה אמה, היאך יועיל יכולה לשומרו גבי קדושין וחוב דבעו קנין, ואילו לרב שמעמיד את המשנה בד"א לא הקשו כלל, ומוכח דקנין ד"א מהני בכל ענין, ואף בחוב ומו"מ.
בדעת הרמב"ם מצדד המגיד משנה (פי"ז מגזו"א ה"י) דדווקא במציאה וגט תיקנו ד"א, אבל במקום שיש דעת אחרת מקנה לא תיקנו ד"א, דכה"ג לא יבואו לידי ניצוי. אולם בכס"מ (שם) הקשה על הרב המגיד, דהרמב"ם גבי מתנה (פ"ד מזכיה ומתנה ה"ט) הזכיר קנין ד' אמות, וש"מ דבכל מילי דדעת אחרת מקנה ס"ל להרמב"ם דמהני.
ויעויין בדברות משה (ב"מ סי' י' ענף ג') שכתב דלא נחלקו הנו"כ בדעת הרמב"ם, דודאי ס"ל דבמכירה לא מהני ובמתנה מהני, ומה שחילק בזה הרמב"ם כתב הדברו"מ לבאר דבמכירה צריך גם להוציא מרשות מוכר וגם להכניסה לרשותו, ועל אופן קנין שצריך בו גם הוצאה מרשות הבעלים לא תיקנו ד"א, ובשונה ממתנה דסגי בהכנסה לרשותו. והראשונים שנוקטים דמהני אף במכירה הוא משום דס"ל דאף במכירה הקנין הוא רק מה שמכניס לרשותו, וממילא פקעה רשות בעלים מהחפץ, עיי"ש באורך.
♦
ב. קנין ד"א ודין יכולה לשומרו בגט ובמציאה
הנה בסוגיין דף י' ב' נתבאר היכן מהני ד"א, דמקשה הגמ' מותיב ר' יעקב בר אידי ממתני' דראה את המציאה ונפל עליה דלא קני, ונקנו ליה ד"א, ומתרצת הגמ' בנפילה ניח"ל דליקני, בד"א לא ניח"ל דליקני, ומבואר דתיקנו בכל מקום. ובתרוץ השני בגמ' מבואר דלא יועיל ברה"ר, דרבנן תיקנו רק בסימטא וצידי רה"ר דלא דחקי בהו רבים, אולם ברה"ר דדחקי רבים לא תקינו רבנן.ובגיטין ע"ח א' במשנה היתה עומדת ברה"ר וזרקו לה, קרוב לה מגורשת קרוב לו אינה מגורשת, ומוקי לה רב בקנין ד"א ומבואר דמהני ברה"ר. וכבר עמדו בזה התוס' (שם ע"ב ד"ה ר' יוחנן), ותירצו דהתם (ב"מ י' ב') באין יכול לשומרו והכא ביכולה לשומרו. ומבואר מזה שביכולה לשומרו תיקנו ד"א אף ברה"ר, ובאין יכולה לשומרו לא תיקנו ברה"ר. ותירצו שם תוס' תרוץ נוסף, דבאמת מה שכתוב במשנה רה"ר זה לאו דווקא, והכוונה היא לצידי רה"ר ולסימטא (וכ"כ התוס' הרא"ש בתירוצו השני).
ומבואר מתירוצי התוס' דאין לחלק בין מציאה לגט, ואם גבי גט מהני ברה"ר אז ה"ה במציאה, ולכן ביכולה לשומרו יהני ברה"ר אף במציאה, ולתירוץ ב' אף בגט יהני רק בסימטא וצידי רה"ר.
ובתוס' הרא"ש (גיטין, שם) תירץ באופ"א, דדווקא גבי מציאה והפקר לא מועיל לקנות ברה"ר, אבל במקום שיש דעת אחרת מקנה, וכגון בגט ומתנה, יועיל אף ברה"ר, וכן הביא הבית שמואל (סי' קל"ט סק"כ) פוסקים שסוברים כן.
בדומה לתירוץ זה כתב החידושי הרי"ם (גיטין שם) ליישב את קו' התוס', דהנה מבואר ברש"י בסוגיין (י' ב' ד"ה לא תקון) הטעם דלא תיקנו ד"א ברה"ר כיון שהרבה חברים יש לו בתוכה ולכך לא תיקנו ברה"ר דעדיין לייתו לאינצויי עכ"ד. ולכאו' טעם זה שייך רק במציאה שכולם רוצים לזכות במציאה ולכן הם מעכבים, אבל בדבר שיש בו נותן ומקבל, וכגון מכר מתנה וגט, שפיר יהני אף ברה"ר דאין לאחר רשות בו[4]. ומחדש החי' הרי"ם דיועיל אף אם אדם אחר נכנס קודם לד"א, כיון דכל העיכוב זה רק אם יש לו שייכות לחפץ, וכגון מציאה והפקר.
עוד תירצו בראשונים שבגט תיקנו ד"א אף ברה"ר[5] ובגמ' ב"מ איירי במציאה דלא מהני ברה"ר, וכן נפסק בשו"ע (סי' ל' ס"ד, ועיי"ש בבית שמואל) וכן הובא בקצוה"ח (סי' ר' סק"ד) דבגיטין וקדושין יהני אף ברה"ר, ויתבאר בעז"ה להלן (אות י', אות י"ב).
♦
ג. בדין מהלך אי יכול לקנות בד' אמות
בטור (סי' רס"ח) הביא את שיטת הראב"ד (ב"מ ט' ב') דכדי לקנות בד"א צריך שיהיה עומד ולא מהלך, ומבאר הב"ח (שם, סק"א) דהוא מטעם חצר מהלכת, ובשם הרא"ש הביא הטור דאין חילוק בין עומד למהלך[6].ובביאור דברי הרא"ש כ' הב"ח דכיון דמשום ליתי לאינצויי תיקנו קנין ד"א, אין חילוק בין עומד למהלך, דאל"כ אכתי ליתי לאינצויי [ונראה מדברי הב"ח דכך היתה התקנה, דיועיל אע"פ דבעלמא הוי חצר מהלכת, ולא שאי"ז חצר מהלכת].
אולם הסמ"ע (שם, סק"ג) כתב דנראה דאין הטעם בדברי הראב"ד משום חצר מהלכת, דהא הקרקע של ד' אמות אינה מהלכת, אלא בעינן עומד בצידה להיות כידו הסמוכה לו ומה לי עומד ומ"ל מהלך, אלא הביאור הוא דס"ל לראב"ד דדווקא בעומד במקום אחד תיקנו שיקנה עכ"ד. ונראה דטעמו הוא משום דבעינן שיהא מינכר שזה חצירו, דכשאדם עומד בד' אמות ואז קונה על ידם זה יותר קביעות שתגדיר את הד"א לחצירו.
ויעויין בש"ך בהלכות קנין אגב (סי' ר"ב סק"ג) שכתב לחדש דאין אפשרות לקנות חצר וחפץ שעליה ע"י קנין חצר, דע"י קנין חצר ניתן לקנות רק אחרי שהחצר כבר שלו[7]. והיה מקום לומר דאף בקנין ד"א, דתולדה דקנין חצר הוא, נמי לא ניתן לקנות בב"א את הד"א - חצר יחד עם המציאה שבתוכה, אלא יצטרך הקונה לעמוד באותו מקום ורק אחרי שהד"א בשליטתו יכול יהיה לקנות את החפץ שיגיע לשם לאחמ"כ.
והנה בסוגיין ב"מ (י' ב') דהייתה ס"ד דפאה הנמצאת בחצירו דבעה"ב יועיל קנין ד"א לקנותה, והא פאה ודאי קדמה לעני הנכנס, ועל כרחך דמהני הקנין אף אי בא אחר המציאה. ומצאתי באבנ"מ (סי' ל' סק"ז) שהביא ראיה זו. וכן נראה מדברי הרמ"א (שם) בשם הטור, שכתב דאם שנים באו כאחד לתוך ד' אמות או שעומדים שניהם ונפלה המציאה לתוך ד' אמותיהן קנו שניהן, ולכאו' מבואר דבכל גווני מהני, דאל"כ מה החילוק בין ב' המקרים[8].
אולם מצאתי בש"ך (סי' ר' סק"ה) דכתב דאי"צ לבוא קודם החפץ, עכ"פ במציאה. ולכאו' הביאור בזה הוא כדמשמע מדברי הב"ח בהסבר שיטת הרא"ש (לעיל) גבי החיסרון של חצר מהלכת בד' אמות, דתקנת חכמים היתה כי היכי דלא לייתו לאינצויי, ולכן מועיל אף במהלך, ויתכן לומר דאף לגבי זה שיבוא הקונה לתוך הד' אמות קודם החפץ, תיקנו חכמים דיקנה בכל גווני.
עוד אפשר לבאר כדברי הבית מאיר (סי' קל"ו ס"ז) שכתב דכל דברי הש"ך אמורים רק בבא לקנות בבת אחת אבל בזאח"ז ודאי יהני. ואף כאן, כשיגיע לד' אמות יקנה את הקרקע שסביבותיו, ולאחמ"כ יקנה את החפץ, ועיין היטב.
והנה מה שנתבאר דאין צריך לבוא לד"א קודם לחפץ, ה"מ במציאה, אבל לענין גט לכאו' פשוט שצריכה האשה לבוא לד' אמות קודם נתינת הגט לשם, דאל"כ הוה טלי גיטך מעל גבי קרקע ולא מהני, וכמ"ש הקצוה"ח (סי' ר' סק"ד), עיי"ש.
♦
ד. בדין ב' אנשים בתוך ד"א במציאה ובגט
הרמ"א (סי' רס"ח ס"ב) מביא בשם הטור שאם ב' אנשים באו כאחד לתוך ד' אמות או שעומדים שניהם ונפלה המציאה לתוך ד' אמותיהן קנו שניהן, ומבאר הב"ח (סק"א) דהוא מטעם דהוה חצר של שניהם ולכך שניהם קונים.ובדברי הרמ"א דבאו שניהם כאחד קנו שניהם, מביא ע"ז הקצוה"ח (סק"א) את הגמ' ריש הזורק (גיטין ע"ח א') גבי נתינת גט בתוך ד"א, וקתני דאם אי"ז קרוב לה או לו בבירור אלא הוה מחצה על מחצה הדין הוא דמגורשת ואינה מגורשת, ופריך הגמ' ה"ד מחצה על מחצה, אמר רב שמואל בר רב יצחק כגון שהיו שניהן עומדין בד' אמות, וליחזי הי מינייהו קדים וכ"ת דאתו תרוייהו בהדי הדדי והא א"א לצמצם ע"כ.
ומבואר דהראשון שבא לד' אמות זכה בהם ושוב אין השני זוכה בהם, וכן פירש"י (שם ד"ה וליחזי) וכן הובא בשו"ע (אהע"ז סי' ל' ס"ד) לענין קדושין. וא"כ קשה על מש"כ הרמ"א דבבאו שניהם כאחד חולקין, איך שייך שיבואו כאחד והא א"א לצמצם. ומכריח הקצות דחלוקה זו מספק היא, והספק הוא דלא ידעינן הי מינייהו קדים, ועיין הערה[9].
בנתיבות המשפט (שם, סק"א) תי' את קושיית הקצות דאיירי בגוונא שהיה שם אדם אחד ובאו שנים נוספים בזאח"ז ויצא הראשון וזכו שניהם כאחד בד' אמות, אלא דתקשה עליו קו' הקצות מהגמ' גיטין (ע"ח א') דאכתי משכח"ל שבאו שניהם בב"א אף דא"א לצמצם.
והנה בבית שמואל (סי' קל"ט ס"ק כ"ה) כתב שאם בא אחר תחילה לד' אמות והאשה באה אחריו וזרק לה בעלה את גיטה אינה מגורשת משום שצריך שהד"א יהיו מיוחדות לאשה, והקשו עליו רעק"א (תנינא סי' צ"ו, משניות גיטין פרק ח' אות פ"ו) והתורת גיטין (שם) מהגמ' גיטין הנ"ל דלא משכח"ל גוונא דמחצה על מחצה, ואי איתא לסברת הב"ש, נימא דבא אדם קודם ואח"כ באו הבעל והאשה בזאח"ז ויצא הראשון, דאז הוי מחצה על מחצה[10].
ומכח קושייה זו דוחים רעק"א והתו"ג את דברי הב"ש ונוקטים דלא איכפת לן במה שאדם נוסף נמצא שם בזמן נתינת הגט מאחר וזה לא מיועד אליו[11].
ולענין מציאה נוקט רעק"א דאם יאמר הראשון שאינו רוצה לקנות את המציאה יקנה השני, דמאחר שהוא גילה דעתו דאין רצונו לקנותה הוה כגט, דאין לו שייכות לזה. אולם מדברי התורת גיטין משמע דרק בדבר שאין לו שייכות כלל כגון גט מתנה ומו"מ אינו מעכב[12], אבל במציאה מה שיש אדם אחר זה מעכב מהשני מלקנות [וכ"כ להדיא בתו"ג (גיטין שם)].
ולפי"ז לא קשה על הנתיבות, דהוא לשיטתו, דבגמ' בגיטין מיירי גבי גט וכיון דאין לראשון שייכות לגט כלל לא שייך לפרוך את קושיית הגמ' והא א"א לצמצם, דאכתי איירי בנכנס אחר קודם, דמאחר דהוא הוא לא קשור לגט זה לא נחשב שהוא השתלט על הד' אמות לגבי זה שיבואו אח"כ הבעל והאשה ונימא דזה נהיה רשותם בב"א.
אולם הרמ"א איירי במציאה, ולגבי זה לכל אדם יש שייכות, ולכן דווקא במציאה אם נכנס קודם אדם אחר הוא משתלט על הד' אמות, ואם ייכנסו אח"כ ב' אנשים והראשון יצא הם יזכו בד' אמות יחד, וזה מש"כ הרמ"א דאם באו שניהם כאחד קנו שניהם, ודלא כהקצוה"ח דזה מדין ספק[13], אלא כדברי הב"ח דהוה חצר של שניהם ודו"ק[14].
♦
ה. יש לתלות את מחלוקת האחרונים הנ"ל בפלוגתת הראשונים בצורת הקנין דד' אמות
יעויין באבנ"מ (סי' ל' סק"ה) שכתב לבאר את דברי הראשונים בגדר הקנין של ד' אמות, ותמצית דבריו הם דלדעת הר"ן (גיטין ע"ח א') הקנו חכמים לאדם את הד' אמות ועשאום כחצירו ומהני מדאו' ע"י הפקר בי"ד הפקר, ודין ד"א כדין חצר ממש.ובדעת הרמב"ן נראה דס"ל נמי דקונה מדאו', אולם בשונה מהר"ן שנוקט דהקנו את גוף הד"א, נוקט הרמב"ן שהקנו חכמים לעומד בתוך ד"א את כל החפצים שנכנסו לד' אמותיו [וכיצד מועיל לענין גיטין וקדושין, יתבאר בעז"ה להלן (אות י', אות י"ד)].
מעתה יש לדון דאולי מחלוקת הב"ש עם רעק"א והתו"ג תלויה במחלוקת הר"ן והרמב"ן, דהב"ש נקט כהר"ן דהקנו את גוף הד"א, וכיון שהשתלט כבר אדם על קרקע זו א"כ יעכב הוא על הבאים אחריו, ואף אם אינו קשור להקנאה ההיא, וכנתינת גט דאכתי קנאה הראשון והויא חצירו דראשון.
משא"כ רעק"א והתו"ג נקטו כהרמב"ן שהקנו חכמים את החפץ המונח בד' אמותיו של אדם, והקנוהו רק למי שהחפץ קשור אליו, ולכן אף אם יבוא אדם אחר לד"א קודם נתינת הגט לאשה הוא לא יעכב אותה מלזכות בגט. לעומת זאת במציאה, שיש לכל אדם שייכות בה, אה"נ דיעכב הראשון שבא לד"א על הבאים אחריו[15].
סימוכין לביאור זה ניתן למצוא בדברי רעק"א (שו"ת תנינא, סי' צ"ו) דנסתפק השואל במקרה שזרק לאשה גט ברה"ר ונפלה שם מציאה באותו הזמן, האם אומרים דכיון דהוי חצירה לענין הגט הוי חצירה נמי לענין המציאה או לא.
רעק"א מרחיב את הספק אף לדין יכולה לשומרו בגט ונפלה שם מציאה, וכן להפוסקים (לעיל, אות א') דלא מועיל לקנות מכר ומתנה בד"א, אם יועיל כשקונה מציאה לקנות אף את המכר והמתנה או לא.
ודן רעק"א בגוונא דעמד ראובן בתוך ד"א, ובא שמעון לאותן ד"א והקנה לו לוי המוכר חפץ, דבפשוטו אין יכול ראובן לעכב על שמעון מלקנות המכר. אולם אם באותו הזמן נפלה שם מציאה יש לדון מי מהם קנה אותה - דאם נאמר שיזכה בה ראובן שהיה בה קודם א"כ הו"ל תרתי דסתרי אהדדי, דכיצד זה יהיה חצירו דראובן ושמעון באותו הזמן. ולומר דשמעון זכה במציאה ונתבטל כוחו דראובן, כותב רעק"א דלא נראה כן מסברא. אלא על כרחך שמידות חכמים כך הן, ובב"א יוכלו שתיהם לקנות, זה למקחו וזה למציאתו.
ובהמשך דבריו מביא רעק"א את דברי הנמוק"י לגבי אמירת אי אפשי בתקנת חכמים בנוגע לקנין ד"א (ויבואר להלן אות ו'). וכ' בנו הגר"ש איגר לבאר בזה דמה דמהני גילוי דעת היינו דלא יזכה כלל בד' אמות, כיון דאם זכה בהם, הרי הנמצא בם נקנה לו מדאו' ואז לא שייך לומר אי אפשי.
ומבאר רעק"א דהנפק"מ העולה מדברי בנו תהיה במקרה שנפלו ב' חפצים בתוך ד"א, ועל האחד נפל ועל החפץ השני לא נפל, דבזה י"ל דכיון דהד"א קונות לו, א"כ אף שנפל על חפץ אחד זה לא יועיל לבטל קנינו, דכיון דרצה לקנות עם הד"א את החפץ השני, שוב הוו הד"א חצירו מדאו' ויקנה הכל.
וכותב רעק"א דלדברי עצמו, דתקנת חז"ל בקנין ד"א היתה לפרטי דברים מיוחדים, ומשכח"ל שהראשון יזכה בחפץ זה והשני בחפץ זה באותו הזמן, א"כ י"ל דאף יועיל גילוי דעת לשלול קניית חפץ מסויים, ונשאר בצ"ע לדינא[16].
העולה מדברים אלו, שמשמעות דברי רעק"א היא דקנין ד"א הוי הקנאת החפצים שתוך הד"א ולא הקנאת גוף הקרקע, ולפיכך יכלו חכמים להקנות בב"א את החפצים למי שאמור לזכות בהם, אולם נראה מדבריו דאי נימא דהקנו את גוף קרקע הד' אמות וכדברי בנו הגר"ש, א"כ לא שייך לומר שיקנו בב"א, וא"כ שפיר י"ל בדברי רעק"א שנקט דהקנו חכמים את החפץ המונח בד"א וכמשנ"ת[17].
ואף האבנ"מ (שם) בביאורו בדברי הרמב"ן כתב דקשה לומר כהר"ן שהקנו את גוף הקרקע, וז"ל: ולשעה נמי לא אוקמוהו חכמים את מקום השמירה וד"א ברשות האשה, והגע עצמך אם זרק גט לאשתו ושטר קדושין לאחרת ושטר מכירה לאחד כרוכין, זה קנה השטר מכירה וזו שטר קדושין וזו הגט, והוא מן הנמנע שיהיה ברגע אחד לשלושתן וכו', אלא שהקנוהו חכמים למי שמונח בד' אמותיו את החפץ וכו', עכ"ל.
ומבואר בדבריו דאם אומרים שהקנו רבנן את החפץ, א"ש הא דהקנו לכמה אנשים באותו הזמן את החפץ ע"י ד"א, וכמבואר מדברי רעק"א הנ"ל.
♦
ו. קנין ד"א אם צריך כוונה
קנין זה דד"א יש לדון אי בעי כוונה לקנות או דקונה אף שלא מדעתו. והנה ברש"י סוגיין (י' א') כתב, בנפילה ניח"ל דליקני, לא נתכוון לקנות בתורת תקנת חכמים כסבור שנפילתו יפה לו, עכ"ל. ונראה מדבריו שהאדם לא התכוון לקנות בתורת תקנ"ח ולא קונה, כיון שלא היתה כוונת קנין ובעינן כוונה למיקני בד"א.ובנמוק"י ביאר דבהא דנפל גלי אדעתיה דאינו רוצה לקנות בקנין זה, והרי הוא כאומר אי אפשי בתקנת חכמים, ולכן אינו קונה, ונראה דלולי זה יועיל הקנין אף אם לא כיוון לקנות. ובשיטמ"ק מובא בשם רבינו יהונתן שצריך לומר "יקנו לי ארבע אמות דידי", כיון שד"א לא עדיף מחצר שאינה משתמרת, דצריך שיאמר תזכה לי שדי, ומבואר דקנין ד"א צריך כוונה. ובשם הרמ"ך מובא (שם) דא"צ לומר 'אקני'[18], ונראה מדבריו דלא בעי כוונה[19].
בשו"ע (סי' רס"ח ס"א) פסק: אם ראה את המציאה אפי' נפל עליה ובא אחר והחזיק בה זה שהחזיק בה זכה בה. וברמ"א הביא את דברי הב"י בשם הראשונים דזה דווקא ברה"ר אבל במקום שד' אמות קונות קנה (ודלא כיש חולקים, שזה ר"ן בשם רשב"א, ונמוק"י, ומ"מ בדעת הרמב"ם).
ובב"י (שם, סק"ה) כתב דהרי"ף והרא"ש השמיטו את תירוץ הגמ' בנפילה ניח"ל דליקני, ומשמע דמשום דהביאה הגמ' תירוץ זה בין גבי פאה ובין גבי נזיקין, ואחריו הובא תירוץ נוסף מש"ה לא נפסק כן להלכה[20], וכן הרמב"ם (פי"ז מגזו"א ה"ט) השמיט הלכה זו.
הר"ן כתב על תירוץ הגמ' בנפילה ניח"ל דליקני דיש ג' שיטות בענין אמירת אי אפשי בקנינים. דעה ראשונה סוברת דדווקא בקנין דרבנן שומעין לו, משום דהוי כאומר א"א בתקנת חכמים, אבל בקנין דאורייתא אע"פ דגלי דעתיה קנה. דעת הרשב"א היא דאף בקנין דאורייתא שייך לומר אי אפשי. ודעת הרא"ה דאף בקנין דרבנן לא שייך לומר א"א בתקנ"ח.
וכתב הב"י (שם) שדעת הרי"ף הרמב"ם והרא"ש כהרא"ה, וזה מובן היטב עם זה שהם לא פסקו כתירוץ הגמ' של בנפילה ניח"ל דליקני, ולכן להלכה הם פסקו דאינו יכול לומר א"א אף בקנין דרבנן.
במשנה למלך (פ"ב מזכייה ומתנה ה"ט) כתב על דברי הב"י בדעת הראשונים, דמה שלא מועיל גילוי דעת בקנינים דרבנן היינו דווקא בשנתכוון לקנות אך לא באותו קנין, וכגון כוונה לקנות בנפילה ויועיל מטעם ד' אמות, אבל אם בשעת הקנין לא נתכוון כלל לקנות לא קנה וכ"כ רעק"א (שו"ת קמא סי' ל"ז ד"ה אולם). אולם בט"ז (סי' רס"ח ס"ג) כתב דלא בעינן כוונה לקנות בד' אמות, דאל"כ אכתי יבואו לאינצויי לומר לא התכוונת לקנות [ונראה דאף בלא כוונת קנין מהני].
והרשב"א (ב"מ י"א א' ד"ה ואמר) הוכיח דבחצר שאינה משתמרת לא צריך לומר תקנה לי שדי, מקנין ד"א שזה דרבנן וקונה לו אפי' לא אמר, כ"ש בחצירו דאו', דכיון דעומד בצד שדהו יועיל אף בלא אמירה.
והר"ן כתב דאין לדמות את חצר שאינה משתמרת לד"א, "דהתם ארבע אמות של אדם משתמרת הן לו, הילכך לא בעינן דאמר אקנה כי היכי דלא בעינן בחצר המשתמרת, וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל בפי"ז מגזו"א"[21]. ואף הגר"א בביאורו (ב"מ י"א א') כ' בדעת הרמב"ם שדעתו להשוות את ד"א לחצר המשתמרת.
ובמגיד משנה (שם, ה"ח) דחה את דברי הרשב"א מטעם אחר, דאלים קנין ד"א טפי מחצר מפני שהוא יכול להפיל עצמו וליטלה, עכת"ד. ובכס"מ (שם) כתב כסברת הט"ז (לעיל) דלכך לא יצטרכו אמירה, דאל"כ אכתי לייתו לאינצויי.
וכן דייק המחנה אפרים (קנין חצר סי' ט"ז) מדברי הר"ן בנדרים (ל"ד ב') שקנין ד"א מועיל אף שלא מדעתו, וכן מבואר בתוס' ב"מ סוגיין (י"א א' ד"ה זכתה). וכ"כ תוס' בערובין (מ"ט ב' סוד"ה ואמר) להדיא דקונה אף ללא כוונה, והוכיחו זאת מקו' הגמ' "וכי לא אמר מאי הוי" (הובאו דבריהם בהגהות מיימוני' פי"ז מגזו"א אות מ'). וזה דלא כהריב"ש (תשו' שמ"ה ד"ה ולא דמי) והריטב"א (ב"מ שם) דכתבו דצריך כוונה. [ויעויין בנחלת דוד ב"מ (י"א א') דשקיל וטרי בראיות התוס'].
♦
ז. אמירת אי אפשי בגט אשה ובשטר שחרור
לעיל (אות ו') הובאו דברי הנמוק"י דמהני לומר א"א בתקנ"ח בקנין דרבנן כקנין ד"א, ומאידך דעת הרשב"א דאף בקנין דאו' שייך לומר אי אפשי. ובטעם הדבר כ' בשיטמ"ק בשם הרשב"א דהוא משום דאין אדם קונה בעל כרחו, ועוד דהוה כעודר בנכסי הגר וכסבור דשלו הן דלא קני, עכת"ד הרשב"א[22].ויש לדון באשה שזרק לה בעלה את גיטה לד' אמותיה והיא אינה חפיצה בקבלת הגט, האם היא יכולה לומר אי אפשי בתקנ"ח, ועי"ז לא תקנה את הגט. וכ' הגר"ש רוזובסקי זצ"ל (שיעורי ב"מ אות קנ"ז) דלדעת הרשב"א דאף בדאו' לא מועיל אלא ברצונו ומשום דאין אדם קונה בעל כרחו, א"כ זה חיסרון רק במקום שצריך את דעת הקונה, אבל בגט אשה ושטר שחרור דמהני על כרחן, לא יוכלו לומר א"א בתקנ"ח.
אולם לדעת הנמוק"י דהטעם שיכול לבטל את קניית ד' אמותיו הוא משום א"א בתקנ"ח, א"כ יש לדון דאף עבד ואשה יכולים לומר כן.
והנה בכל קנין לא שייך לחייב אדם לעשות את הקנין אף לצרכי גירושין, דאטו נימא דיחייב אדם את אשתו להגביה את הגט ולהתגרש בו [בגוונא דלולי זה לא חשיב "בידה", ולמאן דס"ל דמהני קנינים בגט] דודאי אין לומר כן[23], אלא רק גבי ידה וחצירה דאיתרבי מידה אמרינן דמגורשת על כרחה. וא"כ יש לתמוה מהיכי תיתי דיועילו גירושין בד' אמותיה בלא כוונתה.
ונראה הביאור בזה, דהנה יש לתמוה בדברי הרשב"א שכתב הטעם דאין אדם קונה על כרחו, ומשמע דללא טעם זה יקנה הלא יש לתמוה כנ"ל. אולם נראה דמכח דברי הרשב"א הבין הגרש"ר זצ"ל דאין ההבנה בקנין ד' אמות דאם אינו מכוין לקנות אין כלל קנין, אלא זו מציאות של ד' אמות וכחצירו[24], אלא דאם לא כיוון לקנות אינו קונה. וככל חפץ שנכנס לחצירו, דאף אם הוא לא מתכוין לקנותו [או מתכוין להדיא שלא לקנותו], דודאי נמצא החפץ בחצירו אלא דאינו קונה אותו ע"י החצר.
אשר על כן מבאר הגרש"ר דכל זה דווקא היכא דבעינן לכוונתו, אבל בגט דמתגרשת האשה על כרחה, ודאי שהיא לא יכולה להתנגד לגירושין בד' אמותיה. והנמוק"י דנקט רק את הטעם בקנין דרבנן דהוא משום אי אפשי בתקנ"ח ולא הזכיר את הטעם דקנין על כרחו, יתכן דהוא חולק הוא על הבנה זו וסובר דללא כוונה אין כלל מציאות של ד' אמות.
וכתב הגרש"ר לדון דלדעת הרמב"ן שנוקט דצורת הקנין דד' אמות היא הקנאת החפץ הנמצא תוך ד' אמותיו (לעיל אות ה', להלן אות י'), ובצירוף שיטת הקצוה"ח (סי' ר' סק"ד) בביאור הא דמהני נתינת גט אשה ושטר שחרור על כרחן, דהוא משום דקתני "ונתן", וא"כ לא צריך בהו קנין אלא סגי בנתינה לתוך יד האשה והעבד [או לתוך רשותם]. לפי"ז יתכן לומר דכל האי אפשי אם יועיל זה רק על קנין החפץ - הגט, אולם הנתינה לא תתבטל ולכך יחולו הגירושין. אולם דן הגרש"ר דלא יחולו הגירושין, דיתכן דאם הקנין יתבטל אז אף הנתינה תתבטל, דכה"ג הוו הד"א מקום שאינו ראוי לקנין, וצ"ע.
אולם עכ"פ מסתפק הגרש"ר בדעת הר"ן דהקנו לאדם את מקום ד' אמותיו כחצירו, דאי נימא דשייך לומר א"א בתקנ"ח וכדברי הנמוק"י, א"כ אף כאן יכולים יהיו לומר א"א, ונשאר הגרש"ר בצ"ע.
ובעיקר הנידון דאמירת א"א בתקנ"ח, הנה זה פשוט דיכול אדם לומר זאת רק אם נתקנה התקנה לטובתו, וכמו שמצינו (כתובות פ"ג א') גבי אמירת איני ניזונית ואיני עושה, דכיון דהוה אמירת א"א בתקנ"ח שומעין לה, ומשום דנתקנה התקנה לטובתה, וברש"י (שם) כתב וז"ל, בתקנת חכמים, שתיקנו לטובתי ואינה טובה לי, עכ"ל.
והנה עיקר תקנת ד' אמות הינה בשביל הזוכה - המקבל שלא יתקוטטו איתו, ובגט תיקנו שיועיל משום עיגונא, וכתב החידושי הרי"ם (גיטין שם, ויעויין להלן אות י"ב ביאור נידון זה בהרחבה) דאם תיקנו שתי תקנות נפרדות - א' תקנת ד"א במציאה, ב' תקנת ד"א בגט משום עיגונא, אז מסתבר לומר דאשה לא תוכל לומר בקבלת הגט א"א בתקנ"ח, משום דאי"ז לטובתה.
אולם דבריו קצת תמוהים, דאם נתקנה התקנה משום עיגונא, לכאו' הביאור הוא דלא רצו חכמים שהנשים תישארנה עגונות ולכן תיקנו אפשרות נתינה נוספת בגט, וא"כ שפיר הוי לטובת האשה, וביותר דהא לבעל אי"ז עיגון, דהא הוא יכול לישא אחרת אף אם לא יגרשה.
ועיי"ש שדן עוד דאף אם יכולה לומר אי אפשי, זה דווקא קודם זריקת הגט או עכ"פ בשעת זריקתו, אולם אחר שהגיע גט לד' אמותיה ודאי לא תוכל לומר כן.
♦
ח. זיכוי לאחר ע"י קנין ד"א
יעויין במחנ"א (קנין חצר סי' ט"ז) דדן בגוונא שהונח חפץ של הפקר בתוך ד' אמותיו ואמר שהוא זוכה ע"י קנין ד"א לפלוני האם מועיל או לא.ולכאו' עיקר הספק הוא משום שתיקנו את הקנין עבור האדם עצמו שיזכה בו כי היכי דלא לייתו לאינצויי, אבל שיכול יהיה להקנות עי"ז לאדם אחר לא תיקנו, או דאחר שתיקנו אמרי' דלא פלוג רבנן ויועיל כשאר קנינים אף להקנות לאחרים.
וכתב המחנ"א להוכיח דמהני, מדברי הראשונים בנדרים (ל"ד ב') גבי הא דאמר רבא היתה לפניו ככר של הפקר נטלה לאוכלה מעל, והוקשה להר"ן מדוע צריך להעמיד בככר של הפקר הא אף בככר שלו הוה מעילה.
מבאר הר"ן דאם קודם ההקדש הככר היתה שלו הוא לא היה מועל כיון דאי"ז חשוב הוצאה מרשות הקדש דהרי הוא כגזבר, אלא איירי בככר של הפקר שהיתה תוך ד' אמותיו, וכיון שאמר שהככר יהיה הקדש הו"ל כמגביה מציאה לחבירו, דקנה חבירו ולא הוא, וא"כ זה לא היה שלו מעולם, ולכן אם נטלה לאוכלה מעל משום דהוציא הככר מרשות הקדש.
וכ"כ הרא"ש בפירושו (שם) דאיירי בקנין ד"א, וכן הובא בתוס' (שם) דאיירי תוך ד"א ולכך אין חיסרון בחלות ההקדש על דבר שלא בא לעולם עיי"ש, ומבואר עכ"פ דשייך לזכות ע"י ד' אמות להקדש, וה"ה דיועיל לזכות אף לאדם אחר[25].
ובקרן אורה (שם) כ' על דברי הר"ן ד"צריך עיון היכן מצינו דתקינו לזה קנין ד' אמות בשביל חבירו", ומבואר דחידוש הוא לומר שיועיל ד"א כדי לזכות עי"ז לחבירו.
ונראה להרחיב את הנידון ע"פ דברי הירושלמי ומפרשיו (פאה פ"ד ה"ב), דהנה איתא התם ר"ש בן לקיש משום אבא כהן ברדלא, אדם זוכה לחבירו במציאה (ובפנ"מ הוסיף: בתוך ד"א שלו), מ"ט ואני בעניי הכינותי לבית ה' זהב ככרים כסף מאה אלף וכסף אלף אלפים ככרים ולנחושת ולברזל אין משקל וגו', ר' יונה אמר רב הושעיא בעי מה אנן קיימין אם בתוך ארבע אמות עשיר הוא, אם בחוץ לארבע אמות ויש אדם מקדיש דבר שאינו שלו, וקיימנוה במקדיש ראשון ראשון, עכ"ל הירושלמי.
והנה האי קרא בדוד המלך קאי, כשהכין את הכסף לבניית בית המקדש וכתוב שזה היה בעוניו, ואם הכסף היה ברשותו ונתן לבניית ביהמ"ק - עשיר היה, ואם זה לא היה בד' אמותיו כיצד הקדיש דבר שאינו שלו.
מבואר מדברי הירושלמי שהקדיש דוד המלך את כל הכסף ע"י קנין ד' אמות, ואתי שפיר דהוי עני, ושמעינן מינה (ועכ"פ דברי קבלה) דד"א קונות לאדם. וניתן גם לדייק שאפשר לקנות עבור הקדש, ומסתבר דאף לאדם אחר אפשר לזכות ע"י קנין ד"א.
ומסקנת הירושלמי "וקיימנוה במקדיש ראשון ראשון", לדעת הפנ"מ זה דחייה, דלא איירי בד"א אלא במקדיש אחד אחד, ולכן לא נקרא עשיר. אולם בתוס' הרי"ד (להרידב"ז) כתב וז"ל: וזהו דמסיק במקדיש ראשון ראשון, כלומר דהוא לא זכה כלל אלא ראשון ראשון הוה הקדש, עכ"ל. ונראה מדבריו דאי"ז דחייה אלא סיכום הענין, במקדיש ראשון ראשון ע"י קנין ד"א ולכן הוה עני. ויעויין בהערה[26] שהבאנו ציטוט מביאורי האחרונים על הירושלמי.
ובמחנ"א (שם) הביא את דברי ההגהות מרדכי (פ"ק דב"מ) בשם הירושלמי, ודלא כהר"ן והרא"ש, והיינו דנקט ההגה"מ בדברי הירושלמי דלא שייך לזכות לאחר ע"י קנין ד"א (וכמשמעות הפנ"מ).
ותמה בזה רעק"א (בהגהותיו למחנ"א) דהן אמת דזו כוונת הירושלמי, אולם הירושלמי אזיל כמ"ד דהמגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו, אולם לדידן דקיי"ל דקנה חבירו, אכתי יהני להקנות לחבירו ולהקדש ע"י קנין ד"א, עיי"ש בחשבון הדברים באורך.
ויעויין בתוס' הרי"ד (שם) שכתב להקשות כיצד סובר ר"ל דמהני ד"א ואף לקנות עי"ז לאדם אחר, הא ר"ל ס"ל דמגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו [אולם יעויין בפירוש מהר"ש סיריליאו, דביאר דר"ל גופיה ס"ל דלא קנה חבירו, ומשום רביה אבא כהן ברדלא הביא דקנה חבירו], וכן הקשה רעק"א שם.
עוד הקשה דאם זה מועיל מצד מגביה מציאה לחבירו, מהיכי תיתי לומר דהוה ע"י קנין ד"א, דילמא זכה בידו עבור ההקדש.
וכתב התוס' הרי"ד לבאר זאת, ובהקדם דברי האבנ"מ בזה. הנה כתב השו"ע (אהע"ז סי' ל' ס"ט) דאם אמר לאשה התקדשי לי במנה ואמרה לו תנם ע"ג סלע אינה מקודשת, ואם זה היה סלע של שניהם הרי זו ספק מקודשת, עכ"ד השו"ע. וכתבו בזה החלקת מחוקק והבית שמואל דלשיטת תוס' בקדושין (ח' ב' ד"ה אם) אפשר דאפי' קדושי ספק אין כאן, דהנה איתא בגמ' קדושין (שם) דהסתפק רב ביבי בנתן לה קדושיה בסלע של שניהם ולא פשט ממתני' דגיטין הנ"ל. ורש"י שם כתב דקונה האשה את הקדושין בקנין חצר, ותמהו בזה התוס' מדוע תקנה ע"י קנין חצר, הא קיי"ל דבחצר השותפין אין קונין זה מזה, ומאי מיבע"ל לרב ביבי. וכתבו התוס' לתרץ דלאו משום חצר דיינינן לה אלא תליא בסמיכות דעתה, ומיבעיא לן אי בסלע של שניהם סמכה דעתה לגירושין או לא.
אולם האבנ"מ (שם ס"ק ג', ס"ק י"א) כתב דודאי לא חלקו התוס' על משנה מפורשת בגיטין, דאיתא התם דאם קידש אשה ברה"ר, קרוב לה מקודשת קרוב לו אינה מקודשת, מחצה על מחצה מקודשת ואינה מקודשת, והנה ד"א מועילים מטעם חצר או מטעם דהוה מקום המשומר, ואם זה מחצה על מחצה הוי חצר של שניהם, וא"כ מבואר דבחצר של שניהם הדין הוא דמקודשת ואינה מקודשת[27].
ובר"ן כ' לתרץ את דברי רש"י, וז"ל: הכי קא מיבע"ל, מי אמרינן דכיון דיש לה חלק בו, כי אמרה ליה תנם ע"ג הסלע דעתה להתקדש ואיהו נמי כיון דניחא ליה לקדשה אקנויי אקני לה מקום באותו הסלע וקני לה, או"ד דכיון דסלע זו אינה שלה לגמרי דחיא בעלמא הוא, עכ"ל.
וכתב האבנ"מ לבאר את ספיקו של רב ביבי ע"פ דברי הר"ן, דדווקא במקרה זה יש להסתפק אי מקנה לה מקום או לא, אולם גבי ד"א ומקום שיכולה לשומרו, לא אמרינן דהוא מקנה לה המקום, דהא המקום אינו שלו, אלא תיקנו שיכול יהיה לקנות על ידו.
ומה שכתב הר"ן בנדרים (הובא לעיל) דמהני להקנות להקדש ע"י ד"א, היינו דוקא במציאה והפקר, משא"כ בחפץ ששייך לו צריך להקנות אף את מקומו, וזה א"א בד' אמות, דלא תיקנו את הקנין אלא בשביל לקנות החפץ, אולם גוף הקרקע אינו שלו, עכת"ד האבנ"מ.
וכתב בזה התוס' הרי"ד לחדש דלא כהאבנ"מ וייסד דבריו על פי מספר הנחות - א' חצר קונה רק מטלטלין ואין קרקע נקנית ע"י קנין חצר, ב' כל המחובר לקרקע כקרקע דמי, ושיטת הראב"ד היא דאף באינו צריך לקרקע הוה כקרקע וכן פסק הטור (חו"מ סי' קצ"ג)[28].
ולדברי האבנ"מ דאינו קונה ע"י ד"א את גוף הקרקע, יש לברר כיצד מקשה הגמ' דיקנה את הפאה ע"י ד"א הא על כרחך איירי במחובר לקרקע, דאי איירי בעומרים תלושים א"כ בעה"ב עומד ומחלק בידו, וע"כ במחובר לקרקע עסקינן ואף באינו צריך לקרקע הוה כקרקע, ואיך יקנה את הקרקע - פאה ע"י קנין ד"א, דהוה לתא דקנין חצר.
ומחדש בזה התוס' הרי"ד וזה לשונו: אלא ודאי מוכח מזה דלא כהאבנ"מ ז"ל, רק דקנין ד"א הוא דקונה לשעה גם גוף הד"א, וכיון דגוף הד"א הם שלו, אם יש בתוך הד"א מחובר לקרקע שדינו כקרקע גם הוא נקנה, ולא שהד"א זוכין את המחובר לקרקע, אלא דהמחובר לקרקע גופא הוא חצירו מתקנ"ח, דכשם שהקנו לו חכמים בכח הפקר בי"ד את גוף הד"א, כן הקנו לו חכמים את המחובר לקרקע שיהיה חצירו, עכ"ל. ואחרי הביאור הזה לא קשה מפאה, דשפיר י"ל דהקנו לו נמי את גוף הקרקע ומה שעליה.
ובדברי הירושלמי, הנה הסיקו הראשונים (ב"מ י"א א') דחצר דמציאה לכו"ע משום יד מהני ולא משום שליחות, וכשמקנה אדם לחבירו ע"י קנין ד"א אין המכוון שהוא קונה ומזכה לחבירו ע"י הד"א, אלא י"ל דמזכה הוא לחבירו את הד' אמות. וכמו דפשיטא לן דאם אדם יקנה את חצירו לחבירו, דודאי מה שייכנס אח"כ לחצר יהיה של חבירו, אף בקנין ד"א כן הוא, דע"י זה שהוא עומד בד"א הוא מקנה להקדש או לאדם אחר את הד' אמות, ושוב קונים הם מכח עצמם, כל זמן שהוא שם[29].
והנה ריש לקיש סובר דהמגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו, ומשום כן ודאי לא יועיל להקנות בידו עבור ההקדש, ומה שדוד המלך הקנה להקדש היה זה ע"י הקנאת הד"א להקדש ע"מ לקנות בהם את הכסף והזהב לביהמ"ק, ושפיר מוכח דד"א קונות לחבירו, אף אי בעלמא סבירא לן דהמגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו, וכן מוכח דאין זה מדין יד וכמשנ"ת.
ואף דשיטת התוס' (ב"ב ע"ט א' ד"ה ואין) היא דחצר לא קונה להקדש, מאחר דחצר משום יד איתרבאי ואין יד להקדש, מ"מ דעת הרמב"ן דיש חצר להקדש, וא"כ יש להעמיד זאת כהרמב"ן. ועיי"ש עוד מה שהאריך טובא בהוכחותיו נגד האבנ"מ, ובביאור דברי הירושלמי[30].
♦
ט. שיעור הד' אמות
יעויין בגמ' שבת (צ"ו ב') גבי מעביר חפץ ד' אמות ברה"ר דמקשה "הוצאה גופא היכי כתיבא", ובמסקנת הגמ' "מעביר ד' אמות ברה"ר מנלן דמחייב, אלא כל ד' אמות ברה"ר גמרא גמירי לה".ובבעל המאור (שם) כתב וז"ל: אלא כל ד"א ברה"ר גמרא גמירי לה, וכולהו תולדות דרה"י לרה"ר נינהו, לפי שד' אמות של אדם קונות לו וכרשותו דמיין, וכשמוציא חוצה להן בזורק או במעביר כמוציא מרה"י לרה"ר דמי, עכ"ל.
וכעי"ז כתב הר"ן בשבת (ל"א ב' מדפה"ר) "לפי שד' אמות של אדם רשותו הן, ומי שמוציא חוץ לד"א הו"ל מוציא מרשות לרשות".
אולם באמת יש לתמוה בזה טובא, דלכאו' שמעינן מינה דקנין ד"א דאו' הוא. וכן תמה בזה האבני נזר (חדושי ב"מ י' א') וז"ל: והתם אינו מתקנת חכמים, דא"כ איך מחויב סקילה מה"ת ואף קודם תק"ח, אך הפירש דחכמים לא תיקנו ד"א לקנין, רק משום שד' אמות יש להם שייכות לאדם, כמו יוצא חוץ לתחום יש לו ד' אמות וכן מנודה מתרחקין מד"א שלו, על כן תיקנו ד' אמות, ומטעם זה ג"כ חשיב כרה"י קצת לענין מעביר שייחשב תולדה, עכ"ל.
עכ"פ מבואר בדברי הראשונים הנ"ל דיש שייכות בין ד' אמות דשבת לקנין ד"א, ואם רוצים אנו לידע מה הגודל של הד"א שהקנו חכמים לאדם, יש לעיין בדין ד' אמות דשבת מה גודלם.
והנה בגמ' עירובין (מ"ח א') יש כמה דעות בענין ד' אמות דשבת, דתנן התם (מ"ה א') מי שישן בדרך ולא ידע שחשיכה יש לו אלפיים אמה לכל רוח דברי ר' יוחנן בן נורי, וחכ"א אין לו אלא ד' אמות, ר"מ אומר והוא באמצען, ר' יהודה אומר לאיזה שירצה ילך. ומבואר בגמ' דההבדל בין ת"ק לר"י הוא בגודל הד"א, וברש"י כתב לבאר בזה דלרבנן הוי ד' אמות לכל צדדין והיינו ח' על ח' אמות, ואילו לר' יהודה רק לצד אחד יש לו ד' אמות, עיי"ש בסוגיא.
ובשו"ע (או"ח סי' שצ"ו) פסק וז"ל: שבו איש תחתיו, מכאן שכל אדם יש לו ארבע אמות בכל מקום אפילו יצא חוץ לתחום, וברמ"א הוסיף: והוא באמצען. ובפשוטו היינו דיש לו ב' אמות לכל רוח, ובט"ז (סק"א) הביא את דברי הבעל המאור, דס"ל דהוו ח' על ח' והוא באמצען, ועיי"ש עוד דשקיל וטרי בשיטת הרי"ף.
ובמג"א (שם סק"א) כתב דהטור ס"ל דבורר לאיזה רוח שירצה, דכתב (סי' שמ"ט) שניים שביניהם ו' אמות ולא שייך לומר דהוא באמצען. וכתב המג"א דכן משמע אף ברא"ש והרמב"ם, וידוע דנוקט הרמב"ם בדרך כלל כשיטת הרי"ף, וכן דעת הראב"ד. ומבואר דלא היה למג"א צד דזה ח' על ח' והוא באמצען, ויעויין בפמ"ג ובמחצית השקל (שם).
ועתה יש לנו לדון בדין ד' אמות דקנינים אי הוי דומיא דשבת ממש, וכדברי הבעל המאור לעיל דשורש אחד לשניהם, וא"כ המחלוקת דשבת תהיה גם גבי ד' אמות דקנין, או דדין ד' אמות דקנין שונה הוא משבת.
נידון נוסף יש בענין זה - האם תיקנו ד' אמות מרובעות עם אלכסונן או דהן ולא אלכסונן. ומצאתי בזה בהערות נחלת צבי על השו"ע (חו"מ סי' רס"ח ס"ב) וז"ל: נראה פשוט דד' אמות שאמרו כאן ובקדושין ובגירושין הן ולא אלכסונן, דאע"ג דגבי שבת קיי"ל ד' אמות שאמרו הן ואלכסונן שנמצא שהם ה' אמות וג' חומשים כדאיתא באו"ח (סי' שמ"ט ס"ב), התם כדמפרש טעמא במסכת עירובין (דף נ"א א') דתני רב חנניא כזה יהיו כל שובתי שבת עיי"ש, עכ"ל.
ויעויין ברש"י גיטין (ע"ח א' ד"ה ד' אמות) שכתב דכשאין בינו להגט ד' אמות הוה קרוב לו, וחזי' מדבריו דודאי לא נקט דהוה ב' לכל צד אלא או ד' לכל צד והיינו ח' על ח', או דהוה ד' על ד' לכל רוח שיבחר.
♦
י. צורת הקנין דד"א בגיטין קדושין ומציאה
קנין זה הוא מדרבנן, ויש לדון אי זה יועיל מדאו' במקומות שצריך קנין דאו', וכגון גו"ק ולולב וכיו"ב. ובאבני מלואים (סי' ל' סק"ה) הביא את דברי החלקת מחוקק שדימה את מעמד שלושתן, שזה גם קנין דרבנן, לקנין ד' אמות, וכמו שרבינו ירוחם (הובא בב"י סי' כ"ח) סובר גבי קדושין ע"י מעמ"ש שזה מועיל רק מדרבנן, ה"ה דקדושין ע"י קנין ד"א יועיל רק מדרבנן[31].אולם הראשונים בגיטין (פ' הזורק) חולקים עליו. בר"ן (שם) מבואר ד"כיון דרבנן תקנוהו ואמרו שיהיו (ד"א) קונות, הרי הקנום לו ועשאום כחצירו והפקר בי"ד הפקר" עכ"ל. ומבואר מזה שע"י הפקר בי"ד הפקר נעשה הד"א לחצירו והקנו לו גוף הקרקע[32]. וע"כ דיסבור הר"ן כדעת הרשב"א בגיטין (ל"ו ב') שע"י הפקר בי"ד הפקר אפשר גם להקנות, ודלא כרבינו יונה שסובר שלא שייך להקנות ע"י הפקר בי"ד[33].
איברא דאף אי יכולים חכמים להקנות, כבר כתב רעק"א בתשובה (רכ"א אות ו') דזה יועיל רק מדרבנן, דהפקר בי"ד מפקיר לגמרי, ואם יעשה קנין שמועיל בהפקר יקנה מדאו', אבל הקנאה של רבנן וכגון מעמ"ש או קנין אגב, יועיל רק מדרבנן.
והנה בדברי הר"ן דתיקנו דליהוו הד"א כחצירו ממש כן משמע מכמה מקומות בסוגייתנו, דהנה הגמ' מקשה ממתני' פאה (פ"ד מ"ג) דאם נפל על הפאה מעבירין אותו הימנה ולא זכה בפאה, ומדוע לא יקנה את הפאה בקנין ד"א.
ומתרצת הגמ' (תירוץ ב') "כי תקינו ליה רבנן ד"א בעלמא, בשדה דבעה"ב לא תקינו ליה רבנן, ואע"ג דזכה ליה רחמנא בגווה, כי זכה ליה רחמנא להלוכי בה ולנקוטי פאה, למיהוי חצירו לא זכה ליה רחמנא", ומבואר דהתורה לא זיכתה לאדם ד"א בשדהו של בעה"ב כדי שיהיו חצירו, ועכ"פ מפורש הענין דד' אמות הוו חצירו.
ובהמשך הגמ' שם (י' ב') ואמר ריש לקיש וכו' קטנה אין לה חצר ואין לה ד' אמות, ור' יוחנן משום ר' ינאי אמר יש לה חצר ויש לה ד' אמות. ומתליית הגמ' את דין ד"א בחצר דאם יש לקטנה חצר א"כ יש לה גם קנין ד"א, מבואר דשורש עניינם שווה, וד' אמות לתא דחצר הוא.
עוד יש לדייק את לשון הגמ' "ד' אמות של אדם קונות לו", דמשמע שהד' אמות קונות לו ואי"ז הקנאת החפצים, דאל"כ הו"ל למימר דחפצים שנמצאים תוך ד' אמותיו של אדם נקנים לו.
אולם מדברי הרמב"ן (שם) נראה שקנין ד"א מועיל רק מדרבנן, דכתב וז"ל ארבע אמות שלה זהו קרוב לה וכו', וטעמא דמתני' בין לרב בין לר' יוחנן משום מאן דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, דהא ד"א גופייהו בכל מקום ד"ת אינו קונה, ואצ"ל כל שיכולה לשמור דאינו קונה לה אלא מדבריהם ותקנת עגונות התיר להם, וכדאמרי' לגיטין אמרו ולא לדבר אחר, אלמא תקנתא דרבנן היא ומשום לתא דידהו תיקון בקדושין משום ויצאה והיתה, עכ"ל.
ונראה מדבריו שזה רק מדרבנן, ומה שמועיל בגט הוא משום כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, דע"י נתינת גט באופן של קנין דרבנן הפקיעו את הקדושין.
וכתב האבנ"מ לדון בזה, דא"כ יל"ע כיצד ד"א מועיל לקדושין, דבהם לא שייך כלל אפקעינהו, ולא שייך לעשות ע"י קדושין דרבנן קדושין דאו'. ולימא דאה"נ, ובקדושין יועיל רק מדרבנן. א"כ יש לתמוה בדברי הגמ' (שם) שכתבה וכן לענין קדושין, ואם זה רק מדרבנן א"כ מה ההבדל בין קרוב לה לבין מחצה ע"מ דבתרוייהו הוי רק מדרבנן. ולא מסתבר לחלק בין ודאי קדושין דרבנן לספק קדושין דרבנן לענין תפיסת קדושין דרבנן אחרים, עיי"ש בדברי האבנ"מ בזה.
ומבאר האבנ"מ בדעת הרמב"ן דאף לשיטתו מועיל קנין דרבנן לדאו' ומטעם הפקר בי"ד הפקר, אבל בשונה מהר"ן שנוקט דהפקירו את גוף הד"א [או מקום השמירה], דעת הרמב"ן היא שהפקירו את החפץ הנמצא בתוך הד"א, ואף בקדושין הפקירו את כסף הקידושין וזה נקנה לה מדרבנן והוו קדושין דאו'.
והנה דברי הרמב"ן צריכים ביאור, אחר דרהיטת הסוגיא הוא דמהני כחצר, ולהרמב"ן בפשוטו אי"ז מטעם חצר אלא קנין חדש הוא. ועיין במנחת אשר גיטין (סי' כ') מש"כ לבאר בדעת הרמב"ן דחידשו חכמים דין קנין חצר מדרבנן, עיישה"ט.
ומה שהזכיר הרמב"ן את "כל דמקדש" גבי גט, הוא משום דדעת הרמב"ן ועוד ראשונים (גיטין ע"ז ב') דלא מהני קנינים בגט, והיינו דצריך לתת את הגט ליד האשה או לחצירה שהיא כידה, אבל הקנאת גוף שטר הגט לא תועיל לגרש. ורש"י (שם) חולק דמועיל לגרש אף ע"י הקנאת הגט.
וא"כ הרמב"ן אזיל לשיטתו דלא מהני קנינים בגט, ואף אם ע"י הקנאת רבנן זה יהיה שלה מדאו' עדיין זה לא יועיל דאי"ז "בידה", ולכן צריך הרמב"ן להגיע בגט ל"כל דמקדש" לקיים הגט ע"י הפקעת הקדושין, ובעלמא מהני מצד הפקר בי"ד הפקר.
גם דעת הר"ן היא שלא מועיל לגרש ע"י הקנאת הגט, אולם דעת הר"ן כמשנ"ת, דהקנו את גוף הד"א לאשה, וא"כ הוה חצירה מדאו', ושפיר הוה "בידה"[34].
והנה בקדושי שטר ע"י זריקת השטר לתוך ד' אמותיה, לדעת הר"ן דהוה חצר גמורה ומועיל מדאו' יועילו הקדושין מדאו', אולם לדעת הרמב"ן שהקנו את החפץ המונח בד"א, וקדושי שטר צריך גם לתת בידה דאיתקש הויה ליציאה, בזה יועילו הקדושין רק מדרבנן[35].
ובעיקר שיטת הרמב"ן יש לעיין כיצד יועיל לקדש אשה ע"י קנין ד' אמות, דבשלמא להר"ן הפקירו את קרקע הד"א והקנוהו לאשה, ומה שנכנס אח"כ הוי שלה מדאו' וכחצירה, אולם להרמב"ן דהפקירו והקנו לה את החפץ - כסף הקדושין כיצד תתקדש, הא צריך שיתן לה הבעל פרוטה או שווייה ובזה הוא מקדשה, ומה שהקנו לה חכמים את הכסף לכאו' אי"ז נתינה מהבעל.
והנה זה ברור דאם אדם יפקיר חפץ ששווה פרוטה ותזכה בו אשה, דודאי לא נימא דזכתה מכוחו ותתקדש עי"ז, ובנידון דידן דבי"ד עשו הפקר והקנאה[36] נמי פשיטא דאם ע"י הפקר דידהו הוי הפקר לגמרי ואז מקנים לה את הכסף. והיינו דיש רגע אחד דהכסף הוא במצב של הפקר גמור, פשיטא שלא תתקדש, דהא בי"ד הם אלו שנתנו לה ולא הוא, והוי כזכתה מכח הפקירו דאי"ז כלום.
ועל כרחך הביאור הוא דיש כח ביד חכמים להפקיר מהבעל כדי להקנות לאשה, ואין שיהוי של רגע בינתיים, דאם יכולים חכמים לעשות את ב' הפעולות, אין סברא לומר דיחלקו זאת לב' פעולות. וא"כ מיד כשזה ייצא מרשות הבעל יכנס לרשותה של האשה ע"י הפקר והקנאה, אולם עדיין יש לתמוה כנ"ל, דלכאו' חסר בנתינה מהבעל גופיה.
ומצאתי בחידושי הגר"ד לנדו שליט"א (ב"מ סי' ט' סק"א אות א') שכתב על דברי האבנ"מ ברמב"ן וז"ל: ומהני גם לכסף קדושין, ואך דלכאו' יש לדון דלאו איהו המקנה הכסף לאשה אלא גורם במעשיו שחכמים יקנו המעות ע"י הפקר בי"ד, מ"מ הא נמי סגי לכסף קדושין עיי"ש[37], ומבואר מדבריו דכיון שהוא גרם לזה שחכמים יקנו לה את הכסף, שפיר חשיב דמקודשת מכוחולז.
♦
יא. שיטת רש"י בסוגיין
יעויין ברש"י בסוגיין (י' א') שכתב, קונות לו, אם יש סביבותיו דבר הפקר 'אין אחר רשאי לתופסו' עכ"ל [וכ"כ בשיטמ"ק בשם רבינו יהונתן]. ודברי רש"י צ"ב, מדוע לא כתב בפשיטות שקונה. וכן כתב בזה הגר"מ פיינשטיין בדברות משה (ב"מ סי' י' ענף א') דיש לתמוה בדברי רש"י, דכי צריך הוא להשמיענו דאסור לגזול חפץ של אחרים, הא הכל יודעים מה זה קנין.[38][39]וכתב לבאר בזה וז"ל: וצריך לומר דרש"י מחדש בגדר הקנין דבארבע אמות שאינו שעשוהו כחצירו, אלא שאסרו לכל אדם מצד אינצויי לתופסו, וממילא נשאר עבורו כיון שרק הוא רשאי ליקח אותו דזה גופיה הוא קנין [בדומה לביאור הקה"י בדברי הרמב"ם, נתבאר להלן אות י"ג].
ועיי"ש שביאר עוד עפי"ז באמירת האי אפשי בתקנ"ח ע"י נפילה, דכיון שהוא לא סומך על תקנת חכמים דתיקנו שלא יתפסו אחרים את החפץ, וחושב דלא יצייתו לדינא ויטלו, ממילא אינו קנין דהא אינו חושב שזה משומר עבורו, עיי"ש.
ובבית אהרן (ב"מ י' א') כתב לחדש דקנין ד' אמות לא מקנה לו את החפץ אלא עיקרו הוא להפקיע מהאחרים את תפיסת החפץ ועדיין צריך לעשות קנין אחר, דלכאו' סגי בזה לענין דלא לייתו לאינצויי [ובגיטין וקדושין מהני מטעם אחר, או מטעם דבעינן משתמר על ידה והאיכא ובאמת אף בזה אי"ז קנין גמור, או דמשום עיגונא תיקנו שזה יחשב קנין גמור], אבל בפשטות אינו כן דלפי"ז אינו קנין כלל. ועיי"ש באורך מה שביאר דזה כוונת רש"י דאין אחר רשאי לתופסו, ויצטרך לעשות קנין אחר, או דמה שאין אחר יכול לתופסו זהו גופא הקנין, ומה שכתב לתרץ עפי"ז את קושיית התוס' גבי גניבה וכל ביאור הסוגיא[40].
ואולי אפשר לבאר באופ"א, דהנה לעיל (אות ו') הובאו דברי רש"י, דנראה מדבריו דקנין ד"א צריך כוונה לקנות, ולכך כשרואים אדם נמצא ליד מציאה בתוך ד' אמות מסתפקים האם הוא התכוון לקנות בד"א [ומשא"כ בשאר קנינים, שאין להסתפק אם התכוון לקנות, כיון שרואים מעשה קנין בחפץ, וכגון משיכה או הגבהה]. וזה מש"כ רש"י דאין אחר רשאי לתופסו עד שיברר האם התכוון הראשון לקנות (ולפי"ז יל"ע אם תועיל תפיסה, ואז יהיה המע"ה ויצטרך העומד שם להוכיח שהתכוון לקנות בד' אמות, ועיין).
♦
יב. ביאור החילוקים בין גט למציאה בקנין ד' אמות
יעויין בחדושי הרי"ם (גיטין ע"ח א') שכתב לחדש דאף למאן דאמר קנין דרבנן לא מהני לדאו', היינו רק היכא דעיקר התקנה לא נתקנה על דאו', וכגון מעמד שלושתן, ולכן קדושין ע"י מעמ"ש יועילו רק מדרבנן וכדעת רבינו ירוחם (להלן אות י"ד), ומשום דלא ראו רבנן צורך להפקיר את הממון שיהיה שייך מדאו' לקונה. אבל קנין דרבנן שעיקרו נתקן בשביל דאו', וכגון קנין ד"א שתיקנוהו עבור גו"ק, ודאי יהני מדאו', דיש כח ביד חכמים לעשות כן[41].וכתב החי' הרי"ם להוכיח זאת מהגמ' גיטין (כ' א'): "אמר רב חסדא יכילנא למיפסלינהו לכולי גיטא דעלמא, אמר ליה רבא מאי טעמא אילימא משום דכתיב וכתב והכא איהי קא כתבה ליה, ודילמא אקנויי אקנו ליה רבנן".
וברש"י כתב וז"ל: אקנויי אקנו ליה רבנן, ההוא זוזא מדידה והוי כמאן דיהיב ליה איהו דהפקר בי"ד היה הפקר, עכ"ל. והנה תקנה זו מועילה לדאו', דחשיב "וכתב" לענין דאו' מכח מה שרבנן הקנו לבעל את שכר הסופר ששילמה האשה, ונחשב כאילו הבעל שילמו ומהני לדאו'. ומבאר החי' הרי"ם דלדבריו א"ש הא דמהני מדאו' לכו"ע, והיינו משום דהתקנה היתה על מילי דאו'.
ומוסיף החי' הרי"ם דהנה גבי גט מצינו דינים מחודשים בקנין ד"א יותר ממציאה, וכגון דמהני ברה"ר (עי' לעיל אות ב'). וכן הא דביכולה לשמור את הגט אפי' בתוך מאה אמה מגורשת, ועל כרחך הביאור הוא דתיקנו ב' תקנות - א' קנין ד"א במציאה ומטעם דלא לייתו לאינצויי, ב' קנין ד"א בגט משום עיגונא [ואלו היו התקנות העיקריות, ומהן נוספו אף קדושין וכן מתנה ומו"מ (עי' לעיל אות א')].
ומאחר שהיתה תקנה מיוחדת בגט, א"כ ודאי יועיל מדאו' אף להסוברים דבעלמא לא מהני מדאו'. ולפי"ז א"ש נמי הא דנקטו הראשונים דמהני ד"א בגט אף ברה"ר, דתקנת ד"א בגט היתה שיועילו הגירושין אף ברה"ר.
ובדברי התוס' בגיטין (לעיל אות ב') שלא חילקו בין גט למציאה, ונראה דהיתה תקנה אחת שיועיל בשתיהם, יש לבאר דס"ל דקנין דרבנן מהני לדאו', ולכן לא הוצרכו לב' תקנות.
ואף אי ס"ל להתוס' דקנין דרבנן לא מהני לדאו', י"ל דהיו ב' תקנות, ואעפ"כ נתינת גט לא תועיל ברה"ר, מאחר דתקנת גט היתה במקומות שמועיל במציאה, אולם עכ"פ ב' תקנות הן. וראיה לזה מהא דביכולה לשומרו אפי' מאה אמה מהני, אף דבמציאה לא מהני כה"ג, וע"כ דהיו ב' תקנות.
העולה מדברים אלו, דאף אי נימא דדעת התוס' דלא מהני לדאו', עדיין אפשר לבאר דיועיל בגט מדאו' כיון דהיו ב' תקנות, תקנת ד"א במציאה ותקנת ד"א ודין יכולה לשומרו בגט, וא"ש דנתינת גט תועיל מדאו'.
ומדברי התוס' בסוגייא בב"מ (י' א' ד"ה ארבע) שכתבו דתקנת ד"א במציאה היא משום דלא לייתו לאינצויי ובגט משום עיגונא, נראה דהוו ב' תקנות, ועיין[42].
♦
יג. דעת הרמב"ם בקנין דרבנן אי מהני לדאו'
הרמב"ם בהלכות תרומות (פ"ט ה"י) פוסק וז"ל: יראה לי שאם מכר הכהן פרתו לישראל ולקח הדמים, אע"פ שעדיין לא משך הלוקח, ה"ז אסור להאכילה תרומה, שדין תורה מעות קונות כמו שיתבאר בהלכות מקח וממכר, ואם מכר ישראל לכהן אע"פ שנתן הדמים לא תאכל בתרומה עד שימשוך, עכ"ל.ובאבנ"מ (סי' כ"ח ס"ק ל"ג ד"ה ובעיקר הדין) כתב להוכיח מדברי הרמב"ם שהוא נקט דקנין דרבנן לא מהני לדאו', ולכן כשכהן מכר פרה לישראל ושילם ולא משך, אסור להאכילה תרומה, כיון דמדאו' מעות קונות ושייכת הפרה לישראל. ואי קנין דרבנן מהני לדאו' א"כ יועיל מטעם הפקר בי"ד הפקר להפקיע את הקנין דאו', והכל יועיל רק עם קנין משיכה[43]. וכן הוכיח גם המחנ"א (קנין מעות סי' י"א)[44].
אולם יש מהאחרונים שכתבו לדחות ראיה זו, דס"ל להרמב"ם כדברי הבעל המאור (ב"מ מ"ז ב') דכל שלא חזר בו מהקנין ודאי אמרינן למפרע דקנה ע"י המעות, ורק בגוונא דחזר בו לבסוף עקרו רבנן את הקנין מעות ואוקמוהו אמשיכה. ולפי"ז עיקר הקנין הוא המעות, ולכן אסור להאכיל את הבהמה תרומה, ואין להוכיח מזה דקנין דרבנן לא מהני לדאו' [עיין אור שמח (שם, מלבושי יו"ט (ח"ב חו"מ סי' ד'), בעל הנתיבות בספרו קהלת יעקב (סי' כ"ח)].
ויעויין עוד במחנה אפרים (מכירה - קנין מעות סי' י"א) שהביא ראיה דס"ל להרמב"ם בהיפוך, ד"כיון דעקרו קניית הדמים, אע"ג דמן התורה היה קונה, מ"מ עכשיו שתיקנו דלא ליקניה יש בידם לעקור אפי' לענין איסורא", וכמו שנראה מהא דפסק הרמב"ם (פ"ו ממעילה) גבי נתנה לסיטון לא מעל.
וכן היא משמעות הסוגיא בע"ז (ס"ג א') שמקשה והא מחסרא משיכה, ומשמע דלולי המשיכה לא הועיל קניינו, ויעויין בתוס' (שם) מש"כ בזה. ובביאור הגר"א (חו"מ סי' קצ"ד ס"ק י"א) כתב בדעת הרמב"ם דמהסוגיא דע"ז משמע דהפקיעו לגמרי קנין מעות וז"ל: משמע כיון שהפקיעו חכמים קנין מעות, בלא משיכה אינו כלום אף לדבר שהוא מדאו' וא"צ למה שחילקו תוס' שם, עכ"ל הגר"א.
ודן האבנ"מ (סי' ל' סק"ה) דלדבריו בביאור דעת הרמב"ם דלא מהני קנין דרבנן לקידושי תורה יש לדון כיצד יועיל ד"א בגיטין וקדושין, ובשלמא בגט י"ל דמהני מצד כל דמקדש, אולם לענין קדושין לכאו' יועיל רק מדרבנן. וא"כ יש להקשות על הרמב"ם (פ"ד מאישות הכ"ב) דחילק בדין זרק לה קדושיה בין קרוב לה דמקודשת למחצה על מחצה דהיא ספק מקודשת, ואי תרוייהו הוו קדושין מדרבנן ולהצריכה גט, ליערבינהו וליתנינהו.
ומבאר האבנ"מ דאף למ"ד קנין דרבנן לא מהני לדאו', זה ודאי שהקנין דרבנן יועיל שיהיה רשאי לאוכלו ולהשתמש בו כרצונו ומשום הפקר בי"ד הפקר, אלא דאכתי לא עשאוהו רבנן כ"שלו", אבל היתר השתמשות יש לו מכח הקנין דרבנן. וא"כ יש לבאר את דברי הרמב"ם דסבר כהר"ן שהקנו את גוף קרקע הד"א, וכן את מקום השמירה שיהיה כחצירה, ומטעם הפקר בי"ד הפקר.
ואף דמן התורה אינו חצירה, הביאור הוא כמ"ש בקצוה"ח (סי' שי"ג סק"א) דחצר היינו רשות, וחצר דמרבינן לקנין לאו דווקא חצירה אלא העיקר תליא במי שיש לו רשות באותו מקום, וא"כ גבי ד"א כיון דע"י הפקר בי"ד הוי רשותה, שפיר מהני מה"ת אף בגיטין וקדושין[45].
הקהילות יעקב (בהערות על האבנ"מ) כתב לבאר את דברי הרמב"ם באופ"א, וז"ל נלענ"ד לפמ"ש האחרונים דהפקר בי"ד מוציא מדאו' מרשותו, אבל אינו מכניס ולכך אינו מאכיל בתרומה, אבל ברה"ר דהוא חצר השותפין ורק החסרון משום שגם לו יש זכייה, בזה מהני הפקר בי"ד מה"ת ונכון בעה"י וע' תשו' רע"א ז"ל סי' רכ"א אות ו', עכ"ל.
וביאור דבריו הוא דודאי דעת הרמב"ם דקנין דרבנן לא מהני לדאו', ומה שמועיל הקנין דרבנן זה לעשות הפקר בי"ד, ובגדרי הפקר בי"ד נחלקו הראשונים אם מועיל אף לעשות הקנאה או דכוחם מוגבל רק להפקר[46], וכך מצדד הקה"י בדעת הרמב"ם.
וא"כ גבי תרומה, הכהן לא יכול להאכיל בתרומה משום דאין הפרה שלו, דהפקירו את הפרה מהישראל שקנאה בקנין דאו' אולם לא הכניסוה לרשות הכהן, ומה שמועיל מדאו' בגיטין וקדושין, היינו משום דרה"ר הוה חצר השותפין, ולענין קנין ד"א הפקירו רבנן את זכויות כולם ברה"ר לזמן נתינת הגט או הקדושין, ובאותו הזמן הויא חצירה, וממילא נקנה הגט לאשה מדאו'[47], ומשא"כ בתרומה, דלא מהני מאחר דלא שייך לעשות הקנאה ע"י הפקר בי"ד[48].
עוד יש לדייק דדעת הרמב"ם דלא מהני לדאו', ממה שפסק בהלכות לולב (פ"ח ה"י) גבי הקנאת לולב ביו"ט ראשון לקטן, דאין לעשות כן קודם שיצא הגדול ידי חובתו, וז"ל ואין נותנין אותו לקטן שהקטן קונה ואינו מקנה לאחרים מן התורה, ונמצא שאם החזירו לו אינו חוזר, עכ"ל. ומדוע לא יועיל, הא מדרבנן יכול הקטן להקנות, ומבואר דקנין דרבנן לא מהני לדאו', וכן דייק גם האור שמח (שם)[49].
ואף מטעם הפקר בי"ד הפקר לא יועיל, דאין בכוחם לעשות הקנאה, וכמו שמבאר הקה"י בדעת הרמב"ם. וכ"כ האבני נזר (או"ח ב' סי' תצ"ד ג') בהסבר דברי הרמב"ם בהלכות לולב[50].
בלחם משנה (הלכות לולב שם) הביא דברי הר"ן בסוכה (מ"ו ב') דמה שלא ליקני איניש לוליביה לינוקא, היינו דוקא בקטן שלא הגיע לעונת הפעוטות, אבל אם הגיע לעונת הפעוטות, כיון דמדרבנן מקחו מקח וממכרו ממכר, א"כ יכול להקנות מדרבנן ויועיל. והרמב"ם חולק וס"ל דאסור להקנות אף לפעוטות שיכולים להקנות מדרבנן[51].
ומה שמועילה הקנאת הקטן זה רק מדרבנן אף לשיטת הר"ן, וכיצד זה יועיל לדאו', אולם נתבאר (לעיל אות י') דדעת הר"ן היא דקנין דרבנן מהני לדאו'. ומה שהרמב"ם לא פירש כן בגמ', כיון דהוא סובר שלא מועיל קנין דרבנן לדאו'[52].
♦
יד. בעיקר קנין דרבנן אי מהני לדאו' ודעת הפוסקים בזה
איתא בשו"ע (אהע"ז סי' כ"ח סי"ג) גבי קדושין במעמד שלושתן וז"ל: היה לו חוב ביד אחרים ואמר לה הרי את מקודשת לי במעמד שלושתן הרי זו מקודשת וי"א שאינה מקודשת. וכתב עלה בבית יוסף וז"ל וכ' רבינו ירוחם דלמ"ד מקודשת היינו מדרבנן כיון דמעמ"ש תקנתא דרבנן הוא עכ"ל, ודוחה הב"י, ואינו מוכרח דהא איכא למימר דכיון דתקינו רבנן נקנו לה המעות, וכיון שנקנו לה הוי ליה כאילו נתן לה כסף והוי מקודשת מדאו', עכ"ל.ובבית שמואל (שם, סק"ו) הביא את דברי היש"ש במרובה (סי' ז') דלדעת הרא"ש (ב"ק פ"ז סי' ב') דיאוש קונה מדרבנן א"כ בקידשה בגזל אחר יאוש[53] הוי קדושין דאו', דהוא קונה מכח הפקר בי"ד הפקר, אולם מאחר ואיכא דס"ל דלא מהני יאוש למיקני אפי' מדרבנן א"כ הוי ספק דאו'. ומדייק הב"ש דנראה מדברי היש"ש כדעת הב"י, דבדבר שקונה מדרבנן מהני קידושיו מדאו'.
ומוסיף הב"ש דהב"י לא סובר כהיש"ש בקדושין אחר יאוש, דבכה"ג אף שקונה מדרבנן מ"מ יש חיוב דאו' להחזיר ואכתי מקדשה בדבר שאינו שלו, ומשא"כ במעמד שלושתן, דהוי קנין דרבנן ללא ריעותא מצד הדאו' ויועיל מדאו'. ומוכיח זאת הב"ש מזה שהב"י השיג על רבינו ירוחם גבי מעמ"ש ולא השיג על דבריו גבי גזל אחר יאוש, וש"מ דדעת הב"י דבגזל אחר יאוש לא יהני כלל.
ובאבנ"מ (שם, ס"ק ל"ג) כתב לתמוה על דברי הב"ש (בדעת הב"י) בחילוק שבין גזל אחר יאוש למעמ"ש, דממ"נ אם זה מועיל מצד הפקר בי"ד הפקר והו"ל כקנין תורה, א"כ אף בגזל אחר יאוש יועיל מדאו', ואם הפקר בי"ד הפקר לא מועיל בזה, א"כ גם במעמ"ש לא יועיל לדאו'[54].
ובהמשך דברי האבנ"מ, אחר שהוכיח דדעת הרמב"ם היא דקנין דרבנן לא מועיל לדאו', כתב לבאר בדעת הב"י דאיהו נמי ס"ל דלא מהני לדאו', וכוונתו שיועיל בענין אחר. הנה בגמ' קדושין (מ"ז ב') גבי קדושין במלוה, מחלקת הגמ' בין מקדשה במלוה דידה לבין מקדשה במלוה דאחרים, דרק בקידשה במלוה דאחרים מקודשת. והקשו התוס' (ד"ה לעולם) דמאי שנא הא תרוייהו מלוה נינהו, וכתבו התוס' לתרץ "דודאי מלוה דידה שקנאתו כבר ואינו נותן לה שום דבר חדש וכו' אבל כשנתן לה המלוה דאחרים נותן לה דבר חדש שלא היה בידה קודם", עיי"ש, ומכח טעם זה מחלקת הגמ' בין מלוה דידה למלוה דאחרים. אולם הר"ן (שם, כ' א' מדפה"ר) כתב חילוק אחר, דבמלוה דידה דעתה אזוזי שהיתה חייבת לו ובזה לא יועיל, אבל "במלוה דאחרים אין דעתה להתקדש בזוזי אלא בהנאה דאית בה", ואת דברי הר"ן מביא הב"י מיד אחרי דחיית דברי רבינו ירוחם.
ומבאר בזה האבנ"מ דאם הקדושין הם בתורת כסף, א"כ יש לדקדק האם זה מועיל אף מדאו', אולם כשמקדשה בתורת הנאה, א"כ אין לחלק בין דרבנן לדאו', דלא גרע משחוק לפני דיש בזה הנאת פרוטה ומקודשת[55].
ולפי"ז מבואר דהביא הב"י מדברי הר"ן דבמעמד שלושתן לא תתקדש בתורת קדושי כסף אלא בתורת הנאה, וכמ"ש הר"ן גבי מלוה דאחרים, ובזה יובן גם מה שלא הזכיר הב"י בלשונו את זה שיועיל ע"י הפקר בי"ד הפקר דבזה אי"צ להפקר בי"ד אלא מטעם הנאה יועיל מדאו'.
ומכח זה יש לדחות קו' הב"ש מדוע לא השיג הב"י בקדושין בגזל אחר יאוש, דהתם מתורת כסף אתינן עלה וקנין דרבנן לא מהני לדאו', אבל במעמ"ש, דמתורת הנאה אתינן עלה, שפיר יהני אף מדאו'[56].
העולה מדברים אלו דפשטות דברי הב"י נראה דסובר דקנין דרבנן מהני לדאו', אולם האבנ"מ מדקדק בדבריו ומבאר דדעתו דקנין דרבנן לא מהני לדאו', ובקדושין במעמ"ש מועיל מטעם ההנאה ולא בתורת כסף, ולכך מהני מדאו'.
אולם אחר כל זה עדיין לא נתבררה לי דעת הב"י, דהנה פסק בשו"ע בהלכות לולב (סי' תרנ"ח ס"ו) וז"ל: לא יתננו ביום ראשון לקטן קודם שיצא בו, מפני שהקטן קונה ואינו מקנה לאחרים מה"ת ונמצא שאם החזירו לו אינו מוחזר, ויש מי שאומר שאם הגיע לעונת הפעוטות מותר, עכ"ל.
ונראה מדברי השו"ע דנקט כהרמב"ם, דהא סתם כוותיה ואח"כ הביא את היש אומרים, ובכהאי גוונא אמרי' דפסק כלישנא קמא. וכן כ' האבני נזר (או"ח סי' תצ"ד ג') וז"ל: משמע דס"ל למחבר עיקר להלכה אפי' הגיע לפעוטות אסור דקנין דרבנן אינו מועיל לדאו', עכ"ל, וכ"כ הפמ"ג (שם, א"א אות ט') בדעת השו"ע.
ובב"י (שם) הביא את דברי הבדק הבית דדעת הרמב"ם היא אף בהגיע לעונת הפעוטות דמקנה מדרבנן, אפ"ה אין להקנותו, ע"כ, ולכאו' טעם הרמב"ם הוא משום דקנין דרבנן לא יועיל לדאו'.
אולם בכס"מ (הלכות לולב שם) הביא את דברי הר"ן דבהגיע לעונת הפעוטות שפיר אפשר להקנותו. ותמה הכס"מ מדוע לא הזכירו הפוסקים את דברי הר"ן הלא דבר פשוט הוא, ובלח"מ (שם) תמה על תמיהתו, דהא מזה שהרמב"ם לא חילק ש"מ דבכל גווני אין להקנות לקטן, ולכך לא הזכירו הפוסקים את דברי הר"ן.
והנה אם ננקוט דדעת הב"י היא דקנין דרבנן מהני לדאו' כהבנת הפוסקים וכהס"ד דהאבנ"מ, א"כ מדוע בשו"ע סתם דבריו כהרמב"ם דאין להקנות לקטן, ואם דעתו היא שלא מועיל קנין דרבנן לדאו', כמבואר בשו"ע וכמהלך האבנ"מ, א"כ מדוע תמה בכס"מ על השמטת דברי הר"ן.
והיה מקום לומר בדעת הב"י דס"ל דתרי גווני קנין דרבנן הוו, חדא כדוגמת משיכה שתיקנו רבנן קנין זה, ואחרי שתיקנוהו יועיל מדאו' דיש בזה גמירות דעת לקנין כמו קנין דאו', וא"כ יועיל מדאו' אף בקדושין וכדו', אולם יש סוג קנין דרבנן נוסף, וכגון בקטן שהגיע לעונת הפעוטות שמתנתו מתנה מדרבנן, דבזה כל האפשרות של הקטן להקנות זה רק מדרבנן, בזה נוקט השו"ע גבי לולב דלא יועיל לדאו'[57], אלא דאכתי יש לתמוה על תמיהתו בכסף משנה על השמטת הפוסקים את דברי הר"ן וכנ"ל, וצ"ב.
♦
טו. ראיות בדין קנין דרבנן אי מהני לדאו'
יעויין בשער המלך (פ"ח מהל' לולב ה"י ד"ה ויותר) שכתב להוכיח דקנין דרבנן מהני לדאו', מהגמ' סוכה (ל"א א') בעובדא דההיא סבתא דאתאי קמיה דר' נחמן ואמרה ליה דריש גלותא וכולהו רבנן דבי ר"ג יתבי בסוכה גזולה, צווחה ולא אשגח בה רב נחמן, אמר להו רב נחמן פעיתא היא דא ואין לה אלא דמי עצים בלבד ע"כ, ומבואר דעשו תקנת מריש, וברש"י (ד"ה מפני) ביאר הענין דמצוה משוי ליה כל שבעה כבנין קבע.והנה מדאו' מחוייב הוא לסתור סוכתו ולהחזיר את העצים הגזולים לבעליהם, ואם לא החזירם יושב הוא בסוכה גזולה, אולם מאחר שתיקנו רבנן דאין לו לסתור בניינו אלא רק לשלם את דמי העצים, א"כ סגי ליה בזה כדי לצאת יד"ח המצוה, וחזי' דקנין דרבנן מהני ע"מ לצאת יד"ח המצוה דאו'.
אולם כתב השעה"מ לדחות דבריו, דלעולם לא מהני קנין דרבנן לדאו', ובעובדא דההיא סבתא מהני מדאו' מטעם אחר, דהנה אם לאחר הגזילה יתרצה הנגזל למוכרו לגזלן ולקבל דמיו, פשיטא דיועיל מה"ת ולכם קרינא ביה, ואף אם לא נותן דמיו לאלתר יועיל מדאו' [עכ"פ בגוונא דזקף המעות במלוה (עיין מחנ"א קנין מעות סי' ה')].
ומאחר שתיקנו רבנן דמשבנאו בבירה אין לו עליו אלא דמים, א"כ הו"ל כאילו נתרצה הנגזל למוכרו, דהרי מצוה לקיים דברי חכמים ולא גרע מתליוהו וזבין דזביניה זביני, ולכך אמרי' דהוה מכירה גמורה מה"ת, דהוי כאילו זקפן במלוה ומכי יהיב דמי איגלאי מילתא למפרע דהיה שלו, ונמצא דלאחר תקנת חכמים דאין לו אלא דמי עצים א"כ הוה שלו מה"ת וכנ"ל, אבל בזיכוי לולב לגדול כיון דמה"ת אין הקנאת קטן כלום אין הגדול יוצא יד"ח מדאו'[58].
ובאבני מלואים (סי' כ"ח ס"ק ל"ג) כ' לדחות דברי השעה"מ מטעם אחר, דדוקא היכא דבעי' דיהיה הממון שלו מדאו' וכגון לקדש בו את האשה ולצאת יד"ח לולב, אמרינן דכל זמן דאינו שלו מדאו' לא יועיל לו, אבל היכא דלא בעינן שיהיה שלו אלא דמיעטה התורה את הגזול וכגון סוכה דגזולה פסולה ושאולה כשירה, בהא ודאי י"ל דאף אי קנין דרבנן לא מהני לדאו', אולם עכ"פ מועיל ההפקר בי"ד שמכח הקנין דרבנן לתת היתר השתמשות בחפץ ואינו גזל[59], ושפיר יוצא בה יד"ח סוכה אף דאינה שלו.
ושמעתי לדחות את ראיית השעה"מ ע"פ דברי הגר"א וסרמן (קוב"ש ב"ק אות י"ד) גבי גזילה, דחלות הקנין להגזלן הוא מיד בשעת הגזילה, אלא דחיוב ההשבה מפקיע את קנינו בכל רגע, "וכיון דנפקע חיוב השבה ע"י שינוי, ממילא נשארת שלו, דמיד בשעת הגזילה נעשית שלו על הזמן שלאחר פטור השבה", עכ"ד הגרא"ו.
עפי"ז יש לבאר דבמעשה דההיא סבתא מעיקרא היה הגזלן מחויב בהשבת העצים הגזולים, ורבנן כשתיקנו שישלם דמים הפקיעו את חיוב ההשבה ונקנו העצים לגזלן משעה ראשונה בקנין דאו', ואין זה ענין כלל לקנין דרבנן.
ראיה נוספת שמועיל קנין דרבנן לדאו' הובאה בקצוה"ח (סי' רל"ה סק"ד), מהא דתנן בשקלים (פ"א מ"ה) אע"פ שאמרו אין ממשכנין נשים ועבדים וקטנים ואם שקלו מקבלין מידם ע"כ. וברע"ב (שם) כתב דזה בתנאי שימסרם לציבור לגמרי, כדי שלא יהיה קרבן ציבור קרב משל יחיד עכ"ד. וקטנים שהגיעו לעונת הפעוטות מה דמתנתן מתנה היינו מדברי סופרים דמדאו' אין מתנתן מתנה, וא"כ כיון דמדאו' אין מתנתן מתנה נמצא דקרבן ציבור קרב משל יחיד, ועל כרחך דהא דמהני היינו משום דקנין דרבנן מהני לדאו'.
וכ"כ בתפארת ישראל על המשניות (שם יכין אות כ"ה) וז"ל: ואף דמדאו' אין ממש בנתינת קטן וא"כ מה מהני בשימסור יפה, עכ"פ כיון דמדרבנן פעוטות מתנתן מתנה, הפקר בי"ד הפקר ומהני אפי' לענין דאו' עכ"ל, ומבואר נמי כהקצוה"ח.
אלא דאין ראיה זו מוכרחת, כיון דיש שביארו את גיל הקטנים לענין שקלים דהוא עד גיל כ' ואף אם הביא ב' שערות אין תובעין אותו לשקול, וכ"כ הרע"ב (לעיל שם משנה ג') וכן הוא בתפא"י (יכין אות י"ז)[60]. אולם הרמב"ם בחיבורו ובפירושו למשניות נקט דקטנים היינו פחותין מבן י"ג, וכ"כ התוי"ט (מ"ה). ובקצוה"ח הוסיף דאף בירושלמי איתא כן להדיא, אולם ראיתי דנחלקו הפני משה והקרבן העדה בדעת הירושלמי (שקלים פ"א ה"ג) בענין זה.
וכראיית הקצוה"ח כן כתב השעה"מ (פ"א משקלים ה"א) להקשות על הרמב"ם הפוסק דקטן לא יכול להקנות לגדול את לולבו ביו"ט ראשון (הובא לעיל אות י'), וא"כ אף בשקלים כיון דמדאו' לאו בר הקנאה הוא, נמצא קרבן ציבור קרב משל יחיד.
וכ' השעה"מ לתרץ דאין כאן חשש שיבוא קרבן ציבור משל יחיד כיון דהשקלים בטלים ברוב, ומאי דמצרכינן מסירה לציבור היינו משום דמטבע חשיב ולא בטיל. והנה הא דמטבע לא בטיל היינו מדרבנן [כדכתב הרשב"א בתורת הבית גבי הדברים שאין להם ביטול, דהיינו מדרבנן], וא"כ כיון דזה אסור רק מדרבנן מהני בקטנים מסירה לציבור, דאתי תקנתא דרבנן דהקנאת קטן הויא הקנאה ומפיק לה לאיסור דרבנן לבטל לכתחילה, ולפי"ז אין הוכחה כלל דמהני קנין דרבנן לדאו'.
ראיה נוספת גבי קדושין דרבנן דיועילו מדאו', הובאה בחכמ"ש (אהע"ז סי' כ"ח ס"א) שמביא ראיה מדברי הרשב"א (יבמות ק"ט ב' ד"ה הא דאמרי') גבי מיאון, דהנה אם לא מיאנה הקטנה אז לכשתגדיל לא תוכל למאן, וקשה דכיצד תתקדש בגדלותה בקדושין דאו' ולכך לא תוכל למאן, הא כל קדושיה מדרבנן הוו.
ומבאר הרשב"א "דנשאר עליו שעבוד הדינר", והיינו דמה שנתן לה כסף קדושין בקטנותה, נשאר השעבוד עבור זה ומקודשת, אלא דעדיין כתב הרשב"א לתמוה דכשנתן לה את הכסף היתה קטנה ולא השתעבדה לו מה"ת וכיצד יועיל. וכתב בזה הרשב"א לבאר דעל כרחך כיון דתקינו לה רבנן נשואין הרי היא משתעבדת בכסף קדושיה וכו' והוי כשל תורה, עיי"ש.
ומבואר מדברי הרשב"א דאם רבנן תיקנו כן, ודאי דתיקנו דיועיל אף לגדלותה ויישאר השעבוד. וכתב החכמ"ש דמוכח מדברי הרשב"א דקדושין דרבנן מהנו מה"ת.
♦
טז. מספר נידונים העולים מתוך המעשה הנ"ל בחלוקת המצותדברים ששמענו מהאב"ד הגאון הגדול רבי ישראל מרמרוש שליט"א
א. גדר סימטא בפשטות הינו כל מקום שרבים לא הולכים שם, וכדחזינן דאף צידי רשות הרבים דינם כדין הסימטא לענין זה. ואי"ז תלוי בדין רה"ר דאו' כהלכות טלטול בשבת, אלא מה שעושה את המקום לרה"ר לענין שלא יועיל בו קנין ד"א, זה מה שהולכים שם תדיר ואין קביעות לאדם אחד באותו מקום דכל הזמן ייכנסו וייצאו אנשים. וזו רק הגבלה מצד התקנה דרבנן דלא לייתו לאינצויי, דברה"ר אכתי לייתו לאינצויי. והיינו דמה שמפקיע את השם סימטא זה כל מקום שעלולים לבוא בו לידי ריב.ובעיקר גדר סימטא, לכאו' ההגדרה היא כל מקום שרבים לא מצויים שם ואדם יכול לפוש ולהניח שם את חפציו למשך זמן סביר שיוכל ללכת למקום אחר ולחזור לשם [כגון מעברים בין בנינים וכדו'], ואף דלכאו' זכותו של כל אדם להניח גם הוא את חפציו באותה העת, כבר נתבאר בפוסקים דאע"פ שרה"ר קנויה לכל בני רה"ר, יש מושג שרבים יכולים להסתלק, והכי נמי בסימטא מסתלקים כולם לטובת היחיד העומד שם לצורכו[61].
דוגמא לדבר, בניית סוכה ברה"ר דמותר ולא אמרינן דקא עבר אלאו דלא תגזול, מאחר דאנו אומרים דהרבים מסכימים, ואף דאין אנו יודעים בפירוש דכל בני העיר מסכימים. והביאור בזה הוא דאין צריך הסכמה מפורשת, אלא אם זו הנורמה ההנהגתית זה יוצר ג"כ התייחסות משפטית שנובעת מהאנשים שאילו היו יודעים היו מסכימים, וזה כבר נותן לדבר שם של הסכמה.
ובדין חניון של בית הכנסת, לכאו' בגדרי סימטא אכן הוי סימטא. אולם יש לדון מטעם אחר, דהנה לא מועיל קנין ד"א בחצירו של בעה"ב והבעלות על החניון הינה של ביהכנ"ס, ויש נידון בפוסקים אי יש חצר להקדש (עיין תוס' ורמב"ן ב"ב ע"ט א') ואי"ז שייך לנידון זה. אולם לכאו' אכתי יעכב מדין חצר פרטית, דאין קונין בה ע"י ד' אמות.
ב. אם חלק מהחפץ נמצא בתוך הד' אמות, יעויין באבנ"מ (סי' ל' סק"ו) מש"כ בזה גבי קנין ד' חצר וקנין ד' אמות, ונראה מסתימת דבריו דאף גבי קנין חצר אמרינן דהוה כמאן דפסיק ומשום דחצר קונה מטעם יד, ודן דאף גבי ד' אמות נימא כן ונשאר בצ"ע. [ויש לעיין אם הצ"ע זה רק על ד' אמות, אבל גבי חצר ודאי אמרינן כמאן דפסיק, או דאף גבי חצר מיבעיא ליה אי הוי כמאן דפסיק ויקנה חלקו או דלא יקנה כלל].
ובבית אהרן (ב"מ י' א') כתב בדברי רש"י דאין אחר רשאי לתופסו (לעיל אות י"א), דעיקר הקנין הוא הרחקת האחרים מהחפץ וממילא יקנה [או דיצטרך לעשות קנין נוסף]. ולפי"ז כתב לחדש דבגוונא דחלק מהחפץ מונח מחוץ להד' אמות נימא דהרחיקו חכמים את כולם מהחפץ מדין מה שנמצא כבר בתוך ד' אמותיוס.
יש נידון גבי עיתון שנמצא בתיבת דואר, דהעיתון נקנה לבעליו ע"י חצר ומטעם יד [אף בעיתון חינמי], והנה בדרך כלל חלק מהעיתון נוטה כלפי חוץ, והיה מקום לומר דיכול יהיה אדם לחתוך את החלק החיצוני, משום דזה לא נקנה לבעלים [לכאו' זה רק להצד דאמרינן דהוה כמאן דפסיק]. אולם אין לומר כן משום דכל העיתון מוחזק מכח אותו חלק שנמצא בפנים, ואי"ז כחפץ שנמצא בקרקע רשותו ובולט גם כלפי חוץ וחלקו מונח ע"ג קרקע שאינה שלו, דכאן כל העיתון עומד מכח התיבה - רשותו.[62]
ואף דהיה מקום לדון דאי"ז חצר המשתמרת, אולם נראה דההגדרה של משתמרת זה לאו דווקא הנחה במקום השמור מגנבים אלא סגי בהא דאין זה מונח ברחוב, ואנשים מתייחסים לזה כמי ששייך לאותו אדם.
ומענין לענין באותו ענין, יש לעיין במקרה שרוצה לקנות רק חלק מהדברים העומדים לצידו אם יועיל, ואף גבי קנין חצר יש לדון כן, במקרה שהכניס לחצירו מספר ארגזים ורוצה לקנות רק פרי אחד ולא סיים איזה פרי מעוניין הוא לקנות. ושאלה זו קיימת גם באדם שמכר לחבירו בית מתוך הבתים שברשותו, ולא ידוע בשעת הקנין מה הוא מוכר לו, דמבואר דקנה אולם יש בזה הגבלות מסויימות. ויש מקום לדון שאחרי שיברר איזה פרי או בית הוא מעוניין לקנות יועיל הקנין למפרע מטעם ברירה. ואף במצות - מתוך עשר ארגזים של מצות הוא הולך לקנות חמש ולא ידוע מה הוא יקנה[63].
ג. בענין קנין ד' אמות אם צריך כוונה לקנות או דמועיל אף שלא מדעתו, נראה דמסקנת הפוסקים בזה דמהני אף שלא מדעתו[64].
ד. בדין קנין דרבנן אי יהני לדאו', הנה לדעת הר"ן (עיין לעיל אות י') שהקנו את הקרקע ואח"כ ממילא קונה את החפצים לכאו' יועיל לדאו', דאף דהקנין בתחילה על המקום דיהיה כחצירו הוי רק דרבנן, אולם לאחר דזה חצירו ממילא כל מה שייכנס אח"כ יהיה שלו מדאו'.
אולם לדעת הרמב"ן (שם) דזה הקנאת החפצים, יש לדון בגדרי קנין דרבנן לדאו' אם מועיל או לא, [ויעויין באמרי בינה שדן בנידונים אלו].
ודנו בזה האחרונים דעדיף קנין ד"א משאר קנינים דרבנן, משום דהרבים מסתלקים מהסימטא. ולפיכך אף אי הפקר בי"ד לא יוצר הקנאה וחיוב, יועיל סילוק הרבים מהסימטא, ושוב ממילא יכול יהיה לקנות מדאו', ועיין לעיל (אות י"ד, ט"ו) שהרחבנו בנידון זה.
ה. אפשר לדון בזה מזוית נוספת, האם במקרה הנ"ל דין המצות כדין מציאה או כמתנה, מאחר שהבעה"ב לא הסתלק מהמצות כל עוד לא ישלמו לו את סכום התרומה עבורם. ואף במקרה ששילם התורם את עלות המצות, אכתי יש לדון דאי"ז חשוב מציאה אלא מתנה, דהרי אם יקח אדם כמות מופרזת ודאי יכול יהיה האחראי לעכב עליו, וא"כ יש לו עדיין שייכות להמצות. ועצם ההתנייה כמה אפשר לקחת מוכיחה שהוא עדיין בעה"ב, דרק הבעלים יכול להגביל.
והנה אם נדון זאת כמתנה, מלבד זאת שיש פוסקים דסבירא להו דלא מהני קנין ד' אמות במתנה (עיין לעיל אות א'), יש לדון נמי מצד זה שיצטרך לבוא להד' אמות קודם שיבואו המצות (עיין לעיל אות ג' ובנספחים נספח ג'), ולולי זה החפצים עצמם יעכבוהו מלזכות[65] בהד' אמות.
ו. לשאלתי, מדוע קנין זה אינו נפוץ ולא שמענו על דיונים בבי"ד בזה, ענה הרב דאף הפוסקים במערכת הקנינים כמעט שלא הזכירו את קנין ד' אמות, ולכאו' מפני ריבוי המחלוקות בזה, היכן מועיל ובמה מועיל - רק במציאה או אף במקח וממכר ומתנה, ואף במציאה אם זה קודם יאוש אינו זוכה ועוד חילוקי דינים. וא"כ האפשרות המוסכמת לקנות ע"י ד"א פחות מצויה. אולם עכ"פ בשו"ע הובאו דינים אלו.
♦
נספחים
א. דין אויר ד' אמות אם קונה
איתא בגמ' גיטין ע"ח ב' אמר רב יהודה היתה כקטפרס וזרקו לה [ובתורי"ד, פי' היתה ידה משופעת שאינה יכולה לקבל גיטה] אע"פ שהגיע גט לידה אינה מגורשת, ופריך, אמאי הא כי נפיל בארבע אמות דידה קא נפיל, ומשני בדלא נח, והיינו דאין לומר שיועיל מדין ד"א דמאחר ומיד כשנפל הגט נשרף, לא חשיב קבלה כלל מה שהיה בידה.ופריך, ותיגרש מאוירא דד' אמות, תפשוט דבעי רבי אלעזר ארבע אמות שאמרו יש להן אויר או אין להן אויר תפשוט דאין להן אויר, והיינו משום דאם היה מועיל אויר ד' אמות לקנות, א"כ היה מועיל לענין קבלת הגט אף בגוונא דלא נח. ודוחה הגמ', הכא במאי עסקינן בעומדת על גב הנהר דמעיקרא לאיבוד קאי, וברש"י, דאויר שאינו ראוי לנוח לא קני, עכ"ד הגמ' ופירושה.
ובתוס' (ד"ה ותתגרש) הקשו כיצד יועיל אויר הא לא מינטר, וכדמקשה הגמ' (להלן שם ע"ט א') גבי אויר גג שהרוח יכולה להפיל הגט למקום אחר, וא"כ חשיב אויר שאין סופו לנוח. וכתבו תוס' לתרץ דשאני אויר ד"א דחשיב מינטר והוי אויר שסופו לנוח.
עוד כתבו התוס' וז"ל: ור"י אומר דרבי אלעזר גופיה מספקא ליה אם מה שתיקנו חכמים ארבע אמות תיקנו גם באויר, ואע"ג דלא מינטר עשאוהו כמינטר, כמו שעשו ארבע אמות רשותו ואע"פ שאינה רשותו, עכ"ל.
והמהרש"א כתב בביאור דברי התוס' דר"א הסתפק אי ד"א קונות גם באויר, אפילו בגוונא דלא מינטר, ובקושיית הגמ' (להלן שם) גבי זרק לה גיטה מראש הגג דפריך והא לא מינטר, יש לומר דאי גבי ד' אמות הוה אמרינן דאין צריך מינטר, א"כ גם בזרק מראש הגג היה מועיל.
אולם הרש"ש דחה את דברי המהרש"א בביאור התוס', וז"ל הרש"ש, משמע דבעלמא פשיטא ליה לר"א דבעינן מינטר, אלא בד' אמות קא מיבעיא ליה, אולי תיקנו חכמים אף באוירא דלא מינטר כמו שעשו אינו רשותו לרשותו, ודלא כמהרש"א, עכ"ל [וכ"כ המהר"ם שיף כהרש"ש, ועיין עוד בבית שמואל (סי' קל"ט ס"ק כ"ה)].
ומבואר דנקטו הרש"ש והמהר"ם שיף בדברי התוס' דחכמים חיזקו את תקנת קנין ד' אמות, דאפילו בגוונא דאי"ז מינטר הוה כמינטר ויהני. ולעיל (אות ג', אות ו') הובאו ענינים נוספים בהם נראה דנתנו אלימות לד' אמות טפי מחצר.
ויעויין בר"ן (שם) דכתב בעיקר האיבעיא דרבי אלעזר וז"ל: כלומר מי אמרינן כיון דארבע אמות תקנתא דרבנן נינהו כי היכי דלא לייתו לאינצויי כדמפרש בשנים אוחזין, ארעא תקון אוירא לא תקון או דילמא לא שנא, עכ"ל[66].
ובדבריו לקמן (ע"ט א') כתב הר"ן וז"ל: וכי תימא כיון דהכא פרכינן והא לא מינטר, י"ל משום דס"ל דכל תוך ד"א דידה שפיר מינטר אע"פ דליכא מחיצות, עכ"ל. ונראה דנקיטת הר"ן היא דבאמת ד"א הוי מינטר, ולא דאי"ז מינטר וחיזקו את תקנתם, וקצת נראה כן אף מדברי המאירי (שם)[67].
ובמגיד משנה ובלח"מ (פ"ה מגירושין הי"ב) שקלו וטרו בפסיקת הרמב"ם בנידון זה, ונראה מדבריהם בדעת הרמב"ם דע"י זריקת גט באויר ד' אמות הויא ספק מגורשת, ומשום דהוה איבעיא דלא איפשיטא [אולם תלויים הדברים בפסיקתו גבי ואת לא תעביד עובדא, ורבו השיטות בהסבר דבריו שם].
♦
ב. ביאור מסקנת הגמ' בגיטין (ע"ח ב') "ואת לא תעביד עובדא עד דמטי גט לידה"
יעויין בגמ' גיטין ע"ח ב' דדנה בשיעור ה"קרוב לה" דאז מגורשת: "אמר ליה שמואל לרב יהודה שיננא כדי שתשוח ותטלנו [וברש"י, הוא דהויא קורבה דמתני'], ואת לא תעביד עובדא עד דמטי גט לידה, א"ל רב מרדכי לרב אשי הוה עובדא הכי ואצרכוה חליצה".וברש"י: עד דמטי גט לידה, גזירה שמא יאמרו על הרחוק שהוא קרוב, עכ"ל, ומפני כן אין להתירה לינשא עד שיבוא גט לידה.
ויעויין בתוס' (ד"ה ואת) שהביאו דעת הערוך שנוקט דבכל גווני אין להתירה לינשא עד שיבוא הגט לידה ממש, ואף אם נתנו בתוך חצירה לא יועיל. אולם תוס' מביאים ביאור נוסף דדווקא בגוונא דנתן לה הגט ברה"ר אמרו דלא יועיל, אולם אם נתנו בחצירה שפיר מגורשת [וגבי נתינת גט בסימטא - למסקנת הסוגיא - לא נתבאר בתוס'].
ובדעת הרמב"ם (פ"ה מגירושין הלכה י"ג - ט"ו) האריכו הראשונים והנו"כ לברר את דבריו בענין זה.
והר"ן (שם) כתב לפרש דשמואל דמסיק ואת לא תעביד עובדא, נקט דמתני' ברה"ר ממש קאמרה דמהני נתינת הגט, ואף דאין ד"א קונות ברה"ר, משום תקנת עגונות אמרו דיהני, "ומשום הכי א"ל שכיון שאין ד' אמות קונות ברה"ר מן הדין דלא ליעביד בה עובדא, ומיהו במקום שהן קונות [מן הדין (סוגריים במקור)] מסתברא דעבדי בה עובדא, ואין צריך לומר בחצירה שהיא זוכה לה וכו', עכ"ל.
אולם בהמשך דבריו כתב דמאחר שרבינו חננאל הביא מרבותיו [כדברי הערוך לעיל בשם רבותיו] דאף בחצר לא ליעביד בה עובדא ראוי לחוש לדבריו, עכ"ד הר"ן. וכן במאירי בסוגיין הביא בשם ראשוני הגאונים דאף בחצירה לא יועיל, וכתב שכן הוא בירושלמי "המחוור שבכולם עד שיתננו לידה".
בחידושי הרי"ם (גיטין ע"ח א') תמה בעיקר דברי הר"ן לחלק בין רה"ר לשאר המקומות, הא הגמ' סתמא קתני דלא מהני, ומנא לן לחלק.
ומבאר החידושי הרי"ם ע"פ דבריו ביסוד עיקר קנין ד' אמות דהיו ב' תקנות, תקנת ד"א במציאה ותקנה נוספת בגט, והראיה דתיקנו בגט תקנה נוספת היא מזה שלגבי גט מועיל אף ברה"ר, וכן הוי תקנה לענין דאו' דיועיל מדאו' לכו"ע וכמשנ"ת לעיל (אות י"ב). עפי"ז י"ל דנקט הר"ן דדברי שמואל נאמרו נאמרו רק על תקנת ד"א בגט דביטלו תקנה זו, ולכן דווקא כשיגיע בגט לידה תהא מגורשת. אולם מכח תקנת ד"א דמציאה (וה"ה לשאר מקומות, עיין לעיל אות א') תוכל להתגרש. ואף דמכח תקנת ד"א דמציאה יהני רק מדרבנן למ"ד קנין דרבנן לא מהני לדאו', י"ל דהר"ן לשיטתו דמהני קנין דרבנן לדאו', ולכך אף מכח תקנת מציאה יהני בגט מדאו', אולם רק במקומות בהם מועיל ד"א במציאה, וכגון סימטא, אבל לא ברה"ר.
♦
ג. בענין קנין ד"א וקנינים דרבנן במקום איסור
תוס' בסוגיין (ב"מ י' א' ד"ה ארבע אמות) כתבו להקשות מהגמ' כתובות (ל"א ב') גבי גונב כיס בשבת, דבגוונא דהיה מגרר ויוצא, מאחר שאיסור שבת ואיסור גניבה באין כאחד הדין הוא קלב"מ. אולם בגוונא דאפקיה לרה"ר איתא בגמ' דעובר אאיסור שבת בלבד ולא אגניבה דעדיין לא קנאה, מאחר ובהוצאה לרה"ר לא קנה הגניבה. והקשו בתוס' דלמ"ד דמהני ד"א ברה"ר, אכתי יקנה מטעם ד"א, וכתבו לתרץ דלא תיקנו לגנב קנין ד"א, וכ"כ בכתובות (שם, ד"ה אי דאפקיה).ובביאור דברי התוס' היה אפשר לומר בפשטות דהתקנה היתה רק על מציאה וגט ולא בשאר מילי (עיין לעיל אות א'), ובקושייתם הבינו דמועיל קנין ד"א בכל מילי ולכך אף בגניבה אמור להועיל דמאי שנא, ומה שתירצו דלא אמרי' ד"א בגניבה היינו משום דדווקא במציאה וגט מועיל קנין ד"א. ולפי"ז אין דגש על ענין הגניבה דווקא, אלא כל מה שאינו מציאה או גט לא תיקנו בו קנין זה.
אלא דמדברי הרא"ש, שסובר דמהני ד"א אף במתנה ומקח וממכר, ואעפ"כ הקשה ותירץ כהתוס', יוצא שלא שייך לבאר זאת (הרא"ש בפירקין, סי' כ"ח)[68].
ובעיקר דברי הרא"ש דנו האחרונים, דהרא"ש בתירוצו כתב ד"אפי' למ"ד דארבע אמות קונות ברה"ר, לגנב לא תקינו רבנן שיקנו לו ד' אמות".
ובפלפולא חריפתא (שם אות פ') כתב לתמוה על דבריו וז"ל: צ"ע כיון דפסק דלית הלכתא כוותיה, משכוני נפשיה למה ליה, עכ"ל. והיינו דמאחר והרא"ש פוסק שלא מועיל קנין ד"א ברה"ר, א"כ מדוע מתרץ הוא את הקושיא אף לדעה זו, הא אפשר לתרץ בפשיטות דלא מהני בגניבה כיון דהגמ' התם ברה"ר קאי.
ומבאר הש"ך (סי' רמ"ג סק"ט) דכתב כן הרא"ש כדי ללמדנו דאף בסימטא לא יועיל לקנות הגניבה כי לא תיקנו ד"א לגניבה. אולם הקצוה"ח (שם סק"י) כתב לדחות את דברי הש"ך. והעולה מדברי הקצוה"ח הוא דלא משכחת לה גניבה בסימטא ע"י קנין ד' אמות, מאחר שחסר ב'מעשה גניבה'. ובגוונא דימשוך את הגניבה לתוך ד' אמותיו יהני עכ"פ מטעם משיכה, ולא בעינן לתקנת ד"א בגניבה בסימטא, ורק גבי רה"ר שייך נפק"מ בגניבה. ועל זה כתב הרא"ש דאף ברה"ר לא יועיל מטעם דלא תיקנו כלל בגניבה[69].
אולם נראה לומר טעם אחר בזה, דהנה הקשו הראשונים (עיין נמוק"י ב"מ י' א' ועוד) דאחרי שתיקנו קנין ד"א מה ראו צורך להוסיף קנינים אחרים בסימטא, וכגון משיכה ומסירה. וכ' הנמוק"י לתרץ דאם קדם דבר שיש לו בעלים בד' אמות, החפץ מעכב את הבא אחריו מלקנות בד' אמות שסביבות החפץ.
ולפי"ז יש לבאר בפשיטות דלעולם לא שייך לגנוב ע"י קנין ד"א, דהחפץ עצמו הוא הוא המעכב ומחמתו אין אפשרות לקנות בד"א את השטח שבו הוא מונח.
אולם ראיתי בהערות הגרי"ש אלישיב (ב"מ י' ב' ד"ה ארבע) שכתב דלא שייך לומר כן: "דזה אינו שהרי בגניבה אנו מתייחסים בקנין הגניבה לגנב כאין להחפץ בעלים אחרים, ובכהאי גוונא קנה בד' אמות אף שהחפץ קדם" [וציין לשו"ת רעק"א תנינא סי' צ"ו, בית הלוי ח"ג סי' מ"ה].
ויש לעיין מנא ליה דחזי' להגניבה כלפי הגנב כחפץ שאין לו בעלים. ובעיקר סברתו של מרן הגרי"ש זצ"ל יש מקום להעיר דהרי קודם שחישב לגנוב החפץ, לא יכול היה לקנות בד"א מכח החפץ. ויוצא לפי"ז דמיד כשחישב לגנוב את החפץ יקנה הד"א ולאחמ"כ יקנה את החפץ, וצ"ב.
שוב מצאתי להגר"מ פיינשטיין בדברות משה ב"מ (סי' י' ענף ג') דביאר בכוונת הש"ך (שם) בדומה למשנ"ת, וז"ל הש"ך: מ"מ תירוצם (של התוס') אמת מסברא אפילו למ"ד דתיקנו ד' אמות במתנה, מ"מ בגניבה לא יצא מדעת בעלים ל"ש כלל לומר דיתקנו ד' אמות של אחרים להוציא מרשות בעלים, דהא כל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא ובעלים לא מסלקי נפשייהו מיניה ובמה יצאו מרשות בעלים, עכ"ל.
וכתב בדברו"מ דהש"ך נוקט דלא שייך לקנות הגניבה ומשום דתיקנו את הד' אמות שיקנה בהם כאילו זה חצירו, אולם חפץ שיש לו בעלים לא שייך שייצא מרשותם ע"י שנמצא בד' אמותיו.
ויש לברר בהגדרת דברי הנמוקי יוסף, דלכאו' לדבריו אף במציאה לאחר יאוש בעלים - להסוברים דיאוש הוי רק היתר זכייה (עיין תוס' ב"ק ס"ו א' ד"ה כיון, ובנתיה"מ סי' רס"ב סק"ג), א"כ החפץ יתפוס את מקום הד"א כדין חפץ שיש לו בעלים ולא יועיל לקנות המציאה.
אולם על כרחך דאף לשיטות אלו יועיל ד' אמות במציאה, ויש לנו לומר דכל זה מונח בהיתר זכייה דנחשב כחפץ שאין לו בעלים לענין זה, ועיין.
המהרא"ל צינץ בספרו מעייני החכמה (ב"מ י' א' על התוס' ד"ה ארבע) כ' לתרץ באופן מחודש את קושיית התוס', וז"ל: לכאו' יש לומר, כיון דד' אמות דקני הוא מתקנת חכמים, אם כן מסתמא הגנב לא ניחא ליה דליקני שיעמוד ברשותו לענין אחריות, ויוכל לומר א"א בתקנת חכמים, ואף דכל גנב לא ניח"ל דליקני ומ"מ בחצירו קאי ברשותיה, היינו דעל כרחך אוקמה רחמנא ברשותו, משא"כ בד' אמות דחזינן אי לא ניחא ליה אינו קונה, עכ"ל.
מרן הגראי"ל שטיינמן בספרו אילת השחר (גיטין ע"ח א' ד"ה ארבע אמות) כתב לדון גבי קנין ד"א ושאר קנינים דרבנן, אי מועיל לקנות על ידם במקום איסור וכגון בשבת. והנה בגמ' ב"מ ט' א' מבואר דהמגביה ארנקי בשבת קנאו, וא"כ אף בכה"ג לכאו' יועיל, אולם יש לדחות דהתם איירי בקנין דאו' ולכך מועיל[70], וכן בשו"ע (חו"מ סי' ר"ח) בדיני קנין שנעשה באיסור איירי בקנין דאו' עיי"ש בש"ך (סק"ב), אולם בקנינים דרבנן יש לדון אם תיקנום במקום איסור או לא.
ובגמ' ב"מ (צ"ו ב') מצינו ד"איסורא לא תקינו רבנן", וא"כ בכה"ג שעצם הקנין הוא האיסור כבסוגיא שם גבי מעילה בהקדש, יתכן דרבנן לא תיקנו הקנין בכהאי גוונא. ויבוארו ב' טעמים בזה - א' כיון דמשמע שם בגמ' דיש צד שבי"ד [שבאותו הדור] ימעלו, וחזי' דזה כאילו הם עושים האיסור וודאי לא יתקנו קניינם בזה, ב' אף אם אי"ז נקרא שהם עושים האיסור, מ"מ לא רצו שע"י תקנתם יעבור אדם מישראל באיסור.
ויעויין בדברי רעק"א (ב"מ י' א') גבי עני המהפך בחררה, שאם היפך בחררה ובא אחר לזכות בה ע"י קנין ד"א לא קנה, דהא לא תיקנו רבנן קנינם במקום איסור.
ויעויין עוד בדברי הדברו"מ (שם) דדן גבי קנין אגב במקום איסור, דמצינו ברש"י (ב"ק קי"ח א') דיש אפשרות לגזול ע"י קנין אגב אע"פ דהוה קנין דרבנן, ונימא נמי בזה דלא תיקנו קנינם במקום איסור. וכתב לבאר דשונה קנין אגב מקנין ד' אמות, דאחר שתיקנו הקנין שוב נחשבים המטלטלין הנקנין אגב הקרקע כקרקע עצמה, וא"כ ממילא אף בגנב וגזלן הדין כן [ונראה מדבריו דבקנין ד"א אינו מציאות דזה כחצירו, ועיין לעיל (אות ז') מש"כ בענין זה].
♦
ד. בענין הפקר בי"ד אי מהני אף להקנאה
בגמ' גיטין (ל"ו ב') מובא המקור להפקר בי"ד הפקר, ר' יצחק מביא את הפסוק וכל אשר לא יבוא לשלושת הימים כעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו והוא יבדל מקהל הגולה, ור' אליעזר מביא מקור אחר, אלה הנחלות אשר ניחלו אלעזר הכהן ויהושע בן נון וראשי האבות וגו', וכי מה ענין ראשים אצל אבות, לומר לך מה אבות מנחילין את בניהם כל מה שירצו, אף ראשים מנחילין העם כל מה שירצו, עכ"ד הגמ'.וברשב"א (גיטין שם) ביאר דהביאה הגמ' ב' פסוקים כדי לומר שרבנן יכולים לעשות אף הקנאה, וא"כ הפסוק הראשון בא לומר על הפקר בי"ד והיינו שיכולים החכמים להפקיר נכסים לתועלת שיראו בזה. אולם מהפסוק השני שבו כתוב על חלוקת הארץ מבואר שאפשר אף להקנות באותו ההפקר, דהיינו להפקיר מראובן ולהקנות לשמעון.
אולם בשיטמ"ק (ב"ב ק' א') הביא בשם רבינו יונה דע"י הפקר בי"ד לא חלה הקנאה, וז"ל: וכל היכא דאמרי' הפקר בי"ד הפקר בעל הנכסים איבד זכותו ע"י הפקר בי"ד, והרי הן כדבר שאינו שלו ויש רשות לחברו להחזיק בו ברשות בי"ד, אבל אינו זוכה בו בדיבור בי"ד עד שיחזיק, עכ"ל.
ויש באחרונים (רעק"א, הובא לעיל אות י') דאף אם מועילה הקנאת החכמים, מ"מ לא תהיה להקנאה זו תוקף של דאו', אלא רק דרבנן.
בתוס' רבינו פרץ בב"מ (י' א' ד"ה ד' אמות) כ' להקשות כיצד יועיל גירושין בגט שניתן בד' אמות, הא "מדאו' לא הוי גט עד דמטייא לרשותה, היכי שרו רבנן אשת איש לעלמא". וכתב לתרץ "וי"ל כיון דתקינו רבנן ד' אמות שלה ואמרי' דהפקר בי"ד הפקר, פקעינהו לקדושין מיניה והוי כמו ירושה", עכ"ל.
והנה מה שהוסיף "והוי כמו ירושה" צ"ב דמה קשור ענין ירושה להפקר בי"ד. וראיתי דהעיר בזה הגרש"ר (שיעורי ב"מ אות קנ"ה) וכתב לבאר ע"פ דברי הרשב"א הנ"ל דהפסוק השני בגמ' גיטין האמור גבי חלוקת הארץ [דומיא דאב המנחיל ירושה לבניו], מלמדנו שניתן להפקיר ולהקנות ע"י הפקר בי"ד, וזה כוונת רבינו פרץ דהד' אמות קנויים לאשה מכח הפקר וירושה וממילא מגורשת מדאו'[71].
בחכמת שלמה (אהע"ז סי' כ"ח סכ"א) כתב להוכיח דמהני אף להקנות, מהגמ' יומא (נ"א ב') דרוצה הגמ' לפשוט את האיבעיא דר' אלעזר (לעיל שם, נ' ב') דלמ"ד פר יוהכ"פ קרבן יחיד, האם עושה תמורה או לא. ובהמשך הגמ' שם מבואר ספיקו של ר' אלעזר, דהנה חטאת השותפין אינה עושה תמורה והספק הוא לגבי פר יוהכ"פ, האם שאר הכהנים "בקביעותא מתכפרי" [וברש"י, כשאר המכפרים שהפרישו אחרים עליהן, שהקנו להם הבהמה לכפרה, אף כאן נקנה להן חלק בו והו"ל חטאת השותפין לענין תמורה], או דילמא "בקופיא מתכפרי" [וברש"י, כלומר אין כפרתן קבועה בו אלא צפה על גב כפרת כהן גדול וכו' עיי"ש].
ודנה הגמ' לפשוט האיבעיא, דהנה הכהן גדול מביא את הפר מממונו ד"אשר לו" אמר רחמנא, ומסתבר דאין כפרתן קבועה בו, ומסיקה הגמ' דאם משלו הוא מביאו, א"כ איך מתכפרים הכהנים "אי לאו דקנו חלק בגויה היכי מכפר להו, אלא שאני בי גזא דאהרן דאפקריה רחמנא גבי אחיו הכהנים, הכא גבי תמורה נמי וכו', ע"כ ביאור דברי הגמ'.
העולה מדברים אלו דנקנה לכהנים חלק בקרבן לצורך כפרתם, ומדייק החכמ"ש מהא דקתני בגמ' "דרחמנא אפקריה" ולא קתני "דרחמנא אקנינהו" לגבי אחיו הכהנים, דמוכח מזה שאם התורה הפקירה זה פועל גם הקנאה והוי שלהם. וא"כ ה"ה בהפקר בי"ד[72] הוי נמי של מי שמזכים לו, דהפקר בי"ד כהפקר תורה[73].
♦ ♦ ♦