קביעת זהות בעל הבור לחיוב נזקיו
וְכִי יִפְתַּח אִישׁ בּוֹר אוֹ כִּי יִכְרֶה אִישׁ בֹּר וְלֹא יְכַסֶּנּוּ וְנָפַל שָׁמָּה שּׁוֹר אוֹ חֲמוֹר: בַּעַל הַבּוֹר יְשַׁלֵּם כֶּסֶף יָשִׁיב לִבְעָלָיו וְהַמֵּת יִהְיֶה לּוֹ:(שמות כא, לג-לד).
מבוא
יש שני מצבים פשוטים בהלכה בהם אנו מייחסים בעלות על תקלה ומכשול ומחייבים על נזקיהם את בעליהם. האחד, עשיית התקלה מייחסת את הבעלות על התקלה לעושה התקלה. על ידי יצירת התקלה, חל על יוצרה בעלות על התקלה והוא נחשב "בעל הבור". זאת, למרות שהבור אינו ממונו של כורה הבור[2]. השני, בעלות ממונית על התקלה מייחסת את הבעלות על התקלה לבעל הממון. בעל הממון נחשב "בעל הבור", לעניין נזיקין. זאת, למרות שהבור לא נוצר על ידי בעל הממון ולא נגרם באשמתו[3].בנוסף למצבים אלו, יש מצבים מורכבים בהם יש לדון למי מייחסים את הבעלות על הבור. סוגיית "ההופך את הגלל" (בבא קמא דף כ"ט ע"ב) וסוגיית "בור המתגלגל" (בבא קמא דף ו ע"א) דנות במצבים אלו. הדיון בסוגיות "ההופך את הגלל" ו"בור המתגלגל" עוסק בכללי הטלת אחריות נזקי הבור על אדם אשר משנה את אופי התקלה ונזקיה של תקלה המונחת כבר ברשות הרבים, כאשר כבר חלה על מניח התקלה הראשון בתחילה אחריות על נזקיה. אנו נדון בנושא זה כאן במאמרנו.
במאמר "קל וחומר, בנין אב ומתודולוגיה תלמודית"[4] הצגנו את דברי הר"ן בדרשותיו ודברי מורנו רבי הלל זקס. שם, הראנו את אופי המתודה הפרשנית העולה מדבריהם. בהמשך, נתייחס לתובנות העולות מדברי הר"ן ומורנו רבי הלל זקס ביחס לדיון ההלכתי כאן במאמרנו, העוסק בזיהוי האחראי על נזקי הבור. בהמשך גם נדון על מצב שלישי, בו נחלקו בעלי התוספות עם הרמב"ן.
♦
סוגיית ההופך את הגלל
הגמרא במסכת בבא קמא (דף כט ע"ב) קובעת: ההופך את הגלל ברה"ר והוזק בהן אחר חייב. הגמרא ביארה למסקנה שרבי אלעזר סובר שמפקיר נזקיו לאחר נפילת פשיעה חייב, אלא שפירוש המשנה שהאדם נתכוון לזכות בגלל נובע מכך שמלשון המשנה משמע שהוא רק הפך את הגלל ולא הגביה שלושה טפחים, וממילא לא אסתלקו מעשה ראשון ואין כאן כרייה של בור חדש. לפיכך, רק אם הוא יזכה בגלל הוא יהיה חייב.יש לשאול בסוגייתנו מספר שאלות:
א. מדוע הגבהת הגלל בפחות משלושה טפחים לא נחשבת שאיסתלק מעשה ראשון, הרי בשעת ההגבהה עדיין אינו יכול להזיק במקום שיונח אחר ההגבהה וכבר אינו יכול להזיק במקום שהיה בתחילה, ומה עניין שיעור שלושה טפחים בהלכות לבוד לעניינינו.
ב. כאשר הגלל בידו אין מציאות שיתקלו אנשים בגלל, אם כן, לכאורה הדבר צריך להיחשב כאיסתלקו מעשה ראשון.
ג. האם למסקנה לרב אשי - שמדובר שהפכה פחות משלשה טפחים - צריך להעמיד שהחזירה למקומה או לא.
ד. יש לברר, לכאורה גם אם נאמר שאין צריך להעמיד לרב אשי שהחזירה למקומה, מחמת שאנו רואים ששינוי מקום פחות משלושה טפחים לא נחשב סילוק מעשה ראשון ופחות משלשה טפחים נחשב כמקום אחד, מסתבר שנצטרך להעמיד שלא הרחיק לצדדים שלושה טפחים, וגם החזירה פחות משלושה טפחים למקומה הראשון. ברם, שמא נאמר שבהגביה פחות משלשה טפחים אין משמעות אם ירחיק לצדדים, אפילו הרבה יותר משלושה טפחים, ואין משמעות להיכן יחזיר את הגלל, אפילו בריחוק מקום של יותר משלושה טפחים כמשמעות הגמרא, יבואר בהמשך.
♦
הגדרות באסתלקו מעשה ראשון
ביחס לשאלה ב', בספר חזו"א (חו"מ, בבא קמא סימן ב' סעיף י"ח) מבואר שכשהאדם אוחז את הגלל בידו לא נחשב הדבר סילוק מעשה ראשון, אלא הדבר נחשב רק שמירה על הבור, שהתקלה עדיין נשארה במקומה. ביחס לשאלה ג', תוספות רבנו פרץ ותוספות שאנץ (מופיע בשיטמ"ק) כתבו שכעת אין עניין להעמיד שהחזירה למקומה. סברתם פשוטה, הגבהה בפחות משלושה טפחים לא נחשבת לסילוק מעשה ראשון, ואנו מגדירים שהבור ממשיך להתקיים במקומו הקודם. אם כן, הדין צריך להיות שכשמחזירו פחות משלושה טפחים סמוך למקומו הראשון נקרא שהבור ממשיך להתקיים במקומו הקודם.[אמנם, עיין תלמיד ר"ת בפירושו הראשון שנקט שדוקא שהחזירה למקומה. אם לא יחזירה למקומה איסתלק מעשה ראשון. דבריו צריכים עיון, ממה נפשך, אם כשלא החזירה למקומה נחשב הדבר לסילוק מעשה ראשון ושינוי מקום, אם כן כבר נסתלק מעשה ראשון במה שהגביהו ושינה את מקומו בתחילה. התלמידים בישיבה רצו לבאר את סברת ר"ת שכדי שנאמר איסתלק מעשה ראשון במגביה פחות משלשה בעינן שני תנאים. תנאי ראשון, ששינה מקומו ובמקום הראשון מי שיעבור לא ינזק. תנאי שני, שחל חיוב בור אחר בפועל למגביה.
באופן שהגלל בידו, ממילא אף על פי שהגביהו ושינה מקומו, מכל מקום כל עוד שלא חל דין חיוב בור חדש - שהרי הגלל שמור בידו והוי כבור מכוסה - לא נסתלק מעשה ראשון וכשיחזיר אותו למקומו, ממילא חוזר חיוב הבור הראשון, שהרי עדיין לא חל חיוב בור אחר על הגלל. ברם, לו יצוייר שבהגביה אפילו פחות משלשה ולא ישמור על הגלל באויר ויהא שייך לחייב מדין בור למעלה באויר, יחול חיוב בור חדש למגביה ויחשב הדבר לאסתלק מעשה ראשון, שהרי חל חיוב בור במקום אחר. לאור זאת, הוא הדין אם יחזיר שלא למקומו ממש רק סמוך למקומו הראשון פחות משלשה, היות ששייך להחיל חיוב בור חדש מחמת שינוי המקום, נחשב הבור של השני והמצב מוגדר שאיסתלקו מעשה ראשון. באופן זה איכא תרתי, שינה מקומו ובמקום הראשון לא יזיק, וחל חיוב בור חדש במקום השני.
כל דברינו אלו שייכים רק בהגביה פחות משלשה, שאז זה נחשב למקום אחד, כמו שיבואר לקמן. ברם, בהגביה שלשה ולמעלה שנחשב שבהגבהה הבור היה במקום אחר לגמרי ונעקר הבור ממקומו, ממילא אף על פי שלא חל חיוב בור חדש על המגביה אנו מגדירים שאיסתלק מעשה ראשון. באופן זה אין הדבר דומה למגביה פחות משלשה, שבהסתכלות כללית (כדלקמן) נחשב למקום אחד ולכן רק אם חל חיוב חדש בפועל ובמקומו הראשון לא יזיק נחשב הדבר לבור חדש, אף על פי שבתוך שלשה מוגדר כמקום אחד [הדברים יתבארו היטב לאור הגדרות המקום שנציג במחלוקת הרא"ש ורש"י בהמשך].
♦
בביאור "הפכה פחות משלשה"
לפני שנתייחס לשאלה ד', נציין שהרשב"א נקט שלאוקימתא של רב אשי שהפכה פחות משלשה הוא הדין שלא הרחיק שלשה לצדדים. בפשטות הוא הדין שכשמחזיר, דוקא שמחזיר בסמוך למקומו הראשון בפחות משלשה לא נחשב הדבר לסילוק מעשה ראשון, כדלעיל בדברינו.אמנם, ביחס לשאלה ד' האריך למעננו בספר דברי משפט (סימן ש"צ סק"ב) ונקט ששאלה זו תלויה במחלוקת הרא"ש ורש"י (בבא קמא דף יט ע"ב). הרא"ש (שם) כתב: "וכן נמי דליל דאית ליה בעלים אפילו לא אצנעיה בעלים וקשרו אדם חייב הקושר הכל ובעל הדליל פטור מידי דהוי ההופך את הגלל דאפילו לא נתכוין לזכות בו חייב אם הגביהו למעלה משלשה או שסלקו ממקומו שהיה מונח אפילו החזירו למקומו חייב דאיסתלקו ליה מעשה ראשון וזה כורה בור חדש" עכ"ל.
מדוקדק בלשונו של הרא"ש שבהגביה פחות משלשה אי יטה לצדדים [לכל הפחות שלשה טפחים] נקרא שסילק מעשה ראשון. בדעת רש"י, דקדק הדברי משפט שרש"י חולק על הרא"ש. רש"י (שם) כתב שקשרו אדם לדליל חייב הקושר, דקנייה בהגבהה ויש לו להאי דליל בעלים. תוספות (שם) הקשו על רש"י, מדוע צריך קנין, הרי כל תקלה שהניחה ברשות הרבים חייב משום בור אף על גב שלא זכה בה, בין לרב ובין לשמואל באפקרינו הוי בור.
הדברי משפט מבאר יישוב על שיטת רש"י. שיטת רש"י היא שמדובר בקושר באופן שלא הגביה שלשה טפחים. די מסתבר שמדובר בלא הגביהו שלשה טפחים. ממילא, שיטת רש"י היא שהמצב מוגדר לא נסתלק מעשה ראשון, אף על פי שכעת הדליל מזיק אפילו בריחוק הרבה משלשה טפחים ממקומו הראשון. יש לציין שמדובר שלא הגביה שלושה טפחים, אף על פי כן מהני קנין הגבהה. בגליון הש"ס לרע"א בבא קמא דף כט ע"ב הראה לתוספות יו"ט שבהפקר מהני הגבהת טפח, וכך ביאר את דעת התוספות שם.
♦
ביאור הגמרא לאור מחלוקת רש"י והרא"ש
בעיקר מחלוקתם נקט הדברי משפט שבפשיטות משמע בגמרא כרש"י ולא כהרא"ש. הגמרא הקשתה מה הכריח את רבי אלעזר להעמיד שהגביה פחות משלשה ונתכוון לזכות בגלל ולא פירש כפשוטו שהגביה שלשה ואיסתלקו מעשה ראשון, וחייב אפילו שלא נתכווין לזכות. תרצה הגמרא שלשון ההופך משמע שלא הגביה שלשה טפחים. לכאורה, עדיין יש להקשות שנפרש שלא הגביה שלשה אבל הסיט לצדדים שלשה טפחים או יותר, וממילא נסתלק מעשה ראשון וחייב אפילו שלא זכה בגלל. על כורחנו צריך לבאר כשיטת רש"י שבהגביה פחות משלשה אפילו שיטה לצדדים הרבה, ואפילו יניח את הגלל במקום אחר שרחוק הרבה מהמקום הראשון יהא פטור. למרות ההרחקה, אין זה נחשב איסתלק מעשה ראשון.אכן, דקדוק זה יהא קשה לרא"ש ולשאר הראשונים שנקטו שחייב באופן זה ומקרי איסתלק מעשה ראשון. ספר דברי משפט תירץ את שיטתם. הגמרא סוברת דמסתמא איירי מתניתין דלא הרחיקה ממקומה שלשה טפחים, אולי אפשר להוסיף שלשון "ההופך" משמע שלא הגביה ולא נטה לצדדים שלשה טפחים.
[אמנם, מלשון הגמרא אמר רב אדא בר אהבה שהחזירה למקומה, משמע הפך מדעת רש"י, שרק בהחזירה למקומה לא נסתלק מעשה ראשון, לראב"א שאפילו עקר לגמרי יותר משלושה טפחים לא נסתלק מעשה ראשון מבואר שדווקא בהחזירה למקומה אנו אומרים כן. ברם, בהניח במקום אחר נסתלק מעשה ראשון, לא כרש"י לסברת מר זוטרא בריה דרב מרי וצריך עיון.
אולי נחלק שכל סברת הדברי משפט לרש"י שייכת רק למר זוטרא בריה דרב מרי שלא עקר למעלה משלשה ולא נסתלק מעשה ראשון כלל כל הזמן. בניגוד לזאת, לרב אבא בר אהבה, שאף על פי שעקר לגמרי למעלה משלושה ובינתיים נסתלק מעשה ראשון כשהחזירה למקומה וחזר הבור לרשות הרבים נחשב הדבר שלא נסתלק מעשה ראשון ונחשב אותו הגלל (גם לא חל חיוב בור אחר בינתיים), אפשר שרק בחזרה למקומה אין זה נסתלק מעשה ראשון. אפשר שהטעם לזה הוא שכשיש את שני החסרונות - גם שבינתיים נעקר הבור לגמרי וגם שלא חזר הבור למקומו, אלא הוא ברשות הרבים כל הזמן - אי אפשר להגדיר שלא נסתלק מעשה ראשון. לכן צריכים שיחזור הבור ממש למקומו כדי שיהא נחשב לא נסתלק מעשה ראשון. אמנם, עדיין זה דוחק וצריך עיון].
♦
ביאור מחלוקת רש"י והרא"ש
בעיקר סברותיהם וטעמיהם של הרא"ש ורש"י יש להרחיב קצת בביאורם. סברת הרא"ש היא סברה פשוטה וברורה, כן נקטו הרשב"א הנ"ל ובהגהות אשרי. אין חילוק בשינוי מקום של שלשה טפחים בין הגובה לצדדים, ואם כן על כורחנו בהופך את הגלל אפילו פחות מגובה שלשה כאשר הרחיק לצדדים שלשה טפחים יחשב הדבר לסילוק מעשה ראשון וכריית בור חדש. אמנם, סברת רש"י וכפשטות הסוגיה, כפי שדקדק בספר דברי משפט, היא תמוהה מאוד. לחלק בין שינוי מקום של גובה שלשה טפחים לבין שינוי מקום שהרחיק לצדדים שלשה טפחים הוא דבר תמוה ואינו מתקבל על הדעת.נראה ביאור הדברים, שבהגביה שלשה טפחים נחשב הדבר שהבור במקום אחר מקרקע רשות הרבים. כלומר, כעת נעקרה התקלה מקרקע רשות הרבים ואין בור כלל ברשות הרבים. לאור זאת, נחשב הדבר שנסתלק המעשה הראשון על ידי הגבהת שלושה טפחים. כשמחזיר התקלה לקרקע רשות הרבים נוצר לפנינו בור חדש. בניגוד לכך, אם הוא טלטל את התקלה בגובה של פחות משלשה טפחים, אפילו שהוא יטול את התקלה למרחק רב, אין רגע אחד שבו נעקר הבור ונעקרה התקלה מקרקע רשות הרבים. באופן זה רק משתנה מקומו, לכן אינו נחשב שנסתלק מעשה ראשון ולא נחשב שהתהווה בור חדש.
זהו תורף מחלוקתם, הרא"ש סבר שממקומו הראשון נעקר הבור ולכן סולק המעשה הראשון ובמקום אחר זהו בור חדש. הרא"ש מתייחס לכל מקום ומקום ברשות הרבים התייחסות נפרדת. בניגוד לזאת, רש"י סובר שההתייחסות שלנו צריכה להיות התייחסות כללית לרשות הרבים. כל שלא נעקרה באופן כללי התקלה - הבור מקרקע רשות הרבים, התקלה נחשבת לאותו בור כל הזמן ולא נסתלק מעשה ראשון.
להבהרת סברת רש"י, נציג הערה מספר דברי משפט. מבואר בבבא קמא דף נא ע"ב שבהרחיב בור ונפל מההיא גיסא חייב המרחיב שקירב היזקא. רש"י פירש שמיעט מקום מעמד הרגלים ושמא לא היה הולך השור עד מקום פי הבור שבתחילה. יש לעיין, אם כן אם האדם הרחיק לצדדים מרחק גדול בתקלה - אף על פי שלא הגביהה שלשה טפחים - מכל מקום שמא לא היה הולך הנתקל במקום הראשון ומדוע פטור.
בספר דברי משפט ביאר שבהרחיב הבור הוא הוסיף תקלה ברשות הרבים, כי גם הבור הראשון קיים וגם מה שהרחיב. ממילא, היות שבאופן כללי ברשות הרבים נוספה תקלה יש כאן מעשה כריה של בור מחודש. בניגוד לזאת, באופן של תקלה שהאדם נטל ממקום למקום הרי כשהוא חידש תקלה במקום החדש, במקביל הוא מיעט וביטל את התקלה ממקומה הראשון. בהתייחסות כללית לרשות הרבים הוא לא חידש שום תקלה, לכן אין כאן מעשה כרייה של בור חדש והוא פטור.
אולם עדיין שיטת רש"י צריכה ביאור, הרי פשוט שאדם שיתלה את אבנו סכינו ומשאו מעל שלשה טפחים נחשב הדבר לבור ברשות הרבים. חזינן שגם למעלה משלשה טפחים נחשב למקום רשות הרבים שחייב עליו מדין בור, אם כן מאי שנא הרחקה של שלשה טפחים לצדדים מהגבהה לגובה שלשה טפחים. כאשר אדם מגביה שלשה טפחים עדיין הבור ברשות הרבים. יש לעיין, אם אפשר לומר שבתולה אבסו"מ מעל שלשה טפחים - כגון שתלה את האבסו"מ באילן - היות שמחובר הבור לאילן המחובר לקרקע נחשב הדבר שהבור על הקרקע. הדבר דומה למניח אבן בגובה ארבעה טפחים על הקרקע. לאור זאת, אין היכי תימצי של בור למעלה משלשה רק באופן שהבור בידו, ואז הבור לא נמצא בקרקע רשות הרבים.
אמנם, נראה לומר שיש חיוב בור מעל שלשה טפחים ויש פרשת חיוב בור באוויר רשות הרבים. למרות זאת, לעניין הגדרת מקום, לפנינו שני מקומות. בתוך שלשה המקום מוגדר קרקע רשות הרבים ומשלשה ומעלה המקום מוגדר אויר רשות הרבים. בניגוד לכך, כל מקום בקרקע רשות הרבים בעולם נחשב למקום אחד ומוגדר כמקום אחד.
העולה מדברינו: רש"י מחלק את הגדרת המקום בעולמנו לשתי יחידות של מקום, מקום קרקע רשות הרבים ומקום אויר רשות הרבים. הרא"ש מחלק את הגדרת המקום בעולמנו ליחידות מקום רבות של שלשה טפחים, כל אחת.
♦
ביאור שייכות דין לבוד להגדרת דין אסתלק מעשה ראשון בבור
אחר הדברים האלה יש מקום ליישב את שאלה א' שבראש דברינו. שאלנו מה ענין שיעור לבוד לעניין סילוק מעשה ראשון, הרי כעת מי שיעבור בטפח שהתקלה הייתה בתחילה לא ינזק, כי התקלה הוגבהה או הוסטה לצדדים ואינה במקומה הראשון. לדרכו של רש"י אפשר לבאר שמדין לבוד נחשב למקום אחד כל קרקע רשות הרבים עד גובה פחות משלשה טפחים, ועדיין בורו של הראשון לא הסתלק ממקומו. זאת, אף על פי שהמגביה הגביה טפח או שניים ובטפח למטה בקרקע כבר אין נזק. הטעם לזה הוא שאנו רואים שהתקלה נשארה במקום קרקע רשות הרבים, ודומה להרחיקה לצדדים, שהבור והתקלה לא יצאו מקרקע רשות הרבים ולא נוספה תקלה נוספת ברשות הרבים, לכן לא נחשב הדבר לנסתלק מעשה ראשון [מה שהוא אוחזו בידו ושומר שהתקלה לא תזיק הוא ככיסוי ושמירה ולא ביטול הבור, כמבואר בחזו"א הנ"ל]. במילים אחרות: כל רשות הרבים עד גובה פחות משלשה טפחים נחשב כמקום אחד.כעת נוכל גם ליישב את דרכו של הרא"ש. הצגנו שהרא"ש חולק על סברת רש"י שמתייחסים באופן כללי לרשות הרבים כמקום אחד. הרא"ש סובר שדנים כל מקום ומקום ברשות הרבים בנפרד (כנזכר לעיל) - לכן בנטל לצדדים שלשה טפחים יש יצירה של בור חדש וסילוק מעשה ראשון. למרות זאת, מודה הרא"ש לסברת רש"י שבתוך שלשה נחשב הכל כמקום אחד. מדין לבוד מתייחסים באופן כללי לכך שבמקום זה לא נתחדשה תקלה, ולא אכפת לנו שבמקומו החדש (בתוך שלשה טפחים) יש תקלה מחודשת ובמקומו הראשון נעקרה התקלה. כל פחות משלשה טפחים מוגדר כיחידה נפרדת של מקום אחד. ממילא, דנים בכלליות על המקום האחד שלא נתחדש בו תקלה. הדברים עמוקים, אך פשוטים. אף על פי כן, לא נמנעתי מלכותבם מפני שהם לאמיתה של תורה.
♦
ההבדל בין דין ההופך את הגלל לבין דין בור המתגלגל
יש להעיר, בסוגיית "בור המתגלגל" (בבא קמא דף ו ע"א) מבואר שבחיוב של בור המתגלגל ברגלי אדם וברגלי בהמה מחייבים את הראשון שהניח את הבור ברשות הרבים ולא את המגלגל. אמנם, יש מקום לחלק שבבור המתגלגל מדובר שהאדם לא גלגל בכוונה, מה שאין כן כאן, וכך מבואר בספר תורת חיים בביאור סוגיית "בור המתגלגל" (שם.) עוד יש שרצו לחלק שגלל אין דרכו להתגלגל, זאת בניגוד לבור המתגלגל. יש לציין שלשיטת רש"י, אין כלל קושי מסוגיית "בור המתגלגל" לדין ההופך את הגלל. הסוגיה בבור המתגלגל עוסקת בבור שלא הוגבה יותר משלשה טפחים. כפי שהראנו, לשיטת רש"י, הרחקת התקלה ממקומה הראשון, אפילו במרחק של יותר משלשה טפחים, אינה מוגדרת כסילוק מעשה ראשון.♦
הצעה נוספת בביאור דעת רש"י והרא"ש והקשיים העולים ממנה
יש להעיר שהיה מקום לבאר את דעת רש"י באופן אחר ממה שכתבנו. לדברינו, הדגשנו שלרש"י כל רשות הרבים נחשבת מקום אחד, בניגוד לדעת הרא"ש ותוספות שכל שלושה טפחים נחשבים מקום נפרד לעצמו. אמנם, אפשר לבאר שסברת רש"י היא שלא דנים כלל על הגדרת המקום ברשות הרבים - גם לרש"י כל שלושה טפחים ברשות הרבים הם מקומות נפרדים לעצמם. ברם, לרש"י דנים שהתקלה היא לבני רשות הרבים והדיון מתייחס לציבור אחד. כאשר לבני רשות הרבים נוספת תקלה בכריית בור באופן כללי אפשר לחייב על כריית בור. ברם, כל תוספת תקלה לפרט מסויים מבני רשות הרבים הממעטת את התקלה לפרט אחר אינה נחשבת לכריית בור. ממילא, אף על פי שכל שלושה טפחים נחשבים מקום נפרד, באופן שהוא לא הוסיף תקלה והיזק לציבור - אלא רק החליף את מקום הנזק ואת הניזקים - לא נחשב הדבר לתוספת תקלה, ואין לפנינו מעשה כרייה של בור חדש. במילים אחרות: לרש"י הנידון הוא באופן כללי על הציבור שניזק.לרש"י, האשמה מתייחסת לכך שהאדם גרם תקלה לבני רשות הרבים באופן כללי (ואין מתייחסים לכל יחיד ויחיד מבני רשות הרבים בנפרד) וממילא באופן שהוא לא הוסיף באופן כללי היזק לציבור לא מיקרי חידוש מעשה של כריית בור חדש.
אמנם, דרך זו לא תוכל לבאר לנו מדוע לרש"י יש דין של לבוד בהגבהה ורק אם הגביה שלושה טפחים הוי סילוק מעשה ראשון.
נתייחס לחולקים על רש"י. אפשר שדעת הרא"ש והתוספות היא שדנים על המקום (כנזכר לעיל בדברינו), וממילא בכל מקום נפרד בשלושה טפחים נחשבת התקלה כבור חדש. לאור דרך זאת בדעת רש"י, לא נוכל לשאול את סברת רש"י, כדי לבאר את סברת הרא"ש והתוספות, שדווקא בתוך שלושה טפחים של לבוד נחשב המקום כמקום אחד ודנים בכל מקום של שלושה טפחים שאין חידוש בור חדש באופן כללי במקום זה. אמנם, עדיין עיקר סברתנו נכונה ומוכרחת מצד עצמה בביאור דעת הרא"ש והתוספות, זאת מפני שהיא מבארת מאי שייטא הלכות לבוד לענייננו.
אמנם, היה מקום לבאר שבדרך זאת נבאר גם את שיטת התוספות והרא"ש שחולקים על רש"י, ונאמר שהם גם סוברים שאין דנים על המקום, אלא על מה שיש תקלה לבני רשות הרבים. ברם, בניגוד לרש"י, סברת הרא"ש והתוספות היא שמתייחסים באופן פרטי לכל יחיד ויחיד שבציבור, לכן מי שמעביר תקלה ממקום למקום נחשב תוספת נזק ליחיד המסוים שנתקל במקום החדש. לכן, יש כאן לפנינו מעשה כרייה חדש. ברם, גם דרך זו קשה. זאת, מחמת שבדרך זו לא נוכל לבאר לרא"ש את שייכות דיני לבוד לענייננו. לדרך זו, הנידון הוא הטלת האשמה המחודשת. מה שחידש היזק לפלוני המסוים במקום החדש מגדיר אותו כמעשה כרייה של בור חדש. אם כן, מה שייך דין לבוד לכאן, שהרי גם במי שהעביר את התקלה פחות משלושה טפחים יש גרימת היזק מחודש דוקא לפלוני המסוים שיעבור בטפח הסמוך.
♦
התייחסות הדיון למתודה הפרשנית
לדרכנו במאמר, הנידון בין רש"י לבין תוספות והרא"ש הוא נידון אובייקטיבי טהור של הגדרת המקום, דיון שאינו מתייחס כלל לברור מציאת האשם בנזק. להצעה הנוספת והדחויה שהצגנו כאן - נתעלם מהקושי של שיעור לבוד בסוגייתנו שהזכרנו ועל פיו דחינו הצעה זו - הנידון בין רש"י לבין התוספות והרא"ש הוא דיון פילוסופי - חברתי על אופי הטלת האשמה של הנזק. אנו דנים כעת האם הטלת האשמה של גרימת הנזק על ידי העברת הבור מתייחסת לגרימת נזק לציבור באופן כללי, או שהאשמה צריכה להתייחס לכל יחיד ויחיד בנפרד.לדרכנו, שהנידון עוסק בהגדרת המקום ברשות הרבים, האם רשות הרבים נחשבת מקום אחד או כל רשות הרבים מורכבת מיחידות רבות של מקום, אנו נזקקים ביתר שאת לדברי מורנו רבי הלל זקס המובאים בפרשת משפטים בספר "הרופא לשבורי לב" ודברי דרשות הר"ן בדרשתו האחת עשרה.[5]
העולה ממובאה זו הוא שהמשפט העברי מתבסס גם על האמת האובייקטיבית, המשקפת את האידאה האלוקית ואינו מתייחס בהכרח לשיקולים של צדק חברתי, ניהול חברה מתוקן וערכי המוסר והפילוסופיה. גם אנו בדרכנו דנים על הגדרת האמת האובייקטיבית של הגדרת המקום. לדיון התאורטי של הגדרת המקום, אין שום זיקה לבחינת האחריות המוסרית, הערכית והאזרחית של מניח התקלה ברשות הרבים.
להצעה השנייה שהצגנו בסוגריים, בה אנו עוסקים בהתייחסותנו לאופי הטלת האשמה - האם להתייחס לאשמה קולקטיבית ביחס לכלל הציבור, אשר אחד ממנו ניזק, או שעלינו לייחס את האשמה בנפרד רק כלפי הפרט אשר ניזק - אין אנו נדרשים לתובנות העולות מדברי מורנו רבי הלל ולתובנות העולות מדברי הר"ן בדרשותיו.
♦
מחלוקת התוספות והרמב"ן
העולה מסוגיית הגמרא שהצגנו הוא שיש שני אופנים המחייבים את ההופך את הגלל ופוטרים את הראשון. האחד, על ידי זה שהוא סילק את מעשה הראשון. בקביעת אופי סילוק מעשה ראשון נחלקו רש"י והרא"ש. השני, על ידי זה שהוא הופך את הגלל יזכה בגלל. זאת, למרות שלא התבטל מעשה כריית הבור של הראשון. על ידי זכייה ממונית של השני בתקלה אנו מטילים את מלוא האחריות על השני (בעל הממון) ופוטרים את הראשון. מדין האופן השני עולה שיש חיוב על נזקי בור לאדם שיש לו בעלות ממונית על הבור. זאת, למרות שבעל הבור לא כרה כלל את הבור. הרמב"ן והתוספות נחלקו באופן שלישי, בו יש בעלות ממונית על כלי, אבן וכדומה ואדם זר הפך את ממון חברו לתקלה. באופן זה יש בעלות ממונית על התקלה שנעשתה על ידי חברו וכמובן שלא אסתלק מעשה חברו.לכאורה, אופן זה דומה לאופן השני שאנו מציגים, בו על ידי זכיית השני בתקלה אנו מטילים את מלוא האחריות על השני ופוטרים את הראשון. זאת, למרות שלא התבטל מעשה הכרייה של הראשון והשני לא גרם לתקלה. גם באופן השלישי הסברה נוטה לחייב את בעל הממון, למרות שהוא אינו שותף בגרימת התקלה. ההבדל בין האופנים הוא בסדר הדברים בלבד. באופן השני (בהופך את הגלל), קודם נוצרה התקלה על ידי הראשון ואחרי כן השני זכה בבעלותה. באופן השלישי, קודם ישנה בעלות לראשון ורק אחרי כן נוצרה התקלה על ידי השני.
דעת תוספות כסברה זו. תוספותה כתבו שכאשר אחר לקח את ממונו והניחו ברה"ר, חייב בעל הממון מדין בור. תוספות מנמקים דין זה מהסיבה שעל בעל הממון מוטל לסלק את התקלה, שהרי התקלה היא ממונו. תוספות הראו שני מקורות לדבריהם. האחד, מהגמרא בפרק הפרה (בבא קמא דף מח ע"א), השני מסוגיית ההופך את הגלל.
נציג את לשון הגמרא בפרק הפרה: "הכניס שורו לחצר בעל הבית אמר רבא הכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות וחפר בה בורות שיחין ומערות בעל השור חייב בנזקי חצר ובעל חצר חייב בנזקי הבור, אף על גב דאמר מר כי יכרה איש בור ולא שור בור, הכא כיון דאית ליה להאיך למלוייה ולא קא מלייה, כמאן דכרייה דמי...".[6]
מבואר בגמרא שיש חיוב בנזקי בור על בעל החצר שבבעלותו הבור שנכרה על ידי שור חברו, אף על פי שהבור לא נכרה על ידו. כמו כן, כפי שהראו התוספות, מבואר בדין ההופך את הגלל פחות משלשה טפחים והתכוון לזכות בגלל שאנו מחייבים את הזוכה בנזקי הבור. זאת, אף על פי שהוא לא עשה את הבור, שהרי לא אסתלק מעשה ראשון.
הרמב"ן[7] חולק על דעת התוספות. הרמב"ן מנמק את דעתו בסברה שאין מסתבר שכשאחד חופר בור נחייב את בעל הממון שלא חפר את הבור.
♦
שתי דרכים בביאור דעת הרמב"ן בביאור הסוגיה בפרק הפרה
יש לתת את הדעת כיצד יסתור הרמב"ן את שתי ראיות התוספות. בהקדם ליישוב דעת הרמב"ן נדגיש: הרמב"ן מודה לעיקר הוכחת התוספות (בבא קמא דף כט ע"א, ד"ה פליגי וכו') שאחר נפילת אונס יש חיוב בור באופן שלא הפקיר את התקלה, מצד זה שהוא ממונו והוי ליה לסלוקי. זאת, מפני שעל כל פנים יש לפנינו בור בבעלותו של הנופל, אלא שהוא פטור באופן שהוא לא פשע, אבל אם יכול לסלק, ממילא הוי פשיעה וחייב. רק הרמב"ן נחלק על התוספות בכך שלא מצינו זה חופר וזה מתחייב באופן שאחר שהוא בר חיובא לקח את ממונו והניח ברה"ר[8].ביישוב דעת הרמב"ן עם הסוגיה בפרק הפרה יש שתי דרכים:
הדרך הראשונה. רש"יח פירש שרבא איירי באופן שהשור חפר את הבור באמצע החצר, ורק אחרי כן בעל החצר הפקיר את רשותו. ממילא, בעל החצר נחשב ככורה הבור על ידי הפקרת החצר. לפירושו של רש"י נשמטת ראית התוספות,[9]וממילא שיטת הרמב"ן מיושבת[10]. מדברי תוספות מבואר שהם מפרשים את דברי רבא באופן אחר מרש"י, וכפשטות הסוגיה שלא הזכירה כלל שבעל החצר הפקיר מחצרו. לתוספות, השור חפר את הבור בשפת החצר בסמוך לרשות הרבים, ואין מדובר כלל על כך שבעל החצר הפקיר חלק מחצרו. לדרך הראשונה בשיטת הרמב"ן, אכן כאשר שור יחפור בשפת החצר סמוך לרשות הרבים לא נחייב את בעל החצר. זאת, מפני הסברה שלא מצינו זה כורה וזה מתחייב[11].
הדרך השנייה. בהקדם להצגת יישוב שיטת הרמב"ן בדרך זו, נציג ספק בדרשת חז"ל "כי יכרה איש בור ולא שור בור" (בבא קמא דף מח ע"א). בספר ברכת שמואל (בבא קמא סימן ב' סעיף ב') מבואר חילוק בין פטור שן ורגל ברשות הרבים לבין פטור כלים בבור. בעוד שבשן ורגל אין כלל איסור וחיוב שמירה ברשות הרבים, הרי שיש בבור חיוב שמירה ואיסור גרימת נזק בכלים. במילים אחרות: פטור שן ורגל ברשות הרבים הוא הפקעת שן ורגל מהגדרה של מזיק. בניגוד לזאת, פטור כלים בבור הוא פטור על תשלומי הנזק בלבד. זאת, למרות שעדיין ביחס לנזקי כלים הבור מוגדר כמזיק. לכן יש איסור בכריית בור גם באופן שהוא יכול להזיק כלים בלבד.
לאור נידון זה יש לדון, האם הפטור "איש בור ולא שור בור" מסווג כפטור ממזיק לגמרי, כפטור שן ורגל ברשות הרבים, או שהפטור מסווג רק כפטור מתשלומים, כפטור כלים בבור. ההשלכות ההלכתיות בנידון זה יהיו האם יש חיוב שמירה על השור שלא יכרה בור ברשות הרבים ויינזקו בו הרבים. לאור הדברים, אפשר לבאר שבשאלה זו נחלקו התוספות והרמב"ן. שיטת התוספות שפטור "איש בור ולא שור בור" הוא רק פטור בתשלומים בלבד. ממילא, תוספות הוכיחו מדין שור שחפר בחצר חברו שאין אומרים את סברת הרמב"ן, אלא אנו מחייבים את בעל הממון מחמת הטעם שעליו לסלק את ממונו, אפילו על ידי כריית חברו. הרי כריית השור מוגדרת ככריית חברו (בעל השור) שהוא בר חיובא לענין איסור כריית בור. בניגוד לזאת, הרמב"ן סובר שפטור "איש בור ולא שור בור" הוא פטור המפקיע לגמרי את אחריותו של בעל השור. ממילא, אין כריית השור מוגדרת ככריית חברו (בעל השור) שהוא בר חיובא. זאת, מפני שאין לחברו (בעל השור) איסור כלל בכריית בור על ידי שורו. ברם, באופן שחברו ממש כרה את הבור סובר הרמב"ן שאין אנו מחייבים את בעל הממון בכריית חברו ונמצא "שיהיה זה חופר בור וזה מתחייב".
לאור הדברים, בניגוד לדרך הראשונה, בדרך השנייה הרמב"ן מודה לתוספות שכאשר שור יחפור בשפת החצר סמוך לרשות הרבים נחייב את בעל החצר. זאת, מפני שבאופן זה לא שייכת הסברה שלא מצינו זה כורה וזה מתחייב. לדרך השנייה, כריית השור אינה מוגדרת כלל ככריית חברו. חברו, בעל השור, מופקע לגמרי מכריית הבור שנכרה על ידי שורויא.
♦[12]
הערה לדרכם של תוספות
הראנו את התוספות (בבא קמא דף כט ע"א, ד"ה פליגי וכו') שהביאו ראיה לדבריהם מפרק הפרה. כפי שביארנו, לתוספות מוכח מדין שור שחפר בור בחצר חברו שאנו מחייבים את בעל התקלה, למרות שחברו יצר את התקלה. ברם, התוספות בפרק הפרה (בבא קמא דף מח ע"א, ד"ה אע"ג וכו') הסתפקו בדבר[13]. לאור דרכנו השנייה, אפשר שזהו ספקם של התוספות בפרק הפרה, מהו גדר פטור "איש בור ולא שור בור". ממילא, התוספות בפרק המניח (בבא קמא דף כט ע"א, ד"ה פליגי וכו') הכריעו בספק זה שהפטור הוא רק מתשלומים. בניגוד להכרעת התוספות, הרמב"ן הכריע בספק זה שהפטור הוא הפקעה לגמרי מדין מזיק. ברם, יש להדגיש, אין דרכנו ביחס לשיטת תוספות מוכרחים. אפשר שגם תוספות מודים לרמב"ן שפטור "איש בור ולא שור בור" הוא הפקעה לגמרי של דין מזיק מבעל השור. למרות זאת, כוונת תוספות להוכיח מדין שור החופר בחצר חברו רק שאנו מחייבים את בעל הממון אף על פי שהוא לא שותף כלל בכריית הבור. ביחס לטענת הרמב"ן שלא יתכן שיהיה זה חופר בור וזה מתחייב", תוספות לא מצאו לנכון להביא ראיה כלל. תוספות שוללים את טענת הרמב"ן מסברה, ולשיטתם אין הם זקוקים לראיה בנידון זה.♦
דרך נוספת בביאור דעת הרמב"ן בביאור הסוגיה בפרק הפרה
עוד יש מקום לפרש בדעת הרמב"ן בביאור הסוגיה בפרק הפרה דרך שלישית. נכריע שדרשת חז"ל "איש בור ולא שור בור" היא רק פטור בתשלומים. ממילא, כריית השור הייתה צריכה להיחשב ככרייה של אחר ובעל החצר היה צריך להיות פטור מחמת סברת הרמב"ן - שלא יתכן "שיהיה זה חופר בור וזה מתחייב". לכן, נפרש את סוגיית הגמרא שהשור חפר באמצע החצר, כעין דברי רש"י, ובעל החצר הפקיר את רשותו ולא בורו. ברם, בשונה מרש"י, לא נפרש שההפקר נחשב כמעשה כריית בור. ממילא, נמצא שבעל החצר שהפקיר רשותו ולא בורו לא נחשב ככורה בור על ידי ההפקר. ברם, אף על פי כן, אחרי שהפקיר בעל החצר את רשותו ולא בורו אנו מחייבים את בעל החצר על בורו, שהרי בורו עדיין בבעלותו והוא ממונו ועליו לסלקו.על פי זה הרמב"ן מבואר, כעת לא שייכת סברת הרמב"ן שלא יתכן "שיהיה זה חופר בור וזה מתחייב". זאת, מחמת שלפני ההפקר השור כרה את הבור בחצר וממילא לא יכול הדבר להיחשב לכך שאחר כרהו ברשות הרבים. ממילא, נחייב את בעל החצר בהפקיר רשותו ולא בורו מהטעם שהבור הוא ממונו והוי ליה לסלוקי. מה שאין כן, באופן שיכרה השור בור בשפת החצר בסמוך לרשות הרבים יהיה פטור בעל החצר, שלא מצינו זה חופר וזה מתחייב. לעומת הרמב"ן, התוספות שהביאו ראיה משור שחפר בור בחצר חברו שאחר שנתן תקלת חברו ברשות הרבים חייב, מפרשים את סוגיית הגמרא בפרק הפרה בשור שחפר בשפת החצר, כפשטות דברי הגמרא.
♦
דעת הרמב"ן בדחיית ראיית התוספות מסוגיית ההופך את הגלל
ביישוב דעת הרמב"ן עם סוגיית ההופך את הגלל נראה לבאר שיש חילוק מהותי בין אופן שאדם אחר לקח את ממונו ועשהו תקלה - בו אמר הרמב"ן את סברתו שלא יתכן "שיהיה זה חופר בור וזה מתחייב" - לבין האופן של ההופך את הגלל. באופן הראשון מעמדו של בעל הממון כבעלים על התקלה סביל. בעל הממון לא השתתף וסייע להגדיר את התקלה שנעשתה על ידי אחר כממונו. התקלה היא ממון הבעלים עוד לפני שהיא נעשתה תקלה על ידי האחר. באופן זה טוען הרמב"ן שאין סברה כלל להטיל על בעל הממון מעמד של בעל הבור. בניגוד לכך, בהופך את הגלל בעל הממון הוא זה שהפך את התקלה לממונו. כאשר ההופך את הגלל אקטיבי בהפיכת התקלה לממונו לא שייכת סברת הרמב"ן שלא יתכן "שיהיה זה חופר בור וזה מתחייב". יש להדגיש, שתוספות אינם סוברים חילוק זה. לכן, תוספות מוצא ראייה לדבריו נגד הרמב"ן מדין ההופך את הגלל.♦
פלפול נאה בשיטת התוספות ורש"י
יש להציע פלפול נאה בדברינו. לכאורה, אפשר לומר שהנידון שבמחלוקת הרמב"ן ותוספות (אם באופן שאחר נטל את ממונו והניח ברשות הרבים אומרים את סברת דהוי ליה לסלוקי וחייב בעל הממון), יהיה תלוי בנדון הנחלת דוד והברכת שמואל[14] (אם חיוב בור שהוא ממונו החיוב הוא מהטעם דהוי ליה לסלוקי צריך להילמד מהצד השווה). אם נאמר שחיוב בור שהוא ממונו הוא חיוב בלא מעשה כרייה, מפני שלפנינו בעל הבור ממש, אם כן עדיף חיובו של בעל הממון שהוא בעל הבור ממש, והוא חיוב אלים יותר מפני חיובו של הכורה האחר, שאינו בעל הבור ממש. אם חיובו של בעל הממון הוא מפני שהוא נחשב ככורה על ידי סברת דהוי ליה לסלוקי, וודאי שיש יותר סברה לחייב את הכורה האחר, שהוא כורה ממש וחיובו חמור יותר.העולה מדברינו, ששיטת התוספות שדין חיוב בור שהוא ממונו ממש אינו צריך להילמד מהצד השווה וכל תוקף החיוב בבור שהוא ממונו ממש הוא מחמת שהוא ממונו והוא בעל הבור, למרות שהפשיעה של דהוי ליה לסלוקי אינה נחשבת מעשה כרייה. לביאור זה, נצטרך להידחק בלשונה של הגמרא. כוונת הגמרא בדבריה "דהוי ליה לסלוקי כמאן דכרייה דמי" אינה שפשיעה זו נחשבת ככריית בור. אדרבה, בעלות לעניין נזיקין על בור שהוא ממונו ממש אלימה יותר מבעלות על בור הפקר שעל ידי כרייה. כוונת הגמרא היא שאין כאן טעם לפטור מחמת אונס ולכן הדבר דומה לכמאן דכרייה, ששם אין שייך פטור של אונס. ממילא, אנו מחייבים את בעל הממון שהוא בעל הבור ממש וחיובו אלים יותר.
באופן שהבור הוא ממונו וחיובו נובע רק מחמת הטעם של דהוי ליה לסלוקי, נחלקו רש"י ותוספות בפרק הפרה[15] האם נחייב את הבעלים גם אחר שיפקיר את הבור. רש"י סובר שהוא חייב גם לאחר הפקרת הבור. תוספות סוברים שהוא פטור, כי אחר הפקרת הבור אין לפנינו ממונו של בר חיובא ואין סיבה לחייב את הבעלים לשעבר[16]. לאור הדברים, אפשר לומר שהתוספות בפרק הפרה לשיטתם. היות שתוספות סברו שבבור שהוא ממונו יש חיוב בלא מעשה כריה מפני שהוא בעל הבור ממש, ואינו כמעשה כריה. עולה שסברת דהוי ליה לסלוקי אינה אומרת שעל ידי הפשיעה שלא סילק התקלה נחשב שהבעלים עשה מעשה כרייה. מחמת זה נובעת שיטתו[17] דהוי ליה לסלוקי לא מהני אחר הפקר. רק לסברת הרמב"ן שסברת דהוי ליה לסלוקי (על ידי פשיעתו שלא סילק את התקלה), מחשיבה את בעל הממון ככורה הבור, אפשר לחייב את בעל הממון שהיה צריך לסלק את התקלה, גם אחר שהפקיר את התקלה. לאור מה שצידדנו לעיל שדעת רש"י כהרמב"ן, גם רש"י לשיטתו חולק על תוספות ומחייב את בעל התקלה אחר שהפקירו, כהרמב"ן. אמנם, פלפול נאה זה אינו מוכרח[18], אך מחמת יופיו טרחתי לכותבו.
♦ ♦ ♦